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RIASSUNTI

Diritto romano e diritti europei

Continuità e discontinuità nelle figure giuridiche (2010)

INTRODUZIONE

1. Il diritto romano: un’espressione polisemica

L’ “immergersi e tornare a galla”, senza mai scomparire del tutto, è un’immagine che aiuta a

comprendere il ruolo del diritto romano nella tradizione giuridica europea.

La maggior parte del sapere giuridico della Roma antica, venne condensato e fissato nella

compilazione giustinianea, attorno alla metà del VI secolo d.C. a Costantinopoli, per essere

trasmessa pochi anni dopo a Roma. In Europa, l’opera rimase per lungo tempo inerte, senza tuttavia

cadere del tutto in disuso.

I testi romani costituirono il fondamento normativo, ed anche metodologico della nuova scienza

giuridica della rinascita europea del XII secolo. Il diritto romano rimase fonte e baricentro della

scienza giuridica, sia che si trattasse dei glossatori, dei commentatori o degli umanisti; veniva

reinterpretato ed applicato, più raramente studiato nelle sue componenti storiche e filologiche.

L’operatività dello ius commune entra in crisi con le grandi codificazioni del diritto civile di fine

Settecento ed inizio Ottocento (Prussia, Francia, Austria), che pur recependo principi e figure

romanistiche, interpretarono le istanze critiche di giusnaturalismo e giusrazionalismo nei confronti

dello ius commune e cancellarono l’applicazione diretta del d. Romano dai territori di loro

competenza. In opposizione ai tentativi di codificazione, il diritto romano fu rilanciato da Von

Savigny e dalla scuola storica. Questa nuove ricezione portò allo sviluppo della pandettistica,

impegnata a dare al diritto romano una sistemazione dogmatica e atemporale al fine di una sua

applicazione come diritto privato comune tedesco di origine romana; riportò l’interesse per il diritto

romano non solo in Svizzera, Italia e Francia, ma anche in tutti i paesi dell’Est europeo. Al fine di

costruire un sistema giuridico razionale basato sulle fonti romane, la pandettistica, non ignorando le

critiche dei giusrazionalisti, pose le moderne basi scientifiche per uno studio “storico” del diritto

romano, liberato dalla massa di dottrine del diritto comune; da qui la necessità di studiare i testi

giustinianei nella loro purezza originaria. Il diritto romano si emancipa dal diritto moderno.

Con l’entrata in vigore del BGB nel 1900, tramonta definitavamente l’idea di utilizzare, anche

mediatamente, il diritto romano come diritto positivo. Si accresce dunque l’interesse per lo studio

del diritto romano secondo l’impostazione metodologica storicistica, libero dalla necessità di servire

il diritto privato moderno.

Dal 1989 il Parlamento Europeo sollecitando più volte la formazione di un diritto privato comune

europeo, ha fatto guardare alla tradizione romanistica come un elemento di unificazione per un

futuro diritto privato. Il carattere uniforme non si manifesta tanto nella diretta applicazione delle

norme, diversa a seconda degli iura propria europei, quanto nel valore che garantiva una comune

scienza giuridica. Lo studio del diritto romano può risultare funzionale alla comprensione delle

origini e degli sviluppi dei vari diritti europei allo scopo di una loro futura armonizzazione.

Non è corretto parlare indistintamente di “diritto romano”, risolvendo in esso una pluralità di

esperienze e fenomeni giuridici tra loro distanti sotto più aspetti. Oggi la scienza giuridica necessita

di isolare l’attività pratica e teorica che si è sviluppata sul diritto romano giustinianeo, a sua volta

punto di arrivo di un’esperienza ricca e diversificata.

Per Riccardo Orestano vi sono almeno cinque significati di diritto romano non riconducibili ad

unità, sebbene tutti legati al Corpus Iuris: 1

1. il “diritto romano dei romani” (o “diritto romano puro” per Haimberger o Roman Roman law):

il diritto formatosi dalle origini della città antica fino alla compilazione di Giustinano;

2. come “tradizione romanistica”: ricezione del Corpus Iuris Civilis giustinianeo nell’Europa

medievale e moderna;

3. come “diritto comune europeo”: il nucleo di origine romana che i sistemi civilistici dell’Europa

continentale condividono;

4. in senso stretto “Pandettistica”;

5. nel significato di “scienza” che studia il puro diritto romano, chiamata giusromanistica.

(D’ora in avanti verrà usato nella prima accezione).

2. Lo studio del diritto romano oggi

Dalla seconda metà dell‘800, la romanistica dispone di un panorama metodologico più articolato e

raffinato rispetto al passato. Da un lato è rimasto intatto il patrimonio tradizionale, soprattutto della

Pandettistica, e la sua griglia concettuale, con la relativa e rigorosa sistematica e dogmatica.

Dall’altra c’è stata un’affermazione definitiva dello studio storico del diritto romano, studio che si è

servito e si serve di discipline specifiche come la filologia, la papirologia, l’epigrafia, e che

interagisce con altre discipline, come la storia greca e romana, quella del pensiero filosofico o

economico dell’antichità. Su queste basi la romanistica del ‘900 cerca di ricostruire il diritto romano

nell’evoluzione delle sue fasi storiche differenti, con riferimento al suo contesto sociale, economico

e culturale. Questo spostamento su nuovi terreni di ricerca, ha determinato un allontanamento dei

romanisti dai giuristi di diritto positivo, distacco peraltro non indolore. L’allontanamento non fu mai

totale perché la giusromanistica, nell’indirizzare le sue ricerche storiche, ha spesso continuato ad

utilizzare schemi e strutture dogmatiche di origine pandettistica.

3. Continuità e discontinuità fra diritto romano e diritti moderni

L’idea di continuità e di identità fra diritto romano giustinianeo ed esperienze giuridiche successive

fu del tutto prevalente fino alla stagione della pandettistica; non poteva essere diversamente, poiché

il diritto romano giustinianeo fungeva una funzione, più o meno mediata, di diritto positivo. La

presenza di linee di continuità fra diritto romano e diritti moderni è stata confermata dallo studio

storico del diritto romano. Si deve però innanzitutto pensare ad un’immagine già variegata

all’interno dello stesso diritto romano: per Cannata c’è più differenza tra il diritto delle dodici tavole

e quello di Labeone, piuttosto che fra quello di Labeone ed il nostro. La romanistica dell’ultimo

secolo ha voluto indagare e comprendere le diverse stratificazioni e cronologie. Accanto al

paradigma della continuità si deve mettere in uguale rilievo anche quello della discontinuità o

alterità fra il diritto romano ed i diritti moderni.

