Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

altre classificazioni delle condizioni, due sono di particolare rilievo. La prima

distingue tra condizione positiva o negativa a seconda che gli effetti del negozio

siano subordinati al verificarsi o al non verificarsi dell’evento dedotto in

condizione. La seconda distingue tra condizioni potestative, casuali, miste.

Potestativa è la condizione il cui avverarsi o non avverarsi dipende dalla

volontà di una persona interessata; casuale è la condizione che dipende dal

caso al quale è equiparata la volontà di un terzo; mista è la condizione che

dipende sia dalla volontà di una persona interessata sia dal caso o dalla

volontà di un terzo (es. se sposerai Tizio/a). Ad effetti aberranti può portare una

condizione potestativa negativa espressa in questo modo: “Darò 100 in legato a

mia moglie se non si risposerà”. In quest’ipotesi gli effetti del negozio non

possono prodursi prima della morte della persona beneficiata perché solo in quel

momento si può essere certi che la condizione si sia avverata, in altre parole che la

moglie non si sia risposata. A suggerire al Pretore il rimedio, è il giurista Quinto

Muncio che propone di concedere l’immediato godimento dell’attribuzione al

beneficiato purché egli prometta con una stipulatio pretoria il ripristino della

situazione originaria qualora tenga un comportamento contrario a quello dedotto in

condizione.

Infine il testo 10 c’introduce alla discussione giurisprudenziale sulla condizione

impossibile, cioè che non ha attitudine a realizzarsi. La condizione è impossibile

non solo quando, come nell’esempio, è materialmente tale, ma anche quando lo è

giuridicamente, ad esempio: “Tizio sia mio erede se trasferirà la proprietà dello

schiavo compreso nell’asse ereditario”. Il fatto è che solo chi sia già erede può

compiere il trasferimento di proprietà dello schiavo. La condizione impossibile, di

regola, invalida il negozio se si tratta di un negozio tra vivi, invece nel caso di un

legato, che è una disposizione che si trova in un negozio mortis causa (testamento),

le opinioni dei giuristi classici divergono. Per i Sabiniani questa condizione deve

considerarsi come non apposta perché essi sono più disponibili a sollevare

comunque le disposizioni testamentaria. E’ questa l’opinione che si afferma contro

la diversa posizione dei Proculiani che restano allineati alla vecchia tradizione di ius

civile secondo cui la condizione impossibile equivale ad una condizione mancata,

cioè non avverata. La conclusione di gaio, secondo il testo pervenuto, lascia

perplessi perché una ragione evidente della diversità esiste ed è quella già ricordata: i

Sabiniani tengono conto del fatto che il legato, a differenza della stipulatio, è un atto

a causa di morte e quindi non più ripetibile dal suo autore. Forse è caduto un “non”

nella traduzione manoscritta che noi abbiamo integrato con dubbi.

Il termine (dies) è una clausola che introduce una scadenza da cui si fanno

iniziare o cessare gli effetti del negozio con termine iniziale o finale. Il termine

può essere una data certa (testi 11 o 31) oppure una data incerta nel quando, ma non

nel se, ad esempio il giorno della morte di Tizio. Nel termine iniziale, a differenza

della condizione sospensiva, non si ha pendenza, ma si ha un differimento degli

effetti. Il termine finale e, per quanto conosciuto, la condizione risolutiva, non si

possono apporre all’istituzione d’erede perché vige il principio “una volta erede, per

sempre erede”.

Il modo (od onere) è di solito apposto ad atti di liberalità, specie a causa di

morte, come l’istituzione d’erede o di legati, ma anche in atti di liberalità tra

vivi come la donazione. Questa clausola impone un onere al beneficiario: gli si

lascia, ad esempio, una somma di denaro con l’onere di erigere un monumento

funebre al testatore che lo ha beneficiato. Il modo non sospende gli effetti del

negozio, ma vincola la sua effettiva operatività. Dipende caso per caso dalla

formulazione adottata dal disponente o, quando sia possibile, da ogni intervento del

Pretore o d’altre autorità (testo 12).

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 30-31/10/2006 e del 6-7-8-13/11/2006

Il processo formulare

Inquadramento generale

Agli inizi del II periodo tra le conseguenze prodotte sul diritto dall’espansione di

Roma in Italia, e da ora anche nel Mediterraneo, vi è quella sul processo per “legis

actiones” che si rivela ora insufficiente a fronteggiare le nuove situazioni

giuridiche che sorgono dalla crescita impetuosa dei traffici commerciali.

Parlando della formazione dell’editto del Pretore, si è già accennato ai due principali

problemi. Da un lato le procedure esistenti sono, e restano, accessibili ai soli

Cittadini Romani e quindi non sono idonee a dare tutela processuale alle

controversie che sorgono a Roma fra Romani e stranieri o fra stranieri fra loro.

Dall’altro lato con le legis actiones, per quanto rese più semplici, non è possibile

dare tutela alle nuove figure nate nei commerci. Sono figure in cui le parti

assumono impegni sulla base del consenso in ogni modo manifestato, in altre parole

senza vincoli di forme, facendo affidamento sulla correttezza della controparte nel

mantenere la parola data. Da questo terreno viene lo spunto ai giuristi per elaborare

la nozione di “fides bona”, ossia di buona fede commerciale. La buona fede

informa di se figure nuove come la compravendita, la locazione, la società e il

mandato. Da queste figure l’elaborazione dei giuristi farà sorgere obbligazioni e,

più tardi, le inquadrerà come contratti consensuali (uguali oggi come allora). Sul

criterio della bona fides, che opererà anche in altri ambiti, e sulla nozione di

consenso, si fermerà a lungo la riflessione dei giuristi dal I secolo a.C. in poi. La

prima tutela processuale a tutte queste nuove situazioni giuridiche è data dal

Pretore, specie da quello peregrino, e si fonda sul suo imperium. In forza di esso, il

Pretore può fissare per iscritto, in brevi schemi di giudizio, la materia del

contendere come essa gli è liberamente esposta dalle parti in lite. Il ruolo del

Pretore è ora ben più attivo rispetto al processo per legis actiones in cui egli si

limitava a controllare la regolarità delle procedure che si basavano su parole

prestabilite, cioè su “certa verba”. Come diranno poi i giuristi, a queste parole fisse

si giustappongono ora gli schemi composti da parole modellate sulle singole

controversie. Si litiga, come diranno più tardi i giuristi, per “concepta

verba” (parole messe assieme). La predisposizione di questi schemi nuovi, detti

“formule”, è opera dei giuristi che le suggeriscono al Pretore, anche attraverso

la consulenza data alle parti in lite. Si viene così a costruire una nuova procedura

tendenzialmente unitaria ma capace di adattarsi con grande duttilità alla

varietà dei rapporti controversi. E’ una procedura ben diversa rispetto ai tre

percorsi rigidi delle legis actiones di cognizione, nei quali potevano trovare

soluzione solo poche situazioni giuridiche controverse. Col tempo le formule che

danno prova di buon funzionamento si stabilizzano e sono man mano accolte

nell’editto emanato ogni anno dal Pretore all’inizio della sua carica. Perciò

nella veste giuridica, l’editto si presenta come un programma annuale per la

giurisdizione civile fondato sull’imperium del Pretore e proprio per ciò Gaio

definirà questi giudizi come “imperio continentia”, cioè basati sull’imperio. Come

tali, essi producono per molto tempo effetti solo sul piano del diritto onorario

e non su quello del ius civile. Anche questa è una differenza profonda rispetto alle

legis actiones che non derivano da alcun imperium di magistrato perché derivano in

parte da mores fissati nelle XII Tavole e in parte dalla stessa legge delle XII Tavole

o da leggi successive. Per tale motivo queste procedure sono chiamate “azioni di

legge” dagli autori antichi. Delle nuove formule i Cittadini Romani in lite fra

loro possono inizialmente servirsi solo per quelle situazioni che non trovino

già tutela nelle legis actiones. Tuttavia i vantaggi assicurati dalla nuova procedura

formulare spingono i Cittadini non solo a chiedere per loro stessi un’applicazione

generalizzata della nuova procedura, ma anche, e soprattutto, a farle riconoscere gli

stessi effetti di ius civile che erano propri del vecchio processo. Dopo almeno un

intervento settoriale di cui ignoriamo la portata, nell’anno 17 a.C. una legge rogata

da Augusto, e quindi una legge Giulia, fa del processo formulare il processo

ordinario per ogni controversia fra i Cittadini. Tuttavia, per conseguire effetti di

ius civile il singolo processo deve rispondere a tre requisiti formali:

Esso deve essere celebrato in città entro un miglio dal pomerio;

Le parti devono essere entrambe romane;

Il giudice privato a cui, come nel vecchio processo, è affidata la valutazione di merito,

deve essere romano e unico (no collegio di giudici).

Questi tre requisiti non sono altro che i principi che caratterizzavano le vecchie legis

actiones. Esse sono ora abolite da Augusto tranne che per due situazioni e cioè

per il danno temuto e per certi tipi di cause ereditarie. I processi formulari che

rispondono ai tre requisiti detti, sono chiamati dai giuristi “iudicia legitima”, cioè

giudizi conformi alla legge Giulia e, per il tramite di essa, conformi alla legge delle

XII Tavole. La mancanza di uno solo dei requisiti fa sì che i processi

continuino ad avere effetti solo sul piano del diritto onorario, in quanto

rimangono fondati sull’imperium del magistrato giusdicente. In essi il giudice deve

emettere la sentenza entro l’anno di carica del magistrato che lo ha investito

del potere di giudicare. Invece nei processi detti “legittimi”, la sentenza va

emessa entro 18 mesi dalla conclusione della prima fase del processo: quella

“in iure”.

Lo svolgimento del processo formulare

Lo svolgimento del processo formulare continua a essere distinto in due fasi dette,

come nel passato, “in iure”, cioè nel tribunale del magistrato, e “apud iudicem”,

cioè presso il giudice privato. A sviluppo compiuto, il normale processo di

cognizione è avviato dall’attore che notifica al convenuto l’azione che intende

esperire e lo chiama dinanzi al Pretore: “In ius vocatio”. Se però il convenuto si

sottrae alla chiamata oppure se si presenta in giudizio, ma non accetta di

ingaggiare la lite rifiutando ogni formula, va incontro a gravi conseguenze

patrimoniali per decreto del Pretore. In alternativa alla chiamata in giudizio, vi può

essere il “vadimonio” (da vades) che richiede la collaborazione del convenuto.

Infatti, esso è una sponsio o stipulatio con cui il convenuto s’impegna nei

confronti dell’attore a pagare una penale se non comparirà e poi anche se non

ricomparirà in tribunale nel giorno, nel luogo e nell’ora fissati. Il convenuto

che si recherà in giudizio e accetti di “litigare”, può chiedere al Pretore di denegare

(non concedere) l’azione proposta contro di lui perché la ritiene infondata. Sul punto

può aprirsi una discussione tra le parti sotto la direzione del Pretore. Se accetta di

litigare sulla base dell’azione che gli è intentata, il convenuto deve trovare un

accordo con l’avversario sul contenuto della formula: in altre parole, le due parti

in lite, sempre sorvegliate dal Pretore, devono impostare la questione di diritto che è

riassunta e fissata nella formula concreta che spesso in latino è detta anch’essa

“iudicium”. In essa sono espresse la pretesa dell’attore e le eventuali eccezioni

del convenuto, cioè le circostanze che egli ritiene favorevoli alla sua posizione. Il

Pretore cerca poi l’assenso delle parti sul nome del giudice privato che investe

del potere di giudicare sul merito della lite e inoltre autorizza l’attore ad agire

secondo il testo della formula concreta (iudicium). Infine si ha la “litis

contestatio”. La denominazione è quella vecchia risalente alle legis actiones, ma i

contenuti sono del tutto nuovi. Ora, infatti, essa si compone di due momenti. Nel

primo l’attore legge la formula concreta al convenuto e gli intima di accettarla,

mentre nel secondo momento il convenuto accetta la formula e con ciò

s’impegna a sottostare all’eventuale condanna pronunciata nei suoi confronti

dal giudice privato. Se si sottrae a quest’atto, il convenuto incorre in gravi

conseguenze patrimoniali per decreto del Pretore.

Con la litis contestatio si fissa in modo non più modificabile la natura del

contendere. Si ha, tecnicamente, la controversia trasfusa nella formula concreta (res

in iudicium deducta). Da ciò discende, anzitutto, che salvo indicazioni diverse

contenute nella formula, ogni successivo mutamento non ha influenza sulla

decisione del giudice: ad esempio se il convenuto è morto, il processo prosegue

contro i suoi eredi. Questo è il principale tra gli effetti conservativi della litis

contestatio: da essa, inoltre, conseguono effetti sull’irripetibilità del processo per

la stessa questione, anche se esso non giunge a sentenza. Tuttavia questi effetti

operano in due modi diversi a seconda del tipo di azione e di processo. Da un lato

vanno considerate le azioni “in personam”, cioè a tutela dei diritti relativi, che

contengono le parole “dover dare” (dare oportere). I giuristi definiscono le formule

di queste azioni come costruite “in ius”. Ebbene, se il processo concernente

queste azioni si svolge secondo i tre requisiti della legge Giulia, si producono

effetti estintivi perché si estingue l’obbligazione portata in giudizio e il

convenuto è ora tenuto dall’obbligo di sottostare all’eventuale condanna.

Dall’altro lato stanno tutti gli altri casi: in essi l’azione è ancora intentabile. Tuttavia

chi è convenuto per la stessa questione, può opporre la circostanza che la questione

stessa è stata già trasfusa in una formula. Qui si produce un effetto preclusivo.

Nella seconda fase, il giudice privato dirige il dibattimento con ampia libertà,

ma non può svolgere, né fare svolgere, indagini perché deve giudicare solo nella

base delle prove addotte dalle parti. L’onere della prova spetta all’attore, per quanto

afferma nella sua pretesa, e spetta al convenuto per l’eccezione addotta a suo favore.

Non esiste alcuna gerarchia fra i mezzi di prova che sono per lo più

testimonianze orali. Il giudice se non riesce a formarsi un convincimento, può

astenersi dall’emettere la sentenza, purché giuri al Pretore che la questione

non gli è chiara (sibi no liquere) ed egli viene allora sostituito. La sentenza è

sempre orale e priva di motivazione e ha un contenuto pecuniario. Inoltre, essa

determina la “res iudicata”, cioè la controversia giudicata, che impedisce di

ripetere il processo per lo stesso rapporto litigioso. Infine la sentenza non è

impugnabile, lo diventerà solo durante il Principato (circa 100 d.C.).

L’esecuzione del processo

In caso di sentenza di condanna che consiste sempre in una somma di denaro, il

convenuto ha l’obbligo di pagare all’attore la somma, forse entro 30 giorni.

Decorso inutilmente il termine, egli è di nuovo chiamato in giudizio dal suo

creditore con un’apposita azione di cognizione detta “actio iudicati”. Per quanto ci

sembri strano, il processo formulare non ha un’azione direttamente esecutiva. Se

ora il convenuto ammette il suo debito che deriva dal giudicato, si procede

subito in via esecutiva. Se invece contesta la regolarità del precedente giudizio

o comunque, nega di dovere alcunché, egli deve dare prova delle sue

affermazioni, altrimenti subisce una nuova condanna nel doppio e

l’immediata esecuzione per il doppio. L’esecuzione può essere personale o

patrimoniale. Quella personale, poco nota forse perché poco praticata, sembra

essere un’applicazione ottenuta dall’antica procedura per imposizione della mano. Il

creditore, autorizzato dal Pretore, può tenere presso di se il debitore fino a

quando questi non abbia riscattato il debito con il suo lavoro. Assai meglio

nota, e più praticata, è l’esecuzione patrimoniale che è una novità introdotta nel

contesto del processo formulare. Essa è concessa con decreto del Pretore anche nel

caso che il convenuto si sottragga ad un normale processo o si rifiuti di compiere la

litis contestatio. Per tutto il II periodo, si tratta di un’esecuzione sui beni a carattere

generale, nel senso che il creditore procedente viene immesso dal Pretore nel

possesso di tutti i beni del debitore. Questo istituto si chiama “missio in

bona” (immissione nei beni). Di ciò il Pretore da pubblica notizia affinché tutti gli

altri creditori, a qualunque titolo, possano intervenire nella procedura. Dopo ulteriori

passaggi minuziosamente regolati dal Pretore, o dai creditori stessi, si giunge alla

vendita all’asta del patrimonio del debitore. La gara è vinta da chi offre di

pagare la più alta percentuale dei debiti. Il vincitore è detto impropriamente

“compratore dei debiti”. Egli acquista in blocco tutto il patrimonio e quindi, per

diritto pretorio, è un successore universale tra vivi. Ovviamente il primo

creditore ad essere soddisfatto, secondo la percentuale offerta, è quello che ha

promosso con successo l’azione di giudicato che è sfociata nell’esecuzione. Sono

poi soddisfatti, secondo modalità in parte diverse, gli altri creditori, cioè quelli che si

sono aggiunti alla procedura esecutiva.

Le formule civili

Nel suo sviluppo compiuto di cui, d’ora in poi, ci occupiamo, l’editto del Pretore

contiene un gran numero di formule che tutelano sia rapporti già previsti dal

ius civile sia situazioni considerate meritevoli di protezione dal Pretore. Perciò

si distingue tra formule civili e formule pretorie. La fotocopia (S 10) contiene una

scelta di formule, e di altri mezzi processuali, che non riguardano l’attività del

Pretore, soprattutto in relazione al processo formulare. All’inizio di ogni formula,

sia essa civile o pretoria, compare il nome del giudice privato. Il nome

convenzionale dell’attore è Aulo Agerio, abbreviato con le lettere iniziali in AA. E’

Aulo Agerio che agisce contro il convenuto, il cui nome convenzionale è Numerio

Negidio, abbreviato in NN. Egli è colui che nega di voler pagare, che in latino si

dice “numerare”. Consideriamo i primi due esempi: si tratta di due formule che

tutelano rapporti di ius civile che vi sono già noti.

Al numero 1 si trova la formula base a tutela dei diritti assoluti. Queste azioni

sono tutte “in rem”, perché il pater familias che afferma di essere titolare del

diritto, può intentarla contro chiunque, come fa il pater familias che si affermi

proprietario di una cosa nei confronti di chi la possiede. A differenza della duplice

affermazione di appartenenza della cosa, come accade nel vecchio processo, qui si

trova l’affermazione del solo attore. Infatti, la prospettiva più o meno evidente in

cui questa e le altre formule sono costruite è quella dell’attore. Nella nostra formula

1 si deve notare che la condanna è subordinata non solo al fatto che risulti

provato che l’attore è proprietario della cosa, ma anche al fatto che il

convenuto non abbia ottemperato all’invito che gli sarà rivolto dal giudice di

restituire la cosa.

Al numero 2 si trova la formula base delle azioni a tutela dei diritti relativi

(obbligazioni), perciò queste azioni sono tutte “in personam” e quindi esperibili

dal creditore insoddisfatto solo nei confronti di chi gli sia debitore.

Lo schema molto semplice delle formule viste è composto di due parti che troviamo

sempre almeno nei processi. La prima parte esprime la pretesa dell’attore e si

chiama “intentio”. Fra le formule viste bisogna notare una differenza. Nella

numero 2 compare il nome del convenuto che “deve dare” perché l’azione è “in

personam”. Nella numero 1 non compare il nome del convenuto perché il diritto di

proprietà è tutelabile nei confronti di tutti (ergo omnes), infatti si dice che il fondo è

dell’attore. In entrambi gli esempi l’intentio è certa, cioè determinata. La seconda

parte è detta “condemnatio” perché con essa il Pretore conferisce al giudice

privato il potere di condannare o assolvere il convenuto. Nel processo

formulare non si può mai condannare l’attore. La condanna ha un contenuto

sempre pecuniario perciò, nelle azioni “in rem” come la numero 1, il giudice prima

di condannare deve invitare il convenuto a restituire, in caso contrario lo condanna a

una somma di denaro. Questo tratto della formula è spesso detto “clausola

restitutoria”. In questo caso la condanna è incerta mentre nel numero 2, e solo in

esso, la condanna è certa.

L’esempio numero 3 presenta una formula di azione di buona fede. Le azioni di

buona fede sono tutte “in personam” e tutelano, fra le altre situazioni, gli

obblighi nati da manifestazioni di consenso libere da forme. Questa formula è

concessa al venditore di una cosa nei confronti del compratore che non gli ha pagato

il prezzo pattuito nella compravendita. Qui si trova subito una parte nuova detta

“demonstratio”, cioè descrizione. Infatti, si descrive la situazione da cui è sorta la

lite. Questa è forse una traccia dell’originario schema di tutela pretoria. Alla

descrizione della situazione da cui è partita la lite, segue l’intentio che è incerta in

massimo grado. Essa consente al giudice la più ampia discrezionalità nel valutare il

comportamento reciproco delle parti in lite secondo buona fede (ex fide bona).

