Appunti di Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

METODO DEI GIURISTI ROMANI

Non abbiamo una descrizione della giurisprudenza e del metodo se

non per qualche pennellata dei giuristi. Questi sanno qual è il

metodo adoperato quindi non hanno interesse a spiegarlo e a dire

come operano.

La più complessa descrizione del metodo è dovuta ai retori,

interessati al profilo metodologico. Il più importante è M. T.

Brutus

Cicerone, che ne parla nel : fonte n. 1 “il ricordo dell’amico”

che è Servio, un giurista di cui ne parla il suo allievo Alfeno.

Alfeno vive a cavallo tra la fine della repubblica e il principato di

Ottaviano Augusto. res publica,

Servio è un giurista della fase finale delle è amico di

Cicerone ed entrambi hanno studiato retorica nella più grande

scuola dialettica del tempo, quella di “Molone di Rodi”.

In questa scuola andavano i figli delle famiglie che se lo potevano

permettere o quelli più bravi, per imparare la dialettica e allo scopo

retor,

di diventare un che sarebbe il moderno avvocato, colui che

operava in ambito criminale a favore o contro qualcuno, o

difendevano gli incriminati o si facevano accusatori.

Cicerone si specializza nella dialettica per imparare un metodo che

lo renda imbattibile come oratore, perché nei processi criminali in

questa fase la giuria è una giuria popolare, che non è fatta di esperti

di diritto (quello che si è un po’ mantenuto nella nostra Corte

d’Assise).

Servio invece studia retorica, o perchè qualcuno gliel’ha suggerito o

perché l’ha capito lui stesso che le modalità di interpretazione già

memorizzate ma che mancavano ancora di qualcosa erano state

interpretate da Mucio Scevola, il quale era pontifex maximus, infatti,

l’interpretatio iuris

prima che sorga la giurisprudenza laica, era

affidata al collegio dei pontefici.

I giuristi romani creano:

REGULE

 REGULA

NORME

 NORMA

Tratti dal linguaggio architettonico, infatti la regula ci da l’unità di

misura del comportamento: lecito, illecito, possibile, non possibile,

ecc.

Ma ogni comportamento ha una sua dimensione e una sua unità,

non baste dire che un comportamento è lecito o illecito.

C’è un collegamento tra norma e regula e l’interpretatio dei pontifex

1

maximus, e hanno tratto dalla loro esperienza una familiarità. Non si

può individuare il momento in cui da architetti sono diventati

interpreti dal diritto, ma questa cosa di utilizzare giusti strumenti

affinchè un ponte non cada è uguale alla logica necessaria per la

costruzione dell’ordinamento giuridico. Infatti i pontifex maximus

che regolavano i mores, regolano allora regule e norme morali ma

anche giuridiche in quella società.

IL NOMINALISMO ha un difetto perché nasconde la funzione

normativa del linguaggio. Il nostro linguaggio non identifica ciò che è

esistente ma crea qualcosa che fino a quel momento, non avendo un

nome , non veniva identificata (lo ritroviamo nell’antico testamento

quando si dice che attribuisce all’uomo e alla donna il potere di dare

un nome a tutte le cose) perché dare un nome significa connotare

quella cosa.

Infatti nel momento in cui si dà un nome si nominalizza.

Ma allora perché si passa dall’interpretazione dei pontefici

sacerdotali all’interpretazione laica con Cicerone e Servio? Anche se

loro stessi si definiscono sacerdoti del diritto e riconoscono che la

scientia iuris sia una vocazione, una scienza sacra.

La ragione sta nel fatto che essendo sacerdoti, nella loro solennità

non sentivano l’esigenza di una motivazione, l’iter logico, la

ragionevolezza, la ratio. E in una piccola società si accetta che il

pontifex maximus quando decida non dica la ratio. Però i manuali

dicono che da un certo momento Roma si amplia, si ampliano i

commerci, il traffico giuridico, e il popolo romano vuole una

motivazione, si ribellano a questa giurisprudenza pontificale e fanno

nascere dei giuristi laici che danno la motivazione su come sono

arrivati ad una decisione o da cui comunque si può individuare l’iter

logico seguito.

In realtà però i nostri testi ci dicono che già Mucio Scevola era

pontefice massimo e dava delle motivazioni, quindi rappresenta

l’anello di congiunzione tra il vecchio e il nuovo.