In realtà il rapporto tra diritto romano e diritti moderni non sembra attualmente impostato in modo

diverso da quello più ampio che vede contrapposti in differenti ambiti culturali la modernità e il

portato della classicità greco-romana, declinato sia dai cultori dell’antichità, che dagli studiosi del

pensiero contemporaneo, nei rapporti sia di continuità che di alterità. Nell’affermare il valore della

continuità, si afferma l’importanza dello studio dei classici, in quanto contenti temi che anticipano

quelli della modernità. Sarebbe allora sufficiente lasciare agli specialisti lo studio dell “radici

classiche” ed occuparsi in modo esclusivo della modernità. Rimarcando la diversità degli antichi

dai moderni, bisogna evitare di cadere nel professare la bontà dell’antico rispetto al moderno: si

rischia di selezionare solo aspetti ritenuti oggi attuali o perenni, omettendo quelli inaccettabili o

datati, falsando così il pensiero antico nella sua interezza. Sono più convincenti le strade che

prescindono da giudizi di valore e auspicano lo studio per apprezzare la diversità in quanto tale.

Alterità/discontinuità ed identità/continuità fra diritto romano e diritti moderni rappresentano

prospettive di conoscenza indispensabili per la scienza giuridica. Il problema è che spesso i giuristi

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non romanisti trascurano l’alterità del diritto romano rispetto le moderne esperienze. Altre volte i

romanisti cercano identità e continuità ove in realtà non si rinvengono.

4. Per una conoscenza dell’alterità del diritto romano

Ogni tipo di storia si giustifica in se stessa, inclusa quella giuridica. Per Grimm il diritto romano va

studiato come un “chiarissimo punto della storia”, senza pensare al motivo per cui verrà utilizzato.

Il diritto romano costituisce per la cultura giuridica europea non solo il momento di avvio, ma anche

il momento in cui furono definitivamente gettate le fondamenta dei principali concetti sostanziali e

del metodo. Per Alan Watson, attorno al 27 a.C. (anno in cui Ottaviano accetta il titolo di Augusto),

vediamo svilupparsi il sistema di diritto privato più innovativo e più riuscito al mondo, nel quale le

strutture, le istituzioni e le norme giuridiche più importanti erano già emerse.

Oggi si può ancora guardare con ammirazione al diritto romano; in esso si possono rinvenire figure

o concetti che possono apparire a prima vista bizzarri, ma che, se accompagnati da una riflessione

storica tale da renderli accessibili al contemporaneo, possono addirittura risultare non solo

pienamente comprensibili, ma anche esemplari sotto il profilo della tecnica giuridica. Per fare due

esempi:

Contratto di stipulatio: già nella forma della sponsio, fonte di obbligazione, malleabile dalle pati. Su

questa figura i giuristi romani ed il pretore hanno creato categorie generali (es. elementi accidentali

del negozio, impossibilità sopravvenuta, obbligazioni solidali ed alternative, modi di estinzione

delle obbligazioni, ecc...). Costituì un laboratorio per elaborare regole e strutture tecniche oggi

individuate come parte generale del diritto delle obbligazioni. La manifestazione solenne della

simmetria verbale fra domanda e risposta (...spondes? Spondeo), talvolta viene interpretata come

credenza nella potenza magica di una parola. In realtà, poiché la lingua latina per un lungo periodo

non conobbe avverbi di negazione/affermazione, era un meccanismo naturale ripetere il verbo

dell’interrogazione per fornire una risposta. Comprese queste ragioni tecniche, appare chiaro che in

una civiltà ad oralità tendenzialmente primaria, si dovesse adempiere ad esigenze di pubblicità per

rendere manifesto alla civitas che cosa le parti stessero realizzando. La forma (verbale) era lo

strumento per rendere visibile, ciò che altrimenti risultava invisibile.

Riflettiamo sui meccanismi di produzione del diritto romano privato classico, che gli studiosi hanno

definito “sistema tendenzialmente aperto”: manca il riconoscimento nella gerarchia delle fonti del

ruolo preminente della produzione legislativa, in quanto il sistema è un insieme di soluzioni

casistiche create dall’interpretazione di esperti, in via consulente o in sede giudiziaria. Spesso erano

in contrasto fra loro (ius controversum), prevalendo o per uno specifico riconoscimento in sede

processuale o perché maggiormente diffuse e favorite dalla maggioranza dei giuristi (ius receptum).

Fino al primo Principato, a questo sistema giurisprudenziale a carattere “controversiale” si affiancò

la discrezionalità del magistrato giurisdicente, che creava nuove figure giuridiche sostanziali,

inventando nuovi rimedi processuali.

Sono modi di creazione del diritto non più concepibili nello scenario attuale. La creatività di giuristi

e del pretore poté realizzarsi perché era espressione di una società coesa, con valori etici, sociali,

economici, condivisi in modo omogeneo nella società “aristocratica” tra eguali, capace tra l’altro, di

esercitare un forte controllo sociale.

5. Alterità e identità “apparenti”

Quando si cercano linee di continuità con l’esperienza giuridica romana e quelle moderne, dove

difficilmente si possono rinvenire, capita che si tenti di romanizzare il diritto moderno, col rischio

di incorrere in un’ingenua attualizzazione. Si pretende in modo antistorico di ritrovare nel diritto

romano più o meno esplicitata tutta la dogmatica del moderno diritto civile. 3

Ad esempio: Cass. 2831/1990: si esamina il licenziamento di lavoratori da parte di un asocietà

collegata con altre in forme di holding. La Suprema Corte, nel dare una nozione di esercizio di

impresa, cita anche Ulpiano: -l’esercizio dell’impresa, quale strumento di produzione fondato sulle

capacità personali dell’imprenditore (rischio ed organizzazione), secondo la nostra stessa tradizione

giuridica: “noi concepiamo l’impresa come la strutturazione sinergica di uomini e cose per

l’esercizio dell’attività negoziale” (D.50.16.185)-. Il riferimento romanistico appare ingenuo ed

incongruo, visto la differenza di contesti tra una struttura complessa come la holding e quella che

poteva essere la taberna romana.