Infine segue la condemnatio, come sempre espressa in denaro.

Al numero 4 s’incontra l’ultima possibile parte della formula che si trova, insieme

con le altre tre, solo nei giudizi divisori. Essi sono tre e servono a porre fine ad

una comproprietà, come nell’esempio, oppure a dividere un’eredità fra coeredi

o a regolare i confini tra due fondi. Per queste tre situazioni vi sono ora tre

formule distinte, a differenza del vecchio processo che metteva a disposizione una

sola procedura: quella per la richiesta di un giudice o di un arbitro. La parte nuova

della formula si chiama “abiudicatio”, cioè assegnazione, perché da al giudice il

potere di assegnare quanto spetti in proprietà a ciascuno dei contitolari.

L’assegnazione in proprietà avviene quando si tratti di un giudizio legittimo, cioè

conforme ai tre requisiti richiesti dalla legge Giulia del 17 a.C., altrimenti il giudice

può assegnare solo il possesso. Dato che non si contesta l’esistenza del diritto, ma

solo la sua estensione, i nomi convenzionali delle parti non sono AA e NN, come

nelle altre formule, ma sono, ad esempio, Tizio e Seio. Qui la condemnatio serve

in particolare se la cosa è indivisibile (schiavo, pietra preziosa), allora il giudice

assegna l’intero bene, ad esempio, a Tizio e lo condanna a pagare a Seio la

metà del valore del bene.

Le formule pretorie “in rem”

Tutte le formule civili tutelano situazioni che sono previste dal ius civile,

comprese quelle che vi sono incluse più di recente come le obbligazioni che nascono

da consenso comunque manifestato. Per le azioni “in personam” nella loro

intentio figura sempre il verbo “oportere” (dovere giuridico), mentre per le

azioni “in rem” figura il verbo essere (è di) o la locuzione “essere diritto

di” (ius esse). I giuridici qualificano tutte queste formule come costruite in ius (ius

concepti) e sono modellate con adattamenti su formule civili per poter dare tutela a

situazioni avvicinabili, ma non identificabili, con quelle di ius civile. Quanto alle

azioni “in rem”, sappiamo già che con la formula 1 un pater familias rivendica la

proprietà di una cosa che egli afferma essere sua e che un altro possiede. Se il

possessore convenuto in giudizio risulta in torto, deve essere invitato dal

giudice a restituire la cosa, altrimenti subisce una condanna pecuniaria

stabilita dal giudice che compie la “stima del valore della cosa”. Pagando

questa stima, il convenuto diviene proprietario civile della cosa purché il

processo si sia svolto secondo i tre requisiti previsti dalla legge Giulia del 17

a.C.. Quest’azione compete solo a chi si affermi proprietario civile, ma vi può

essere una situazione analoga non tutelabile con quest’azione: è il caso in cui un

pater familias ha ricevuto una cosa a mancipi, ad esempio uno schiavo, mediante

semplice traditio e non con una mancipatio o con un “in iure cessio” oppure ha

ricevuto lo schiavo con una mancipatio “viziata” nella forma. Di questo schiavo

il pater familias acquista allora solo il possesso che potrà trasformarsi in

proprietà civile se sussistono i requisiti necessari per l’usucapione. Questi

requisiti sono cinque e sono:

La cosa deve essere usucapibile (res abili). Non lo sono ad esempio le cose rubate o

quelle sacre o quelle pubbliche.

Deve esistere una giusta causa (iusta causa o titolus), cioè un titolo in base al quale il

pater familias ha iniziato a possedere: ad esempio la traditio dello schiavo fatta da un

venditore.

La buona fede (fides bona) iniziale, nel senso che chi comincia ad usucapire un bene,

deve essere consapevole di non ledere il diritto altrui. Non importa se sopraviene la mala

fede (mala fides super bona non dolet).

Ci vuole il possesso del bene, cioè la sua materiale disponibilità, con l’intenzione di tenerlo

come proprio.

Il decorso del tempo che, secondo le XII Tavole, è di due anni per i fondi e per gli

immobili in genere ed è di un anno per le altre cose.

Torniamo al nostro pater familias e supponiamo che egli abbia tutti i requisiti

elencati tranne l’ultimo e cioè che a suo favore non sia ancora decorso il tempo

necessario per l’usucapione. Qualora questo pater familias perda il possesso della

cosa, si pone il problema di come dargli una tutela efficace tramite un’azione e

dunque una tutela che sia più forte rispetto a quella momentanea, e quindi non

decisiva, che il Pretore può dargli tramite gli “interdetti”, come quello al n° 31. Gli

interdetti sono ordini, comunque contestabili, impartititi dal Pretore su

richiesta del pater familias interessato. Il rimedio processuale congeniato dai

giuristi, e accolto dal Pretore nel suo editto, consiste nella formula 6 che è un

adattamento delle azioni di rivendica della proprietà in cui viene introdotta una

finzione giuridica. Si tratta dell’azione detta “pubblicana”, forse dal nome del

Pretore Publicio che per primo l’ha accolta nel suo editto forse nel I secolo a.C.. La

finzione, qui come negli altri casi, deve riguardare una circostanza rilevante per ius

civile. Nel nostro caso si tratta di una finzione positiva, nel senso che si finge

avvenuta una circostanza che per ius civile non è avvenuta, cioè il decorso del

tempo per l’usucapione. Dunque il giudice dovrà giudicare come se l’attore

fosse proprietario civile dello schiavo. I moderni chiamano proprietà pretoria

questa situazione di possesso qualificato (in bonis habere). Vedremo come esistano

anche finzioni negative con cui si finge non avvenuta una circostanza che per ius

civile è in realtà avvenuta. In generale, la finzione è uno strumento per l’estensione

analogica ed è sentita come qualcosa di falso (in senso filosofico) dimostrato

dall’uso dei tempi verbali che è quello dell’irrealtà. Le formule fittizie sono un primo

tipo di formule pretorie.

Con riguardo ai terreni la situazione è assai diversa tra Roma e le Province. Infatti, a

Roma, e poi anche in Italia, i fondi possono essere oggetto di proprietà civile e

quindi la loro difesa processuale rientra nelle azioni finora viste. Non è così per

i fondi nelle Province perché essi appartengono al Popolo Romano e poi anche

al Principe, com’è reso evidente dal pagamento di un tributo dal quale sono esenti i

fondi italici. I singoli privati, Cittadini Romani o non, possono ottenere questi

terreni solo in concessione pubblica e per quelli concessi a tempo

indeterminato possono disporne per atto tra vivi o a causa di morte. Per la

loro tutela processuale viene congeniata un’apposita azione che i giuristi qualificano

come costruita “in factum”: è la numero 8. In generale le formule “in factum”, che

sono un secondo tipo di formule pretorie, si fondano su un fatto che per ius civile

non ha effetti giuridici, ma che il Pretore ritiene meritevole di tutela. Nell’editto

queste formule sono precedute da una clausola in cui il Pretore indica i

presupposti per la loro concessione. Il giudice dovrà poi valutare se risulterà

provata l’esistenza del fatto come è esposto dall’attore nella sua pretesa (intentio).

Le formule pretorie “in personam”

Anche per le azioni “in personam”, che tutelano rapporti di credito e debito, il

Pretore introduce formule fittizie e “in factum” oltre a un terzo tipo di formule che

vedremo tra breve. L’esempio per le formule fittizie sta al n° 11 ed è modellato

sulla formula 2, con la quale un pater familias può far valere in giudizio un

credito nato da stipulatio o da muto e non soddisfatto dal debitore. Domanda:

che cosa accade per ius civile dei debiti di un pater familias che si sia fatto arrogare

da un altro pater familias? Accade che i debiti si estinguono. Questo è un’evidente

iniquità a cui il Pretore pone rimedio con la formula al n° 11. Qui, a differenza della

funzione vista nella formula 6, la finzione è negativa perché consiste nel

considerare non avvenuta la modificazione di status personale che è espressa

dalle parole “captus deminatio”, cioè diminuzione di una testa. Questa stessa

situazione potrebbe verificarsi anche nel caso di una donna “sui iuris” che si sposi

con un matrimonio che comporti l’acquisto della manus su di lei da parte del marito

o di chi ha potestà sul marito. La presenza della finzione autorizza il giudice a

giudicare come se il convenuto fosse ancora una persona “sui iuris” e non un

sottoposto come in realtà è diventato.

Per le azioni “in personam” il Pretore introduce, accanto alla formule fittizie, un altro

tipo di formule anch’esse costruite in ius. Sono formule modellate quindi su

formule civili, ma adattate per tutelare situazioni analoghe a quelle tutelate da

formule civili. In generale l’adattamento consiste nell’indicare nell’intentio il

nome di una persona come titolare della pretesa o dell’obbligo, mentre nella

condemnatio figura il nome di un’altra persona nella stessa posizione

processuale, cioè come attore o come convenuto. Questo cambiamento di nomi

ha indotto la dottrina moderna a qualificare queste azioni come azioni con

trasposizione di soggetti. Esse sono il terzo e ultimo tipo di formule pretorie. Esse

possono servire a vari scopi come ad esempio a farsi rappresentare in giudizio

oppure a far valere crediti o a esigere debiti sorti dall’attività negoziale di un

sottoposto o di una persona “sui iuris” che un altro pater familias ha posto a

capo di una propria azienda. In fotocopia sono proposti tre esempi di formule di

questo tipo ai numeri 16, 17 e 18. Per prima vediamo la numero 17 perché essa

permette un utile raffronto con la situazione già nota dalla formula 3. Infatti, il

presupposto comune è che sia avvenuta una compravendita e che il compratore non

abbia pagato il prezzo per la merce ricevuta. La differenza sta nella persona del

compratore che nell’esempio 3 è un pater familias, mentre nell’esempio 17 ora in

esame è un figlio, e quindi un sottoposto, di nome Gaio. Nel I periodo il creditore

insoddisfatto non avrebbe potuto agire in giudizio, ora egli può farlo in base a

questa formula che nella pretesa (intentio) indica come debitore il figlio, Gaio,

mentre nella condemnatio contiene il nome del suo pater familias che è il solo

a poter essere condannato. Nel caso specifico il pater familias convenuto

risponde senza limiti nell’ammontare della condanna perché egli ha

autorizzato l’affare, nel senso che ha autorizzato il venditore a contrattare con

il proprio figlio. Diversamente egli risponderebbe entro certi limiti fissati in

una clausola aggiunta nella condanna e detta “tax actio”. Un esempio lo

incontreremo al numero 16.

Come esempio di formula “in factum”, per le azioni “in personam” bisogna

esaminare il numero 14 che riveste particolare interesse per le sue origini e per gli

sviluppi che produce. La situazione considerata riguarda il deposito, cioè il caso in

cui un pater familias abbia consegnato una sua cosa a un altro pater familias perché

questi gliela conservi. A tempo debito, però, viene depenalizzata e come in tutte le

formule “in factum” anche questa espone una situazione di fatto come l’attore

afferma che sia. Il giudice condannerà il convenuto solo se risulterà provato il suo

dolo, cioè l’intenzione di non restituire la cosa o di renderne impossibile la

restituzione, ad esempio distruggendola. Forse nel I secolo d.C. l’elaborazione dei

giuristi accoglie il deposito nel ius civile e da esso fa sorgere un’obbligazione

mediante la consegna di una cosa che diventa uno dei contratti reali (come è

attualmente). Inoltre anche in questo rapporto, come già nelle obbligazioni nate da

consenso comunque manifestato, i giuristi fanno avere il criterio della buona fede

(fides bona) e congegnano una formula civile che si affianca, senza abolirla, a quella

pretoria “in factum”. Si tratta della formula al numero 15 che è composta dalle tre

parti sempre presenti nelle azioni di buona fede, nelle quali è superfluo richiamarsi

al dolo che della buona fede è l’opposto.

Una volta costruita la formula dell’azione di buona fede, i giuristi compiono un

passo ulteriore adattando questa formula per l’ipotesi in cui la cosa sia stata

depositata presso un sottoposto e questi non l’abbia restituita. Il risultato si

legge al numero 16 che formalmente è una formula pretoria poiché viene introdotta

una trasposizione di soggetti. Nell’esempio il debitore inadempiente, cioè il

depositario infedele, è uno schiavo chiamato col nome convenzionale di Stico. Il suo

nome compare come debitore nell’intentio, mentre nella condanna figura come

convenuto il nome del suo padrone. Allo schiavo, come pure al figlio, un pater

familias può concedere un peculio, cioè un insieme di beni che sono nella

disponibilità di fatto dei sottoposti, ma restano di proprietà del pater familias. I

sottoposti, specie se dotati di spirito intraprendente, possono far fruttare il peculio.

Tre brevi osservazioni su questa formula:

Il peculio segna il limite massimo della condanna, e cioè una tax actio, perciò quella del

pater familias è qui una responsabilità limitata.

Nel calcolare l’ammontare del peculio, il giudice deve tenere conto dei debiti e dei crediti

reciproci che possono esistere tra il pater familias e il suo sottoposto. Questi rapporti,

che la dottrina fa rientrare nelle cosiddette obbligazioni naturali, hanno una rilevanza solo

quando, come nel nostro esempio, coinvolgono gli interessi di terzi estranei alla famiglia.

Nel calcolare il peculio il giudice opera quindi una compensazione, inoltre deve tenere conto

di quanto il pater familias abbia dolosamente impedito di far figurare nel peculio.

Secondo alcuni moderni la formula, nella parte posta da noi tra parentesi, permetterebbe

di tenere conto anche dei vantaggi acquistati in qualunque modo al patrimonio del

pater familias grazie all’attività negoziale del suo sottoposto.

Le formule delle azioni penali e i relativi illeciti privati

Le azioni penali private sono tutte “in personam” e servono a perseguitare gli

autori di atti illeciti, siano essi previsti dal ius civile, come negli esempi 19 e 20,

oppure sanzionati dal Pretore con azioni “in factum”, come negli esempi 21 e

22. La condanna, che come sempre nel processo formulare è pecuniaria, viene

inflitta come pena per l’illecito commesso e per lo più è quantificata in un

multiplo e fino al quadruplo del danno commesso. Dagli illeciti civili, che sono

detti delicta, sorge un’obbligazione a carico del loro autore. I delitti sono quattro

tipici: il furto e le lesioni (iniuria) entrambi già incontrati nel I periodo, la rapina

(bona dirapti) che nasce nel I secolo a.C. durante le guerre civili, l’ipotesi di furto

con violenza (bona virapta) e il danneggiamento di beni altrui che è disciplinato

verso il 250 a.C. dalla legge Aquilia. Le azioni che perseguono questi quattro illeciti

sono intentabili senza limiti di tempo. Invece degli atti illeciti pretori, che sono

più numerosi, per lungo tempo non sorge nessuna obbligazione: infatti il loro autore

è tenuto solo sul piano processuale da azioni “in factum” che la parte lesa può

intentare entro un anno da quando è in grado di agire. Solo i giuristi tardo-classici

assimilano questi illeciti ai delitti e ne fanno sorgere un’obbligazione.

Iniziamo dai quattro illeciti civili. In ordine d’esposizione: furto, rapina, iniuria

(lesioni) e danneggiamento.

Nel fatto rimane l’antica distinzione tre furto flagrante e non flagrante (manifestum e

nec manifestum). Sulla nozione di furto flagrante, e su altri aspetti del furto, riflettono a

fondo i giuristi tardo-repubblicani e classici. Se a commettere un furto, o anche un altro

illecito, sono più autori, ciascuno di loro è tenuto a subire l’intera pena pecuniaria.

Nel furto, e in qualche altro caso, l’offeso può agire anche un’ulteriore azione per il

reintegro del danno patrimoniale patito. Per entrambe queste ipotesi, cioè più autori

dell’illecito e possibilità di intentare anche l’azione di risarcimento, si parla di cumulatività

delle azioni. La formula al numero 19 si riferisce al furto non flagrante. Se letta omettendo

le parole racchiuse tra le parentesi graffe, quest’azione è concessa non solo contro il ladro,

ma anche contro il complice o l’istigatore del furto. La pena consiste nel doppio del valore

della cosa al momento del furto. La pena è invece del quadruplo per il ladro flagrante.

Se però autore del fatto è un sottoposto, la formula va integrata con le

parole tra parentesi graffe. Il derubato agisce qui non contro lo schiavo,

ma contro il suo attuale padrone che ha l’alternativa di sottostare alla

pena pecuniaria oppure di dare a nossa lo schiavo, cioè di consegnarlo

al derubato. Lo stesso vale per il figlio con minime differenze. La nossalità

è una seconda caratteristica delle azioni penali. Dunque per i sottoposti vale

la stessa antica regola prevista già nelle XII Tavole per il danno causato da

un animale. Tuttavia il pater familias non può dare a nossa il sottoposto

se era al corrente dell’intento illecito del suo sottoposto o, peggio

ancora, se ne è stato istigatore. In questi casi il pater familias deve

sottostare alla pena pecuniaria.

Nel I secolo a.C. (circa 76 a.C.), durante la fase più acuta dei conflitti interni, è introdotta

una formula per perseguire con la pena del quadruplo la rapina, cioè la sottrazione

voluta di beni compiuta da bande armate e poi, per estensione attuata dai giuristi, anche da

singoli uomini armati. I casi più gravi, forse quelli associativi, ben presto saranno

considerati crimini (crimina) e perciò attratti nella repressione pubblica.

I tre casi originari di mutilazione o frattura o percossa semplice sono ora (200-150

a.C.) unificati nella nozione generale di iniuria e puniti da un collegio di giudici

secondo quanto a loro sembri giusto ed equo. Col tempo l’elaborazione dei giuristi

accolta dai Pretori nel loro Editto amplia la nozione di iniuria fino a ricomprendervi ogni

lesione all’integrità anche morale, come ad esempio l’insulto o la diffamazione. Si giunge

così a costruire un’azione generale di iniuria in cui la determinazione della pena pecuniaria è

lasciata alla valutazione del collegio giusdicente. Dato il carattere strettamente personale

della lesione, sia essa fisica o morale, l’azione per la iniuria non si trasmette agli eredi

dell’offeso. Questa è un’eccezione al principio della trasmissibilità attiva che vige nelle altre

azioni penali e non penali. Al contrario, tutte le azioni penali non si possono intentare contro

gli eredi di chi ha commesso l’illecito e dunque non sono trasmissibili dal lato passivo.

Contro gli eredi si potrà agire solo con un’azione non penale e solo se a loro è derivato un

vantaggio economico dall’illecito. Quella dell’intrasmissibilità passiva è la terza e ultima

caratteristica delle azioni penali.

Si tratta del danno recato a beni altrui con un comportamento ritenuto antigiuridico o

ingiustificato (damnum iniuria datum). Il danno è organicamente disciplinato dalla Legge

Aquilia del 250 a.C. (circa). Per quanto ricostruibile possiamo dire che essa esige il

contatto diretto fra l’autore del danno e il bene danneggiato (corpore corpori). Questo

requisito sarà poi superato dall’interpretazione estensiva dei giuristi: sarà ad esempio

considerato danno il chiudere animali altrui in una stalla per farli morire di fame , oppure

indurre uno schiavo altrui a salire su un albero da cui cade. Due sono le disposizioni

originarie più rilevanti di questa legge: la prima persegue chi ha ucciso uno schiavo o un

animale da gregge o da mandria, la seconda persegue chi ha ferito questi beni e chi

ha distrutto o reso inservibili altri beni. L’autore del danno è tenuto, come pena, a

pagare al proprietario del bene il valore più alto che il bene stesso ha avuto

nell’ultimo anno per la prima ipotesi, oppure nell’ultimo mese per la seconda ipotesi.

Il punto più delicato con cui si misurano i giuristi è quello della determinazione dei criteri di

imputazione del fatto dannoso, cioè in quali casi i comportamenti siano da considerarsi

ingiustificati. Ovviamente ai giuristi non crea troppi problemi il dolo inteso come volontà di

produrre il danno. Problemi notevoli, invece, crea ai giuristi la determinazione di un criterio

soggettivo di responsabilità diverso dal dolo. La loro riflessione su questo aspetto li porta

ad elaborare il criterio della “culpa” (colpa). Per la sua valutazione sono definiti e affinati i

concetti di prudenza, perizia e diligenza. La mancata osservanza delle regole individuate per

ciascuno di questi ambiti porta a configurare la responsabilità per colpa.

La nostra formula 20 serve per agire contro chi ha violato la prima delle

disposizioni della Legge Aquilia. In questa formula la condanna è espressa

nel doppio del valore massimo del bene perché il convenuto nega. Se egli

ammettesse la sua responsabilità, la condanna sarebbe nel valore massimo

dello schiavo e non nel doppio.

