Diritto romano e diritti europei

Diritto romano e diritti europei: Continuità e discontinuità nelle figure giuridiche (2010)

INTRODUZIONE

1. Il diritto romano: un'espressione polisemica

L' "immergersi e tornare a galla", senza mai scomparire del tutto, è un'immagine che aiuta a comprendere il ruolo del diritto romano nella tradizione giuridica europea.

La maggior parte del sapere giuridico della Roma antica, venne condensato e fissato nella compilazione giustinianea, attorno alla metà del VI secolo d.C. a Costantinopoli, per essere trasmessa pochi anni dopo a Roma. In Europa, l'opera rimase per lungo tempo inerte, senza tuttavia cadere del tutto in disuso.

I testi romani costituirono il fondamento normativo, ed anche metodologico della nuova scienza giuridica della rinascita europea del XII secolo. Il diritto romano rimase fonte e baricentro della scienza giuridica, sia che si trattasse dei glossatori, dei commentatori o degli umanisti; veniva reinterpretato

ed applicato, più raramente studiato nelle sue componenti storiche e filologiche.

L'operatività dello ius commune entra in crisi con le grandi codificazioni del diritto civile di fine Settecento ed inizio Ottocento (Prussia, Francia, Austria), che pur recependo principi e figure romanistiche, interpretarono le istanze critiche di giusnaturalismo e giusrazionalismo nei confronti dello ius commune e cancellarono l'applicazione diretta del d. Romano dai territori di loro competenza. In opposizione ai tentativi di codificazione, il diritto romano fu rilanciato da Von Savigny e dalla scuola storica. Questa nuove ricezione portò allo sviluppo della pandettistica, impegnata a dare al diritto romano una sistemazione dogmatica e atemporale al fine di una sua applicazione come diritto privato comune tedesco di origine romana; riportò l'interesse per il diritto romano non solo in Svizzera, Italia e Francia, ma anche in tutti i paesi dell'Est europeo.

fine dicostruire un sistema giuridico razionale basato sulle fonti romane, la pandettistica, non ignorando lecritiche dei giusrazionalisti, pose le moderne basi scientifiche per uno studio "storico" del dirittoromano, liberato dalla massa di dottrine del diritto comune; da qui la necessità di studiare i testigiustinianei nella loro purezza originaria. Il diritto romano si emancipa dal diritto moderno.

Con l'entrata in vigore del BGB nel 1900, tramonta definitavamente l'idea di utilizzare, anchemediatamente, il diritto romano come diritto positivo. Si accresce dunque l'interesse per lo studiodel diritto romano secondo l'impostazione metodologica storicistica, libero dalla necessità di servireil diritto privato moderno.

Dal 1989 il Parlamento Europeo sollecitando più volte la formazione di un diritto privato comuneeuropeo, ha fatto guardare alla tradizione romanistica come un elemento di unificazione per unfuturo diritto privato. Il

Il carattere uniforme non si manifesta tanto nella diretta applicazione delle norme, diversa a seconda degli iura propria europei, quanto nel valore che garantiva una comunescienza giuridica. Lo studio del diritto romano può risultare funzionale alla comprensione delle origini e degli sviluppi dei vari diritti europei allo scopo di una loro futura armonizzazione.

Non è corretto parlare indistintamente di "diritto romano", risolvendo in esso una pluralità di esperienze e fenomeni giuridici tra loro distanti sotto più aspetti. Oggi la scienza giuridica necessita di isolare l'attività pratica e teorica che si è sviluppata sul diritto romano giustinianeo, a sua volta punto di arrivo di un'esperienza ricca e diversificata.

Per Riccardo Orestano vi sono almeno cinque significati di diritto romano non riconducibili ad unità, sebbene tutti legati al Corpus Iuris:

1. il "diritto romano dei romani" (o "diritto romano interno");
2. il "diritto romano come diritto comune europeo";
3. il "diritto romano come diritto storico";
4. il "diritto romano come diritto scientifico";
5. il "diritto romano come diritto ideale".