Un approccio del genere pare tuttavia innocuo, quasi sempre si tratta di richiami che non toccano il

cuore del problema giuridico. Questo modo di procedere è più problematico quando condiziona gli

esiti della ricerca scientifica.

Ad esempio: “inquinamento e diritto romano”: si tratta di una ricerca sulla tutela giuridica tra fine

Repubblica e Principato sull’inquinamento idrico e atmosferico, che ebbe come protagonisti l’editto

del pretore e Labeone. Il problema è inquadrato non come tutela di beni pubblici, ma al più di

interessi indirettamente protetti. Erano interessi privati non ancorabili ad una dimensione pubblica.

Il problema della tutela dell’ambiente, emerge quando il suo sfruttamento fa sì che le risorse

divengano limitate, con la rivoluzione industriale; non era certo un problema del mondo romano. Si

evoca un problema del presente per interpretare ed indirizzare la lettura di un passato remoto,

alludendo ad una tutela dell’ambiente che non c’era né poteva esserci; si trattava perlopiù di

sporadici interventi a tutela della proprietà privata.

Altro esempio: il riconoscimento del diritto d’autore in età romana. Si interpreta i testi gaiani in

questo senso: la scrittura eseguita su un materiale altrui accede a quest’ultimo. Secondo

l’interpretazione in esame, la funzione e la ratio dell’accessione della scriptura andrebbero

ricondotte alla necessità di far conseguire la proprietà dello scritto al suo autore intellettuale,

proprietario del supporto sui cui un’altra persona, uno scriba, aveva proceduto all’attività materiale

dello scrivere. In realtà la funzione era di attribuire la proprietà solitaria di una cosa determinata

dall’adesione di due elementi appartenenti a soggetti tra loro diversi, che si risolve, per Gaio,

secondo una naturalis ratio: la scelta sarebbe un’applicazione del principio generale dell’accessione

“superficies solo cedit”. Per Paolo la scrittura presuppone necessariamente il supporto materiale,

non potendo venire ad esistenza senza di esso, e pertanto ad esso deve essere subordinata. Anche

nella relazione all’entrata in vigore nell’ordinamento italiano nel 1941 di norme a tutela del diritto

d’autore, i giusromanisti avvertivano che i Romani non si erano mai posti il problema e che il

concetto era loro ignoto.

6. Alterità e identità “tralatizie”

A volte la conoscenza del diritto romano può consentire all’interprete moderno di cogliere

nell’ordinamento in vigore regole che non costituiscono altro che anacronismi perpetuati

nell’ordinamento in vigore, senza più interrogarsi sulla loro effettiva giustificazione nel sistema.

Uno dei compiti più attuali dello studio del diritto romano è individuare e segnare a dito la sua

eventuale recezione e persistenza critica supina, affinché in sede scientifica si abbandonino i dogmi

che non hanno più ragione d’essere e tuttavia per tradizione tengono ancora soggiogati i giuristi. La

percezione della dimensione storica del diritto romano rende palese che alcuni precetti ed istituti

elaborati in quella fase storica vengono conservati nel sistema attuale per inerzia o, comunque, in

mero ossequio alla tradizione, senza che rispondano più ad un’effettiva esigenza o, peggio, si

frappongano quale ostacolo ad interpretazioni frutto di nuove sensibilità. Per Savigny la dottrina

storica non tende già ad attribuire al diritto romano un’esagerata autorità, ma vuole innanzitutto

cercare e determinare nell’insieme delle nostre condizioni giuridiche ciò che veramente è d’origine

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romana, per non esserne dominati senza averne coscienza; tende ad eliminare tutto ciò che è morto,

che solo per un malinteso conserva un’apparenza di vita perturbatrice.

A volte si tratta di casi innocui: ad esempio, articolo 940 cc, sulla specificazione: se taluno ha

adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, “possa o non possa la

materia riprendere la sua prima forma”, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo

della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d'opera. In

questo ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della

mano d'opera. La regola prevede l’acquisto della proprietà della nuova cosa da parte dell’artefice,

pagando al proprietario della materia il prezzo di quest’ultima, a meno che il risultato della

specificazione non raggiunga un valore di molto superiore rispetto a quello iniziale della materia.

L’inciso inserito dal legislatore “possa o non possa...” non incide sulla soluzione normativa, che

procede in modo indipendente. I civilisti lo richiama per sottolineare che non conta l’irreversibilità

della nova species alla primitiva materia per definire che un bene sia stato oggetto di specificazione.

Si tratta di un pleonasmo, di una puntualizzazione superflua del legislatore:è un eco di una

soluzione escogitata dai giuristi romani per determinare a ci toccasse la proprietà della nova species,

che ora non svolge più alcuna funzione utile alla comprensione del significato della norma. I

sabiniani predicavano la proprietà del proprietario della materia e i proculiani affermavano

all’opposto la proprietà dell’artefice; nel tentare di conciliare le due posizioni, la giurisprudenza più

tarda propose una media sententia: la reversibilità o no della materia originaria serviva per attribuire

a chi spettasse la proprietà della nova species (al proprietario della materia in caso di reversibilità

del bene alla materia originaria, all’artefice in caso di irreversibilità). Nel codice italiano del 1865

tale riferimento era già presente, ma attribuiva la proprietà della nova species al proprietario della

materia, seguendo il modello del codice francese. Il legislatore italiano attuale innovò, adottando

l’opposta soluzione che privilegia l’artefice; tuttavia mantenne la reminiscenza della media

sententia, che non aveva già più alcun valore nel codice del 1865.