Passiamo dunque alle azioni pretorie. Queste azioni, che sono tutte “in factum” e

di durata annuale, sanzionano sempre con una pena pecuniaria

comportamenti ritenuti illeciti dal Pretore. I due esempi stanno ai numeri 21 e

22. Si accenna al dolo come criterio d’imputazione della responsabilità. Questo

criterio opera quando non si adempie intenzionalmente un obbligo oppure si

commette un delitto privato (es. furto) o un crimine pubblico (es. omicidio).

Con questo dolo non va confuso il dolo perseguito con la formula 21 perché esso

consiste nell’ingannare, o raggirare, la controparte di un negozio giuridico,

inducendola in errore nella conclusione del negozio stesso come ad esempio di una

mancipatio o di una stipulatio. Insomma, esso consiste nel viziare la formazione

della volontà altrui e perciò è detto in dottrina “dolo vizio” o anche “dolo

negoziale”. Questo “dolo vizio” per ius civile non ha rilevanza giuridica e diviene

perseguibile solo dagli inizi del I secolo a.C. quando il Pretore accoglie nell’Editto la

formula 21 che gli è suggerita da un giurista (Aquilio Gallo). I giuristi qualificano

questo dolo come “malus”, cioè illecito, perché lo distinguono dal “dolus bonus”

che è giuridicamente irrilevante e indica l’abilità nel commerciare: un esempio è il

vantare la propria merce oppure indicare l’astuzia usata contro i nemici o i

delinquenti. Anche la formula di dolo, come tutte quelle “in factum”, è preceduta

nell’Editto da una clausola in cui il Pretore enuncia i presupposti per la sua

concessione. Per la formula sul dolo, si precisa che l’azione sarà concessa solo

in via sussidiaria, cioè in mancanza d’altre azioni. Questo si spiega perché

l’azione di dolo parte dall’infamia del condannato che, fra l’altro, non potrà più farsi

rappresentare in giudizio o rappresentare altri e più in generale subirà una forte

perdita nella stima sociale. L’azione di dolo spetta a chi è stato ingannato qualora il

negozio giuridico abbia già prodotto i suoi effetti. Lo si vede bene nel numero 21 in

cui il convenuto è l’autore del raggiro. Qui la clausola restitutoria permette al

convenuto di essere assolto se ripristina la situazione precedente, altrimenti la

condanna è nell’equivalente del valore della cosa al momento della sentenza.

Formalmente questa condanna è una pena per l’illecito commesso, ma in realtà è

chiara la sua funzione risarcitoria.

La formazione della volontà può essere viziata anche dal timore (metus)

conseguente ad una minaccia grave. A seguito di timore, un pater familias è

indotto a compiere un negozio giuridico per lui svantaggioso. Per ius civile il

negozio estorto con minacce gravi è valido ed efficace, ma il Pretore concede al

minacciato la formula al numero 22. A differenza della formula per il dolo, qui

nell’intentio non s’indica l’autore dell’illecito e ciò fa ritenere che quest’azione fosse

intentabile non solo contro l’autore della minaccia, ma anche contro ogni terzo che

avesse tratto vantaggio dal negozio estorto con minacce.

Un cenno infine ad alcuni altri illeciti pretori. Ad esempio un’azione è data contro

il giudice che non si sia attenuto alle istruzioni della formula, come quando

abbia condannato ad una somma diversa da quella fissata dalla formula oppure

contro il giudice che abbia mal giudicato per amicizie o inimicizie verso una delle

parti o per corruzione (litem sua tacere). Inoltre, la situazione dell’edilizia popolare

dell’epoca fa introdurre due azioni: una è diretta contro chi abita in un locale da

cui si siano versati dei liquidi, o gettati degli oggetti, sul suolo pubblico

provocando danni ad un passante. L’altra azione è data contro chi abbia

posto o appeso ad una sporgenza di un edificio, una cosa a potenziale rischio

di caduta. Per tutti gli illeciti pretori, l’Editto fissa l’ammontare della pena

pecuniaria o i criteri per determinarla.

Le eccezioni

Nelle formule si è visto finora che si giunge alla condanna del convenuto se

l’attore riesce a portare le prove della sua pretesa. Tuttavia, a questa pretesa il

convenuto può opporre fatti o circostanze che, se risultano provati, paralizzano

la pretesa stessa. Si tratta delle eccezioni che sono clausole previste nell’Editto e

inseribili nella formula per richiesta del convenuto. Ad un’eccezione l’attore può

replicare (replicatio) e il convenuto controreplicare in teoria senza limiti, non

così in pratica. Le eccezioni possono paralizzare la pretesa in due modi:

In qualunque momento o contro qualunque persona (eccezioni perentorie);

Paralizzano la pretesa per un limitato periodo di tempo o contro una determinata

persona (eccezioni dilatorie).

Questa distinzione risulta evidente nell’eccezione al numero 25. Qui il convenuto

non contesta di aver ricevuto 10.000 sesterzi a mutuo dall’attore, obietta però che fra

loro era intervenuto un patto, cioè un accordo non formale, con cui il creditore, che

ora agisce contro di lui, rinunciava a chiedergli quel denaro. Se questa rinuncia era

per sempre, l’eccezione è perentoria, se come nell’esempio 25 era per cinque anni,

l’eccezione è dilatoria perché dopo cinque anni non opera più. In ogni caso se

l’eccezione risulta fondata, cioè provata, il convenuto viene assolto.

Un secondo esempio è al numero 26. Il pater familias che riceve mediante traditio

una cosa mancipi, ne diviene possessore e tale resta finché non usucapisca il bene.

Fino allora chi (tradente) gli ha consegnato questa cosa è proprietario per ius civile e

può chiamarlo in giudizio con l’azione di rivendica (numero 1). Il possessore

convenuto potrà, però, opporgli l’eccezione perentoria al numero 26 che si fonda sul

fatto che l’acquisto mediante consegna è avvenuto in base ad una giusta causa a

seguito di una precedente compravendita.

Il terzo esempio 27 è l’esempio di dolo, che può essere sollevato in tutte le azioni

tranne che in quelle di buona fede dove questa, e le altre eccezioni, si considerano

implicite. Per dolo ora s’intende sia l’inganno compiuto dall’attore al momento del

negozio, sia il suo comportamento sleale fino a quando agisce in giudizio, perciò

quest’eccezione suona: “Se nella questione nulla sia avvenuto o avvenga per dolo di

AA”. E’ utile confrontare quest’eccezione con quella di timore (metus) al numero 28

che suona: “Se nulla è avvenuto a causa di timore”. Si notano due differenze: da un

lato qui rileva solo la minaccia subita al momento del negozio, ma dall’altro rileva la

minaccia proferita da chiunque e non dal solo attore, che difatti non viene

menzionato.

Infine, prima del testo vero e proprio della formula, può essere scritta una clausola

per richiesta dell’attore e a suo esclusivo vantaggio. Si tratta della praescriptio che

precisa i limiti entro i quali l’attore intende agire, ad esempio, se egli vanta un

credito esigibile a rate e il debitore non gli ha pagato una o più rate, l’attore dovrà

chiedere di inserire la praescriptio che si legge al numero 23 e cioè che: “L’azione

verta sulla prestazione il cui termine è scaduto”. Se non fa questo l’attore non solo

perderà la causa, ma non potrà nemmeno riproporre l’azione perché vige il principio

dell’irripetibilità del processo fra gli stessi pater familias e per lo stesso rapporto

litigioso.

Mezzi complementari al processo

Oltre che con mezzi processuali, il Pretore può intervenire con altri mezzi che

per lo più egli concede con un suo decreto e sempre per richiesta del pater

familias interessato. Quattro sono questi mezzi complementari che servono o ad

assicurare il regolare svolgimento di un processo o a proteggere situazioni non

aperte da un processo:

Gli interdetti Gli interdetti sono ordini emessi dal Pretore per richiesta di un pater

familias e rivolti ad un’altra persona perché questa tenga una certa

condotta verso il pater familias richiedente. Il Pretore non accerta se

sussistano i fatti presupposti dalla richiesta, perciò il destinatario

dell’interdetto può contestare l’ordine. Se contesta, a torto o a ragione, lo si

potrà accertare in un processo che si apre dopo una complessa procedura.

Gli interdetti sono di tre tipi:

Il primo tipo è detto “restitutorio” perché il Pretore ordina di ristabilire un certo stato di

fatto, specie una situazione possessoria turbata.

Il secondo tipo è detto “esibitorio” perché il Pretore ordina di presentare dinanzi a lui

persone trattenute o cose possedute dal destinatario dell’ordine. Lo fa per poter prendere

eventuali provvedimenti ulteriori.

Il terzo tipo è detto “proibitorio” perché il Pretore ordina di astenersi da un certo

comportamento. Spesso egli vieta il ricorso alla violenza fisica per conseguire il possesso di

un bene. Per i beni immobili vale il testo al numero 30 che protegge il possessore attuale del

bene, purché il suo possesso non sia iniziato nei confronti del richiedente con violenza o

clandestinamente o a seguito di una concessione revocabile. Per i beni mobili vale, invece, il

numero 31 che alle stesse condizioni protegge chi fra il richiedente e il destinatario abbia

posseduto più a lungo nell’ultimo anno.

L’immissione nel possesso (missio in possesionem)

Con questo mezzo il Pretore immette il richiedente nel possesso o nella

detenzione di singoli beni oppure nel possesso di tutti i beni di un

pater familias. In relazione a un processo, l’immissione nei beni è

prevista, ad esempio, contro chi, senza un motivo, non compaia in

giudizio o contro chi si rifiuti di compiere la litis contestatio oppure

contro il condannato che non ottemperi alla sentenza. In questo caso si

ha l’esecuzione patrimoniale, cioè su tutti i beni del sottoposto

all’esecuzione, anche al di fuori di un processo, si può avere un immissione

nel possesso della totalità dei beni. Ciò si verifica per i beni di un defunto

nella successione regolata dal Pretore (vedi bonorum possessio).

Le stipulazioni pretorie

Esse sono normali stipulazioni imposte dal Pretore a un pater familias

che deve promettere di compiere una data prestazione a vantaggio del

richiedente che ha un interesse ritenuto meritevole di protezione dal

Pretore, ad esempio un pater familias se teme che l’edificio pericolante di un

vicino possa recare danno a un suo edificio o a un suo fondo, rivolge al

Pretore la richiesta che il vicino gli presti la promessa di risarcire l’eventuale

danno: è il testo 32. Se la promessa è rifiutata, il Pretore può arrivare fino a

immettere il richiedente nel possesso del fondo altrui. Questo possesso, che

è considerato una giusta causa di usucapione, porterà dopo due anni a far sì

che il richiedente diventi proprietario civile del fondo.

La restitutio in integram ( il reintegro in uno stato precedente)

Il Pretore può ripristinare sul piano del diritto pretorio la situazione

precedente a un certo fatto o atto giuridico. Nel suo editto sono indicati i

casi più frequenti in cui si può presentare ricorso al reintegro, ad esempio

viene rescisso un negozio giuridico se è stato estorto con minacce. Valga

come l’altro esempio la situazione dei creditori di un soggetto che si è fatto

arrogare. I suoi creditori possono ottenere il ripristino della situazione

anteriore mediante la concessione a loro favore di una formula fittizia in cui

si ordini al giudice di giudicare come se l’arrogazione non fosse avvenuta

(finzione negativa). Infine, a beneficiare del rimedio del reintegro è spesso il

pater familias minore di 25 anni. La minore età non va confusa con

l’impubertà per la quale vige il regime della tutela. Il minorenne può addurre

al Pretore ragionevoli motivi per aver compiuto un negozio giuridico, che gli

è stato vantaggioso, anche se la controparte del negozio non ha abusato della

sua inesperienza dovuta all’età.

Alcuni casi particolari

I primi quattro testi della fotocopia riguardavano aspetti del processo formulare. Nel

testo 4 Cicerone, avvocato e uomo politico ma non giurista, attivo nel I secolo a.C.,

pone in risalto il ruolo della buona fede sia sul piano processuale sia sostanziale.

Grande merito nell’elaborazione giuridica di questo nuovo criterio è attribuito

all’insigne giurista Quinto Muncio, attivo poco prima di Cicerone. E’ lo stesso

giurista che aveva compilato una prima sistemazione del Ius Civile in generi e specie

nei suoi 18 libri di Ius Civile.

Più interessanti per il processo sono gli altri tre testi. Il primo testo presenta un

documento autentico di una reale controversia iniziata nel 75 d.C. pervenutaci

dagli scavi archeologici di Ercolano, città sepolta con Pompei dall’eruzione del

Vesuvio (79 d.C.). Il testo è la verbalizzazione di un vadimonio che è

un’alternativa alla chiamata diretta davanti al Pretore. Il vadimonio è l’impegno a

comparire o ricomparire in tribunale, ed è un impegno preso con sponsio stipulatio

da chi è convenuto in giudizio su intimazione dell’attore. In caso di mancata

comparizione vi è l’obbligo di pagare all’attore una somma di denaro come

penale. Questo è il vadimonio di una comparizione e le parti sono donne sui iuris.

La convenuta si obbliga con l’assistenza del suo tutore perché ogni donna sui iuris è

sottoposta a tutela. Anche il tutore si obbliga a comparire con un’altra sponsio che

prevede anch’essa una penale. Si noti che è assunto l’impegno di comparire a Roma

davanti al Pretore. Questo si spiega perché, come sappiamo da altri documenti, la

questione verte sullo status personale di Giusta. Come ogni questione di status che

comporta un accertamento pregiudiziale, il processo deve essere celebrato a Roma.

Si tratta di accertare se Giusta, che prende l’iniziativa del processo, sia una persona

nata libera o resa libera, cioè liberta. Giusta sostiene di essere nata libera perché nata

dopo la manomissione di sua madre che era una schiava. La controparte sostiene di

essere la patrona di Giusta perché costei è nata da una schiava del proprio marito ora

defunto che avrebbe manomesso Giusta e sua madre. Come liberta Giusta deve

rispetto e prestazioni di ordine sociale e forse economico verso la patrona. Non

conosciamo la fine della vicenda.

Il terzo testo proviene dalle Istituzioni di Gaio e riguarda se vada assolto o

condannato il convenuto che abbia soddisfatto l’attore prima della sentenza

del giudice, ma dopo il compimento della litis contestatio. Si rammenta che la

litis contestatio è l’atto conclusivo della I fase del processo “in iure” e consiste nella

lettura della formula concreta che l’attore fa al convenuto, il quale dichiara di

accettarla e sottostare all’eventuale condanna pronunciata dal giudice. Si tratta di una

delle dispute giuridiche che vedono schierati su posizioni diverse i giuristi delle

scuole cosiddette di diritto (I secolo d.C.): l’una è la scuola Sabiniana, o Cassiana,

dal nome dei giuristi menzionati da Gaio e l’altra è la scuola detta Proculiana (da

Proculo). Secondo i Sabiniani il convenuto che abbia comunque soddisfatto

l’attore, dev’essere assolto qualunque sia l’azione intentata. Questi giuristi, con

uno sforzo innovatore, pongono l’accento sull’aspetto strumentale del processo che

ha lo scopo di soddisfare la pretesa dell’attore. Questa loro visione è espressa

incisivamente dalle parole “tutti i giudizi sono assolutori”, parole che vanno intese

nel senso che ogni processo deve chiudersi con l’assoluzione del convenuto

perché ha soddisfatto la pretesa, riconoscendosi in torto, o perché la pretesa

dell’attore risulta infondata. I Proculiani appaiono più legati alla concezione

tradizionale del processo in cui la litis contestatio fissa in modo definitivo la

materia del contendere. Perciò a loro parere l’assoluzione del convenuto è

possibile solo nell’azione la cui formula lo permetta (es.: le azioni “in rem”

perché contengono la clausola restitutoria e fra le azioni “in personam” quelle di

buona fede in cui il giudice ha un margine di discrezionalità assai più ampio che

negli altri giudizi).

Il secondo testo, che proviene dal Digesto, propone un responso del giurista

Alfino Varo (I secolo a.C.). Il responso è articolato nelle tre parti consuete per

Alfino:

Esposizione del caso;

Proposizione del quesito;

Responso del giurista.

Questo responso affonda un caso complesso solo a prima vista. Il possessore di un

fondo è convenuto in giudizio con due distinte azioni di rivendica della proprietà di

quello stesso fondo da due diversi attori. La seconda azione è intentata a breve

distanza dalla prima, in modo tale che i due processi vengono, almeno parzialmente,

a sovrapporsi. La preoccupazione che spinge il convenuto a rivolgersi al giurista è

chiara: se nel processo che si decide per primo, il giudice si convince che il

convenuto ha torto e lo invita a restituire il fondo, cosa che il convenuto fa, come

potrà costui evitare il danno conseguente all’eventuale condanna pecuniaria nel

secondo processo? Il giurista gli suggerisce di subordinare la restituzione del

fondo del primo processo ad una promessa da compiere con stipulatio

ordinata dal giudice all’attore. Con questa stipulatio l’attore prometterà di

indennizzare il convenuto se questi risulterà perdente nel processo esaminato

per secondo. Se ciò si verificherà, il convenuto potrà ottenere dall’attore del

primo processo la stessa somma di denaro pagata come condanna all’attore

del secondo processo.

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 25/10/2006

Il processo per legis actiones

Ogni collettività raggiunge il suo ordinamento giuridico quando riesce ad organizzare una

struttura processuale che dirama le controversie tra i suoi consociati. Con il termine

“processo” s’intendono organi e procedure che compongono in modo vincolante le

controversie. Le attività processuali possono mirare a due fini: ottenere una pronuncia

d’accertamento su un rapporto controverso, che è quello che noi oggi chiamiamo

“processo di cognizione” (o dichiarativo), e far ottenere ad un soggetto la

soddisfazione di una sua pretesa accertata, o data per accertata, che non sia stata

soddisfatta spontaneamente dalla controparte, che è quello che oggi chiamiamo “processo

d’esecuzione”. Si dice invece “azione”, il potere di chi promuove il processo, cioè

dell’“attore” (actor) che chiama in giudizio il convenuto. A Roma, fin da età primitiva, per

evitare il ricorso alla violenza privata, interviene un organo giurisdizionale e al

principio, secondo alcuni, anche giudicante. L’organo che controlla l’attività dei litiganti, dal

367 a.C. sarà il terzo Pretore (detto minore), occorre sempre però l’iniziativa di un pater

familias. Il processo privato (civile) più antico consiste in un “lege agere” e pertanto è

detto “per legis actiones”. Qui i termini “agere” (agire) e “actio” (azione) conservano

traccia dell’originaria attività autosatisfativa che viene stilizzata nei riti processuali per il

termine “lex” (legge). Le fonti sostengono un legame improbabile delle azioni con la legge

rogata. Anche Gaio, che è la fonte quasi esclusiva per la conoscenza di questo processo,

afferma, poco correttamente, che tutte le azioni processuali sarebbero state introdotte

da leggi, o ricalcate sulle parole di leggi, e perciò tendenzialmente immutabili. Tuttavia,

l’accezione più risalente di lex fa ritenere che l’espressione “lege agere” significhi

“compiere una data attività gestuale”, con l’impiego di formule verbali prestabilite

(lege). Le procedure (modi agendi) sono cinque: quattro sono anteriori o coeve alle XII

Tavole, mentre la quinta è assai posteriore perché creata tra circa il 250 a.C. e il 200 a.C..

Tre di esse sono di cognizione e due sono d’esecuzione.

Quest’azione è la più antica e la più rilevante delle due procedure esecutive. Chi ha

confessato in un processo di cognizione il suo debito o ha subito una condanna

pecuniaria, deve adempiere entro 30 giorni, detti “iusti” cioè conformi al ius, altrimenti il

vincitore procede in via esecutiva. Egli, pronunciando parole rituali, afferra il debitore e lo

trascina in tribunale. In tribunale può intervenire un garante processuale che

interrompe la procedura esecutiva e assume su di se un processo di cognizione per lo

stesso rapporto litigioso. Se però non riesce a provare l’illegittimità della procedura

esecutiva, egli subisce una condanna nel doppio. Se non interviene un garante

processuale, il creditore-attore è autorizzato dal magistrato giusdicente a condurre il

debitore a casa dove può tenerlo per 60 giorni in una condizione di soggezione

(semischiavitù). Ha però l’obbligo di accompagnarlo a tre mercati consecutivi per

vedere se qualcuno lo riscatta: è lo stesso schema di prigionia redimibile già visto per il

nexum. Se nessuno lo riscatta, il creditore può venderlo di là del Tevere come schiavo

oppure ucciderlo. Se sono più di uno, i creditori possono spartirsi i brani del cadavere,

anche in misura non proporzionata al rispettivo credito (Tavola III v. 6). Tuttavia, secondo

un’ipotesi di pochi anni fa, questa norma non riguarderebbe la procedura esecutiva, ma

regolerebbe le modalità d’attuazione del taglione. Di recente ho proposto e argomentato una

diversa ricostruzione del testo: non già “taglino le parti”, ma “taglino un pari”, cioè una

quantità pari al rispettivo credito o, nell’ipotesi del taglione, una quantità pari alla

mutilazione sofferta. Il termine “parti” sarebbe un ammodernamento introdotto forse dai

giuristi classici quando si erano ormai affermati l’esecuzione e il risarcimento patrimoniali e

da tempo erano cadute in desuetudine sia l’esecuzione personale sul debitore insolvente, sia

il taglione nei confronti dell’autore della lesione grave. Comunque sia, della norma relativa

al tagliare le parti o il pari, il debitore ben presto può riscattarsi lavorando per il

creditore in una forma attenuata d’esecuzione patrimoniale, cioè sui beni (odierno

procedimento fallimentare). In alcuni casi si può imporre la mano come se fosse intervenuta

una sentenza di condanna: ad esempio, in base ai mores fissati nelle XII Tavole, può

imporla il derubato contro il ladro flagrante. In base ad una legge successiva, può imporla il

garante di un’obbligazione entro il debitore principale che non lo abbia rimborsato entro sei

mesi.

