Diritto romano e diritti europei

Riassunti di diritto romano e diritti europei

Introduzione

Il diritto romano: un'espressione polisemica

L'“immergersi e tornare a galla”, senza mai scomparire del tutto, è un’immagine che aiuta a comprendere il ruolo del diritto romano nella tradizione giuridica europea. La maggior parte del sapere giuridico della Roma antica venne condensato e fissato nella compilazione giustinianea, attorno alla metà del VI secolo d.C. a Costantinopoli, per essere trasmessa pochi anni dopo a Roma. In Europa, l’opera rimase per lungo tempo inerte, senza tuttavia cadere del tutto in disuso.

I testi romani costituirono il fondamento normativo e metodologico della nuova scienza giuridica della rinascita europea del XII secolo. Il diritto romano rimase fonte e baricentro della scienza giuridica, sia che si trattasse dei glossatori, dei commentatori o degli umanisti; veniva reinterpretato ed applicato, più raramente studiato nelle sue componenti storiche e filologiche.

L'operatività dello ius commune entra in crisi con le grandi codificazioni del diritto civile di fine Settecento ed inizio Ottocento (Prussia, Francia, Austria), che pur recependo principi e figure romanistiche, interpretarono le istanze critiche di giusnaturalismo e giusrazionalismo nei confronti dello ius commune e cancellarono l’applicazione diretta del diritto romano dai territori di loro competenza. In opposizione ai tentativi di codificazione, il diritto romano fu rilanciato da Von Savigny e dalla scuola storica. Questa nuova ricezione portò allo sviluppo della pandettistica, impegnata a dare al diritto romano una sistemazione dogmatica e atemporale al fine di una sua applicazione come diritto privato comune tedesco di origine romana; riportò l’interesse per il diritto romano non solo in Svizzera, Italia e Francia, ma anche in tutti i paesi dell’Est europeo.

Al fine di costruire un sistema giuridico razionale basato sulle fonti romane, la pandettistica, non ignorando le critiche dei giusrazionalisti, pose le moderne basi scientifiche per uno studio “storico” del diritto romano, liberato dalla massa di dottrine del diritto comune; da qui la necessità di studiare i testi giustinianei nella loro purezza originaria. Il diritto romano si emancipa dal diritto moderno.

Con l’entrata in vigore del BGB nel 1900, tramonta definitivamente l’idea di utilizzare, anche mediatamente, il diritto romano come diritto positivo. Si accresce dunque l’interesse per lo studio del diritto romano secondo l’impostazione metodologica storicistica, libero dalla necessità di servire il diritto privato moderno.

Dal 1989 il Parlamento Europeo sollecitando più volte la formazione di un diritto privato comune europeo, ha fatto guardare alla tradizione romanistica come un elemento di unificazione per un futuro diritto privato. Il carattere uniforme non si manifesta tanto nella diretta applicazione delle norme, diversa a seconda degli iura propria europei, quanto nel valore che garantiva una comune scienza giuridica. Lo studio del diritto romano può risultare funzionale alla comprensione delle origini e degli sviluppi dei vari diritti europei allo scopo di una loro futura armonizzazione.

Non è corretto parlare indistintamente di “diritto romano”, risolvendo in esso una pluralità di esperienze e fenomeni giuridici tra loro distanti sotto più aspetti. Oggi la scienza giuridica necessita di isolare l’attività pratica e teorica che si è sviluppata sul diritto romano giustinianeo, a sua volta punto di arrivo di un’esperienza ricca e diversificata.

Per Riccardo Orestano vi sono almeno cinque significati di diritto romano non riconducibili ad unità, sebbene tutti legati al Corpus Iuris:

• Il “diritto romano dei romani” (o “diritto romano puro” per Haimberger o Roman Roman law): il diritto formatosi dalle origini della città antica fino alla compilazione di Giustiniano.
• Come “tradizione romanistica”: ricezione del Corpus Iuris Civilis giustinianeo nell’Europa medievale e moderna.
• Come “diritto comune europeo”: il nucleo di origine romana che i sistemi civilistici dell’Europa continentale condividono.
• In senso stretto “Pandettistica”.
• Nel significato di “scienza” che studia il puro diritto romano, chiamata giusromanistica. (D’ora in avanti verrà usato nella prima accezione).

