Appunti di Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

ROMANO 2 (ars interpr tandi

Il metodo ) dei giuristi romani:

intrpretativo

creazione di un vero e proprio metodo scientifico dell'interpretazione

• giuridica

alcuni della dottrina pongono l'attenzione al valore e alla portata delle

• soluzioni: ma sono

comunque variabili, contingenti

ogni epoca ha le sue realtà e difficoltà: il problema non è le soluzioni,

– ma il metodo di

interpretazion

e

• i giuristi romani hanno perfezionato il metodo di interpretazione in molti

elementi

teoretici

approfondire questa logica con cui operavano dal concreto fino alla

regula iuris

– è utile

per affrontare la vita professionale

hanno impiegato do induttivo, a differenza di molti ordinamenti

• un continentali

che procedono con metodo deduttivo

a) metodo induttivo: si va dal particolare al generale

b) metodo deduttivo: muove dal generale per arrivare al particolare

ci sono comunque profondi settori in cui oggi la giurisprudenza crea di

– fatto nuove

norm

e quando si parla di una “fase di decodificazione o postcodificatoria” ci

• si riferisce

ad una realtà in cui le disposizioni si costruiscono sulla base delle

massime delle

corti

il metodo deduttivo corrisponde all'esistenza di un corpo normativo (la

– legge, cioè il

testo normativo vincolante dato la legislatore), il quale viene calato

sulla realtà

• si parte da un patrimonio di norme esistenti per calarle sulla realtà

ma non è affatto così semplice sempre capire quale norma va

• applicata

• se la norma manca, si applica l'art. 12 prel.

– applicazione analogica di casi simili

se anche l'applicazione analogica è non praticabile, si applicano i

– principi

generali dell'ord. giur.

– 3 – “1. Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire

art. 12 prel.:

altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole

secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

2. Se una controversia non può essere decisa con una precisa

disposizione, si ha

riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se

il caso

rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali

dell'ordinamento

giuridico dello Stato.”

sistema compatto: affermazione del dogma della completezza del

– codice

(quale idea napoleonica), ma si riconosce senza ammetterlo che il

codice

qualche lacuna ce l'ha come qualunque creazione umana

anche Giustiniano aveva creato un codice affermando di essere

• stato

ispirato da Dio: tuttavia, il primo codice non funzionava tanto

bene e quindi

ha scritto un secondo facendo sparire tutte le copie del primo

ragione: se Dio è autore del codice e bisogna riconoscere

– che è

incompleto, l'alternativa è pericolosa

a) o si dirà che Dio non è infallibile → eresia

b) o si ammette che Giustiniano è un cretino

– la giurisprudenza romana classica non aveva un codice: bisogna

aspettare Teodosio e

Giustiniano (V-VI sec. d. C.) il metodo induttivo: in mancanza di un testo

• opera con fondamentale di

codificazione deve necessariamente applicare un metodo induttivo,

creando le

iuris

regole a partire dalla realtà, cioè dalle fattispecie concrete

• la Legge delle XII Tavole: nella fase arcaica di Roma c'è una tradizione

troppo

radicat

a

– non si sa se sia mai esistita

definirla come codificazione è una forzatura dogmatica dell'epoca

– moderna

era probabilmente una semplice raccolta di antiche

• consuetudini che

corrispondeva ad un principio fondamentale di diritto naturale

proprio di

ogni popolo: la certezza del diritto

le consuetudini sono per natura orali e per definizione

– variabili: si

vuole che quelle poche regole siano almeno scritte una

volta per tutte

i pontefici gestivano ed interpretavano queste consuetudini

– come

volevano senza dover motivare il modo in cui interpretavano

ed in cui

davano la soluzione

• era soltanto un piccolo corpus normativo

• definizione di “codic ”: è un insieme organico di norme

strutturate,

tendenzialmente completo e che disciplina un intero settore

dell'ord. giur.

principe dei codici = il codice civile: disciplina in

– maniera

tendenzialmente completa tutto il settore dei rapporti

privati

ultimo libro della tutela giurisdizionale civile si riferisce al

•

processo

che da consistenza al diritto sostanziale, cioè al diritto

soggettivo – 4 –

i romani non avevano una definizione del diritto soggettivo, ma lo si

avvertiva soltanto

– intuitivamente come conseguenza della concessione di uno strumento di

tutela

giurisdizionale

ci si interrogava se una tutela potesse essere data e, in caso di risposta affermativa, quale • tutela potesse

essere concessa

la questione fondamentale era: (Quale azione è possibile

concedere?) Quid uris sit?