Quest’altra azione esecutiva è assai meno nota, specie nella sua configurazione originaria.

In base ai mores o alle leggi, essa per certo si applica contro il debitore di forniture

militari o di tributi o d’animali destinati al sacrificio. La presa di pegno, sebbene

possa compiersi pure nei giorni nefasti (giorni in cui non si possono svolgere attività

processuali o comiziali) e anche in assenza del magistrato giusdicente o del debitore, è

inclusa dai giuristi fra le actiones perché l’attore pronuncia parole rituali a noi

ignote.

Quanto alle tre procedure di cognizione, va detto innanzitutto che esse hanno tre spetti

comuni.

Già dall’età primitiva il processo è diviso in due fasi. Nella prima, detta “in

iure” (cioè in tribunale), prevale il formalismo, infatti il titolare della giurisdizione

imposta i termini della controversia, cioè la questione di diritto, e assiste alla

“litis contestatio”, che è l’atto conclusivo di questa fase. Quest’atto consiste nella

formale invocazione ai presenti di ricordare quanto si è svolto per riferirlo

fedelmente al giudice privato scelto dalle parti (testes estate : siate testimoni). Per

molti secoli, la giurisdizione riguarderà solo questa prima fase. Difatti, solo nel III

periodo, specie nei secoli V e VI, si afferma la concezione unitaria della

giurisdizione che, dato il suo accoglimento nel Corpus Giustinianeo, eserciterà una

forte influenza nel corso dei secoli, tanto che è considerata il modello della

concezione odierna. Ancora oggi, infatti, la funzione giurisdicente ricomprende ogni

tipo di controversia non solo civile, ma anche penale e amministrativa e si estende a

tutto l’iter procedurale: dall’inizio del processo fino all’esecuzione coatta della

sentenza. La seconda fase è detta “apud iudicem” (presso il giudice) perché

secondo una condivisibile interpretazione di una norma delle XII Tavole, si svolge

in un luogo scelto d’accordo fra le parti in lite. Se non vi è accordo, deve

svolgersi nel comizio o nel foro, che sono le sedi privilegiate dell’attività giuridiche

e commerciali. Quanto ai tempi di svolgimento le parti, che devono essere

entrambe presenti, devono dare al giudice prima di mezzogiorno una sintetica

informazione delle rispettive posizioni. Passato il mezzogiorno, se una sola delle

parti risulta presente, il giudice le da ragione. Il processo deve concludersi entro il

tramonto del sole, ma la successiva interpretazione dei giuristi supera questa

norma e consente di sospendere l’udienza per proseguirla in un altro giorno. Il

giudice, dopo aver valutato le prove prodotte dalle parti che per lo più sono prove

testimoniali, decide nel merito della controversia emettendo una sentenza

(iudicatum) che è orale, senza motivazione e inappellabile. Questi tre caratteri

della sentenza resteranno anche nel processo formulare.

Come secondo aspetto, la lite è sempre promossa dall’iniziativa di un pater

familias. Secondo regole precise fissate nelle XII Tavole, un pater familias ne

chiama formalmente un altro in tribunale (vocatio in ius). Se la chiamata cade

nel nulla, l’attore dopo aver invocato dei testimoni può bloccare l’avversario che

si trovi fuori della sua casa. In caso di ulteriore resistenza, gli può imporre la

mano per trascinarlo a forza, ma legittimamente, in tribunale e lì costringerlo ad

accettare la lite. A differenza della procedura esecutiva (vista al punto 2),

l’assoggettamento del convenuto recalcitrante è forse solo temporaneo. Questo

regime rigoroso è poi temperato dalla possibilità di presentare dei garanti per la

comparizione e anche per la ricomparizione in giudizio. Sui garanti grava un

vincolo immediato che rientra nello stesso schema primitivo del nexum.

Infine se il processo giunge alla regolare conclusione della prima fase e, a

maggior ragione, se giunge a sentenza, non può essere ripetuto. Vige infatti il

divieto di riproporre l’azione fra gli stessi pater familias e per la stessa controversia

quale che sia l’esito. La probabile spiegazione risiede nel formalismo arcaico per il

quale l’azione, essendo un rituale solenne, ha un’efficacia risolutiva fra le parti.

F ra le procedure di cognizione, la più rilevante è quella detta

“sacramento” (ablativo di sacramentum) perché su di esso si impernia. In origine

si tratta di un giuramento agli dei prestato dalle parti a conferma delle

rispettive affermazioni: ciascuna delle parti invoca su di se l’ira divina per

l’eventuale spergiuro. Ben presto però anche il processo si laicizza e allora il

termine sacramentum equivale a scommessa. Ne sono oggetto dapprima gli

animali e poi l’equivalente in metallo o in denaro, per un importo più o meno elevato

secondo il valore della lite. L’oggetto va versato dalla parte soccombente

all’erario pubblico per scopi religiosi. Quest’azione ha due forme: una “in rem”

per i diritti assoluti e una “in personam” (nella persona) per i diritti relativi.

Questa duplice direzione sarà valorizzata nelle successive classificazioni delle azioni

nel processo formulare. Meglio nota è la forma “in rem” in cui la lotta violenta

viene stilizzata nell’incrocio delle mani dei litiganti sul bene conteso. Questa

lotta simbolica in origine avviene sul posto, ma poi si svolge in tribunale. La lite può

vertere sull’appartenenza di un singolo bene oppure di un complesso di beni (ad

esempio l’eredità) o sull’esistenza di un diritto reale limitato come una servitù

prediale o un usufrutto. Il bene deve essere presente o rappresentato in

tribunale (ad esempio una zolla del fondo o un oggetto dell’eredità). A turno i due

litiganti reggendo una bacchetta (stucca), che è simbolo di potere, afferrano la

cosa e toccandola con la bacchetta pronunciano la rivendica: “Affermo che

questa cosa è mia secondo il diritto dei Quiriti in base ad un giusto titolo”. Gran

parte di quest’affermazione è identica a quella della mancipatio. Qualora una sola

delle parti compia questa rivendica, il magistrato ne conferma l’affermazione.

Questa è la “in iure cessio”, cioè la rinuncia in tribunale, e ad essa si ricorre

spesso, d’accordo fra le parti, per scopi negoziali e non processuali: ad esempio si

adopera per trasferire la proprietà di un bene, quale che sia, o per costituire una

servitù prediale o per adottare un figlio o per manomettere uno schiavo. Insomma,

vi si ricorre spesso per compiere atti detti oggi “di giurisdizione volontaria”. Se

invece ambedue le parti compiono la rivendica, il magistrato ordina loro di

lasciare la cosa, poi le parti si sfidano al sacramentum: chi si sottrae ad esso

perde la lite. Se entrambe lo prestano, il magistrato assegna il possesso

provvisorio della cosa a una delle parti che deve dare garanti per la sua

restituzione. Nella seconda fase il giudice privato, valutate le prove, dichiara

quale sacramentum sia iustum (conforme al ius) e con ciò risolve la lite.

Quest’azione, nella forma “in personam”, è poco nota specie a causa di una

lacuna nel manoscritto delle “Istituzioni” di Gaio. Per certo quest’azione può

dirigersi contro il debitore, inadempiente da sponsio, e contro il ladro non flagrante.

L’attore afferma “in iure” l’esistenza di un credito non soddisfatto. Se il convenuto

nega, si procede secondo un rito simile a quello appena descritto. Se invece il

convenuto ammette, la procedura di cognizione si arresta e si apre quella

esecutiva già vista.

Questa procedura è più snella di quella precedente e anche meno onerosa perché non

prevede il pagamento di alcuna somma per la parte soccombente. Essa è forse introdotta

dalle XII Tavole e serve a far valere i crediti nati da sponsio e poi anche da stipulatio.

L’attore afferma, con parole rituali, il suo credito nei confronti del convenuto e se

questi nega, fa richiesta al magistrato di assegnare un giudice che decida la lite.

Questa azione serve anche a dividere un’eredità fra i coeredi oppure cose comuni fra i

comproprietari: si tratta quindi dei “giudizi divisori”. A questi due si suole aggiungere

anche il giudizio per regolare i confini. In essi è richiesto un arbitro e non un giudice perché

si discute sull’entità di un diritto e non sulla sua esistenza. Forse dagli inizi del II periodo

quest’azione pur essendo “in personam”, può essere utilizzata anche per risolvere

controversie sull’appartenenza di una cosa. Grazie ad un ingegnoso sforzo di

semplificazione, si cerca di evitare le complessità e gli oneri dell’azione “sacramento in

rem”. A questo fine occorre che l’attore induca l’avversario a compiere con lui una sponsio

così congeniata: “Prometti che mi sia dato un asse se lo schiavo in questione risulterà mio

in base al diritto dei Quiriti?” e l’altro “Prometto”. Nella forma la lite è impostata come

per un qualunque rapporto obbligatorio, ma per poter decidere se la somma simbolica sia

dovuta, il giudice deve preliminarmente accertare se l’attore sia o non sia proprietario dello

schiavo.

Quest’azione è la meno formale e la più recente essendo introdotta circa fra il 250 a.C. e

il 200 a.C. da due leggi rogate: dapprima per i crediti di una somma determinata di

denaro (pecunia certa) e poi anche per i crediti di cosa determinata (certa res). L’attore,

usando le stesse parole dell’azione precedente, afferma l’esistenza di un credito non

soddisfatto, ma senza indicare la causa. Al convenuto che nega, egli intima (condici) di

ripresentarsi dopo 30 giorni davanti al magistrato per l’assegnazione di un giudice.

Con quest’azione sì da tutela processuale anche a obbligazioni sorte da scambi non formali

come il mutuo. Ciò è il segno di una società economicamente più evoluta, in cui

nascono nuove forme di rapporti e di scambi e quindi nuove figure di obbligazione che

saranno più inquadrate nella nozione di “ius gentium” proprio perché vedono spesso

Cittadini Romani in rapporto con stranieri. Col tempo, malgrado il tentativo di adattare alle

nuove realtà le procedure, i cinque modi di agire descritti sono sempre più avvertiti

come troppo rigidi e inadeguati alle nuove realtà. Scrive Gaio: “Tutte queste legis

actiones, a poco a poco, divennero detestabili. Difatti, per l’eccessivo formalismo degli

antichi giuristi che un tempo crearono il diritto, la realtà processuale è sopraggiunta al

punto che chi avesse commesso un errore, anche minimo, perdeva la lite”.

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 24/10/2006

I diritti reali

Alle origini, rispetto alla terra in proprietà individuale, prevalgono le vaste concessioni di

ager publicus ai pater familias patrizi. Teoricamente queste sono concessioni “in

precario”, cioè revocabili. Di fatto, però, non hanno limiti di tempo, chi ne gode è

considerato possessore (possessor), cioè “signore di fatto”, e proprio in quest’ambito

nasce il termine “possessio” (possesso). Queste concessioni sono uno dei motivi di

conflitto con i plebei che vogliono limitarle e anche partecipare ad esse: in particolare i

plebei vogliono ottenere terre in proprietà privata (dominium). Il dominium attribuisce ad

ogni suo titolare una facoltà illimitata di godimento della cosa. Il contenuto della

proprietà non è definito dalle XII Tavole, almeno per come le conosciamo, esse regolano

però con cura i rapporti tra i fondi di diversi proprietari. Queste norme si trovano tutte

nella Tavola VII e prevedono, ad esempio, l’azione per il regolamento di confini, o quella

per il taglio dell’albero inclinato oppure regolano la raccolta dei frutti sul fondo altrui, come

pure l’altezza dei rami sporgenti sui fondi altrui.

La terra in proprietà, ma non quella in possesso, può essere alienata, cioè

trasferita ad un altro pater familias. Data l’importanza economica di questo bene,

occorre farlo con una mancipatio oppure con un’applicazione negoziale di un

rito processuale (vedi parte 5.4). Lo stesso si esige per altri beni pregiati

nell’economia del tempo e cioè per gli animali da tiro e da soma (da lavoro) e per gli

schiavi. Tutti questi beni saranno poi inquadrati dai giuristi nella categoria delle “res

mancipi”, ossia “cose che si acquistano tramite mancipatio”. A queste cose sarà

aggiunto, data la sua configurazione originaria, il diritto di passare o di condurre

acqua sul fondo altrui: queste sono le prime due servitù prediali rustiche (da

prediae=fondi). Riepilogando, la categoria del “res mancipi”, che diventa un numero

chiuso (4), è formata dai fondi oggetto di dominium, dagli animali da lavoro,

dagli schiavi e dalle servitù prediali rustiche. Per trasferire la proprietà degli

altri beni, è sufficiente la “traditio”, cioè la consegna materiale della cosa con

l’intenzione da una parte di dismettere la proprietà della cosa e dall’altra di

acquistarla.

Se l’atto di trasferimento è inadeguato o “viziato”, l’acquirente non diviene

titolare del diritto, ma solo possessore. In proposito, però, i Pontefici elaborano un

rimedio basato sull’usus, cioè sul prolungato esercizio di fatto di questo o di

un altro potere. All’usus si è già fatto cenno per l’acquisto della manus della

donna che entra nella famiglia come moglie. Le XII Tavole prescrivono che per i

fondi (Tavola VI v 3) l’usus e la connessa garanzia, che è detta auctoritas,

durino due anni, mentre per le restanti cose l’usus è di un anno. Ciò significa

che dopo un uso “di uno o due anni”, si compie la presa per usus, cioè

l’usucapione (uso capere), insomma, si diviene titolari del diritto. Nel frattempo il

pater familias che ha trasferito con un atto inadeguato o viziato, deve

assicurare per uno o due anni il suo intervento in appoggio (auctoritas) qualora

sorgano contestazioni. Nei confronti dello straniero (hostis) l’auctoritas non ha

mai termine perché a suo favore non si compie mai l’usucapione, in quanto egli

è escluso dal diritto della città (ad versus hostem aeternum auctoritas).

A seguito di uno o più passaggi di proprietà per atto tra vivi o causa di morte che

comportino la parcellizzazione dei terreni, può accadere che un fondo non abbia più accesso

alla strada pubblica o ad una fonte d’acqua. Per l’utilità oggettiva di questo fondo, e non

per quella soggettiva del suo proprietario, è necessario intromettersi nel fondo altrui

vicino. Agli inizi, la striscia di terreno utile per il passaggio o per la condotta d’acqua

diviene comproprietaria della striscia di terreno altrui che è utile al servizio.

Tuttavia, ben presto quest’estensione di proprietà è ritenuta eccessiva dai giuristi,

forse sono ancora i Pontefici, che costruiscono la figura del diritto reale di

godimento su cosa altrui (ius in rei aliena). Non sono così le servitù prediali

rustiche, cioè a vantaggio dei fondi agricoli. Il fondo che gode delle servitù è

detto “dominante”, mentre il fondo che la sopporta è chiamato “servente”. Le

servitù più antiche sono come quelle di passaggio e di condotta per l’acqua, sono

costituite o tramite mancipatio o con un’applicazione negoziale di un rito

processuale. La servitù di passaggio comprende tra figure: iter, cioè un sentiero per

passare a piedi o a cavallo; actus (da agere: spingere avanti), cioè un tratturo

(sentiero un po’ più largo) per passare anche con il bestiame e infine la via, cioè una

strada per passare anche con il carro. Accanto alle servitù rustiche sono poi

costituite le servitù urbane, cioè a vantaggio degli edifici, al fine di un

miglioramento della funzionalità del fondo dominante: ad esempio la servitù di non

sopraelevare oppure di luce.

Ben diversa e più recente, rispetto alle prime servitù, è la nascita dell’usufrutto. I giuristi

(non si sa se Pontefici o laici) del III secolo a.C. considerano il caso della donna sposata

che sia “sui iuris” (giuridicamente autonoma) e quindi non sia nella manus del marito. La

donna in questa condizione risulta esclusa dalla successione intesta del marito perché

non è comprese fra gli “eredi sui”. Il marito, se vuole lasciarle dei beni, deve istituirla

erede, anche con altri, nel testamento. Questo però comporta l’uscita definitiva di quei

beni dalla famiglia agnatizia del defunto marito. Per evitare queste conseguenze, i

giuristi consentono al marito di disporre con una clausola del testamento, detta

“legato”, l’attribuzione alla donna di singoli beni per il suo sostentamento. Alla morte di

lei questi beni torneranno agli agnati del defunto marito e non andranno agli agnati

della donna. In questo modo la donna rimasta vedova riceve in godimento per tutta la

vita, alcuni beni di cui però non acquista la proprietà. Nasce così il diritto reale di

usufrutto che non si trova nelle XII Tavole perché sorge dopo di esse. In seguito,

l’usufrutto potrà essere costituito a vantaggio di chiunque, anche con un atto tra vivi.

Secondo la definizione dei giuristi romani, l’usufrutto è il diritto di usare una cosa

altrui traendone i frutti senza però alterarne la sostanza (substantia) o, come

diciamo oggi, la distinzione economica.

La mancipatio, tra le sue applicazioni, può avere anche uno scopo di garanzia delle

obbligazioni. Ciò si vede quando un debitore trasferisce la proprietà di un suo bene al

creditore che potrà soddisfarsi su questo bene qualora non riceva quanto gli è

dovuto. Se invece l’obbligazione sarà adempiuta, il creditore soddisfatto dovrà

trasferire il bene in senso inverso. Agli inizi questo è un dovere solo etico-sociale perché

si fonda soltanto sulla fides (lealtà, correttezza) del creditore, poi però diviene un dovere

giuridico che da fides prende il nome di fiducia. Questa è la prima forma di garanzia reale e

non di diritto reale di garanzia. In un certo senso la fiducia è l’antenata di una figura

risalente come il pegno e di una figura più recente come l’ipoteca. Pegno e ipoteca

saranno costruiti come due diritti reali di garanzia.

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 23/10/2006

Le obbligazioni

Le cose, o meglio i beni, servono alla soddisfazione di bisogni o d’interessi e quindi

hanno valore economico. La soddisfazione può essere immediata oppure mediata. E’

immediata se i beni sono utilizzati direttamente, ad esempio è immediato il vantaggio che io

traggo dal mio fondo che coltivo o dalla mia casa che abito. Invece la soddisfazione è

mediata se dipende dal comportamento altrui, ad esempio è mediato il vantaggio che io

traggo da un mio fondo o da una mia casa che ho dato in locazione ad altri, perché dipende

dal corretto adempimento dell’affittuario, cioè dal regolare pagamento del canone. Oggi

queste due situazioni soggettive sono dette rispettivamente diritto assoluto di proprietà e

diritto relativo d’eredità. Questa è la distinzione tra diritti reali e obbligazioni.

Diversamente, per buona parte del diritto romano arcaico, questa distinzione non

è percepita perché si guarda piuttosto allo spostamento di cose o di persone dal

potere di un pater familias a quello di un altro pater familias. E’ uno spostamento

che può essere definitivo come quando mutua l’appartenenza di una cosa oppure

temporaneo come quando si fa la mancipatio di un figlio. Questa concezione

arcaica si spiega con la sostanziale autosufficienza della famiglia e quindi con la

scarsa necessità di ricorrere allo scambio di beni. Si può scambiare cosa contro

cosa e poi anche una cosa contro una quantità pesata di metallo (mancipatio

originaria). Solo nel corso del V secolo a.C., sebbene il quadro economico

permanga piuttosto statico, si avvertono segnali di sviluppo. Tuttavia ancora nelle

XII Tavole resta la traccia del regime primitivo come testimonia la Tavola VI (v 1):

“Quando farà un nexum o un mancipium , come con la lingua ha dichiarato così

sia il diritto”. Qui mancipium equivale a mancipatio e prefigura la costituzione

dei diritti assoluti. Il nexum, invece, è una figura giuridica poco nota e

d’interpretazione controversa. Essa, però, può servire ad introdurre la questione

delle origini delle obbligazioni. Il nexum consiste in un atto analogo alla

mancipatio, con il quale un pater familias si assoggetta ad un altro pater

familias che contestualmente gli consegna qualcosa, ad esempio del metallo o

delle sementi. In questa condizione d’assoggettamento, egli rimane fino a quando

avvenga la restituzione dei beni ricevuti, che determina la sua liberazione formale

da questa condizione. Dunque lo schema è quello primitivo della prigionia

redimibile. In questo schema vi è un’assoggettazione immediata che crea un

vincolo di soggezione personale, ma non ancora un vincolo obbligatorio.