In altri casi, la conservazione acritica di un dato della tradizione romanistica può avere conseguenze

più rilevanti, sia sul profilo teorico-dogmatico, sia su quello pratico. Due esempi:

1) Art. 1256 c.c.: l'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la

prestazione diventa impossibile. Per la civilistica, a contrario, se l’impossibilità è invece

imputabile al debitore, l’obbligazione non si estingue, accogliendo così il principio romanistico

della perpetuatio obligationis. A riguardo, un ragionamento simile si svolge all’articolo 1221

c.c.:, impossibilità sopravvenuta, che contempla la sopravvenienza dell’impossibilità della

prestazione durante la mora del debitore, indipendentemente dall’imputabilità o meno di ciò al

debitore. Nel caso di impossibilità sopravvenuta imputabile al debitore, l’inadempimento della

prestazione originaria rimane definitivo. La civilistica ha cercato di spiegare il collegamento tra

1256 e 1221 e il concetto di perpetuatio obligationis affinché l’obbligazione rimanesse in vita. I

giuristi romani erano giunti all’idea di perpetuatio obligationis per via del processo formulare,

costruito sulla tipicità delle actiones., che non disponeva di un rimedio atto a tutelare il creditore

in caso di perimento della cosa per causa imputabile al debitore. Il creditore doveva agire con

l’unica actio che il processo formulare gli forniva. La condanna era sempre e unicamente in

forma pecuniaria, non c’era la necessità di ricorrere ad una diversa azione. Il problema era

costituito dal fatto che il giudice doveva condannare il convenuto al pagamento del valore della

cosa al momento della litis contestatio o al momento della sentenza: in periodo tardo

repubblicano si escogitò la finzione che la cosa esistesse ancora. Nel tardo diritto romano,

scomparso il modello formulare, tale rimedio sarebbe dovuto sparire in quanto inutile; ciò non

avvenne, anche l’età giustinianea conservò l’idea della perpetuatio obligationis nel Digesto.

2) Per fare un esempio invece sulle implicazioni pratiche frutto di una recezione acritica del diritto

romano: sentenza 91/1973 Corte Costituzionale. Dichiarò illegittimo l’articolo 781 c.c. (divieto

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di donazioni fra coniugi), per contrasto con il principio di eguaglianza. Dopo un’indagine storica

sull’istituto, con oggetto specifico il diritto romano, la Corte concluse che il divieto non era altro

che un mero relitto. Giunse quindi all’abrogazione del divieto dicendo che si trattava di una

regola conservata in ossequio al diritto romano ed alla sua tradizione. Presidente della Corte era

Franco Bonifacio, estensore della sentenza Edoardo Volterra, entrambi romanisti.

7. Il ruolo del diritto romano nella comprensione dei diritti moderni

La ricerca di continuità fra diritto romano e diritti moderni può avere, oltre alla funzione di liberare

l’esperienza attuale da elementi conservati in modo acritico, anche una funzione totalmente

opposta, e non solo nel senso più ovvio di affermare tali identità. Il fatto che il diritto romano abbia

anticipato il presente non obbliga per questo il giurista di diritto positivo alla conoscenza storica del

precedente. Tuttavia la comprensione del diritto romano e della tradizione posteriore potrà spiegare

il perché e il mutamento di principi operanti nell’esperienza giuridica attuale o orientare l’interprete

nella definizione di antinomie concettuali rendendolo consapevole di problemi che solo la relativa

dinamica storica rende intellegibili. Anche lo studioso del diritto romano puro dovrà conoscere

l’evoluzione dell’istituto fino alla contemporaneità per poterlo isolare dalle inevitabili sovrastrutture

concettuali che si sono accumulate su di esso, trasformandolo. Sotto il versante della comparazione

giuridica, soprattutto con riguardo a paesi di civil law, è indispensabile recuperare la matrice storica

del diritto ai fini della comprensione delle diversità normative e dottrinali circa i diversi sistemi

privatistici nazionali.

Nella relazione al codice civile, riguardo l’articolo 12 delle preleggi, si spiega che il termine

“ordinamento” risulta comprensivo anche dell’orientamento politico-legislativo statuale e della

tradizione scientifica nazionale con esso concordante. Si è preferito un richiamo ai principi generali

dell’ordinamento dello stato piuttosto che a quelli del “diritto vigente”, onde non render troppo

limitativa l’opera dell’interprete. Non vi è alcuna intenzione di attualizzare in senso normativo un

principio del diritto romano, si tratta solo di ricordare che la complessità dell’interpretazione

giuridica a volte non può avvenire senza una consapevolezza della prospettiva storica e senza

l’ausilio di una metodologia a ciò confacente.

8. Conclusioni

CAPITOLO I - IL PRINCIPIO DELL'UTILITÀ DEI CONTRAENTI

1. L’invenzione della regola dell’utilitas contrahentium nel diritto romano

L’esperienza giuridica romana presenta un sistema della responsabilità contrattuale costruito sui

criteri soggettivi di dolo e colpa, ai quali si affianca solo in determinati casi, il criterio

tendenzialmente oggettivo della custodia tecnica.

Dal punto di vista del debitore, in ordine di gravità crescente, i criteri possono essere così ordinati:

dolo, colpa, custodia tecnica.

Per il debitore, il dolo appare il criterio meno oneroso: sarà ritenuto responsabile solo dopo aver

accertato la sua volontà di voler causare l’inadempimento; eventuali altre mancanza indipendenti da

essa non saranno poste a suo carico. In quanto indice della volontà di non adempiere che conduce

sempre e comunque alla responsabilità del debitore, ad esso il debitore non può sottrarsi nemmeno

pattiziamente.

La custodia tecnica sembra il criterio più grave, in quanto il debitore appare sempre responsabile

della perdita della cosa su cui aveva obblighi di sorveglianza, indipendentemente da dolo o colpa; è

giustificato solo qualora la perdita sia avvenuta per caso fortuito o per forza maggiore.

La colpa si colloca in una posizione intermedia fra il dolo e la custodia tecnica: con essa si

addossano al debitore i fatti non dipendenti da comportamenti volontari, ma colpevoli perché

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generati da un atteggiamento riprovevole che la giurisprudenza romana definiva nei termini di

negligenza, imprudenza e imperizia.

Colpa e custodia tecnica non sono sempre presenti nel valutare l’inadempimento di ogni contratto o

atto lecito non contrattuale. Ci sono casi in cui la responsabilità del debitore è limitata al dolo, altri

in cui ad esso si affianca la colpa, altri ancora in cui il debitore risponde anche per custodia tecnica.