– esempio: bue comprato affetto da vizi

– ragionamento del giurista romano: È possibile dare una tutela?

• a) sì, se il vizio/morbo non era riconoscibile

b) no, se il vizio era manifesto e riconoscibile

c) sì, se il vizio è occulto

possibilità di concedere una delle due azioni se il vizio era occulto o non • riconoscibile al

momento d'acquisto actioredibitoria

1) (risoluzione del contratto), se il bue era

inutilizzabile

completamente

2) restituzione parziale del prezzo in

proporzione alla

minoreactioqutilizzabilitàantiminoris:del bene

= la prima volta che i giuristi romani si sono trovati nella

condizione di dover

, ossia che cosa bisogna fare e decidere tutte le volte in

• decidere

cui vendutaquidiurisabbiasit

una cosa mostrato un vizio

– il DNA di Roma è giuridico: fin dall'origine ha sempre avuto la propensione a

regolare i scientia

ella

iuris

Lo sviluppo

rapporti attraverso enunciati vincolanti

l'enunciato normativo è caratterizzato dalla forza vincolante delle parole in

• modo che

ciascuno di essi si sente vincolato ad esso

• la praticità degli Romani la si riconosce anche dal loro linguaggio giuridico

regola norma

– le parole “ ” e “ ” derivano dalla scienza architettonica

• designano l'unità di misura ed il misuratore della profondità

la giurisprudenza romana ha adottato questi concetti e posto a base

• della loro

costruzione non a caso

regola = identificazione dell'entità/della misura del

– comportamento

unità di misura base del comportamento = la dicotomia “ e ito

• ↔ illecito”

– ma non ogni comportamento è lineare: c'è un'intensità nel

comportamento

umano che comporta diverse dimensioni

es. unità di misura dello scambio di cosa dietro pagamento di

• prezzo è

lineare: si chiama compravendita

però c'è tutta una serie di regole che danno le dimensioni

– dell'agire_

clausole e dimensioni ulteriori rispetto a quella

lineare

regoleromanoenormeparteche dall'ideaservono addi attuarecreare unasullaconcretabasedellagiustiziaconcrete

fattispecie proposte

–

ilquellegiurista regule

tratta di che attraverso il processo arrivano a riconoscere

• si legittima una

posizione soggettiva che oggi si identifica con il diritto soggettivo

– una fattispecie concreta che non viene ritenuta meritevole di tutela non

ha alcuna

incidenza nella

realtà

• non è un diritto soggettivo secondo la nostra dogmatica moderna

iuris

• Cicerone: le regole e norme devono essere “vere”