Perché questo sorga, occorre anzitutto che l’assoggettazione non sia immediata,

ma sia differita a dopo la mancata restituzione. Deve esservi, cioè, uno stato di

pendenza, inoltre occorre che sia lo stesso pater familias, che promette un dato

risultato, a rispondere con la sua persona o poi con il suo patrimonio del suo

mancato risultato. Poco prima delle XII Tavole si perviene a concepire la nozione

d’obbligazione come soddisfazione di un’utilità futura. Questa è una grande

conquista del pensiero giuridico rimasta nei secoli fino ad oggi.

Con l’obbligazione vi è dunque l’individuazione del dovere giuridico di eseguire

una prestazione che in origine è una prestazione “di dare” e non ancora “di fare”.

In questo modo si delinea quella distinzione che noi moderni operiamo fra diritti

relativi e diritti assoluti. Le obbligazioni sono i diritti relativi che possono farsi

valere solo nei confronti del debitore e sono solo diritti patrimoniali. Invece i

diritti assoluti possono essere fatti valere da un soggetto nei confronti di tutti

gli altri che sono tenuti ad una generica astensione e si tratta di diritti sia

patrimoniali, cioè i diritti reali (primo fra tutti la proprietà), sia non patrimoniali,

cioè la potestà. Nel diritto romano a questi due tipi di rapporti corrispondono le due

possibili affermazioni che il pater familias compie nel processo più antico per far

valere il suo diritto. Per i diritti assoluti egli dice: “Affermo che è mio…” o

“Affermo che è mio diritto”. Per i diritti relativi dice: “Affermo che tu mi devi

dare…” o “Affermo che è necessario che tu mi dia…”.

Nel I periodo non si elabora una categoria generale dei vincoli obbligatori, ma si

individuano singoli atti da cui il vincolo nasce. Si tratta d’atti leciti e d’atti illeciti. Fra gli

atti illeciti si individuano solo quei pochi per i quali viene prevista l’iniziativa della parte

lesa in un processo privato (civile), queste figure saranno poi chiamate “delicta delicti” dai

giuristi. Dunque non sono considerati quelli illeciti, derivanti dai mores, che sono

perseguiti dall’autorità pubblica come l’omicidio, l’alto tradimento e la falsa

testimonianza. Saranno poi detti “crimina”. Inoltre, non sono considerati i primitivi

illeciti, con sanzioni religiose, come quello della vedova che si risposa senza rispettare i

dieci mesi di lutto o come la violazione della fides da parte del patrono o del cliente. Per le

XII Tavole è nota solo la violazione compiuta dal patrono che, come nel passato, è

sanzionata con la sacertà. E infine, non sono considerati neppure quei comportamenti,

non altrimenti sanzionati, che a giudizio del Re, e poi dei magistrati con imperium, mettono

in pericolo la sicurezza della Città. Contro la repressione di questi illeciti, che spesso

sono puniti con la morte mediante decapitazione con la scure, si introduce da un certo

momento il rimedio della “provocatio ad populum”.

Dunque, solo da alcuni atti illeciti si fa nascere un’obbligazione. Perché questo

avvenga è necessario che l’ordinamento imponga e quantifichi una

composizione patrimoniale che se non è versata spontaneamente, provoca

l’iniziativa della parte lesa nelle forme di un processo privato (civile). Ciò è previsto

nel I periodo per alcune ipotesi di furto, di lesioni fisiche personali e di

danneggiamento. Quanto al furto, si considera solo il furto non flagrante che un

ladro compie di giorno e non armato. In questo caso il ladro è tenuto a pagare

una somma pari al doppio del valore della refurtiva. Invece se nella stessa

situazione il furto è flagrante, cioè secondo la concezione originaria, il ladro è visto

rubare ed è acciuffato, egli viene assegnato dal magistrato giusdicente (di solito il

Pretore) al derubato, che lo tiene presso di sé in uno stato di soggezione

(semischiavitù). Il ladro flagrante che sia armato o commetta furto di notte, può

essere legittimamente ucciso. Quanto alle lesioni fisiche inferte ad una persona

libera, si deve distinguere tra lesioni permanenti e lesioni non permanenti. Solo

per quelle non permanenti è previsto l’obbligo di pagare una somma più o

meno elevata a seconda della gravità della lesione: per una frattura sono dovuti 300

assi e per una percossa semplice (schiaffo o pugno) sono dovuti 25 assi. Invece per

le lesioni permanenti, come la mutilazione di un arto o di un organo non vitale, le

XII Tavole prevedono il taglione, a meno che non sia intervenuto un accordo

(composizione volontaria) tra l’offensore e l’offeso. I vari casi di lesioni fisiche

saranno ricompresi, forse, agli inizi del II periodo nella nozione generale di “in

iura” (ingiuria fisica) che poi tra il I secolo a.C. e il I secolo d.C. sarà estesa anche

alle lesioni mortali, quando si darà inoltre al giudice un ampio potere

discrezionale nello stimare la condanna pecuniaria. Infine quanto al

danneggiamento di cose altrui, sono previste sanzioni diverse a seconda dei vari

casi: ad esempio per l’abbattimento di alberi sono dovuti 25 assi per ciascun albero.

I vari casi saranno disciplinati in modo organico dalla “legge Aquilia” (da

Aquiliano) agli inizi del II periodo.

Fra di essi la figura più antica e più rilevante è la “sponsio”, che è un atto

formale verbale perché si compie con l’impiego di determinate parole e, forse,

all’inizio necessita della presenza di testimoni, altrimenti sarebbe l’unico atto

formale arcaico senza un controllo sociale. Infatti, negli altri atti formali già visti, o

vi sono dei testi privati come nella mancipatio, e poi adattati, oppure vi è il Popolo

riunito per Curie, come nell’arrogazione o nel testamento più antico, oppure vi è

l’intervento di un magistrato giusdicenti come nella “manomissione” di schiavi o

nell’adozione di figli. In ogni caso la “sponsio” di età storica non prevede la

presenza di testimoni: essa ha uno schema formale semplice che consiste in

una domanda e in una risposta che deve essere immediata e congrua (con

l’uso dello stesso verbo spondere), cioè promettere formalmente. Un pater

familias chiede: “Prometti che mi siano 100?”, l’altro pater familias risponde:

“Prometto (spondeo)”. A carico di chi risponde sorge un’obbligazione assunta

mediante parole in latino “verbis contracta”, non esiste ancora il sostantivo

“contractus” che nascerà solo nel I secolo a.C. per qualificare questa e altre parti di

obbligazione da un atto lecito. La “sponsio” può servire anche per esprimere un

vincolo accessorio di garanzia, anzi, secondo alcuni moderni, è questa la sua

funzione originaria. Alla domanda del creditore: “Prometti di darmi lo stesso

(idem) che mi deve Tizio?”, il garante (sponsor) gli risponde: “Prometto”. Nello

schema verbale della “sponsio” si può celare qualunque contenuto lecito, perciò la

“sponsio” ha un’applicazione assai ampia perché permette di assumere ogni

obbligo “di dare” e poi anche “di fare”. La “sponsio” è richiamata solo

indirettamente nelle XII Tavole a proposito della sua tutela processuale. L’uso del

verbo “spondere” (promettere formalmente) resta riservato sempre ai Cittadini

Romani. Più tardi, quando si avvertirà l’esigenza di contrarre con gli stranieri, si

farà ricorso ad altri verbi: si parlerà allora di “stipulatio”, una figura che sarà

considerata di “ius gentium”, cioè applicabile nei rapporti tra Romani e

stranieri, e godrà di una grande e secolare fortuna. Per estinguere il vincolo

obbligatorio nato dalla “sponsio”, non basta eseguire la prestazione promessa, ma è

necessario un atto formale speculare. Il debitore che ha adempiuto chiede: “Hai

ricevuto quel che io ti ho promesso?”, il creditore risponde: “Ho (habeo)”.

Vi sono altre due obbligazioni verbali in cui però parla solo chi si obbliga, e quindi

sono promesse unilaterali. La prima è la “pronuncia di dote” (datis dictio). Qui il

pater familias di una donna che va in sposa, o la donna stessa de è “sui iuris”,

costituisce la dote a favore del futuro marito pronunciando la formula: “Ti assegno

in dote (date tibi dictio)…”, a cui segue l’elenco dei bene dotali. La seconda figura

è la “promessa giurata del liberto” (promissio iuriti liberti), la cui formula ci è

ignota. Con essa il liberto conferma un suo precedente giuramento, prestato

quando era ancora schiavo, dinanzi al diritto sacro di fronte al quale egli poteva

assumere impegni. Con la promessa fatta, come liberto egli si obbliga a compiere

certi servizi a cui il padrone aveva subordinato la “manomissione” del suo schiavo.

Diversa è l’origine della figura che sarà poi detta “mutuo” e che più tardi ancora sarà

inquadrata fra i contratti reali com’è tuttora. Agli inizi, però, si tratta di un prestito non

formale che può riguardare sementi o generi alimentari o metallo e poi denaro coniato. Il

ricevente che consuma questi beni, assume l’impegno non formale a restituire

l’equivalente (altrettanto, “tantutem”). In origine i beni prestati rimangono in proprietà

di chi li presta, perciò la mancata restituzione è equiparata al furto non flagrante. Tuttavia,

verso il 200 a.C., i giuristi vedono nella consegna (traditio) dei beni, un passaggio di

proprietà dei beni stessi. A carico di chi li riceve nasce ora l’obbligazione di restituire

l’equivalente. Se il ricevente non restituisce ciò, viene chiamato in giudizio come

inadempiente con un’apposita azione e non più come autore di un illecito quale è il furto. Il

mutuo è il primo atto lecito da cui un’obbligazione nasce “re” (ablativo di res), cioè

mediante consegna di una cosa.

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 18/10/2006

La successione ereditaria:

la successione intestata, la prima forma di testamento e la mancipatio

familiae

Già i mores fissati nelle XII Tavole esigono che alla morte di un pater familias vi sia un

erede che assicuri la continuità dei culti familiari (sacra) e del patrimonio (familia). La

successione può essere intestata o testamentaria. La più antica è la successione

intestata: al pater familias defunto subentrano quei sottoposti che alla sua morte

diventano “sui iuris”. Si tratta sempre dei figli e della moglie se è in “manus”, perché è

considerata come se fosse una figlia. Costoro sono detti “eredi sui”, cioè propri del

defunto. Fra loro l’eredità si divide per capi e per la divisione è prevista nelle XII Tavole

(V-X), un’apposita azione processuale. Spesso però i fratelli coeredi tengono unito il

patrimonio nel consorzio per mantenere la loro posizione nell’ordinamento

centuriato. Tutti i fratelli sono titolari di tutto. In mancanza di “eredi sui”, le XII Tavole,

e forse già prima i mores, attribuiscono il patrimonio (familia) all’agnato di grado più

vicino. In mancanza di agnati, i beni vanno ai gentili (Tavola V vv. 4 e 5). Nelle Tavole

agnati e gentili non sono eredi, ma gli agnati lo diventano presto per interpretazione dei

Pontefici.

Quanto al testamento, la sua forma più antica è quella dinanzi alle curie riunite che, in

due soli giorni dell’anno, prendono atto della nomina che un pater familias fa del suo erede.

Questi limiti di tempo e di forma sono, però, superati dai Pontefici che adattano ai fini

necessari la mancipatio con la mancipatio familiae, cioè del patrimonio. Questo però è

un atto tra i vivi (inter vivos) che non consente la continuazione dei culti (sacra) e

neppure la trasmissione dei debiti. Allora, forse, agli inizi del II periodo, l’ulteriore

elaborazione dei Pontefici esige che a queste mancipatio si aggiunga la formale istituzione

di un erede che era propria del testamento davanti alle curie. Si costituisce così il

testamento detto “per aes et libram”, cioè il rito del bronzo e della bilancia. Esso è un

atto a causa di morte, e non tra i vivi come la mancipatio, ed è un atto che consente anche

la trasmissione dei debiti e dei culti.

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 17/10/2006

Giustiniano: Istituzioni, Digesto, Codice, Novelle

Giustiniano è nativo dell’Illirico, che è un’area di lingua latina dell’odierna Macedonia,

ma compie studi e carriera a Costantinopoli, dov’è chiamato dallo zio Giustino che era

divenuto Imperatore ormai anziano e quasi per caso. A lui Giustiniano succede al trono nel

527 d.C. e da poco aveva sposato un’ex attrice di fede Cristiana-monofisita, Teodora,

che eserciterà su di lui un notevole ascendente sia nelle scelte di politica religiosa sia in

momenti di grave difficoltà per il trono. Nei 38 anni di regno (527 d.C.-565 d.C.)

Giustiniano persegue con tenacia un obiettivo d’unità nella fede, nel territorio, nel

diritto, secondo la consolidata concezione assolutistica del potere derivato da Dio. Nella

fede l’unità non è raggiunta, nonostante i suoi sforzi di conciliazione; nel territorio

l’unità è perseguita con l’azione politica e militare che mira soprattutto a

riconquistare l’Italia e altre aree dell’Impero d’Occidente, ormai caduto da oltre 50

anni sotto il dominio dei cosiddetti “barbari”; nel diritto l’unità è attuata con le

compilazioni giuridiche e con le successive legislazioni. La stagione compilatoria

appartiene alla fase ascendente del regno che dura circa quindici anni, fino a quando

restano attivi i suoi due più validi collaboratori: uno è Giovanni di Cappadocia, efficiente

Prefetto del Pretorio per ben dieci anni che promuove grandi riforme nella finanza

pubblica, nell’apparato burocratico e nel riassetto del territorio, l’altro è il Questore del

Sacro Palazzo Triboniano, che è il colto artefice delle grandi compilazioni e della

legislazione corrente. Le compilazioni si collocano agli inizi del regno, fra il 528 d.C. e il

534 d.C., anni in cui sono, nell’ordine, realizzati: il “Nuovo Codice”, il “Digesto”, le

“Istituzioni”, la II edizione del Codice e ad essi seguono numerose leggi nuove dette

“Novelle”. Tranne il “Nuovo Codice”, che non è pervenuto perché presto superato dalla II

edizione, tutto il resto è pervenuto e viene denominato Corpus Iuris Civilis. Già lo fanno

spesso i giuristi medievali dal secolo XII per distinguerlo dal Corpus Iuris Canonici. In

edizione a stampa, questa denominazione compare per la prima volta nel 1583 (Dionigi

Gottofredo).

La prima compilazione realizzata è il “Codice”, detto nuovo rispetto al Codice

Teodosiano a cui toglie vigore. Il “Nuovo Codice” non è pervenuto perché superato dalla

II edizione, ne abbiamo però notizia dalla commissione che la progetta e da quella che nel

529 d.C. la pubblica. Esso raccoglieva brani di leges tratti dai tre precedenti codici e

anche scelte fra le leges posteriori al Codice Teodosiano, fino a Giustiniano stesso. Le

leges prescelte potevano essere smembrate e interpolate. Tutte le leges, una volta accolte nel

“Nuovo Codice”, acquistavano carattere generale, se già non lo avevano. Ignoriamo la

consistenza di questo Codice, sappiamo invece che aveva uno scopo pratico, specialmente

nei processi, e un carattere d’esclusività, almeno in via di principio, pertanto era punito

per il reato di falso chiunque in tribunale citasse leges estranee al Codice. Dopo la sua

entrata in vigore, Giustiniano emana altre leges sia per far fronte alle esigenze correnti di

governo sia per preparare e accompagnare la più impegnativa fra le compilazioni, cioè il

“Digesto”.

Il “Digesto” (480 pagine) è l’unica compilazione ufficiale di iura (scritti giurisdizionali).

Il progetto è annunciato con una costituzione del 530 d.C. inviata a Triboniano che, da ora,

diviene il principale artefice delle compilazioni. Il “Digesto” è pensato sia per la pratica sia

per le scuole di diritto. Il lavoro di redazione si svolge in due fasi: nella prima gli scritti

dei giuristi vissuti dal I secolo a.C. al III secolo d.C. devono essere letti, selezionati e, se

necessario, interpolati per aggiornarli alla realtà giuridica del VI secolo d.C. e per eliminare

ogni contraddizione; nella seconda fase i testi prescelti erano sistemati in cinquanta

libri ripartiti in titoli (per argomento), secondo lo schema consueto dei digesti classici che

riprendono e integrano lo schema dell’editto Pretorio. Digesto significa appunto “cose

disposte in un dato ordine”. Il nome greco di “Pandette” sottolinea invece la completezza

dell’impresa perché significa ricomprendere ogni cosa. Il lavoro è compiuto da una

commissione composta di diciassette membri: sono due alti funzionari, quattro

professori di diritto e undici avvocati molto qualificati. I commissari sono liberi di

scegliere fra le opinioni di tutti i giuristi senza vincoli di numero e di maggioranza previsti

dalla cosiddetta “Legge delle citazioni” del 426 d.C.. Tuttavia, degli oltre 9000 frammenti

che compongono il “Digesto”, più di 6000 provengono da opere dei cinque giuristi della

“Legge delle citazioni” e per quasi la metà sono di Ulbiano e di Paolo. In tutto sono

presenti 38 o 39 nomi di giuristi.

Per volere di Giustiniano, i testi prescelti ricevono lo stesso valore delle sue leges.

Nel pubblicare nel 533 d.C. il “Digesto”, egli ribadisce il suo esclusivo potere

d’interpretazione e, per i casi nuovi, d’intervento tramite sue leges. Perciò anche per

il “Digesto”, come per tutte le altre sue compilazioni, egli prevede che sia

perseguibile per falso chiunque nei processi citi testi estranei al “Digesto”.

Infine egli pone tre divieti che servono a garantire l’inalterabilità del testo. Il primo

divieto è quello d’abbreviazioni (tutto scritto in lettere, anche i numeri), il secondo

inibisce ai giuristi del tempo l’elaborazione d’interpretazioni innovative

ammettendo solo quelle esplicative, il terzo proibisce di apporre annotazioni sui

manoscritti anche se sono ammesse due eccezioni necessarie per la scuola e cioè: la

traduzione interlineare in greco, per gli studenti per lo più parlano greco, e la

redazione, in caratteri più piccoli rispetto al testo, di sommari e riassunti.

Le “Istituzioni”, pubblicate anch’esse nel 533 d.C., sono un manuale elementare in

forma di discorso rivolto da Giustiniano alla “gioventù desiderosa di diritto”. Esse sono

modellate sul manuale di Gaio, dunque in quattro libri e tre parti e come Gaio sono

ripresi largamente anche i contenuti: poco è, infatti, il materiale attinto da manuali o da vari

scritti d’altri giuristi classici e ancora meno si attinge da leges raccolte nel “Nuovo Codice”.

Il tutto è rifuso in un’esposizione unitaria a cui Giustiniano da lo stesso valore delle sue

leges. A redigere le “Istituzioni”, sotto il coordinamento di Triboniano, sono due

professori di diritto; Teofilo e Doroteo, che insegnano rispettivamente a Costantinopoli e

a Berito (odierna Beirut, dov’è nata nel 200 d.C. la più antica scuola per diritto), città

entrambe sedi delle due facoltà giuridiche pubbliche.

Le “Istituzioni” sono il primo testo che gli studenti di diritto devono

apprendere dopo la contemporanea riforma degli studi giuridici. Il corso, di

durata quinquennale, prevede che per quattro anni siano studiate, dopo le

“Istituzioni”, varie parti del “Digesto” che corrispondono nell’insieme ai primi

36 libri su 50. Dunque la formazione giuridica continua a basarsi sul patrimonio

giurisprudenziale classico che è ineguagliabile nell’educare al ragionamento

giuridico. Solo al quinto anno è previsto lo studio delle leges come raccolte nel

“Nuovo Codice”, ben presto sostituito dalla sua II edizione.