Il metodo viene insegnato da Mucio e Servio, ma quest’ultimo nota

che non è sufficiente e si necessita di una scientia iuris che si

innesta attraverso la retorica e la dialettica greca.

FONTE BRUT. 41.152

Cicerone ci descrive il metodo utilizzato da Servio. Dice che Mucio

sia il più grande giurista, ha avuto una grande tecnica interpretativa.

Invece Servio applicando la retorica ha trasformato tale tecnica in

un’ars. 2

Chi governa ha bisogno di un giurista che sia la bocca che tramuta la

legge, un abile ripetitore della volontà del sovrano→ è chiaro che sia

un’aspirazione irrealizzabile, infatti l’interpretazione è

un’interpretazione creatrice del diritto. Ma è anche vero che si può

restringere l’ambito di libertà del giurista, renderlo solo un tecnico.

Quinto Mucio è l’esempio del tecnico del diritto, ma non chiedergli

una flessibilità, un’adattabilità, ed è questa la differenza, perché la

retorica è flessibilità è l’emblema dell’adattabilità.

Cicerone dice che Q. Mucio aveva una splendida tecnica, ma solo

tecnica, invece Servio applica gli studi del Molone di Rodi

all’interpretatio iuris un’ars.

trasformandola in

Tutte le riforme infatti hanno cercato di trasformare gli studi giuridici

in tecnica.

Perché Cicerone ci dice che Servio è così bravo?

Cicerone è troppo furbo per lodare se stesso e quindi lo fa lodando

Servio, è un sillogismo di una semplicità palese→ sono coetanei

hanno studiato dallo stesso maestro, hanno applicato la stessa

tecnica allo stesso modo. Grazie a questo artificio abbiamo la

descrizione perfetta di quale sia il giurista perfetto.

Questo testo di Cicerone strutturalmente si divide in due parti

logiche:

La prima → da rem a interpretando

 La seconda→ fino alla fine



Abbiamo quindi due livelli:

Necessario e orizzontale: operazioni che un giurista dovrebbe

 sempre fare nell’interpretazione

Eventuale e verticale:



rem universam…

“ ” l’operazione della partitio richiede che quando

venga posta una certa questione si scindano gli elementi costitutivi

della fattispecie, della res si faccia quindi una partitio.

“latente…” qui abbiamo la definitio che serve a togliere dalle

pieghe del discorso ciò che è nascosto. Definitio è composto da “de

+ fines”= fissare i confini.

“Obscuram…” abbiamo l’interpretatio, che non è solo

interpretazione ma spianare il cammino oscuro.

ambigua…

“ ” Comincia qui la seconda parte.

Bisogna individuare le cose ambigue, distinguere le cose e infine

creare quella regola che possa essere definita vera o falsa e che

quindi possa o non passa essere applicata ad una certa realtà, poste

determinate premesse. 14 marzo 2019

3

Non è un testo giuridico ma un testo tratto da fonti letterarie quindi

da fonte indirette del diritto romano. Quello che ci interessa è vedere

quegli elementi che ci consentono di capire quale fosse il sistema di

interpretazione dei giuristi romani. I due capisaldi del diritto romano:

creazione del sistema

- metodo induttivo della risoluzione delle controversie: dal

- particolare (caso specifico) alla creazione della regola generale.

Giurisprudenza normativa come nuova fonte del diritto, il giudice

quale legislatore ordinario: la nostra giurisprudenza si arroga una

funzione costituzionale. I romani avrebbero detto essere funzionale

alla realtà, la decodificazione è un dato di fatto, il legislatore non

riesce a saldare la realtà alla regolamentazione giuridica.

Brutus 41,152.

Il testo che stiamo esaminando è tratto dal (Non

concentrarsi sulla traduzione, non è una questione di filologia

l’esame. Identificare la quaestio juris e perché quella regola è stata

data.)

Cicerone non era un giurista ma conosceva il diritto. Ci descrive tutta

la metodologia serviana, ma perché? Cicerone loda Servio perché è il

modo indiretto di un retore di lodare sè stesso perché se Servio è

diventato il più grande giurista del mondo, questo implica che

Cicerone fosse il più grande retore del mondo, dato che entrambi

avevano studiato a Rodi nella stessa università le stesse cose.