v

concetto di concezione probabilistica, non ontologica o morale-

ritas

– : teologica,

della verità intesa nei termini di un concetto funzionale alla scienza

giuridica

regula iuris regula

una è una vera soltanto quando capace di

• rispondere alle

esigenze di una data società in un det. momento storico regula

è in altri termini qualcosa di scollegato dal dogma: la è

– vera perché in

questa momento risponde alle esigenze della società romana

– è lo scollegamento rispetto ad una teologia del diritto

– la capacità della giurisprudenza laica che sostituisce gli antichi sacerdoti

è proprio

quella di riuscire ad elaborare regole e norme giuridiche che siano

coerenti, utili e

applicabili alla realtà di Roma in quel dato momento

epoca attuale: ci troviamo in in una fase postcodificatoria e nello

• stesso tempo in

una corsa irrefrenabile alla normazione

– c'è un'ansia di correre indietro

manca coerenza complessiva che i giuristi romano riuscivano a

– mantenere

ius um

• comunque, il c'era: non tutti i giuristi pensavano nello stesso

contro modo

c'erano tante idee diverse come in ogni scienza, ma c'era una

– consapevolezza di ruolo

ed una consapevolezza di ceto

i giuristi romani consideravano come il loro compito principale non

• tanto quello

di creare comunque delle regole, ma l'esigenza di, pur in una

dimensione

dialettica, concorrere tutti alla creazione di un sistema ordinato

– i giuristi romani erano ispirati dalla tradizione che non è tradizionalismo

amore per la tradizione = accogliere il meglio di quanto i colleghi

• giuristi hanno

detto rendendolo migliore (concetto di verità), ma senza elementi

drammatici,

con idee funzionalmente collegate per creare questo sistema

• oggi: fenomeno del personalismo

– ilchiaromomento di passaggio dalla giurisprudenza sacerdotale alla giurisprudenza

laica non è

qualcuno dice che nasce quel ceto di giuristi laici (che erano

essenzialmente i figli

• dell'aristocrazia romana)

lo scarto si trova però laddove si radica la scuola di , ovvero del

suo

• Publio Alfeno Varo

maestro

il maestroSeviodi SulpicioServio, Rufo , era ,

continuando così a stessopontifextempomaximusdava

– far parte del collegioQuintodeipontefici,MucioScevolamaallo responsi

non come

sacerdote ma come giurista

l'esigenza di laicizzare la è probabilmente nata all'interno

dello consciential'evolversiiuis

• stesso collegio pontificale: della società si sono resi

conto che non è

più possibile accontentare i tenendo l'autoritarismo

logicovis attraversoromani

vogliono capire l' il quale si è arrivato

iter “Quid

a individuare la – soluzione alla domanda fondamentale

iuris sit?”

– 6 – bisogno di un ragionamento, cioè di una motivazione, ragionevole, – comprensibile e quindi

accettabile

il collegio dei pontefici comunque continuerà ad esistere per tutto

l'impero

• Romano, ma si scollega dall'attività di interpretazione giuridica ars iuris, l'ars

– per essere giurista è sufficiente imparare l'

interpretandi

– normalmente i testi della giurisprudenza classica (periodo tardo-repubblicano e

inizio del

Le

fonti principato, cioè da Serviano fino al periodo dei Severi) sono legati alla

casistica

in epoca più tardi si moltiplicano i generi letterari e quindi si affiancano ai

digesta

• classici

(raccolte di casistica) anche altre opere di commento, di opinioni, di

discussioni scientia romana,

– il metodo di interpretazione tipico della secondo quanto riferito,

è stato

elaborato da Servio

• nessun giurista si è espresso sul metodo in specifico

• abbiamo soltanto citazioni indiretti, in particolare da Publio Alfeno Varo

– di Alfeno abbiamo due sintesi

1) una dovuta a Paolo (contemporaneo a Ulpiano)

2) un'epitome di un giurista anonime

servivano alla pratica: nell'opera complessiva questi due giuristi

• hanno deciso di

creare un piccolo prontuario prendendo i testi più importanti

sono dei piccoli spaccati di vita romana: attraverso il genere

– letterale dei

digesta di Alfeno riemerge la società romanda dell'epoca con

problemi tipici

(es. problemi dei rapporti di vicinato)

– sono scritti in latino semplice

– opere importanti:

Liber singularis nchiridii (Sesto Pomponio): sulla giurisprudenza

a) romana

– scritto nel II sec. d. C.