dogmatica. Dall'altra c'è stata un'affermazione definitiva dello studio storico del diritto romano, studio che si è servito e si serve di discipline specifiche come la filologia, la papirologia, l'epigrafia, e che interagisce con altre discipline, come la storia greca e romana, quella del pensiero filosofico o economico dell'antichità. Su queste basi la romanistica del '900 cerca di ricostruire il diritto romano nell'evoluzione delle sue fasi storiche differenti, con riferimento al suo contesto sociale, economico e culturale. Questo spostamento su nuovi terreni di ricerca, ha determinato un allontanamento dei romanisti dai giuristi di diritto positivo, distacco peraltro non indolore. L'allontanamento non fu mai totale perché la giusromanistica, nell'indirizzare le sue ricerche storiche, ha spesso continuato ad utilizzare schemi e strutture dogmatiche di origine pandettistica.

uguale rilievo anche quello della discontinuità o alterità fra il diritto romano ed i diritti moderni. In realtà il rapporto tra diritto romano e diritti moderni non sembra attualmente impostato in modo diverso da quello più ampio che vede contrapposti in differenti ambiti culturali la modernità e il portato della classicità greco-romana, declinato sia dai cultori dell'antichità, che dagli studiosi del pensiero contemporaneo, nei rapporti sia di continuità che di alterità. Nell'affermare il valore della continuità, si afferma l'importanza dello studio dei classici, in quanto contenti temi che anticipano quelli della modernità. Sarebbe allora sufficiente lasciare agli specialisti lo studio dell "radici classiche" ed occuparsi in modo esclusivo della modernità. Rimarcando la diversità degli antichi dai moderni, bisogna evitare di cadere nel professare la bontà.

dell'antico rispetto al moderno: si rischia di selezionare solo aspetti ritenuti oggi attuali o perenni, omettendo quelli inaccettabili o datati, falsando così il pensiero antico nella sua interezza. Sono più convincenti le strade che prescindono da giudizi di valore e auspicano lo studio per apprezzare la diversità in quanto tale. Alterità/discontinuità ed identità/continuità fra diritto romano e diritti moderni rappresentano prospettive di conoscenza indispensabili per la scienza giuridica. Il problema è che spesso i giuristi non romanisti trascurano l'alterità del diritto romano rispetto le moderne esperienze. Altre volte i romanisti cercano identità e continuità ove in realtà non si rinvengono.

Per una conoscenza dell'alterità del diritto romano

Ogni tipo di storia si giustifica in se stessa, inclusa quella giuridica. Per Grimm il diritto romano va studiato come un

“chiarissimo punto della storia”, senza pensare al motivo per cui verrà utilizzato.Il diritto romano costituisce per la cultura giuridica europea non solo il momento di avvio, ma ancheil momento in cui furono definitivamente gettate le fondamenta dei principali concetti sostanziali edel metodo. Per Alan Watson, attorno al 27 a.C. (anno in cui Ottaviano accetta il titolo di Augusto),vediamo svilupparsi il sistema di diritto privato più innovativo e più riuscito al mondo, nel quale lestrutture, le istituzioni e le norme giuridiche più importanti erano già emerse.Oggi si può ancora guardare con ammirazione al diritto romano; in esso si possono rinvenire figureo concetti che possono apparire a prima vista bizzarri, ma che, se accompagnati da una riflessionestorica tale da renderli accessibili al contemporaneo, possono addirittura risultare non solopienamente comprensibili, ma anche esemplari sotto il profilo della tecnica giuridica.

Per fare due esempi: Contratto di stipulatio: già nella forma della sponsio, fonte di obbligazione, malleabile dalle pati. Su questa figura i giuristi romani ed il pretore hanno creato categorie generali (es. elementi accidentali del negozio, impossibilità sopravvenuta, obbligazioni solidali ed alternative, modi di estinzione delle obbligazioni, ecc...). Costituì un laboratorio per elaborare regole e strutture tecniche oggi individuate come parte generale del diritto delle obbligazioni. La manifestazione solenne della simmetria verbale fra domanda e risposta (...spondes? Spondeo), talvolta viene interpretata come credenza nella potenza magica di una parola. In realtà, poiché la lingua latina per un lungo periodo non conobbe avverbi di negazione/affermazione, era un meccanismo naturale ripetere il verbo dell'interrogazione per fornire una risposta. Comprese queste ragioni tecniche, appare chiaro che in una civiltà ad oralità tendenzialmente primaria,

Se si dovesse adempiere ad esigenze di pubblicità, si potrebbe rendere manifesto alla civitas ciò che le parti stessero realizzando. La forma (verbale) era lo strumento per rendere visibile ciò che altrimenti risultava invisibile.