La variazione di intensità della responsabilità non dipendeva dal caso o da circostanze episodiche,

ma era espressione di un principio elaborato dai giuristi romani che assumeva valenza generale

nelle loro applicazioni concrete. La misura della responsabilità del debitore viene calcolata in

proporzione al vantaggio che quest’ultimo trae dal negozio posto in essere. Chi non riceve alcun

vantaggio avrà una responsabilità più lieve di chi ne trae uno.

Nella maggioranza dei casi, la responsabilità sarà suddivisa in modo paritario tra le parti, entrambe

parimenti interessate al negozio. Questo criterio viene attualmente chiamato dagli studiosi principio

dell’utilitas contrahentium.

Nelle istituzioni di Gaio, si confronta la posizione del depositario con quella del comodatario: la

responsabilità del primo è limitata al dolo, poiché il depositario presta gratuitamente il suo servizio

non avendo alcun interesse nel contratto; nel secondo caso, la responsabilità del comodatario sarà

valutata in termini di colpa e custodia, perché il beneficio ricade esclusivamente su di lui.

2. Operatività e fondamento della regola nell’elaborazione giurisprudenziale romana

L’utilitas contrahentium costituiva un paradigma capace di orientare in modo diffuso le soluzioni

casistiche dei giuristi romani. Per Giuliano (D.30.108.12) la regola veniva osservata per tutti i

contratti tutelati mediante giudizi di buona fede e da qui applicata analogicamente al

fedecommesso. Modestino afferma che, oltre ai casi di deposito e comodato, la regola era osservata

anche in altre branche del diritto, individuando così un’applicazione generale del criterio.

Nei commentari all’editto del pretore, Ulpiano annotava l’intentio, parte essenziale della formula in

ius dell’actio commodati, che conteneva al suo interno il richiamo alla buona fede. Ulpiano ricorda

in termini generali il criterio dell’utilitas contrahentium, secondo cui talora nei contratti si risponde

solo per dolo, talora anche per colpa; muovendo dall’esempio del deposito, dove non si rinviene

alcun vantaggio da parte del depositario, Ulpiano vi contrappone la responsabilità del comodatario,

che invece di solito riceve solitamente dal contratto un’utilità che conduce all’ampliamento della

sua responsabilità. Il carattere flessibile della buona fede appare ogni volta capace di definire in

ciascun rapporto la struttura negoziale e di configurare la responsabilità dei contraenti. Consentiva

ai giuristi di opinare diversamente circa la misura della responsabilità dei contraenti. Nei giudizi di

buona fede il liberum officium iudicis assumeva ampia discrezionalità decisionale, permettendo un

calcolo della misura della responsabilità in forme libere e adeguate al caso concreto. Ad esempio il

comodato talvolta poteva essere concluso nell’interesse del comodante: in tal caso la responsabilità

del comodatario rimaneva circoscritta al dolo. La buona fede sembra ispirare la regola dell’utilitas,

ma ciò non toglie che a fondamento della necessità di fissare una retta proporzione fra l’onere e

l’utile sotto il profilo economico nell’ambito della responsabilità contrattuale, vi fosse, in una

visione più generale, il concetto di aequitas, immanente a tane figure giuridiche dell’esperienza

romana.

Nell’ambito della moderna storiografia giusromanistica, ci sono ancora marcate differenze

valutative circa la collocazione temporale dell’origine della regula dell’utilitas contrahentium. La

regula si sarebbe concettualizzata pienamente e diffusa solo in età giustinianea. Il criterio appare

piuttosto appartenere pienamente al patrimonio concettuale della giurisprudenza classica, che lo

applicò con consapevolezza e larghezza di visione; non fu principio che si affermò nella stagione

post-classica giustinianea, al contrario, sembrerebbe trovarsi in una posizione marginale nel

pensiero dei compilatori giustinianei. 7

3. La conservazione del principio nella tradizione del diritto comune

La Glossa, intorno allo schema del criterio della utilitas contrahentium, elaborò una dottrina

tripartita della colpa:

-culpa lata (e dolo): era il grado di responsabilità di chi non traeva alcuna utilità del contratto

-culpa levis: era il limite di imputazione qualora le parti ricevessero reciproca utilità dal contratto

(ipotesi più frequente)

-culpa levissima: (avvicinabile alla custodia) per chi traeva dal contratto esclusivo vantaggio.

La dottrina della tripartizione ha costituito fino alle codificazioni l’asse portante della responsabilità

contrattuale: si è sempre tenuta ferma l’idea di ricollegare un aumento o una diminuzione della

responsabilità del debitore alla misura del vantaggio che egli riceveva dal negozio posto in essere.

Nel commento alla lex quod Nerva, Bartolo redige un’ampia trattazione della colpa, capace di

offrire un quadro limpido ed esaustivo della dottrina medievale: tutti i singoli rapporti negoziali

sono discussi nella repetitio di Bartolo, partendo dal criterio dell’utilitas. Riprende l’esempio del

deposito e del comodato.

Per Doneau i contratti si dividono in tre ordini: quelli in cui si realizza l’interesse del solo creditore,

del solo debitore, di entrambe le parti.

Vinnen scriveva che vi erano alcuni contratti nei quali si è responsabili solo per dolo, sotto il cui

nome vogliamo ricomprendere anche la colpa grave; altri che contemplano oltre al dolo anche la

colpa lieve, che in seguito chiama solo colpa; infine altri in cui oltre al dolo e alla colpa, si è

responsabili anche per la colpa più lieve. Si applica la regola per la quale: chi assume un onere

senza ricevere un vantaggio, è responsabile solo per dolo; se il vantaggio interessa entrambi i

contraenti, il debitore risponde per dolo e colpa.

Tale dottrina risulta essere ancora osservata nelle loix civiles di Domat. Pothier la difese dalle

critiche di Le Brun e la espose nel suo trattato delle obbligazioni.

4. Le critiche alla dottrina della tripartizione della colpa

Diverse critiche furono mosse alla regola dell’utilitas nella stagione dell’usus modernus

pandectarum. L’attacco fu mosso prima da Thomasius in ambito tedesco, poi da Le Brun in ambito

francese.