– libretto con due sezioni

quali erano e come funzionavano le più importanti magistrature

1) romane

2) la storia della giurisprudenza romana dalle origini

– consente di avere notizie, aneddoti e qualche invenzione sui singoli

personaggi

Institut ones o atoriae (Marco Fabio Quintiliano): trattato di dialettica e

b) retorica

serviva a istruire quelli che avrebbero dovuto difendere i privati accusati

crimen

– di un

• difficilmente il privato si difendeva se stesso

– proverbio : “Chi si difende da solo è un imbecille.”

il difensore non era un giurista: la difesa consisteva solamente nel

• convincere il

giudice e la giuria

De inventione rhetorica

c) (Marco Tullio Cicerone)

Brutus (Marcio Tullio Cicerone): opera scritta in età maggiormente

d) giovanile

è una sorta di dialogo fittizio in cui si discute di altri personaggi famosi e

– importanti,

tra cui Servio

– 7 – Il metodo interpretativo di

Servio

– Cicerone presenta il metodo interpretativo di Servio comparando le abilità di

questo con

quelle di Scevola

Scevola era considerato il più grande giurista repubblicano, assassinato in

• lotte sul

controllo della

civitas

giurista ha importante funzione di tenuta sociale dei rapporti che deve

– continuare ad

esistere durante questo difficile periodo

• domanda di partenza: “Ma tu affermi che Servio è più grande addirittura di

Quinto

Mucio?

” Cicerone risponde che Servio è il più grande giurista perché ha operato

– uno scarto

essenziale nell'applicare la dialettica greca all'interpretazione del

fenomeno giuridico

con Servio, la giurisprudenza ha operato un cambiamento, perché ha

• innestato

all'interno del classico metodo interpretativo legato al fatto, alla

quaestio iuris e

datio regula,

alla della la metodologia della dialettica greca

nella prima gioventù, Servio, quasi coetaneo di Cicerone, e Cicerone si

– erano recati

insieme nell'isola di Rodi a studiare dialettica e retorica presso la più

importante

scuola di retorica di Molone di Rodi

l'aumento della capacità interpretativa si ha avuto in misura

• esponenziale

ha trasformato una tecnica interpretativa in una scienza

• dell'interpretazione

la scienza, utilizzando la realtà, riesce a trasformarla, interpretarla

– e creare

nuovi elementi consentendo alla giurisprudenza romana a

diventare una vera

scientia iuris

e propria

poiché studiando da Molone di Rodi è diventato il più grande giurista di

– tutti i tempi,

se Cicerone, anche studiando lì, fa il retore chissà chi è il più grande

retore

• ha salvato la descrizione minuziosa del metodo interpretativo serviano

rem universam tribuere in partis, latentem

Cic., de inv. Cic., Brut. 41.152: […]

explicare definiendo,

obscuram explanare ambigua primum videre, deinde distinguere,

||

interpretando, postremo habere

regula qu ver et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non

m a a essent

l'attività

– interpretativa è scomponibile in due parti:

consequen

. parte orizz ntale tata: serie di operazioni che vanno fatte

1) neces comunque

= le tre operazioni basilari che allora inventate o perfezionate da Servio

– grazie al suo

studio di retorica e dialettica è opportuno ancora usare

le parti composit ive della res universa” “la prima cosa per analizzare una questione è cercare

individuazione:

di individuare

a) necessità di individuare gli elementi precisi che compongono la

• fattispecie

• bisogna individuare e separare i singoli elementi

quindi, è richiesto di cercare di togliere con la definizione

definizione: “

gli elementi che

b) definit io

• il concetto di giuridica non è soltanto la definizione nel senso di dare una

si

nas dono ietro le pie he del nascosto”

nozione

– 8 – – etimologi

significa in senso co tracciare i precisi confini della

controversia/fattispecie per capire cosa ivi è contenuto

• bisogna cercare di capire gli elementi nascosti, non raccontati dal

cliente (es. per

dolo, dimenticanza,

ecc.)

è il giurista, il tecnico che deve riuscire a tirarli fuori dalle pieghe

– del discorso

• solo il giurista può, dando una definizione, tracciare i precisi confini

della

questione

c) interpretazione: riuscire a comprendere il senso profondo delle cose

l'interpretatio corrisponde al rendere percorribile il cammino logico

• chiarendo le

cose che sono oscure

serve a illuminare il sentiero logico, spianare il cammino levando

– le cose

oscure

l'explanatio

• serve ad illuminare il territorio, cioè togliere le pietre

d'inciampo che

bloccherebbero il ragion