Lo studio del diritto romano oggi

Dalla seconda metà dell‘800, la romanistica dispone di un panorama metodologico più articolato e raffinato rispetto al passato. Da un lato è rimasto intatto il patrimonio tradizionale, soprattutto della Pandettistica, e la sua griglia concettuale, con la relativa e rigorosa sistematica e dogmatica. Dall’altra c’è stata un’affermazione definitiva dello studio storico del diritto romano, studio che si è servito e si serve di discipline specifiche come la filologia, la papirologia, l’epigrafia, e che interagisce con altre discipline, come la storia greca e romana, quella del pensiero filosofico o economico dell’antichità.

Su queste basi la romanistica del ‘900 cerca di ricostruire il diritto romano nell’evoluzione delle sue fasi storiche differenti, con riferimento al suo contesto sociale, economico e culturale. Questo spostamento su nuovi terreni di ricerca ha determinato un allontanamento dei romanisti dai giuristi di diritto positivo, distacco peraltro non indolore. L’allontanamento non fu mai totale perché la giusromanistica, nell’indirizzare le sue ricerche storiche, ha spesso continuato ad utilizzare schemi e strutture dogmatiche di origine pandettistica.

Continuità e discontinuità fra diritto romano e diritti moderni

L’idea di continuità e di identità fra diritto romano giustinianeo ed esperienze giuridiche successive fu del tutto prevalente fino alla stagione della pandettistica; non poteva essere diversamente, poiché il diritto romano giustinianeo fungeva una funzione, più o meno mediata, di diritto positivo. La presenza di linee di continuità fra diritto romano e diritti moderni è stata confermata dallo studio storico del diritto romano.

Si deve però innanzitutto pensare ad un’immagine già variegata all’interno dello stesso diritto romano: per Cannata c’è più differenza tra il diritto delle dodici tavole e quello di Labeone, piuttosto che fra quello di Labeone ed il nostro. La romanistica dell’ultimo secolo ha voluto indagare e comprendere le diverse stratificazioni e cronologie. Accanto al paradigma della continuità si deve mettere in uguale rilievo anche quello della discontinuità o alterità fra il diritto romano ed i diritti moderni.

In realtà il rapporto tra diritto romano e diritti moderni non sembra attualmente impostato in modo diverso da quello più ampio che vede contrapposti in differenti ambiti culturali la modernità e il portato della classicità greco-romana, declinato sia dai cultori dell’antichità, che dagli studiosi del pensiero contemporaneo, nei rapporti sia di continuità che di alterità. Nell’affermare il valore della continuità, si afferma l’importanza dello studio dei classici, in quanto contenti temi che anticipano quelli della modernità.

Sarebbe allora sufficiente lasciare agli specialisti lo studio delle “radici classiche” ed occuparsi in modo esclusivo della modernità. Rimarcando la diversità degli antichi dai moderni, bisogna evitare di cadere nel professare la bontà dell’antico rispetto al moderno: si rischia di selezionare solo aspetti ritenuti oggi attuali o perenni, omettendo quelli inaccettabili o datati, falsando così il pensiero antico nella sua interezza. Sono più convincenti le strade che prescindono da giudizi di valore e auspicano lo studio per apprezzare la diversità in quanto tale.

Alterità/discontinuità ed identità/continuità fra diritto romano e diritti moderni rappresentano prospettive di conoscenza indispensabili per la scienza giuridica. Il problema è che spesso i giuristi non romanisti trascurano l’alterità del diritto romano rispetto alle moderne esperienze. Altre volte i romanisti cercano identità e continuità ove in realtà non si rinvengono.

Per una conoscenza dell’alterità del diritto romano

Ogni tipo di storia si giustifica in se stessa, inclusa quella giuridica. Per Grimm il diritto romano va studiato come un “chiarissimo punto della storia”, senza pensare al motivo per cui verrà utilizzato. Il diritto romano costituisce per la cultura giuridica europea non solo il momento di avvio, ma anche il momento in cui furono definitivamente gettate le fondamenta dei principali concetti sostanziali e del metodo. Per Alan Watson, attorno al 27 a.C. (anno in cui Ottaviano accetta il titolo di Augusto), vediamo svilupparsi il sistema di diritto privato più innovativo e più riuscito al mondo, nel quale le strutture, le istituzioni e le norme giuridiche più importanti erano già emerse.