Kres, sotto la guida di Thomasius, scrisse una dissertazione diretta a negare ogni valore pratico e

teorico alla regola dell’utilitas. Il criterio sarebbe stato poco seguito dagli stessi romani. Tra i

giuristi romani a riguardo, molte erano le contraddizioni. Gli interpreti non riusirono a superare la

contraddittorietà delle responsabilità per culpa levis del mandatario, benché costui non ricevesse

alcuna utilità dal contratto, non rispondeva per il solo dolo. Per quanto riguarda la dottrina della

tripartizione della colpa, si afferma che veniva ignorata nel mondo della prassi. I Germani, in virtuù

del diritto naturale, conoscevano invece una sola forma di colpa.

Le Brun osservò la mancata ricezione della dottrina dei tre gradi della colpa da parte della prassi

giudiziale, perché essa risultava a suo dire un sistema che non poteva avere effetti nella pratica, o

non doveva averne alcuno. Il sistema soffriva di insanabili contraddizioni. Per Le Brun esistevano

solo due modi per valutare la colpa: la colpa si misura con la diligenza del buon padre di famiglia

per coloro che sono incaricati di svolgere un compito nell’esclusivo altrui interesse, o in alternativa,

per gli altri rapporti negoziali, la diligentia quam in suis o culpa in concreto, che si regola sulla base

della cura che uno è solito avere nei propri affari. Non c’era altro modo di concepire la colpa.

5. L’apparente abbandono della regola dell’utilitas in alcune codificazioni del primo Ottocento

Le codificazioni di area germanica della seconda metà del Settecento conservarono intatta la regola

dei gradi della colpa. Il primo abbandono si ebbe con l’ABGB austriaco, che recepiva le istanze

giusnaturalistiche da una parte, le esigenze di concisione e rigore concettuale dall’altra, portando

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all’elaborazione del §1295 (che affermava il diritto di esigere il risarcimento del danno per colpa,

sia che avesse origine contrattuale che extracontrattuale) e del §1297 (che identificava la

dimensione e il grado della colpa in quella esercitata normalmente dalla persona munita dell’uso

della ragione). Von Zeiller giustificò il ripudio della graduazione della colpa osservando che

l’estremo rigore non poteva essere sanzionato dal legislatore in una società nella quale hanno luogo

una continua reciprocità di operazioni sociali e di commerci; ciascuno dovrebbe stare

continuamente in guardia per timore di recare danno alla persona o alla altrui proprietà, nessuno

intraprenderebbe contratti multiformi, temendo di esser tenuto responsabile per la massima

attenzione. Inoltre giocava per Von Zeiller un ruolo importante la definizione che Thomasius dava

di iniuria, in antitesi a quella del diritto romano: ciascuno infatti è autorizzato ad esigere dagli altri

che i suoi diritti non siano lesi né nei rapporti di contratto, né fuori da questi, comunque ciò

avvenga con un fatto, o con una omissione ingiusta.

Svolta più radicale avvenne col codice francese. Il legislatore napoleonico decise risolutamente di

abbandonare la tradizionale tripartizione della colpa, evidenziandone l’eccessiva sottigliezza. Per

Bigot de Prèamenau appare più ingegnosa che utile nella pratica: non bisogna per ogni colpa

verificare se l’obbligazione del debitore sia più o meno stretta, quale sia l’interesse delle parti. La

teoria in cui le colpe sono divise in più classi non può che definire la materia di numerosissime

contestazioni, mentre l’equità medesima ha avversione per tali sottigliezze. Il primo comma

dell’articolo 1137 del code civil, individua una sola forma di colpa alla diligenza del buon padre di

famiglia, ma fece anche esplicito riferimento, per negarne la rilevanza, al criterio dell’utilitas. Per

alcuni interpreti al diligenza del buon padre di famiglia, racchiudeva dentro di sé la tripartizione

della colpa, visto che andava parametrata a seconda delle circostanze presenti nei singoli contratti.

All’opposto vi era chi sosteneva che l’articolo 1137 fosse la clausola generale del torto

extracontrattuale, capace di sanzionare anche la colpa più lieve, poiché ogni danno per diritto

naturale comporta un risarcimento.

Posizione intermedia più equilibrata è quella che ancor oggi appare leggere correttamente il tenore

della norma: da un lato si evidenziava la pienezza dell’innovazione del legislatore napoleonico di

porre al centro della valutazione della colpa del debitore unicamente la diligenza del buon padre di

famiglia, dall’altra si riconosceva che la regola dell’utilitas aveva tuttavia conservato un ruolo

all’interno del sistema del codice al fine di indicare un quantum di responsabilità per un nucleo non

irrilevante di fattispecie negoziali, in cui il senso di giustizia imponeva di derogare inevitabilmente

al modello ordinario.

Così, dunque, nel deposito gratuito, l’articolo 1927 per valutare la responsabilità del depositario

dispone la culpa in concreto/diligentia quam in suis, intesa unicamente come criterio meno oneroso

rispetto alla diligenza ordinaria prevista all’articolo 1137. Analoga esigenza viene avvertita

all’articolo 1992 per il mandatario gratuito; mandatario e depositario assumono gratuitamente il

loro incarico, non ricevendo alcuna utilitas dal contratto: si vedono quindi diminuita

simmetricamente l’intensità della loro responsabilità. Per la stessa ragione la responsabilità del

comodante è limitata ai vizi della cosa comodata unicamente al caso in cui egli ne fosse a

conoscenza e quindi in dolo (1891). La responsabilità per vizi del venditore o del locatore, viene

diversamente estesa alla colpa, perché entrambi ricevono un’utilità dal compratore o dal conduttore.

Il comodatario, all’opposto, si trova esposto ad un regime oneroso relativo al rischio del perimento

della cosa: assume il rischio fortuito quando ha oltrepassato i limiti del suo utilizzo o quando ha

preferito conservare indenne una cosa di sua proprietà, facendo perire quella ricevuta in comodato.

