Riassunto esame Diritto romano, prof Miglietta, libro consigliato Istituzioni di Diritto romano, Talamanca

Le norme giuridiche e le altre norme a rilevanza sociale.

categorie fondamentali: diritto oggettivo e diritto soggettivo

– l'essere e l'operare dell'individuo nella società in cui egli vive è disciplinato da una serie di regole di

– condotta

all'interno di queste regole si individuano insiemi di norme dal carattere differenziato

•

la norma giuridica si distingue in relazione alla sua funzione ed alla sua struttura

– la sua funzione è di disciplinare e risolvere conflitti d'interessi intersoggettivi e presuppone

• un'organizzazione sociale (ubi societas, ibi ius ↔ ubi ius, ibi societas)

è caratterizzata dal fatto che essa rappresenta un comando generale ed astratto

• tende a regolare una serie indefinita di casi, purché in questi si possano individuare i

– presupposti che la norma stessa fissa per la sua applicazione

si può parlare di composizione dei conflitti sociali attraverso il diritto solo quando tali conflitti

– siano risolti mediante l'uso di comandi generali ed astratta, cioè di norme giuridiche

il comando stesso non può essere disatteso da colui al quale esso è indirizzato

–

struttura della norma giuridica

• si compone di due parti fondamentali:

– 1) la descrizione di una situazione di fatto che si può verificare nella realtà storica

(fattispecie)

2) l'individuazione degli effetti giuridici che conseguono all'integrazione di tale situazione di

fatto

la struttura linguistica dell'articolo di legge può variare

– la struttura logica della norma consiste sempre in un discorso ipotetico

– se si verifica una det. situazione di fatto, allora si hanno certe conseguenze sul piano

• giuridico

dal punto di vista della struttura logica, la norma è un discorso ipotetico, ma essa è

– contemporaneamente anche un comando, in quanto gli effetti in essa previsti sono muniti

della caratteristica della coercibilità

la coercibilità = caratteristica essenziale della norma giuridica

•

distinzione tra:

• a) norme di qualificazione/organizzazione

servono ad attribuire sul piano del diritto una certa qualità ad un soggetto, ad una cosa

• o ad una situazione di fatto ed esauriscono in ciò la loro funzione

– es. norme che stabiliscono quali res sono mancipi o nec mancipi

non si pone il problema della violazione della norma stessa

• la norma esaurisce la sua funzione nell'attribuire una det. qualità

–

la coercibilità si manifesta nell'indefettibilità e nell'irretrattabilità della qualificazione giur.

• che si è creata – 1 / 344 –

b) norme di relazione/comportamento

risolvono direttamente i conflitti di interessi attribuendo det. poteri ad un soggetto nei

• confronti di un altro sogg.

creano una situazione in cui si contrappone un diritto soggettivo ad un dovere

– giuridico

impongono ad un sogg. un dovere di comportamento e richiedono la collaborazione

• dello stesso per la loro attuazione

il soggetto tenuto ad essa può rifiutarla → problema della violazione della norma e

– delle conseguenze di tale violazione (sanzione)

il contenuto essenziale della sanzione consiste nell'infliggere a colui che ha violato un

• dovere di comportamento un male o uno svantaggio di carattere economico o personale

che sia riconosciuto come socialmente rilevante secondo il modo di sentire di una data

comunità

la sanzione può avere funzioni diverse:

• 1) sanzione/coazione indiretta: lo svantaggio o il male inflitto al sogg. può essere

indipendente dal fine di ripristinare o soddisfare l'interesse leso

es. nei delitti privati previsti dall'ord. romano

•

2) sanzione/coazione diretta: la sanzione può avere lo scopo di soddisfare l'interesse

violato

a) riparazione dell'interesse leso in forma specifica

si ristabilisce coattivamente la situazione di fatto che si aveva prima della

– violazione del dovere di comportamento

es. si restituisce al proprietario la cosa

–

b) risarcimento del danno per equivalente

si può riscontrare soltanto ove sia leso un interesse di natura patrimoniale

– attribuisce al titolare dell'interesse stesso il diritto di esigere da colui che ha

– violato la norma una somma di denaro equivalente alla valutazione

pecuniaria della lesione

c) norme tecniche

fissano il comportamento che un sogg. deve tenere per poter raggiungere un det. scopo