Oggi si può ancora guardare con ammirazione al diritto romano; in esso si possono rinvenire figure o concetti che possono apparire a prima vista bizzarri, ma che, se accompagnati da una riflessione storica tale da renderli accessibili al contemporaneo, possono addirittura risultare non solo pienamente comprensibili, ma anche esemplari sotto il profilo della tecnica giuridica. Per fare due esempi:

• Contratto di stipulatio: già nella forma della sponsio, fonte di obbligazione, malleabile dalle parti. Su questa figura i giuristi romani ed il pretore hanno creato categorie generali (es. elementi accidentali del negozio, impossibilità sopravvenuta, obbligazioni solidali ed alternative, modi di estinzione delle obbligazioni, ecc...). Costituì un laboratorio per elaborare regole e strutture tecniche oggi individuate come parte generale del diritto delle obbligazioni. La manifestazione solenne dell’asimmetria verbale fra domanda e risposta (...spondes? Spondeo), talvolta viene interpretata come credenza nella potenza magica di una parola. In realtà, poiché la lingua latina per un lungo periodo non conobbe avverbi di negazione/affermazione, era un meccanismo naturale ripetere il verbo dell’interrogazione per fornire una risposta. Comprese queste ragioni tecniche, appare chiaro che in una civiltà ad oralità tendenzialmente primaria, si dovesse adempiere ad esigenze di pubblicità per rendere manifesto alla civitas che cosa le parti stessero realizzando. La forma (verbale) era lo strumento per rendere visibile ciò che altrimenti risultava invisibile.
• Riflettiamo sui meccanismi di produzione del diritto romano privato classico, che gli studiosi hanno definito “sistema tendenzialmente aperto”: manca il riconoscimento nella gerarchia delle fonti del ruolo preminente della produzione legislativa, in quanto il sistema è un insieme di soluzioni casistiche create dall’interpretazione di esperti, in via consulente o in sede giudiziaria. Spesso erano in contrasto fra loro (ius controversum), prevalendo o per uno specifico riconoscimento in sede processuale o perché maggiormente diffuse e favorite dalla maggioranza dei giuristi (ius receptum).

Fino al primo Principato, a questo sistema giurisprudenziale a carattere “controversiale” si affiancò la discrezionalità del magistrato giurisdicente, che creava nuove figure giuridiche sostanziali, inventando nuovi rimedi processuali. Sono modi di creazione del diritto non più concepibili nello scenario attuale. La creatività di giuristi e del pretore poté realizzarsi perché era espressione di una società coesa, con valori etici, sociali, economici, condivisi in modo omogeneo nella società “aristocratica” tra eguali, capace tra l’altro, di esercitare un forte controllo sociale.

Alterità e identità “apparenti”

Quando si cercano linee di continuità con l’esperienza giuridica romana e quelle moderne, dove difficilmente si possono rinvenire, capita che si tenti di romanizzare il diritto moderno, col rischio di incorrere in un’ingenua attualizzazione. Si pretende in modo antistorico di ritrovare nel diritto romano più o meno esplicitata tutta la dogmatica del moderno diritto civile.

Ad esempio: Cass. 2831/1990: si esamina il licenziamento di lavoratori da parte di una società collegata con altre in forme di holding. La Suprema Corte, nel dare una nozione di esercizio di impresa, cita anche Ulpiano: –l’esercizio dell’impresa, quale strumento di produzione fondato sulle capacità personali dell’imprenditore (rischio ed organizzazione), secondo la nostra stessa tradizione giuridica: “noi concepiamo l’impresa come la strutturazione sinergica di uomini e cose per l’esercizio dell’attività negoziale” (D.50.16.185)-. Il riferimento romanistico appare ingenuo ed incongruo, visto la differenza di contesti tra una struttura complessa come la holding e quella che poteva essere la taberna romana.