(anche se Servio si era dedicato all’ars juris.)

Nel testo che andremo ad esaminare si ritrova la visione di un

mondo. “Rem universa..“: in questo testo si trovano due livelli:

1) orizzontale, naturale;

2) verticale, eventuale

Nel primo livello, ovvero quello orizzontale si rinvengono le prime

tre operazioni che l’interprete deve compiere quando si trova a

dover analizzare una quaestio:

1) Partitio: la parte che va davanti al giudice o quella che va

davanti all’avvocato, al notaio ecc in qualunque ambito chi vi

narra la questione non è consapevole e preparata,

di questi racconti informi è necessario individuare gli elementi

essenziali perché la massa di parole informi può da se individuare

almeno tre interpretazioni possibili e diverse: il significato delle

parole per la parte, per te, e il significato comune.

Ridurre in parti (Partitio) la res universa, è una segmentazione

logica, non pratica, sono io che devo individuare gli elementi che

compongono quella che mi è stata presentata come una res

universa. 4

2) Definitio: non è solo dare la definizione,

(es. il contratto simulato è quel contratto che non produce effetto tra

le parti. Questa è la definizione ma qui dice qualcosa di più)

Richiama il senso etimologico, definire significa determinare i precisi

confini della fattispecie, cosa vi è dentro una fattispecie e cosa c’è

fuori.

A cosa serve? A esplicare ciò che è latens, ovvero individuare ciò che

si nasconde dietro le pieghe del discorso. Trovare ciò che non si

voleva dire perché ci si vergognava, trovare tutto quello che la parte

voleva dire.

3) Interpretatio: operazione caratteristica dello scienziato e

tecnico del diritto. Il legislatore vuole siate degli esecutori. Nella

visione di Cicerone l’interpretazione è un explanare le cose che

sono oscure, perché sta ragionando nei termini dell’intellegere.

Operazione di rendere chiaro il cammino che per sua natura

sarebbe oscuro, non limpido, c’è sempre una difficoltà.

Senza compiere queste tre operazioni non capirò mai bene cosa è

accaduto.

Nel secondo livello che si dice essere eventuale, tanto eventuale

nella pratica non è, in quanto vi è sempre collegata l’ultima parte,

ovvero l’interpretatio.

“obscuram..” Punto dolens dell’interpretazione



Perché l’ambiguità e l’oscurità, l’ambiguità si caratterizza per

l’oscurità, tetto numero 2 “le controversie e i conflitti nascono

dall’oscurità”

Il diritto vive di uno strumentario che è il Vangelo di Giovanni. Le

parole sono gli strumenti che ci consentono di giocare con la realtà.

Le parole sono strumenti umani e tutti gli strumenti umani

conservano in se una ambiguità, e le parole in massimo grado

conservano in se un’ambiguità. Ciò che è stato scritto ha più

significati. (Es. Si parla della “domus”, ho l’idea connaturata di cosa

sia)

La prima operazione di fronte all’oscurità è rilevarla, guardarla

chiaramente, identificando tutti i suoi elementi. Operazione classica

per i giuristi è la distinctio. Un giurista nella sua risposta vi dirà che

se le cose fossero così la risposta sarebbe stata questa, se fossero

andate in un altro modo la soluzione sarebbe stata un’altra, se

fossero andate in questo altro modo la soluzione sarebbe stata

ancora un’altra.

Perché i giuristi romani fanno la distinzione? Perché devono fornire

fattispecie astratte e generali perché la fattispecie è solo

l’occasione. 5

Ma la distinctio non è solo questo: distinguere deriva dal verbo greco

“stizzo”, lo stigma era la marchiatura a fuoco degli schiavi fuggiti.

“Extremo avere regulam” il giurista alla fine definisce la regola



per stabilire ciò che è vero e ciò che è falso. La verità connotata alla

regula, nel senso che giudicheremo corretta o meno la regola in

omaggio alla società di quel tempo. Ciò significa che la stessa può

decadere per il mutare della società. Una regola che può essere vera

e diventare falsa, e il contrario perché il diritto è uno strumento

umano, non è calato dal cielo. 15 marzo 2019

Cicerone una un formulario sintetico e completo.