• es. chi vuole porre in essere un det. negozio formale, deve adeguarsi ai requisiti di

– forma fissati dall'ord. al proposito

es. chi vuole esercitare det. diritti o poteri, deve talora farlo entro un termine

– scaduto il quale diritti e poteri non sono più esercitabili

si dice che il sogg. ha l'onere di adibire una certa forma

• la posizione delle persone soggette all'onere non coincide con quella di chi è gravato da

• un obbligo o di un dovere giuridico

a tale soggezione non corrisponde il diritto sogg. di un altro soggetto

– la violazione dell'onere stesso non comporta altra conseguenza che il mancato

– raggiungimento dello scopo prefissosi

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distinzione tra la norma giuridica stessa e le altre norme a rilevanza sociale (norme morali ed etico-

– religiose)

a) la norma morale: norma morale norma giuridica

entrambe si riferiscono all'agire dell'uomo e hanno carattere valutativo, in quanto pongono

un criterio per giudicare il comportamento di una persona

esaurisce la propria funzione nella regola la posizione del soggetto nella sua

valutazione del comportamento di un dimensione intersoggettiva

soggett

i

si limita a porre un criterio di deve ricevere una sanzione sul piano

valutazione sociale, in quanto si tratta di una norma

coercibile

b) norme a carattere o di origine religiosa:

una religione ha un suo sistema valutativo dei comportamenti umani dal punto di vista etico

– e quindi una sua morale

le norme morali di origine religiosa non si differenziano dalle altre, per quanto concerne

• il rapporto con le norme giuridiche

la religione è un fenomeno essenzialmente sociale che dà luogo ad un'organizzazione sul

– piano sociale di coloro che si riconoscono in una fede religiosa

le norme che riguardano l'organizzazione sociale della comunità religiosa sono vere e

• proprie norme giuridiche

c) norme a carattere meramente sociale:

es. le regole di buona educazione o di cortesia

– hanno minor importanza

– hanno come referente la società e quindi i rapporti intersoggettivi che si producono in essa

– alla violazione delle norme sociale può conseguire soltanto una reazione sul piano

– dell'autotutela, che resta lecita nei limiti posti dall'ordinamento giuridico vigente

differenza alle norme giur. riguardante la coercibilità

•

2. 'Ius' e 'fas' nell'ordinamento romano.

a partire dalla fine del III sec. a.C. si coglie nella lingua latina una contrapposizione tra

– ius e fas

le norme del ius sarebbero state di carattere più propriamente giuridico

• le norme del fas sarebbero state quelle di natura religiosa o etico-religiosa

•

è discusso in dottrina se nel periodo arcaico vi fosse una netta separazione tra la sfera religiosa ed

– una sfera giuridica e laica o se si riscontri in esso una commistione tra le due sfere

dal punto di vista una vera e propria commistione non può esistere, ma può verificarsi il fatto che

• gli stessi comportamenti siano oggetto di valutazione dal punto di vista dell'ord. dello Stato e di

un ord. religioso

– l'appartenenza alla civitas comportava necessariamente la partecipazione al culto cittadino e i singoli

cittadini non potevano avere un culto diverso da quello della civitas

le norme che riguardavano l'organizzazione della religione cittadina e cioè della religione di

• Stato, erano norme dello Stato

– l'ordinamento dello Stato stesso assumeva il compito di garantire e conservare la pax deorum

• pax deorum = situazione in cui gli dei non fossero irati con la comunità che costituiva il

presupposto essenziale per la prosperità della città e delle singole familiae

era essenziale che fossero rigorosamente osservate le norme etico-religiose soprattutto nei

• rapporti con le divinità

può darsi che già nel periodo arcaico si potesse distinguere fra un ius humanum ed un

– ius sacrum

questa diversità tende ad accentuarsi con l'andare in tempo

• il ius sacrum/divinum forma un sistema normativo a sé stante

• – le violazioni delle norme e le relative sanzioni venivano accertate ed inflitte prevalentemente

dal pontifex maximus

tale sistema rimaneva sempre parte dell'ord. cittadino generale

–

a partire del tardo-antico la vocazione della chiesa ufficiale gioca un ruolo decisivo a monopolizzare

– la vita religiosa ed a valutare, in base ai parametri della fede, ogni aspetto della realtà pratica

a cui si unisce la tendenza all'intolleranza ideologica: forte interesse dei detentori del potere

• centrale per la fenomenologia religiosa che portava gli imperatori ad un rigoroso controllo di

essa e ad ergersi a difensori dell'ortodossia (“cesaropapismo”)

3. Ordinamento giuridico e fonti del diritto.

le norme che hanno vigore nell'ambito di una det. comunità ne formano l'ord. giur.