La II edizione del “Nuovo Codice” pubblicato nel 534 d.C. è redatto da cinque

commissari: Triboniano che presiede, Doroteo che insegna a Berito e tre avvocati molto

qualificati. Essi compiono una revisione accurata del primo Codice, specie alla luce

delle leges successive che vengono anch’esse selezionate e, se necessario, interpolate prima

del loro inserimento nella II edizione. Questo secondo Codice è composto di 12 libri, ogni

libro è diviso in titoli con una rubrica che indica l’argomento. In ogni titolo le leges

sono disposte come nei precedenti Codici: in ordine cronologico. In totale si tratta di oltre

4600 brani, variabili per lunghezza, di leges che acquistano ora valore generale se già non lo

avevano. Nel Codice netta è la prevalenza del diritto privato che occupa 7 libri su 12. La

legge collocata per prima è significativamente l’Editto di Tessalonica che, nel 380

d.C., aveva fissato e imposto a tutti l’ortodossia cattolica. In generale le leges raccolte

vanno dall’età dei Severi (circa 200 d.C.) fino a pochi giorni prima della

pubblicazione. Un raffronto tra quanto è contenuto nel secondo Codice e un piccolo

frammento d’indice del primo Codice permette di stabilire, fra l’altro, che ora viene omessa

la “Legge delle citazioni”, presente invece nel primo Codice. Ciò si comprende alla luce

della recente pubblicazione del “Digesto”, che contiene la scelta ufficiale e autoritaria dei

testi giurisprudenziali (iura), a cui è lecito riferirsi nella prassi.

Le “Novelle” (800 pagine) sono le leges nuove emanate dopo il secondo Codice e quindi

coprono la maggior parte del regno di Giustiniano (31 anni su 38). In linea di principio, le

“Novelle” hanno tutte valore generale, salvo che contengano una diversa precisazione. I

testi originali sono quasi sempre in greco che, da ora in poi, sostituisce il latino come

lingua dell’amministrazione. Questa è una grande scelta caldeggiata dal Prefetto del Pretorio

Giovanni per favorire i sudditi che per lo più parlano greco. Non è realizzato il proposito

imperiale di redigere una raccolta ufficiale di “Novelle”, perciò esse sono note solo da

collezioni private: sono cinque, di cui due contengono i testi integrali e tre tramandano testi

epitomati (riassunti). In breve vediamo solo le due che raccolgono testi integrali. La prima e

più completa è la collezione di 168 “Novelle” che conserva i testi originari quasi tutti in

greco: le poche “Novelle” emanate in latino, perché dirette a Province latinofone, sono per

lo più omesse. La seconda collezione di “Novelle” integrali è l’“Authenticum” che ne

contiene 134, quasi tutte sono traduzioni latine non ufficiali e non sempre accurate dagli

originali greci. Il nome “Authenticum” deriverebbe dalla sua autenticità affermata, dopo

dubbi iniziali, da uno studioso medievale, Irnerio, attivo a Bologna nel XII secolo. Questa

collezione è spesso ritenuta, in dottrina, la copia ufficiale inviata nel 554 d.C., insieme

con le compilazioni, nell’Italia riconquistata su richiesta di Papa Vigilio (Vigilante).

Non è così, è molto più probabile che si tratti di una tradizione letteraria nata nelle scuole di

Costantinopoli e di Berito per servire ai pochi studenti di lingua madre latina.

Le “Novelle” hanno una lunghezza molto varia: da una pagina (come in fotocopia)

fino a 40 pagine. Molto vari sono anche i contenuti, infatti tra loro prevalgono le

“Novelle” sul diritto pubblico, compreso quello ecclesiastico. Le “Novelle” di

diritto privato, pur essendo meno numerose, a volte riformano o riordinano

interi settori del diritto privato: ad esempio due “Novelle” riformano la

successione intestata (legittima), introducendo un regime molto simile al nostro

attuale; un’altra, invece, riordina l’ampia normativa sul matrimonio, formando una

sorta di testo unico in materia.

Come già detto, nel 554 d.C. le “Novelle” e le tre compilazioni sono inviate in Italia.

Tuttavia il diritto Giustinianeo non ha ora il tempo di mettere radici a causa

dell’invasione dei Longobardi nel 568 d.C.. Esso resta in vigore solo in poche

aree di dominio imperiale: a Ravenna e dintorni (nei mosaici di Ravenna vi è

l’unica raffigurazione di Giustiniano e Teodora) e in alcune regioni dell’Italia del

sud. In tutto il resto dell’Occidente è il diritto fondato sul Codice Teodosiano ad

avere vigore a lungo tramite le cosiddette “Leggi romano-barbariche”, che sono

compilazioni fondate su leges e iura romani fatte eseguire dai Re d’alcuni regni nati

dalla disgregazione dell’Impero Romano d’Occidente. In Occidente il diritto

Giustinianeo sarà riscoperto a Bologna dopo la rinascenza dell’anno 1000 e dal

XII secolo comincerà ad essere denominato: “Corpus Iuris Civilis”.

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 11/10/2006

Giurisprudenza nel II periodo

Parte I: Giurisprudenza nella Repubblica

Verso la fine del I periodo (300 a.C.) si avvertono le prime crepe nel monopolio

pontificale delle conoscenze giuridiche. Da un lato un politico patrizio radicalmente

riformatore, Appio Claudio Cieco, fa pubblicare dal suo segretario una raccolta di

formulari d’uso più frequente nel vecchio processo e negli atti formali. Dall’altro lato,

grazie ad un plebiscito valido per tutti, i plebei sono ammessi al Collegio dei Pontefici e

quasi cinquant’anni dopo un plebeo, Tiberio Coruncanio, diviene Pontefice Massimo.

Costui è il primo a dare responsi in pubblico e forse, se sollecitato, a spiegarne le

motivazioni. Gradualmente le conoscenze giuridiche sono acquisite anche da persone che,

non essendo Pontefici, si chiamano giuristi laici e che si affermano specie dopo il 150

a.C., relegando i Pontefici alla sola elaborazione del diritto sacro che regola i rapporti fra gli

uomini e gli dei.

I primi giuristi laici pensano al diritto nello stesso modo dei Pontefici e gli uni come gli altri

appartengono allo stesso ceto dirigente. Tuttavia il giurista laico, a differenza del Pontefice,

deve conquistare autorevolezza dando a chiunque lo consulti responsi che siano

accolti dalla prassi giudiziaria. Il giurista laico deve anche rafforzare il suo prestigio

mediante il corretto esercizio di cariche pubbliche. Questo legame tra l’attività politica e

quella giuridica si allenterà nel I secolo a.C. nella fase più acuta della guerra civile. Il

giurista opera nella città e per i Cittadini, com’è tipico di una società aristocratica, egli è

avvicinabile gratuitamente nel foro o nella propria casa. A quanti lo consultano, egli

elargisce sapienti pareri tecnici tramite i responsi, che sono spesso senza motivazione,

come nella tradizione dei Pontefici. L’occasione del responso è anche l’unico modo di

apprendere il diritto perché non esistono scuole. Gli “allievi”, detti “auditores”,

imparano discutendo col giurista quali sono le argomentazioni alla base delle sue

soluzioni. Nel I secolo a.C. Cicerone sintetizzerà l’attività del giurista con tre verbi:

respondere (rispondere) è il dare responsi in ogni settore del diritto; agere (agire) è la

consulenza in materie processuali, che non va confusa con l’assistenza alle parti nel

processo che di norma è prestata da avvocati che hanno una formazione retorica e

cognizioni più o meno ampie di diritto; cadere (mettere in guardia) è la consulenza ai privati

per compiere atti negoziali come una mancipatio o un testamento.

Verso il 200 a.C., insieme con altri generi letterari come la storiografia, nasce la letteratura

giuridica. Della prima opera giuridica scritta di cui è autore Sesto Elio, un plebeo e

Console, conosciamo il titolo “Tripertita” e l’impianto che appunto divide la materia in tre

parti. Nella prima vi erano le norme delle XII Tavole, nella seconda le relative

interpretazioni sue e d’altri giuristi, nella terza i relativi formulari processuali e forse

anche quelli negoziali. Secondo Pomponio, che è un giurista del II secolo d.C. molto attento

alla storiografia, quest’opera contiene: “La culla del diritto” (cunabulis iuris), cioè segna

l’inizio della trasmissione scritta del sapere giuridico.

Qualcosa di più è noto di tre giuristi attivi poco dopo il 150 a.C., che sempre

secondo Pomponio, fondarono lo ius civile. Sul significato di questa espressione si

discute molto in dottrina, infatti i pochi frammenti superstiti di loro opere non

consentono una risposta sicura che vada oltre la cauta e generica ipotesi che vede in

questi tre giuristi dei precursori di una nuova scienza giuridica fondata su

argomentazioni razionali e su nuovi criteri di valore come la buona fede. Forse

questi tre giuristi sono già sensibili a qualche stimolo della cultura greca, in

particolare della filosofia greca.

Forse già dopo il 150 a.C., e di certo dopo il 100 a.C., anche i giuristi, come già gli

oratori, avvertono l’influenza della cultura greca che è uno degli effetti dell’espansione

nel Mediterraneo. Sul diritto agisce soprattutto la filosofia greca con i suoi modelli teorici

d’astrazione e di rigore logico elaborati da Platone, da Aristotele e dagli Stoici. In

particolare è da dialettica greca ad aiutare i giuristi a fare chiarezza nella massa

puntiforme dei responsi dai quali essi cercano di ricevere induttivamente dei

concetti. Di questi concetti i giuristi si servono poi per dare sistemazione alla materia

giuridica mediante la divisione in generi e specie, ad esempio stabilendo differenze o

analogie secondo classificazioni e, infine, cercando definizioni. Man mano la dialettica

greca è assimilabile da tutti i giuristi che però la semplificano e la adattano alla concretezza

della realtà giuridica.

Il primo giurista a dare al ius civile una qualche sistemazione in generi, cioè ad

applicare la tecnica dialettica della divisione, è Quinto Muncio, Console nel 95 a.C.

e poi Pontefice Massimo. Tuttavia nessuna fonte conserva le argomentazioni che lo

hanno portato ad individuare tre generi di testamento o cinque generi di tutela o

più generi di possesso. Meglio attestabile è una sua riflessione sulla nozione di

furto in cui egli, applicando la nuova tecnica sviluppa il pensiero di un diritto

cosiddetto “fondiario” del ius civile. Costui aveva ricondotto all’ipotesi di furto il

comportamento di chi, avendo ricevuto in prestito d’uso un animale da soma,

lo aveva spinto in un luogo diverso, o più lontano, rispetto al luogo stabilito.

Questo era già un ampliamento della concezione antica che riconosce un furto solo

nell’asportare un bene altrui (amovere). Quinto Muncio compie una duplice

operazione: un’astrazione e un’analogia. Infatti egli ritiene responsabile di

furto sia chi faccia un uso indebito di qualunque cosa ricevuta in comodato

sia, per analogia, chi faccia uso di una cosa ricevuta in deposito e quindi al

solo scopo di conservarla e non di usarla.

Un altro tipo d’operazione è il dare definizioni. Aquilio Gallio, un giurista di ceto equestre,

si cimenta con la definizione del “dolo negoziale” che, secondo lui, è il comportamento

di chi finge di fare una cosa e ne fa un’altra (alius simulatra alius actum). Ed è lui a

suggerire al Pretore la formula dell’azione di dolo che serve a tutelare chi è tratto in

inganno in un’attività negoziale. In seguito la definizione di Gallio sembrerà troppo ristretta

ad un altro giurista, Labeone, che definirà il dolo come “ogni astuzia, trucco,

macchinazione, mirante a raggirare, indurre in errore, abbindolare altri”. Dunque,

anche senza simulare si può avere dolo.

Sul finire della Repubblica anche la base sociale dei giuristi si allarga, come dimostra

Alfeno Varo, che è nativo di Cremona e d’origini modeste. Numerosi frammenti di una sua

opera sono noti dal digesto di Giustiniano che è l’unico scritto di un giurista

repubblicano presente in maniera significativa, e, per la prima volta, “Digesto” (da

digerere, cioè disporre i responsi in un dato ordine, che è già l’ordine degli argomenti

dell’editto pretorio) è il titolo dell’opera d’Alfeno. I frammenti tramandano responsi in parte

suoi e in parte del suo maestro Servio che, tra l’altro, aveva compiuto un primo lavoro di

riordino dell’editto pretorio. Questi responsi sono spesso composti di tre parti:

l’esposizione del caso, il quesito rivolto al giurista e la risposta del giurista, la quale

può essere con o senza motivazione. A volte la motivazione, specie se è amplia, può

risentire delle riflessioni interne alla “scuola” sia a scopo didattico sia per un estensione ai

casi simili. Lo stile di questi responsi, che per lo più si occupano di questioni ereditarie e di

casi di danneggiamento di cose altrui, è spesso vivace e realistico, ma sempre rigorose

nell’argomentare giuridico. Ne vediamo un esempio in tema di danneggiamento che è un

illecito disciplinato dalla legge Aquilia (250 a.C.):

Caso Uno schiavo è morto in seguito alle ferite subite da un tale senza che vi sia

stata negligenza del suo padrone o imperizia del medico nel curarlo.

Quesito Può il padrone agire per l’uccisione dello schiavo?

Risposta Sì, può agire.

La morte dello schiavo, anche se non è immediata, viene considerata dal giurista

come conseguenza diretta del comportamento antigiuridico del feritore. Decisiva è la

precisazione che il padrone ha fatto curare il suo schiavo da un medico competente.

Se così non fosse, il feritore risponderebbe per il solo ferimento e subirebbe una

pena più lieve, in ogni caso una pena pecuniaria.

Parte II: Giurisprudenza nel Principato

La giurisprudenza nel Principato è detta classica perché nel passato si dava un giudizio

globale, oggi non più condiviso, d’eccellenza per il pensiero di tutti i giuristi di questo

periodo. Nelle tecniche interpretative esiste continuità con gli ultimi giuristi

repubblicani dei quali si affinano i metodi e si arricchiscono i generi letterari. Si amplia

anche la base sociale e geografica dai giuristi che provengono sempre più spesso dal

ceto equestre e, a volte, da ceti umili e provengono anche dalle Province, come accade

dal 100 d.C. per gli Imperatori.

Delle molte opere giuridiche di questo periodo, una sola è pervenuta quasi integra:

le “Istituzioni” di Gaio. Per il resto, la nostra conoscenza dipende da insiemi di

frammenti e citazioni molto variabili in lunghezza che si trovano soprattutto in fonti

del III periodo, specie nel digesto di Giustiniano che contiene oltre 9000 frammenti

più o meno lunghi. I giuristi classici scrivono molte opere di genere diverso che

possiamo distinguere in tre filoni: il primo comprende i trattati di ius civile noti

con l’opera di Quinto Muncio che viene ora commentata da altri giuristi, una

fortuna ancora maggiore perché sarà oggetto d’altri commenti come i tre libri di ius

civile di Massurio Sabino che è attivo nel I secolo d.C., i quali sono un testo base

per la didattica. Il secondo filone è quello editoriale che comprende i commenti via

via più ampi agli editti dei magistrati giusdicenti. Infine nel terzo filone residuale

poniamo tutte le altre opere nelle forme e sui temi più diversi, ne sono esempi

opere di casistica, come i “Responsa” che per lo più raccolgono casi concreti e le

“Quaestiones” che per lo più raccolgono casi teorici; opere per la scuola come le

“Istituzioni” di Gaio e di altri; opere di grossa mole intitolate “Digesto” dove i

materiali sono disposti secondo l’ordine dell’editto pretorio integrato con altri temi

anche di diritto pubblico e infine anche opere su vari aspetti del diritto pubblico.

Da Augusto in poi, i Principi condizionano l’attività dei giuristi, i quali vedono mutare i

loro rapporti col potere politico. Già Augusto concede ad alcuni di loro la facoltà di

dare responsi in base alla sua auctoritas. Questo privilegio, concesso per oltre un

secolo, pone gli altri giuristi su un piano pratico d’inferiorità perché nei processi sono i

responsi dei giuristi privilegiati ad orientare le decisioni dei giudici, anzi, per volontà

dell’Imperatore Adriano, i pareri dati sul singolo caso dai giuristi privilegiati, qualora siano

concordi, vincolano il giudice come se fossero legge, mentre invece se sono discordi il

giudice può, come in passato, scegliere fra i vari pareri. Inoltre con Adriano che attiva una

politica centralizzatrice nel diritto, il numero dei giuristi chiamati a far parte del

Consiglio del Principe, che è un organismo reso stabile da lui stesso, aumenta. Infine con

Adriano alcuni giuristi sono messi a capo di quegli uffici della cancelleria che

rispondono in nome del Principe ai quesiti posti da privati o da persone preposte

all’amministrazione dello Stato. Nasce così la figura del giurista-funzionario.

Durante il I secolo d.C. sorgono scuole, anche pubbliche, di diritto sul modello d’altre

discipline. Secondo Pomponio la formazione di due scuole di diritto risale ai contrasti fra

Labeone e Capitone che sono i giuristi più famosi del tempo d’Augusto, anche se essi

sembrano a noi due riferimenti più simbolici che effettivi. Capitone è favorevole al

Principe e sembra essere il principale costruttore giuridico del nuovo assetto istituzionale. Il

suo pensiero giuridico è meno originale rispetto al collega, come mostrano i pochi

frammenti pervenuti delle sue opere e le scarse citazioni che di lui fanno i giuristi

successivi. Invece Labeone coltiva ideali repubblicani che, pur mostrando attaccamento

alle tradizioni giuridiche, è un fine innovatore del diritto privato, ad esempio risale a lui la

profonda riflessione che portò a costruire la nozione di contratto, quale si è affermata nei

secoli fino a noi. Labeone, come anche il suo avversario, scrive molti libri dei quali è

pervenuto un buon numero di frammenti e, a differenza del suo avversario, è tenuto in alta

considerazione dai giuristi successivi.

A Labeone risalirebbe la scuola, poi detta, “Proculiana” che prende il nome da

Procuro, un giurista di cui poco sappiamo. A Capitone risalirebbe la scuola, detta

poi, “Cassiana” o, come preferiamo dire noi moderni, “Sabiniana”, Cassiana

deriva dal nome del giurista Cassio Longino, mandato al confino da Nerone perché

politicamente sgradito, mentre Sabiniana prende il nome dal giurista Massurio

Sabino, l’autore del piccolo manuale in tre libri sul ius civile che è noto solo da

quanto resta degli ampi commenti dei giuristi successivi. Le due scuole divergono

su molti punti specifici di diritto privato. In totale sono note circa 60 dispute

giuridiche che conosciamo per lo più da Gaio che si dichiara seguace dei Sabiniani

dei quali, forse, esagera la tendenza sistematica rispetto a quella più casistica dei

proculiani.

Questione: una cosa abbandonata ha un proprietario?

Secondo il pensiero costante dei giuristi sabiniani, la proprietà si estingue al

momento dell’abbandono e quindi la cosa abbandonata diviene una cosa di

nessuno (res nullius). Invece, per i proculiani, l’abbandono della cosa è

considerato come una consegna ad una persona indeterminata (traditio ad

incertam personam) e perciò la cosa resta in proprietà di chi l’ha abbandonata fino a

quando un terzo ne entri in possesso. Le conseguenze giuridiche di queste due

diverse posizioni sono rilevanti, basti pensare ad esempio all’abbandono di un

animale che provochi un danno, per i sabiniana nessuno risponde e inoltre non può

aversi furto della cosa, mentre per i proculiani, invece, continua a rispondere la

persona che ha abbandonato la cosa e inoltre può verificarsi il furto della cosa.

Dalla biografia di Gaio, come da quella di Pomponio, nulla sappiamo, sennonché era un

giurista insegnante. Per questo e per altri motivi si è fatta l’ipotesi molto criticata in

dottrina, ma non stravagante, che a questi due nomi corrispondesse una sola persona.

Gaio scrive, fra l’altro, commenti agli editti di tutti i magistrati giusdicenti e un

commento alle XII Tavole. Sono scritti noti dal digesto di Giustiniano, soprattutto però

Gaio scrive le “Istituzioni” che hanno grande fortuna perché sono un manuale breve e

chiaro che vennero scoperte agli inizi dell’Ottocento in una biblioteca di Verona da un

manoscritto del V secolo d.C., perciò esse sono l’unica opera di tutta la giurisprudenza

nota direttamente e quasi per intero. Nei quattro libri delle “Istituzioni”, che sono frutto

delle sue lezioni, Gaio espone le basi del diritto e del processo privato (instituere). Lo fa

con ampio uso didattico del metodo dialettico, i quattro libri sono composti di una breve

introduzione sulle fonti del diritto e di tre consistenti parti secondo una sistematica

apparentemente nuova. La prima parte tratta delle personae, cioè dello status personale e

del diritto di famiglia; la seconda parte tratta delle res, cioè delle cose nel senso di

rapporti patrimoniali e dunque tratta di diritti reali, successioni e obbligazioni; la terza

parte tratta delle actiones, cioè del processo privato, sia quello più antico sia in maggiore

dettaglio di quello formulare.

Gli ultimi giuristi classici vivono nei decenni intorno all’anno 200 d.C. sotto il Principato

autoritario dei Severi. Sono quasi tutti membri del Consiglio del Principe e sono tutti alti

funzionari. Alcuni diventano Prefetti del Pretorio, che è la massima carica equestre. In

seguito i giuristi quasi scompaiono in anonimato perché lavorano nel Consiglio e nella

Cancelleria imperiali anche per questo le opere dei quattro giuristi tardo-classici più

importanti avranno una lunga fortuna fino al “Digesto” di Giustiniano di cui formano

circa i ¾.