Che sia l’utilitas a determinare il quantum su responsabilità del debitore, appare un0idea fondante in

grado di guidare concretamente il pensiero di dottrina e giurisprudenza francesi. Guardando al caso

del comodato: per sua natura è essenzialmente gratuito, ma può inserirsi in un quadro più ampio di

relazioni giudiziali, dal quale il comodante riceve una remunerazione indiretta. Quando il comodato

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perde il suo carattere gratuito si configura come “interessé”, non più a vantaggio del solo

comodatario, ma appare riequilibrato: il comodante sarà responsabile anche per i vizi della cosa. Il

modus operandi è lo stesso dei giuristi romani riguardo la responsabilità nel comodato.

Il legislatore del 1865, plasmò il codice italiano su modello di quello francese. L’articolo 1224

riproduce il contenuto del francese 1137, non limitando la regola all’obbligo di conservazione della

cosa, ma facendone generale caposaldo della diligenza che si deve avere nell’adempimento

dell’obbligazione. Nel definire i gradi della colpa, la dottrina italiana seguì la dottrina tradizionale e

l’incerto percorso francese. L’interpretazione dominante individuò come prima regola generale il

principio della diligenza del buon padre di famiglia, argomentando sul solo 1224, co.1. Superando

la teoria della tripartizione e affermando il modello unico della d. del buon p.f., parte della dottrina

intendeva assimilare colpa contrattuale ed aquiliana. Nel comma 2 dello stesso articolo

comparivano evidenti tracce dell’antica teoria, negare le variazioni della responsabilità rispetto al

criterio ordinario o intenderle come presunzioni tacite della volontà dei contraenti, non era

un’interpretazione condivisibile. All’esterno del sistema codicistico, il principio della utilitas

conservava una sua funzione: vennero riproposti tutti i casi in cui il legislatore francese aveva

deciso una diminuzione o un aumento della responsabilità in deroga alla regola ordinaria. Si ritrova

la diligentia quam in suis nel deposito (1843), l’attenuazione di responsabilità del mandatario

gratuito (1746)...

6. Il permanere del criterio dell’utilitas nelle principali codificazioni del Novecento

Germania. Per Dernburg, autorevole pandettista, la giurisprudenza romana aveva ricavato il

principio generale dell’utilitas dalla responsabilità del depositario. La ricostruzione storica di Hasse

(giusnaturalista), da un lato aveva confutato al dottrina della tripartizione dei gradi della colpa,

dall’altra aveva dato pieno riconoscimento all’idea di ricollegare un aumento o una diminuzione

della responsabilità al vantaggio che il contraente poteva o meno ricevere dal contratto. La regola

dell’utilitas, pur senza indulgere nella tradizionale tripartizione della colpa, fu allora pienamente

conservata dai pandettisti. Con qualche variazione maturata tra il primo e il secondo progetto, il

BGB non tagliò i ponti con l’idea di utilitas, ponendola a fondamento dell’attenuazione della

responsabilità dell’attenuazione della responsabilità di alcune figure di debitori; l’utilitas è stata

conservata anche a seguito della riforma del diritto delle obbligazioni del 2002. I casi individuati

dalla dottrina tedesca sono quelli del deposito e del comodato: attenuazione nei limiti della

diligentia quam in suis per il depositario gratuito(§690), responsabilità del comodante solo per dolo

o colpa grave(§599), responsabilità del comodante se tace dolosamente dei vizi giuridici o materiali

della cosa(§600); in tema di donazione, si ripropone la limitazione di responsabilità del comodante

anche a favore del donante, aggiungendo la non obbligatorietà a corrispondere gli interessi di mora

(§522 e ss.).

Svizzera. Una conferma della conservazione dell’utilitas ancora più manifesta proviene

dall’Obligationenrecht Svizzero (1911). A §99OR prima si enuncia la responsabilità del debitore per

ogni colpa, poi il legislatore afferma che la misura della responsabilità potrà essere più o meno

estesa a seconda della natura del negozio e che sarà valutata con minor rigore se il debitore non

ricaverà alcun vantaggio dal negozio. All’articolo 248 la responsabilità del donante è limitata al

dolo o colpa grave; al 306 co.3 si addossa al comodatario il rischio del perimento fortuito della

cosa , qualora egli abbia usato della cosa in modo diverso da quello pattuito. Ulteriori applicazioni

della regola si hanno in relazione alla propensione di applicare con minor rigore la responsabilità

del depositario e del mandatario gratuiti, e quella del comodante per i vizi della cosa comodata.

Italia (1942). Nel codice del ’42 non è stato riproposto il tenore di 1224 comma 2; nella norma

guida dell’attuale 1176 tutto ruota intorno alla diligenza del buon pater familias. La regola

dell’utilitas pare aver conservato un suo ruolo, come base di un nucleo di scelte con cui il

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legislatore ha voluto differenziare il carico di responsabilità col debitore. Nella relazione al Re

infatti si legge che pur essendo apparso superfluo riprodurre 1224 co.2, anche nel nuovo sistema

permangono casi in cui la diligenza deve apprezzarsi con minore e maggiore rigore. La dottrina ha

poi specificato che la differenza fra gli obblighi di adempimento tra colui che ha contrattato a titolo

oneroso e colui che ha contrattato a titolo gratuito sono notevoli e si può dire che in certo modo è

stato ripristinato il criterio vigente nel diritto romano.

Sono state riprodotte, con solo precisazioni di carattere formale tutte le norme del codice del 1865

in tema di:

-deposito: art.1767 presunzione di gratuità del rapporto; 1768 co.1 diligenza del depositario nella

custodia della cosa = diligenza del b.p.f.; 1768 co. 2 se il deposito è gratuito, la responsabilità per

colpa è valutata con minor rigore.

-responsabilità del mandatario: art. 1709 presunzione di onerosità del contratto; 1710 criterio della

diligenza del b.p.f. a carico del mandatario nell’eseguire l’incarico; se il mandato è gratuito, la

responsabilità è valutata con minor rigore.

-comodato: art. 1805 ripropone la regola in tema di perimento della cosa a carico del comodatario;

1812 responsabilità dolosa per i vizi della cosa a carico del comodante già contemplata nel codice

abrogato;

-1821 co. 2 responsabilità solo per dolo del mutuante gratuito (più chiaro rispetto a codice del

1865).