Profilo dell’ambiguità→ vi è un collegamento quasi necessario tra

oscurità e ambiguità, perché da quest’ultima nasce qualunque tipo

di conflitto giuridico. Ciò che è ambiguo ed è generato dall’oscurità,

cioè dal fatto che gli strumenti umani siano fallaci, perché spesso il

linguaggio scritto, verbale, può avere più significati. il De

I testi retorici ci propongono degli esempi di ambiguità, come

invenzione , in cui Cicerone ci dice cosa deve fare un retore per

sciogliere un’ambiguità (non lo faremo, al massimo ci da una

traduzione sul moodle per capire di cosa parla). Siccome noi siamo

iper

in un’epoca di specializzazione, siamo indotti ad analizzare il

singolo tassello e perdiamo un po’ di vista il quadro complessivo.

Cicerone invece in questo testo diceva che non si doveva

estrapolare la parola dal testo, bisognava considerarla nel contesto

in cui era inserita, altrimenti risultava ancora più ambigua→ NON

decontestualizzare la frase, ma inserirla nel contesto.

Ci vengono presentati esempi di ambiguità, non solo da Cicerone ma

anche da Quintiliano, e si tratta di esempi del diritto, questo perché

secondo Miglietta, con questo si vuole significare che l’ambito e lo

spirito umano in cui c’è un’incidenza maggiore e una produzione

maggiore di effetti distorti o distorsivi dell’ambiguità è l’ambito del

diritto.

Nel diritto la dove la soluzione sia data senza usare la giusta

terminologia, il giurista rischia di dare una regola iniqua, perché non

avendo risolto l’ambiguità può essere una regola che ha visto solo

un lato delle cose. Il diritto parla di regula e norma, ci devono essere

almeno due dimensioni, spaziale e temporale, quindi ci si deve

muovere con una capacità di analisi complessiva. Quindi una

soluzione che sia data sulla base di una ambiguità non

completamente sciolta fa si che la regula abbia un’incidenza non

solo in guerra con la realtà testuale, ma in virtù del fatto che la

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regola deve essere generale ed astratta valida per tutti i casi simili,

è chiaro che ha ancheuna grande incidenza sulla realtà.

Quindi loro parlano di esempi del diritto per due motivi:

1. Perché scrivono per educare retori che andranno nei processi,

soprattutto criminali

2. Perché l’ambito su cui più pesantemente può incidere

l’ambiguità è lambito del diritto

inst. or. Unde controversia illa:

Cfr. Quint., 7.9.8 [e cfr. 7.9.11]:

‘testamento quidam iussit poni statuam auream hastam tenentem’.

Quaeritur, statua hastam tenens aurea esse debeat, an hasta esse

aurea in statua alterius materiae?

Nel testamento un tale: aveva inserito una

TRADUZIONE:

clausola a carico degli eredi di dedicargli una statua d’oro

lasta tenente.

COMMENTO: Perché si chiedeva al giurista, se fosse la statua che

dovesse tenere un’asta d’oro o se fosse un’asta d’oro che dovesse

essere tenuta da una statua.

L’ambiguità qui è nella posizione dei termini stessi, perchè

quest’area che collega asta ad statua può riferirsi sia all’una che

all’altra.

Quintiliano non ci offre una soluzione anche perché è difficile.

Ci vuole un criterio per interpretare quest’ambiguità che nel caso del

testamento ciò avviene attraverso:

Favor testamenti→ contestualizzando l’espressione nelle cose

 che il de cuius aveva nella villa

Mens testatans→ ricostruendo la volontà implicitamente.

 De Invenzione “ut in

Nel paragrafo 118 del Cicerone al passo:

hac lege – nihil enim prohibet fictam exempli loco ponere, quo

facilius res intellegatur” dice che farà subito l’esempio di una norma

di legge che si inventa per fare un esempio di scioglimento

dell’ambiguità.

Questa legge inventata da Cicerone dice che la prostituta non può

portare una corona d’oro, perché non la portano neanche le matrone

per bene, nella Roma repubblicana c’è una certa modestia. Ma in

ogni caso alla prostituta non è consentito perché non è una donna

per bene, ed è una mancanza di rispetto per una certa cultura.

Nell’antichità solo le prostitute andavano in giro