Il primo nome è quello di Paviniano, un siriano d’origine, che è il più celebrato dai

posteri per l’originalità del suo pensiero nonostante lo stile stringato a volte fino

all’oscurità. Le sue opere maggiori, che sono i “Responsa” e le “Quaestiones”,

mostrano una grande attenzione alla casistica, com’è proprio della tradizione

giuridica più risalente. La sua fama di uomo sapiente e giusto, è alimentata dalla sua

morte violenta ordinata dall’Imperatore Caracalla, poiché il Prefetto-giurista si

rifiutava di giustificare pubblicamente il fratricidio commesso dall’Imperatore.

Oltre all’attenzione per la casistica permane anche la tradizione definitoria. Celebre

è la definizione di matrimonio data da Modestino che, dei quattro, è il più

originale, ma anche il meno studiato. Scrive così: “Il matrimonio è l’unione di un

maschio e di una femmina e il consorzio di tutta la loro vita, la comunione del

diritto divino e umano”. Non possiamo escludere che questa definizione contenga

qualche interpolazione che ha adattato il testo originario alla concezione cristiana. E’

certo invece che se ne avrà un eco nel vigente Codice di Diritto Canonico (1983)

che vede nel matrimonio il consorzio dell’intera vita (consortium totium vitae).

Paolo e Ulbiano sono i più prolifici fra i giuristi tardo classici. Entrambi

scrivono molte opere su temi privatistici, in particolare gli ampi commenti a Sabino

(ius civile) e all’editto, cioè di Diritto Onorario, nei quali si trova un enorme lavoro

di sistemazione della letteratura giuridica precedente, cosa che, a volte, non favorisce

la loro originalità di pensiero. Non a caso gli scritti di Paolo e Ulbiano sono

largamente sfruttati dai compilatori del “Digesto”, dove circa 3000 degli oltre 9000

frammenti provengono da Ulbiano e circa 1500 da Paolo. Dunque, assieme,

formano la metà del “Digesto”.

Ulbiano nasce a Tiro (nell’odierno Libano) e dopo aver compiuto la carriera equestre, è

ucciso dai Pretoriani nel 223 d.C., quando era Prefetto del Pretorio da appena un anno. A

questa morte violenta, forse, non è estranea la sua esigenza etica di un corretto esercizio del

potere, affermato nei suoi scritti sui doveri di un magistrato e funzionario (Liberi “De

officio”). Più in generale, istanze etiche sono presenti anche nelle sue opere per la

didattica come le brevi “Istituzioni”, in cui Ulbiano delinea la figura del giurista come

“sacerdote del diritto” che coltiva la giustizia, insegna l’equità e aspira ad una filosofia da

lui qualificata “vera”, nel senso di adeguata, al fine pratico del diritto. Per tendere a questo

fine il diritto deve essere improntato all’equità. Ad essa Ulbiano da riscontro anche

facendo sua una definizione formata da un giurista del II secolo d.C., Celso, secondo cui:

“Il diritto è l’ars del buono e dell’equo”. Il termine ars esprime qui sia il momento pratico

del diritto sia quello della sua elaborazione scientifica.

Nello stesso contesto delle sue “Istituzioni”, Ulbiano esprime anche la sua

originale concezione del diritto naturale che egli costruisce come parte

autonoma del diritto e definisce così: “Il diritto naturale è quello che la natura ha

insegnato a tutti gli esseri viventi e non al solo genere umano”. Si coglie qui l’eco

di un’antica discussione, quella nota nella filosofia greca del V secolo a.C. (Sofisti)

sul rapporto tra legge e natura, soprattutto perché si riconosce qui la traccia del

dibattito in corso fra gli intellettuali che ricercano un fondamento comune ai

comportamenti di tutti gli animali, anche non umani. In quanto giurista, Ulbiano

individua questo fondamento nel diritto naturale, tuttavia questo diritto è da lui

coordinato con le altre due parti del diritto privato che sono, nella sua divisione, lo

ius civile, nel senso di diritto di Roma, e lo ius gentium, cioè il diritto comune a

tutti i popoli. Questa locuzione è coniata dai giuristi del III secolo d.C. per

contestualizzare una realtà che esisteva già da tempo e che, prima dell’estensione

della cittadinanza, comprendeva in sostanza quelle figure del diritto romano che un

giurista riteneva applicabile nei rapporti con gli stranieri sia dentro sia fuori

l’Impero. Il coordinamento delle tre parti del diritto privato permette a

Ulbiano di accettare e di far accettare agli stranieri l’ordine sociale esistente,

compresa la schiavitù. Difatti egli afferma che: “Per diritto naturale tutti nascevano

liberi e cioè in un passato indefinito, ma che poi il diritto dei popoli, posto dagli

uomini, ha introdotto la schiavitù e anche il suo rimedio: la manomissione”.

Queste riflessioni di Ulbiano sono pervenute tramite le compilazioni di

Giustiniano che si trovavano all’inizio del “Digesto” e delle “Istituzioni

Imperiali” sotto la stessa rubrica giustizia e diritto. I compilatori del VI secolo

d.C. compiono una rilettura ideologica relativa dei testi in chiave cristiana e

pongono la volontà di Dio alla base del diritto naturale che è definito come:

“Sempre equo e giusto”. Nasce di qui la plurisecolare fortuna della nozione di

diritto naturale.

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 10/10/2006

Legge rogata e plebiscito

Rispetto al linguaggio normativo essenziale delle XII Tavole, molto diversi sono lo stile

e la struttura delle leggi rogate, cioè approvate da un’Assemblea del Popolo, e dei

plebisciti, cioè le decisioni approvate dai Concili della Plebe. Almeno da quando ne

abbiamo una certa conoscenza documentaria, cioè dalla tarda Repubblica (dopo il 150 a.C.),

possiamo constatare quanto sia minuzioso e analitico il loro dettato. Ciò si spiega

soprattutto con la crescente asprezza della lotta politica durante la crisi della Repubblica e

quindi con l’intento di lasciare il minor spazio possibile alle interpretazioni dei politici di

parte avversa e anche a quella dei giuristi. Più in generale è significativo il dato statistico che

si ricava per il periodo che va dal 339 a.C., quando i plebisciti sono equiparati alla legge

rogata, purché abbiano l’auctoritas preventiva del Senato, fino alla fine della Repubblica.

Per inciso ricordo che dal 286 a.C., col plebiscito “Ortensio”, l’auctoritas per i plebisciti

non è più necessaria. Abbiamo notizia di 564 proposte di cui 286 sono plebisciti e 164

leggi rogate, mentre le restanti 114 sono casi dubbi perché spesso la storiografia antica

chiama leggi anche i plebisciti, perciò se non si dispone di altri elementi è impossibile

distinguerli. Comunque vi è una netta prevalenza dei plebisciti sulle leggi e ciò si spiega

con ragioni in parte pratiche e in parte politiche. Le ragioni pratiche sono due: da un lato le

procedure di comunicazione dei Concili della Plebe sono molto più snelle di quelle dei

Comizi, dall’altro i dieci Tribuni della Plebe sono più numerosi rispetto alla coppia dei

Consoli che, per giunta, sono spesso impegnati in campagne militari e rispetto ai due

Pretori giusdicenti occupati nella giurisdizione civile. La ragione politica è che più spesso le

istanze di cambiamento si esprimono nel Tribunato anche dopo il compromesso

patrizio-plebeo del 367 a.C.. Un altro dato statistico è significativo: per tutta la Repubblica

si discute, prendendo per buona ogni notizia delle fonti, circa 800 proposte di legge o

plebisciti. Di queste solo 36 (meno del 5%) riguardano il diritto privato e quasi tutte

sono plebisciti. Al contrario riguarda, in netta prevalenza, il diritto privato le poche leggi

o plebisciti nel Principato, che conoscono un’ultima fioritura sotto Augusto, ma poi

decadono fino a scomparire dopo il 100 d.C. di pari passo con le relative Assemblee.

Evidenti sono le cause di questi fenomeni: il nuovo regime non sopporta intrusioni nella

sfera pubblica e cerca di svilire sempre più ogni attività delle Assemblee.

Il testo di una legge, o plebiscito, è solitamente composta di tre parti.

La prima è la “praesciptio”, cioè l’intestazione che contiene gli elementi per

l’identificazione della legge (o plebiscito) e cioè: la data, il nome del magistrato

proponente, l’Assemblea votante, la Centuria o la Tribù praerogativa (ossia che ha

votato per prima) e il nome del primo Cittadino votante.

La seconda è la “rogatio” che è la parte precettiva e deve corrispondere appieno

alla richiesta fatta dal magistrato all’Assemblea e da esso approvata. La formula

relativa è nota solo da una fonte non giuridica e suona così: “Vogliate comandare

che” e infine “questo nel modo che ho detto, o Quiriti, vi chiedo (rogo)”.

La terza è la “sanctio” che è piuttosto diversa dall’odierna sanzione perché si tratta

dell’apparato protettore di una legge. Esso è costituito da clausole di vario tipo

che, a secondo dei casi, possono mirare o ad assicurare l’osservanza della legge o

a regolare i rapporti fra la singola legge e l’insieme delle norme esistenti. Ad

esempio, una clausola commina una multa ai magistrati che dolosamente abbiano

trascurato di far applicare la legge oppure che abbiano agito contro o in frode alla

legge. Una seconda clausola impone ai magistrati e, a volte, ai Senatori, di

impegnarsi con giuramento ad osservare e applicare la legge. Una terza clausola

garantisce l’impunità a chi, per osservare la nuova legge, si trovi a violare norme di

leggi precedenti. La presenza di queste o altre clausole dipende spesso dalla

situazione politica contingente.

Almeno un cenno va fatto al “senatoconsulto” che è la delibera del Senato nelle materie

più varie, dato che nella Repubblica le sue competenze spaziano dalla politica estera alle

finanze, dalla sicurezza interna all’organizzazione del territorio. I senatoconsulti sono

autorevoli atti normativi che, di regola, consistono in direttive ai magistrati che devono

tradurle in pratica o con progetti di legge o con loro editti. Durante la crisi della

Repubblica, il Senato quando reagisce ad iniziative sgradite tende ad affermare per le sue

delibere, un’efficacia pari a quella della legge e anzi cerca di arrogarsi il potere di cassare le

leggi sgradite. Tuttavia solo nel Principato ai senatoconsulti è riconosciuto lo stesso

valore della legge, dopo discussioni fra i giuristi di cui ignoriamo i termini. Questo vigore

legislativo è però un magro compenso perché ora il Senato ha perduto gran parte delle sue

rilevanti competenze passate al Principe e ai suoi funzionari. Ormai i senatoconsulti

dettano norme solo sul diritto privato e processuale e specie dopo il 100 d.C. si

limitano spesso a fare propria la volontà dell’Imperatore che tiene o fa tenere in Senato un

discorso (oratio) su una data questione da regolare, discorso che viene sempre approvato.

Editto del Pretore

I Pretori urbani e peregrini, come ogni altro magistrato dotato di imperium, hanno la

facoltà di emanare ordinanze che prendono il nome di Editto, poiché il compito

principale dei Pretori è l’esercizio della giurisdizione civile ed infatti il loro editto riguarda la

procedura civile. Questo editto comincia a formarsi verso gli inizi del II periodo,

quando la forte crescita dei commerci pone il problema di come dare tutela a quella

situazione in cui a Roma si trovano in lite Romani con stranieri o stranieri fra loro.

Difatti, il processo esistente è e resterà riservato ai soli Cittadini Romani. Prima d’ora, per le

situazione ricordate, era intervenuto l’unico Pretore giurisdicente che in forza del suo

imperium fissava in un breve schema scritto i criteri per la risoluzione delle singole liti.

Spettava poi al giudice privato scelto dalle parti risolvere la lite sulla base dello schema

scritto. Schemi del genere sono poi introdotti anche dal Pretore Peregrino per dare la

prima tutela alle nuove figure nate dai traffici commerciali. Si forma così un numero

crescente di schemi tipo detti “formule”, fra le quali si sceglie quella adatta alla lite

concreta. Ai Pretori che restano in carica un anno, e solitamente non sono esperti di diritto,

le nuove formule sono suggerite dai giuristi “laici”, cioè non Pontefici nella loro veste di

consiglieri (assessores) o di consulenti delle parti in lite, perciò il nuovo processo, detto

“formulare”, è nella sostanza una costruzione dei giuristi. Nella forma però sono i Pretori

che, almeno dal 200 a.C., all’entrata in carica emanano un editto che contiene le formule

più tipizzate e altri mezzi processuali e non. L’editto annuale viene detto “perpetuo”

perché vale per tutto l’anno di carica, mentre si chiama “decreto” ogni provvedimento

preso dal Pretore per un singolo caso concreto. Infine quell’insieme crescente di

formule ed altri mezzi, che si trasmette immutato da un Pretore all’altro, è detto “editto

tralaticio” (translaticium).

L’editto da un lato semplifica il lavoro dei Pretori e dall’altro va incontro

all’esigenza di certezza del diritto avvertito nel mondo del commercio. Perciò

l’editto è, insieme all’attività dei giuristi laici, un potente fattore di sviluppo del

diritto privato e contribuisce a superare il formalismo arcaico. Un editto

giurisdizionale è poi emesso a Roma anche dagli Edili Curuli, benché siano privi

d’imperium, e si ha una giurisdizione limitata alle compravendite di schiavi e

animali. Infine, nelle Province è il Governatore ad emanare un editto.

Dall’attività giurisdizionale di questi magistrati viene a formarsi il diritto onorario (da

honos=carica), di cui quello pretorio è la parte più consistente e meglio nota. Tuttavia, il

diritto onorario non è un diritto autosufficiente perché presuppone l’esistenza del ius

civile cioè di quel diritto che si è formato e si forma sulla base delle XII Tavole tramite

l’interpretazione dei giuristi, oltre che grazie alle poche leggi di contenuto privatistico.

Rispetto al ius civile, il diritto onorario ha una funzione pratica d’aiuto o integrazione

o correzione. Questa funzione si manifesta attraverso il nuovo processo formulare che è

più semplice e duttile del vecchio processo, proprio per questo le nuove formule sono

gradualmente estese anche alle liti tra Cittadini Romani e con gli stessi effetti giurisdizionali

che erano propri del vecchio processo che resta riservato solo a loro.

La nostra conoscenza attuale degli editti giurisdizionali è ampia, ma indiretta perché

dipende quasi per intero dagli scritti dei giuristi classici (Principato) che, specie nei secoli

II e III d.C., hanno commentato questi editti. Il testo da loro commentato era quello

finale riordinato e stabilizzato nel 130 d.C. dal giurista Salvio Giuliano su incarico

dell’Imperatore Adriano. I vari commenti dei giuristi classici all’editto sono noti in

frammenti per lo più dal “Digesto” di Giustiniano (VI secolo d.C.). Questi frammenti a

volte contengono anche citazioni letterali dell’editto. La sua formazione stratificata ha

condizionato l’ordine intero degli argomenti che non è un ordine sistematico razionale

com’è invece osservabile nei codici d’età moderna. La dottrina, fra otto-novecento, ha

ricostruito quasi per intero, anche se con molte congetture, il testo dell’editto del Pretore e

degli Edili Curuli come stabilizzato nel 130 d.C., quando l’editto cessa d’essere fonte di

diritto. Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 10/10/2006

Le Dodici Tavole: conoscenza odierna, lingua e stile, contenuto

Le XII Tavole, prodotte dal Decemvirato del 450 a.C., sono il primo testo ufficiale e

pubblico che garantisce una certezza, almeno parziale, del diritto. Non ve ne saranno altri

per quasi novecento anni. Le XII Tavole per lo più fissano per iscritto regole dei mores e

delle cosiddette leggi regie, ma contengono anche integrazioni e qualche innovazione.

Secondo la tradizione, le tavole vanno perdute durante il saccheggio di Roma compiuto

dai Galli nel 390 a.C.. Risulta però verosimile una loro trasmissione orale e anche una

loro ricostruzione scritta. La nostra conoscenza attuale del testo è solo indiretta perché

dipende da citazioni più o meno fedeli eseguite da fonti che vanno dal I secolo a.C. al

V secolo d.C.. Si tratta per lo più di fonti non giuridiche, mentre dalle fonti giuridiche sono

molto poche le citazioni, soprattutto dai frammenti di un commento alle XII Tavole di Gaio

tramandate dal “Digesto” di Giustiniano (533 d.C.). Nel complesso abbiamo notizia, più o

meno precisa, di circa centoventi norme di cui cinquanta si presentano come citazioni

letterarie. Queste cinquanta si trovano quasi tutte in fotocopia. Trascritte in carattere tutto

maiuscolo, è impossibile dire con precisione quanto del testo originario sia pervenuto. Per

certo originaria è l’articolazione in tavole e forse lo è anche quella in “leges”, cioè in

brevi enunciati normativi. Le edizioni moderne, anche recenti, si sforzarono nel ricostruire

l’articolazione originaria, ma i risultati sono solo in parte coincidenti. Su una di queste

ricostruzioni si basa la fotocopia che contiene un’ampia scelta di passi (vedi moduli

seguenti). La traduzione è una traduzione possibile. Nelle citazioni pretese letterali, la

traduzione è più aderente al testo latino, mentre nelle altre citazioni che sono in minuscolo,

la traduzione è più attenta alla scorrevolezza del discorso italiano. Fra le parentesi quadre,

stanno parole integrate dai moderni perché si ritiene che siano cadute, mentre fra le parentesi

tonde, stanno aggiunte parole nostre per facilitare la comprensione.

La lingua non è mai quella latina del V secolo a.C., anche se, a volte, conserva qualche

traccia d’arcaicità. Il testo preteso letterale ha spesso un andamento ritmico per favorirne

l’apprendimento a memoria in una civiltà orale con diffuso analfabetismo. Ancora nel I

secolo a.C., Cicerone ricorda di avere imparato a memoria da ragazzino i versetti “delle XII”

come un carmen, cioè una cantilena (litania). Chiamiamo oggi versetti e non versi i vari

enunciati perché il ritmo non è dato da una metrica, ma da altri accorgimenti stilistici come

le sequenze di due o più parole che aderiscono al senso del discorso normativo (es.

Tavola 4 versetto 2b e Tavola 8 versetto 21). Spesso i soggetti sono sottointesi e possono

mutare entro lo stesso versetto (es. Tavola 8 versetto 12). In rari casi lo stile conserva

tratti tipici delle norme arcaiche che precedono per immagini concrete e non per

astrazioni e che scelgono queste immagini per il loro valore paradigmatico (es. Tavola 8

versetto 24a).

Quanto al contenuto, le Tavole I, II e III trattano del processo privato; le Tavole IV e V

trattano delle persone e della successione ereditaria; le Tavole VI e VII trattano delle

obbligazioni e dei diritti reali; la Tavola VIII tratta del diritto penale; la Tavola IX tratta

del diritto pubblico; la Tavola X tratta delle norme funerarie; le Tavole XI e XII trattano

di norme varie. Oggi si conviene sul fatto che le XII Tavole diano per presupposte

nozioni giuridiche ben radicate come la potestà del pater familias o la proprietà o il rituale

della mancipatio. Si discute, invece, se alcune delle norme di diritto pubblico siano

originarie o aggiunte dopo. Fra le più contestate vi sono la IX versetto 1 e la XII versetto 5.

Si discute anche dell’eventuale influenza greca sulle XII Tavole, Un’influenza generica è

probabile perché contatti fra Roma e la Grecia, o la Magna Grecia, sono sicuri almeno

dal 500 a.C. e lì si reca, secondo la tradizione, l’ambasceria romana, poco prima del

Decemvirato, e di lì è verosimile che provenga l’idea di una redazione scritta di norme su

modello della legislazione di Solone per l’Atene del VI secolo a.C.. Con Solone i

Decemviri condividono l’elemento della laicità perché sono uomini che pongono norme

per uomini, senza considerarsi intermediari fra gli dei e i Cittadini, come accade invece per i

diritti rivelatori come quello ebraico.

Con più cautela si deve valutare un’eventuale influenza greca specifica, cioè su

singole norme. Infatti, per alcune analogie, resta il dubbio che si tratti di esigenze

comuni alle società di quel tempo. Ad esempio, in una legge greca del V secolo a.C.

sugli usi funerari, si parla di tre indumenti e di vino da destinare al sepolcro.

Notevole è l’analogia con la Tavola X versetti 3 e 6a. Queste e altre norme nella

Tavola X che vanno contro il lusso funerario sono per lo più fissate su pressione

della plebe perché vogliono contrastare la mancata circolazione di beni spesso

preziosi. Del resto la cautela era già presente nei giuristi romani come mostra Gaio

da cui proviene la Tavola VII versetto 2. In un altro passo, Gaio afferma che una

norma sulla liceità di certe associazioni pare essere stata tradotta da una legge di

Solone. Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 9/10/2006

Produzione e interpretazione del diritto in età arcaica:

mores, Pontefici, leggi regie

Nel diritto arcaico da che cosa sono formate le regole di comportamento e chi le interpreta?