Un approccio del genere pare tuttavia innocuo, quasi sempre si tratta di richiami che non toccano il cuore del problema giuridico. Questo modo di procedere è più problematico quando condiziona gli esiti della ricerca scientifica.

Ad esempio: “inquinamento e diritto romano”: si tratta di una ricerca sulla tutela giuridica tra fine Repubblica e Principato sull’inquinamento idrico e atmosferico, che ebbe come protagonisti l’editto del pretore e Labeone. Il problema è inquadrato non come tutela di beni pubblici, ma al più di interessi indirettamente protetti. Erano interessi privati non ancorabili ad una dimensione pubblica. Il problema della tutela dell’ambiente, emerge quando il suo sfruttamento fa sì che le risorse divengano limitate, con la rivoluzione industriale; non era certo un problema del mondo romano. Si evoca un problema del presente per interpretare ed indirizzare la lettura di un passato remoto, alludendo ad una tutela dell’ambiente che non c’era né poteva esserci; si trattava perlopiù di sporadici interventi a tutela della proprietà privata.

Altro esempio: il riconoscimento del diritto d’autore in età romana. Si interpreta i testi gaiani in questo senso: la scrittura eseguita su un materiale altrui accede a quest’ultimo. Secondo l’interpretazione in esame, la funzione e la ratio dell’accessione della scriptura andrebbero ricondotte alla necessità di far conseguire la proprietà dello scritto al suo autore intellettuale, proprietario del supporto sui cui un’altra persona, uno scriba, aveva proceduto all’attività materiale dello scrivere. In realtà la funzione era di attribuire la proprietà solitaria di una cosa determinata dall’adesione di due elementi appartenenti a soggetti tra loro diversi, che si risolve, per Gaio, secondo una naturalis ratio: la scelta sarebbe un’applicazione del principio generale dell’accessione “superficies solo cedit”. Per Paolo la scrittura presuppone necessariamente il supporto materiale, non potendo venire ad esistenza senza di esso, e pertanto ad esso deve essere subordinata. Anche nella relazione all’entrata in vigore nell’ordinamento italiano nel 1941 di norme a tutela del diritto d’autore, i giusromanisti avvertivano che i Romani non si erano mai posti il problema e che il concetto era loro ignoto.

Alterità e identità “tralatizie”

A volte la conoscenza del diritto romano può consentire all’interprete moderno di cogliere nell’ordinamento in vigore regole che non costituiscono altro che anacronismi perpetuati nell’ordinamento in vigore, senza più interrogarsi sulla loro effettiva giustificazione nel sistema. Uno dei compiti più attuali dello studio del diritto romano è individuare e segnare a dito la sua eventuale recezione e persistenza critica supina, affinché in sede scientifica si abbandonino i dogmi che non hanno più ragione d’essere e tuttavia per tradizione tengono ancora soggiogati i giuristi. La percezione della dimensione storica del diritto romano rende palese che alcuni precetti ed istituti elaborati in quella fase storica vengono conservati nel sistema attuale per inerzia o, comunque, in mero ossequio alla tradizione, senza che rispondano più ad un’effettiva esigenza o, peggio, si frappongano quale ostacolo ad interpretazioni frutto di nuove sensibilità.

Per Savigny la dottrina storica non tende già ad attribuire al diritto romano un’esagerata autorità, ma vuole innanzitutto cercare e determinare nell’insieme delle nostre condizioni giuridiche ciò che veramente è d’origine romana, per non esserne dominati senza averne coscienza; tende ad eliminare tutto ciò che è morto, che solo per un malinteso conserva un’apparenza di vita perturbatrice.

A volte si tratta di casi innocui: ad esempio, articolo 940 cc, sulla specificazione: se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, “possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma”, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d'opera. In questo ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d'opera. La regola prevede l’acquisto della proprietà della nuova cosa da parte dell’artefice, pagando al proprietario della materia il prezzo di quest’ultima, a meno che il risultato della specificazione non raggiunga un valore di molto superiore rispetto a quello iniziale della materia. L’inciso inserito dal legislatore “possa o non possa...” non inc.