L’idea di collegare alla gratuità della prestazione di una delle due parti una diminuzione del carico

di responsabilità, è stata ulteriormente sviluppata dal legislatore del 1942 in tema di:

-responsabilità per vizi della cosa donata solo nel caso di conoscenza da parte del donante(798);

-in caso di inadempimento o ritardo nell’esecuzione, il donante è responsabile solo per dolo o colpa

grave (789).

La dottrina concorda nel ravvisare il fondamento delle ultime norme in quell’utilità esclusivamente

unilaterale del titolo dell’obbligazione alla quale era stata già particolarmente sensibile la tradizione

romana. È inoltre propensa a suggerire l’applicazione del principio a tutte le obbligazioni a titolo

gratuito.

7. Conclusioni

Il legislatore delle principali codificazioni europee (quasi tutte ancora in vigore), ha conservato

come fondante l’idea di parametrare la misura della responsabilità del debitore in rapporto

simmetrico rispetto al vantaggio che costui riceve dal contratto.

La regola principale impone al debitore di rispettare un modello astratto e medio valevole per ogni

tipo di rapporto negoziale; tuttavia, riappare la costante necessità di derogare al modello generale

quando la natura particolare del contratto, caratterizzata da un disequilibrio di interessi reciproci

delle parti, chiede una diminuzione o un aggravio della responsabilità del debitore. Affermare allora

che a partire dall’età del giusnaturalismo, nonostante la sua tradizione, il principio dell’utilitas

contrahentium era definitivamente superato, appare eccessivamente perentorio. Crisi ci fu, e fu

grave: fu soprattutto la crisi dei gradi della colpa elaborata dai glossatori, imperante ancora in

Pothier. Molto criticata fu la nozione di culpa levissima, il cui spazio fra il corretta adempimento e

la culpa levis, era di difficile definizione. Analogamente criticato fu l’eccessivo e astratto

dogmatismo che imponeva una rigida classificazione di tutti i contratti a seconda del grado della

colpa in essi preventivamente previsto.

La critica invece non coinvolse, se non indirettamente, il fondamento della dottrina dei tre gradi di

colpa, la regola dell’utilitas, imperniata solamente sul riconoscimento di un aumento o sgravio di

responsabilità a seconda del vantaggio che il debitore ricava dal contratto. Per Jhering si trattava di

una delle idee più felici dei giuristi romani, che ha sempre riscontrato consensi in quanto non fa

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altro che tradurre in regola un profondo senso di equità. Anche Doneau e Hasse, rifiutando la

nozione di culpa levissima e della tripartizione della colpa, conservarono tuttavia il valore della

regola dell’utilitas. In modo non dissimile si comportarono i moderni legislatori, pur riducendo

l’operatività della regola di fronte all’affermarsi di una nozione generale di colpa, sia in ambito

aquiliano che contrattuale. Più di una crisi del diritto romano, cioè della regola equitativa

dell’utilitas, si trattò di crisi del diritto comune, cioè della dottrina troppo astratta e sottile dei gradi

della colpa.

CAPITOLO II - LA “DILIGENTIA QUAM IN SUIS”

1. Introduzione

Il sistema di responsabilità fondato sulla colpa presenta anche un profilo oggettivo: per valutare la

colpa del debitore è necessario operare un confronto tra il comportamento concretamente tenuto dal

debitore quando si è prodotto l’illecito e un modello di comportamento, scelto dall’ordinamento

come modello di riferimento. Il modello più conosciuto dalla tradizione occidentale, a partire dal

mondo romano, è quello della diligens et bonus pater familias. Per valutare la colpa, il giudice

dovrà semplicemente verificare la coerenza del comportamento concretamente tenuto dal soggetto

con quello attribuibile ad un modello. Per individuare la colpa, occorre individuare un modello,

nella maggior parte dei casi un tipo astratto e medio ricavato dalla complessiva esperienza sociale,

quale l’uomo medio onesto e diligente o il prudens et bonus pater familias. Questo modello del

buon padre di famiglia è ancora quello maggiormente riconosciuto.

A fianco di tale modello astratto, è altrettanto conosciuto nella tradizione civilistica, anche se meno

applicato, un modello di riferimento dove, per valutare il comportamento del debitore, vengono

assunte come criterio la cura e la diligenza che il debitore è solito avere nelle sue cose e nei propri

affari: la diligentia quam in suis (nelle fonti romane) o culpa in concreto (nella tradizione

civilistica). Non è un criterio costruito sul sentire comune, come la d. del b.p.f., ma una valutazione

che tiene conto unicamente del comportamento concreto e tipico che quel singolo debitore suole

avere nei propri affari. La d.q.s. ha un ambito operativo unicamente contrattuale (incluse le

obbligazioni nascenti da atto lecito non contrattuale); nelle fonti romane non c’è testimonianza di

un’applicazione in ambito extracontrattuale.

2. La diligentia quam in suis nel diritto romano

2.1. Premessa

È opinione del prof. Santucci che la d.q.s. sia stata escogitata nel diritto romano classico dai giuristi

per misurare la responsabilità di un soggetto, che pur essendo proprietario di determinanti beni, o

trovandosi in una posizione simile a quella del proprietario, avrebbe comunque dovuto render conto

ad altri della gestione di questi beni.

2.2. La diligentia quam in suis nelle situazioni di comproprietà

Paulus 23 ad ed.D.10.2.25.16 è una testimonianza che oltre ad enunciare la responsabilità nei limiti

della d.q.s., ne spiega anche le ragioni dell’applicazione. Nella coeredità il coerede non risponde

solo i dolo, ma anche di colpa, poiché non ci si vincola al coerede con un contratto, ma si è posti in

rapporto con lui incidentalmente; tuttavia non deve rispondere secondo il criterio della d.b.p.f.,

perché, per la sua parte, aveva diritto a gestire e quindi non gli spetta l’azione relativa alla gestione

di affari; dunque risponde della stessa diligenza che impiega nelle cose proprie; lo stesso vale per

una cosa che sia stata legata a due soggetti, poiché non un accordo, ma le circostanze li han messi in

società.

A fondamento del pensiero di Paolo risiede il fatto che con il coerede non ci si unisce con un

accordo, ma in base alla comunione incidentale. Il criterio di diligenza richiesta al coerede non è

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santucci Gianni.

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