Di certo non dalle leggi approvate dal popolo in assemblea perché la capacità legislativa del

popolo si afferma solo fra il 450 a.C. e il 400 a.C.. In gran parte il diritto arcaico è

formato dai mores, cioè da consuetudini e usi gentilizi. Anche le cosiddette leggi regie

sono per lo più sistemazioni scritte di mores. E’ il caso della regolamentazione dei

periodi di lutto attribuito al Re Numa Pompilio che ne fissa la durata massima in sei

mesi. Con ciò forse imponendo un limite ad alcuni mores gentilizi. Inoltre Numa Pompilio

vieta alle vedove di risposarsi prima di dieci mesi. Questa regola risponde all’ovvia

esigenza di eliminare ogni incertezza sulla paternità di ogni concepito. In caso di

trasgressione, la sanzione che impone il sacrificio di una vacca gravida è di tipo

religioso, ma comporta anche una perdita patrimoniale rilevante. Dunque i mores sono

regole non solo giuridiche, ma anche religiose o magico-religiose. Sono quindi

manifestazioni della distinzione non chiara o assente tra la sfera del diritto e la sfera

della religione e delle forze occulte che si crede abbiano un’influenza sulla vita umana. I

mores sono regole non scritte e perciò, a volte, possono essere incerti nel contenuto o

persino nella loro esistenza. Spetta ai Pontefici il compito di formulare queste regole

rivelando la regola più idonea al singolo caso e sono i Pontefici ad elaborare

interpretazioni anche creatrici dei mores. Sotto la loro guida si formerà il nucleo

fondamentale delle regole di comportamento fra privati, nucleo che è detto: “Diritto dei

Quiriti” (da Quirino). Molte di queste regole, con qualche rielaborazione, saranno fissate

per iscritto nelle XII tavole (450 a.C.). Ai Pontefici, che sono i sapienti della città non

solo in campo giuridico, si rivolgono i singoli patres familias, i giudici, in origine il Re e poi

i magistrati della Repubblica. Ciascuno di loro lo fa per conoscere quale comportamento

tenere per conseguire lo scopo che si prefigge nel caso concreto. La risposta dei Pontefici

è detta: “Responso”. Il responso è orale e gratuito com’è proprio di una società

aristocratica. Ai privati il responso è dato da uno dei Pontefici che ogni anno ne riceve

l’incarico. Il suo stile è secco e autoritario, cioè senza motivazione. Nella loro

elaborazione, i Pontefici sviluppano e adattano, anche creativamente, i pochi schemi formali

arcaici e da questi ricevono nuovi risultati pur muovendosi sempre in una visione

formalistica del diritto. Difatti, il prodursi d’effetti giuridici consegue all’osservanza di

forme prestabilite, siano esse verbali o gestuali.

L’osservanza delle parole è ribadita da una norma delle XII Tavole: “Quando si fa una

mancipatio, come con la lingua chi ha dichiarato così sia il ius”, in altre parole la

situazione giuridica concreta com’è regolata dal pater familias è conforme alle regole

vigenti. A pronunciare le parole e anche a compiere i gesti è il pater familias che attrae cose

o persone nel suo potere. Nel fissare quali parole e quali gesti è decisivo il ruolo dei

Pontefici. Lo si vede bene se si considerano bene le vicende della mancipatio (manum

capere).

In origine la mancipatio è una compravendita con effetti reali, cioè uno scambio

immediato di una cosa contro una quantità pesata di metallo. La pesatura è

necessaria perché non esiste ancora la moneta coniata. Il rituale prevede che alla

presenza della cosa, o di una sua parte, partecipino otto persone: il pater familias

che cede la cosa e quello che l’acquista, cinque cittadini maschi adulti (puberi)

come testimoni e un sesto che sorregge una bilancia per la pesatura del

bronzo (tibi pensis). Parla solo il pater familias che acquista la cosa toccandola

con una bacchetta, che è simbolo di potere, e dice: “Affermo che questa cosa è

mia secondo il diritto dei Quiriti... e mi sia acquistata con questo bronzo e con

questa bilancia di bronzo”. La parte iniziale di quest’affermazione è identica a

quella che il pater familias fa in un processo, quando rivendica come propria una

cosa. Infine, l’acquirente colloca sul piatto della bilancia il bronzo richiesto per

lo scambio. Questa è la mancipatio in origine.

Poi, però, dopo l’età arcaica, l’elaborazione dei Pontefici la fa divenire un atto che

non prevede più la pesatura e la consegna di metallo, ma serve a trasferire per le

cause più diverse il potere sulle cose economiche più importanti (fondi agrari,

animali da lavoro, schiavi) e sulle persone libere sottoposte (figlie nipoti).

I Pontefici, spingendosi ancora oltre, adattarono il rituale della mancipatio per poter

conseguire anche altri scopi. Lo fanno per lo più con modifiche alle parole di cui

poco sappiamo. Ad esempio, un pater familias può mancipare un figlio che cade

in uno stato di soggezione presso l’altro pater familias, ma secondo una norma

risalente all’età regia, e ribadita dalle XII Tavole, il figlio mancipato per tre volte è

sottratto alla potestà paterna. Da questa norma, che era sorta per sanzionare gli

eccessi nelle mancipazioni di un figlio, i Pontefici costruiscono il rituale che

permette ad un pater familias di estinguere volontariamente la sua potestà sul

figlio. Questo è il rituale dell’emancipazione (emancipatio), che si compie con un

fiduciario e consiste di un complesso di quatto mancipazioni e tre manomissioni.

Un secondo esempio riguarda il campo successorio per consentire ad un pater

familias di disporre dei propri beni per dopo la sua morte non solo nei due giorni

previsti dinanzi ai Comizi Curiati per il testamento. Il pater familias fa la

mancipatio dei suoi beni ad un fiduciario che alla morte del pater familias li

distribuirà ai vari destinatari secondo le istruzioni ricevute (mancipatio

familiae). Dunque qui, con un atto tra i vivi, si raggiungono alcuni dei risultati

propri del testamento che è invece un atto mortis causa.

Anche la formazione dei rituali di un processo è guidata dai Pontefici che ordinano la

giurisdizione esercitata dapprima dal Re e poi dai magistrati giusdicenti. Agli inizi il Re,

quando “ius dicit”, afferma in quale rito vada inquadrata una situazione concreta di

conflitto tra due parti. In questo modo il Re provvede ad inoculare in un rituale l’esercizio

dell’autodifesa privata e violenta. Dunque il processo nasce come ritualizzazione della

violenza. In origine, forse, il Re risolve la lite anche nel merito, creando dei precedenti. Per

certo, però, il giudizio di merito è affidato ben presto ad un privato (pater familias). Sorge

così la partizione dei processi privati in due fasi che è tipica per secoli dei processi privati

romani. Nella prima fase il titolare della giurisdizione imposta i termini di una

controversia che nella seconda fase sarà decisa da un giudice privato. Il formalismo è

proprio della prima fase e la domina. In proposito, un buon esempio, è raccontato ai suoi

studenti da Gaio: un contadino aveva agito in giudizio contro chi, dolosamente, gli aveva

tagliato le viti, ma aveva perso la causa perché, come gli fu risposto forse da un Pontefice,

avrebbe dovuto fare menzione di alberi e non di viti. Difatti, le parole rituali prevedevano la

menzione generica di alberi tagliati e non quella specifica di viti tagliate.

In conclusione, i Pontefici guidano la produzione e l’interpretazione delle

regole giuridiche nell’età arcaica, ma per il resto del primo periodo

mantengono il potere di direzione e controllo della vita giuridica.

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 4/10/2006

Principato: dalla formazione, con Augusto, alla crisi del III

secolo d.C.

Due sono i momenti decisivi nella formazione del Principato: il 27 a.C. e il 23 a.C.. Nel

gennaio del 27 a.C., in una seduta del Senato ben preparata, Ottaviano compirebbe una

rinuncia di poteri. Nella sua autobiografia politica pubblicata dopo la morte e pervenuta

per via epigrafica ne parla così: “Durante il mio sesto e settimo Consolato, dopo che ebbi

posto fine alle guerre civili, pur avendo a disposizione ogni cosa per consenso generale,

trasferii lo stato dalla mia potestà al potere decisionale del Senato e del Popolo Romano”.

Con queste parole l’autore vuole dare ad intendere di avere restaurato la Repubblica con i

suoi Organi decisionali. In realtà l’espressione “dalla mia potestà” equivale a dire “dal mio

personale potere politico” e il richiamo ad un preteso consenso generale non poggia su

alcun fondamento giuridico. Giuridicamente dunque la rinuncia al Senato è una

rinuncia al nulla perché nulla muta nella sua posizione giuridica. Difatti egli conserva

l’imperium come Console e, anzi, lo rafforza perché si fa conferire anche un altro

imperium sulle Province munite di truppe, il che significa, in pratica, il comando

dell’esercito. Il brano letto, più d’ogni altro, è rivelatore del suo agire politico successivo.

Egli opera perché nelle forme tutto rimanga come prima affinché nella sostanza tutto muti

radicalmente.

Il Senato, riconoscente, gli decreta vari onori di valore simbolico e di spessore

ideologico. Il più significativo è l’appellativo di “Augustus” (degno di

venerazione), nome coniato per l’occasione. Da ora in poi la denominazione

ufficiale di Ottaviano diventa: Imperator Cesare Augusto. Augusto ha la stessa

radice di “auguri” e richiama l’idea religiosa di accrescimento spirituale. Con un

“augurium augustum”, secondo il poeta nazionale Ennio (II secolo a.C.), avvenne la

fondazione di Roma. Insomma Augusto si presenta anche come nuovo

fondatore di Roma, ma soprattutto Augusto ha la stessa radice di auctoritas in cui

egli afferma di essere d’ora innanzi superiore a tutti e non a caso a dargli il nome di

Augusto è il Senato che da sempre ha una sua auctoritas. Giuridicamente alla base

di questo termine sta l’idea di integrare e di indirizzare verso un risultato utile la

volontà di chi da solo è ritenuto incapace di raggiungerlo. Ad esempio, nel diritto

privato è il tutore ad avere auctoritas sul pupillo. Nel complesso si tratta dunque

di un messaggio che è al tempo stesso politico, religioso, giuridico. Non

sorprende quindi che del suo assetto Augusto in un suo provvedimento si

proclamerà “auctor” cioè al contempo ispiratore, promotore, tutore.

Il secondo momento decisivo è il giugno 23 a.C. quando Augusto si dimette dalla

carica di Console che assumerà di nuovo solo in due occasioni speciali nei restanti

trentasette anni di potere (5 a.C. presenta i suoi nipotini nella vita pubblica come i suoi

legittimi successori; 2 a.C. quando gli viene conferito il titolo di “Pater patriae”). Augusto

rifiuterà ogni altra carica repubblicana dando così il segnale di volersi elevare al di

sopra della vecchia Costituzione. I poteri dei magistrati repubblicani sono in sostanza

assorbiti dai due nuovi poteri ottenuti ora da Augusto. Sono due poteri nella forma

soggetti a rinnovo annuale, ma in pratica vitalizi. Il primo è la piena “potestà tribunicia”,

senza però essere Tribuno, con esso Augusto, che è un patrizio, può opporre

l’intercessio a tutti gli altri Organi, ma non può subirla da nessuno, neppure dai Tribuni

perché non è un loro collega. Inoltre Augusto può esercitare questa potestà in tutto

l’Impero. Il secondo potere è l’imperium proconsolare, cioè il comando militare che è

superiore a quello di tutti i governatori delle Province e può essere esercitato anche

all’interno del “pomerio” (confine sacro) di Roma. Perciò questo potere è detto

maggiore e infinito. Esso porta alle estreme conseguenze l’imperium svincolato da cariche

conferite più volte durante la crisi della Repubblica. A questi due poteri fondamentali si

aggiunge col tempo ogni carica e potere religioso, anzitutto la carica di Pontefice Massimo

(detenuta da Lepido fino alla sua morte nel 12 a.C.). Dopo il 23 a.C., Augusto rifiuta di

assumere cariche politiche nuove pensate proprio per lui perché le ritiene in

contrasto con la tradizione costituzionale. Dichiarò, però, che le nuove funzioni

proposte rientravano nella sua potestà tribunicia. Questa è un’ulteriore conferma del

suo agire politico che si pone tra il formale rispetto della tradizione e la sostanziale

volontà di innovare. In proposito è rivelatore un altro brano della sua autobiografia: “Con

leggi nuove da me proposte, rimisi in vigore molti antichi modelli ormai obsoleti

oggigiorno. E io stesso trasmisi ai posteri i modelli di molte cose da emulare”.

Uno dei modelli da emulare abbozzato da Augusto è costituito dalla nuova amministrazione

per Roma e Province. Augusto è consapevole che un reale controllo dell’Impero dipende

da una burocrazia affidabile che man mano sottrarrà competenze alle magistrature

repubblicane. I vari Principi sviluppano in nuovi uffici che in prevalenza sono composti

dapprima da liberti imperiali e poi da membri del ceto equestre. Tutti i nuovi

funzionari sono nominati e stipendiati e restano in carica a discrezione del Principe a

differenza delle vecchie magistrature che sono elettive, gratuite e per lo più annuali. Come

consiglieri per il governo ogni Principe si circonda di un ristretto cerchio di collaboratori.

Dapprima essi sono riuniti in modo informale, ma poi, dopo il 100 d.C. circa, sono riuniti

in modo più stabile nel Consiglio del Principe (Concilium Principis) a cui sono chiamati a

partecipare anche dei giuristi.

Un problema delicato che non troverà mai una soluzione definitiva, è quello della

successione al Principe. Questo è il punto debole del Principato perché il difficile

equilibrio con i vecchi Organi repubblicani, specie col Senato, non permette la

fissazione di prassi costituzionali chiare. Dai vecchi Organi, specie col Senato, i

successori di Augusto, che muore nel 14 d.C., ricevono la loro investizione giuridica e

dunque, giuridicamente, il Principato appare come una nuova forma di governo dello Stato

repubblicano. Tuttavia sul piano politico, di fatto, è innegabile la sostanza monarchica del

potere dei Principi che già con Augusto preparano la loro successione creando appunto

un’aspettativa politica a favore di persone del loro casato o comunque di loro gradimento. Il

prescelto viene reso partecipe di loro poteri, specie dell’imperium proconsolare o

della potestà tribunicia oppure viene adottato o anche chiamato alla coreggenza.

Anzi, poco dopo il 100 d.C., è introdotta la designazione formale del successore che

riceve il titolo ufficiale di Cesare. Da questo momento i Principi valorizzano in modo

crescente le Province che sono la base della loro preminenza militare. Ciò spiega anche

perché spesso sono loro stessi di origine provinciale e si spiega anche una politica di più

larga concessione della cittadinanza specie per molti militari. Per questo insieme di ragioni il

ruolo del Senato diviene marginale, mentre cresce di molto l’influenza delle legioni. Il

loro appoggio è sempre più spesso determinante nella successione al Principe. Si delinea

così un regime a base militare con tratti autoritari sempre più marcati. Un regime

sempre meno centrato su Roma e Italia. A questa descrizione corrisponde il Principato

dei Severi che sono africani di origine e hanno legami matrimoniali siriaci. Uno di loro,

Antonino Caracalla, estende la cittadinanza romana e quindi l’applicazione del diritto

romano agli abitanti liberi dell’Impero con minime eccezioni (212 d.C.). Dopo il 212

d.C. le Province d’Oriente, dove sono radicati usi e consuetudini di matrice greca,

oppongono una certa resistenza al diritto romano. Non è così per le Province d’Occidente,

dove cultura e prassi giuridica hanno da tempo assunto un’impronta romana.

Dopo i Severi (235 d.C.), gli ultimi cinquant’anni del Principato vedono un’anarchia

militare perché le legioni sono di fatto decisive nell’avvicendamento al potere. In una

situazione generale di crescente crisi economica e sociale è sintetizzato in breve:

L’aumento della pressione fiscale induce i piccoli proprietari terrieri ad abbandonare

le loro terre (agrodeserti), un fenomeno che si aggraverà nel Dominato. Nella coltivazione

della terra, il lavoro degli schiavi diventa antieconomico così a loro subentrano in modo

massiccio i coloni, che sono affittuari formalmente liberi, ma sempre più vincolati alla

coltivazione del fondo.

Un fenomeno analogo coinvolge le associazioni di mestiere, cioè le corporazioni, che sono

incaricate di un servizio di pubblica utilità (i panettieri, i battellieri, i minatori). In seguito

l’appartenenza a queste corporazioni diverrà obbligatoria ed ereditaria.

Anche il commercio regredisce a causa degli aumentati rischi della navigazione e ancor

di più a causa del disordine monetario che provoca forti aumenti dei prezzi e pesanti

disagi sociali.

Infine si aggrava la crisi dei tradizionali valori religiosi. Vari sono i tentativi di restaurarli

anche con persecuzioni contro altri culti, anzitutto il Cristianesimo, che viene visto come un

fattore disgregante degli antichi valori. Non a caso si affaccia ora l’idea del Principe

“scelto dagli dei”, anzi, si diffonde anche tra i soldati il culto del dio Sole Invitto. A

questo dio, nel 270 d.C., l’Imperatore Aureliano dedica il 25 Dicembre che è la festa della

rinascita del sole dopo il solstizio d’inverno. Su questo punto, genericamente monoteistico,

egli fonda la legittimazione del suo potere e per primo si fa chiamare “dio e

signore” (deus et dominis).

Istituzioni di Diritto Romano

Appunti del 3/10/2006

Crisi della costituzione repubblicana

Dopo il 150 a.C., la politica e la costituzione risentono negativamente degli effetti

dell’espansione. L’agricoltura in Italia è già penalizzata dalla lontananza di molti

contadini-soldati impegnati nelle guerre di conquista, ma la crisi diviene grave con

l’afflusso di numerosi schiavi come prigionieri di guerra e con l’arrivo dalle Province di

cereali a basso prezzo. Ne conseguono la formazione di latifondi e l’inurbamento a

Roma dei contadini impoveriti che diventano un fattore di instabilità perché sono

masse politicamente manovrabili anche nelle assemblee. A tutto ciò va aggiunto la

progressiva affermazione del ceto equestre che nelle Province e a Roma ha motivi di

contrasto con la nobilitas senatoria e che con le sue ingenti ricchezze condiziona la vita

politica. Le vicende della crisi si svolgono dal 133 a.C. al 31 a.C. e quattro sono le fasi

principali, ciascuna centrata su alcune figure dominanti che compiono tentativi molto diversi

di riformare il sistema istituzionale.

La prima fase vede il tentativo, in senso lato, democratico dei fratelli Tiberio e Caio

Gracco, che come Tribuni della plebe in tempi diversi valorizzano i poteri civili e civici del

Tribunato e dei Concilii della plebe, ma pagano entrambi con la vita il loro sforzo

riformatore. Dapprima nel 133 a.C. Tiberio, vincendo l’intercessio di un Tribuno

filosenatorio, fa approvare dai Concilii una riforma agraria che limita il possesso di ager

publicus e assegna piccoli lotti delle terre recuperate ai Cittadini poveri, forse in possesso

inalienabile per impedire la ricostituzione di latifondi. L’opposizione senatoria già forte,

diviene violenta quando Tiberio si ricandida per l’anno seguente. Contro di lui il Senato

emana, ed è la prima volta, un senato consulto ultimo che autorizza i Consoli a trattare

Tiberio e i suoi come nemici della Patria. I Consoli però non danno attuazione a questo

senato consulto perché dubitano della sua costituzionalità oltre che della sua opportunità

politica. L’oligarchia senatoria, fuori di ogni regola, trova altri disposti ad eliminare Tiberio

e i suoi seguaci. L’assassinio fa così tragico ingresso nella lotta politica e vi resta per

circa un secolo. Più tardi, nel 123 a.C. e 122 a.C., Caio Gracco è per due volte Tribuno

della plebe. Egli ricerca una più amplia base di consenso non solo presso la plebe urbana

ed il ceto equestre, ma anche presso gli alleati italici ai quali promette la concessione

della latinità (ius lati) che ora è una sorta di semicittadinanza. Malgrado ciò anche il


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

109

PESO

1.30 MB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Ziliotto Paola.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea in scienze giuridiche

Riassunto esame Storia del diritto costituzionale, prof. Girotto, libro consigliato Storia Costituzionale d'Italia, Ghisalberti
Appunto
Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Malinconico, libro consigliato Diritto delle amministrazioni pubbliche, Sorace
Appunto
Diritto commerciale
Appunto
Filosofia del diritto
Appunto