– le norme giuridiche che compongono un ord. trovano origine in fatti giuridici, spesso assai

– complessi, che vengono definiti come le fonti del diritto oggettivo

la vicenda delle fonti del diritto nella storia romana è essenzialmente differenziata nel tempo

– l'esperienza romana è caratterizzata dalla presenza di cospicui sistemi di norme che trovano la

• loro origine in fonti che non sono più atte a produrre diritto nel periodo in cui vengono ancora

applicate, e che nella loro operatività mostrano le tracce della loro origine

a partire dal I sec. a.C. s'incontrano nelle fonti romane delle enumerazioni delle fonti del diritto in

– opere giuridiche, ma anche in testi di carattere retorico-filosofico

4. Le fonti del diritto in epoca repubblicana.

a) i mores:

risalgono in misura più o meno ampia alla fase precivica

•

• = norme a formazione consuetudinaria, ma nella consapevolezza dei contemporanei era diverso il

fondamento di legittimità del diritto che si veniva così creando

la teoria che trova tale fondamento nella volontà degli dei è da respingere

– manca qualsiasi traccia di manifestazione di una volontà divina diretta a porre delle

• norme giuridiche

manca qualsiasi spunto per affermare che si sia mai fatto ricorso alla consultazione

• della volontà degli dei per fissare il contenuto di una sentenza

ipotesi più promettente: le norme che si rivelano nei mores fondano la loro validità nella

– rispondenza ad un ordinamento metapositivo, sentito di per sé vincolante ed insito nella

natura delle cose

i mores non sono la fonte di produzione e di legittimazione del diritto, ma semplicemente

• il modo in cui si manifesta la vigenza dell'ordinamento immanente nella struttura dei

rapporti socio-economici

l'ordine naturale che si rivela nei mores trascende anche la volontà degli dei

• → il ius sacrum era vincolante anche per gli dei medesimi

• si pone il problema della memoria dei mores

– era senz'altro affidata ai pontifices, i quali dovevano procedere ad un lavoro di

massimazione del diritto vigente, raccogliendo un materiale che sarebbe poi stato utilizzato

dai decemviri

b) le XII Tavole:

la codificazione delle XII Tavole è situata tradizionalmente nel 451 – 450 a.C.

•

• sono state elaborate dai decemviri

garantivano una relativa certezza del diritto vigente, sottraendolo all'esclusiva memoria dei

• pontifices patrizi

ha soltanto marginalmente carattere innovativo, è in pratica la codificazione dei

• mores esistenti

hanno carattere esaustivo: nessuna norma sancita nei mores precedemvirali era stata

• consapevolmente lasciata fuori dalle XII Tavole

è discusso se i decemviri abbiano fatto votare la legge delle XII Tavole nelle assemblee popolari

• (comitia centuriata) o l'abbiano emanata essi stessi, in virtù dei poteri di cui erano stati investiti

tende a prevalere attualmente la prima opinione

–

c) la lex rogata :

nel periodo della repubblica

•

• = intervento del potere legislativo esercitato dai comizi

è stata votata nelle assemblee popolari su proposta del magistrato competente

–

• resta per tutto il periodo repubblicano l'unico mezzo per creare autoritativamente diritto

oggettivo, direttamente efficace sul piano dell'ord. della civitas

il nome generico di lex comprende:

• 1) leges rogatae in senso stretto: proposte dal magistrato munito di imperium e votate nelle

assemblee del populus Romanus (comitia centuriata o tributa)

2) plebiscita: le delibere dell'assemblea della plebe (concilia plebis tributa)

dal 287 a.C. in poi hanno valore vincolante nei confronti di tutto il popolo

•

distinzione:

• a) lex rogata: ha un aspetto strutturale, la rogatio del magistrato, cui segue l'approvazione

dell'assemblea

b) lex data: è deliberata ed emanata senza l'intervento delle assemblee dal magistrato

competente a dicere legem

ha carattere eteronomo: viene imposta dall'esterno ad una det. istituzione

•

per lo sviluppo del sistema privatistico, lo strumento legislativo ha avuto una portata molto

• limitata

la lex non è mai adoperata per l'introduzione di nuovi istituti

– serve soprattutto a ritoccare la disciplina normativa di istituti già esistenti

–

– c'era la tendenza tipica della prassi romana a sopperire alle esigenze dello sviluppo dei

rapporti privatistici a mezzo dell'interpretatio dei pontifices, e poi dei prudentes

d) l'editto del pretore:

ha una importanza fondamentale nello sviluppo del sistema normativo romano a partire dal III

• sec. a.C.

• il diritto creato dal pretore viene a costituire un (sotto)sistema normativo a sé stante: il ius

honorarium

– si contrappone all'altro (sotto)sistema dell'ius civile

l'attività normativa del pretore è strettamente collegata con l'esercizio della giurisdizione da parte

• di questo magistrato e con la storia del processo formulare

il processo formulare ha origine nella iurisdictio peregrina (relativa ai processi in cui almeno

– una delle parti fosse straniera)

il pretore dà una disciplina giuridica ai rapporti nascenti dai traffici internazionali, per i quali

– non si conoscono provvedimenti legislativi

5. Le fonti del diritto nel principato.

nella figura del princeps, che si sovrapponeva alle strutture costituzionali repubblicane, era

– naturalmente destinato a concentrarsi il potere politico e conseguentemente anche quello normativo

la lex rogata è caduta rapidamente in disuso

•

• sotto il profilo sostanziale, il potere discrezionale del magistrato giusdicente ha subito l'incisivo

controllo del princeps

a) i senatusconsulta:

• = delibere prese dal senato, su cui il princeps esercitava un penetrante controllo politico

il senato aveva preso provvedimenti relativi alla disciplina dei rapporti privatistici già in periodo

• repubblicano

tali delibere non ponevano norme generali ed astratte volte a vincolare direttamente i

– cittadini

non avevano un'efficacia normativa diretta nei confronti dei soggetti dell'ord.

•

invitavano il pretore ad esercitare in un certo modo i suoi poteri discrezionali concedendo o

– denegando azioni

soltanto col regno di Adriano (117 – 138 d.C.) i senatusconsulta erano direttamente vincolanti per

• i sogg. dell'ord.

ad essi viene riconosciuta efficacia di legge e cioè l'idoneità a produrre norme di diritto civile

–

in occasione della discussione in senato su provvedimenti normativi per proporre una

• deliberazione o per sostenere una proposta altrui il princeps usava intervenire con un'oratio,

letta in seduta da un questore (oratio principis in senatu habita)

ha assunto importanza non solo sul piano sostanziale, ma anche su quello formale, onde il

– provvedimento legislativo è venuto ad identificarsi nell' oratio stessa e non nella delibera del

senato

b) le constitutiones principum:

• = provvedimenti normativi dello stesso imperatore

Gaio dice che le costituzioni imperiali avevano forza di legge

• l'imperatore assumeva i suoi poteri in base alla lex de imperio (= un senatoconsulto)

–

1) costituzioni generali:

a) edicta

erano uno strumento istituzionalmente predisposto per porre norme generali ed astratte

• destinatari = il popolo romano o una parte dei cittadini o il senato

•

b) mandata

hanno carattere generale ed astratto

•

• = istruzioni date dall'imperatore ai propri funzionari sulla base del rapporto gerarchico in

cui questi ultimi si trovano rispetto al princeps stesso

sono rivolti anche ai magistrati repubblicani, soprattutto nell'ambito

– dell'amministrazione provinciale

• = norme del diritto amministrativo

2) costituzioni particolari:

a) decreta

• = le sentenze emanate dall'imperatore nell'esercizio diretto della giurisdizione,

generalmente in sede di appello

il princeps svolge la funzione di un magistrato

• → la sua volontà ha forza di legge

–

b)