Riassunto esame Diritto romano, prof Miglietta, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Talamanca

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D AL QUINTO CAPITOLO ALLA FINE DEL MANUALE

Capitolo 5: IL PROCESSO E LA DIFESA DEI DIRITTI

Il processo e l’azione

67.

I giuristi romani impostavano il discorso sugli istituti giuridici sostanziali e sulle

situazioni giuridiche soggettive non utilizzando la categoria del diritto soggettivo, bensì

riferendosi prevalentemente ai mezzi posti a disposizione dei soggetti per far valere i

actio

propri diritti nel processo: ciò accade soprattutto mediante l'impiego del termine .

La caratteristica essenziale della norma giuridica e del diritto è la coattività, diretta o

indiretta: alla violazione della norma giuridica consegue quindi la possibilità di

infliggere la sanzione o di chiedere che la sanzione stessa sia inflitta.

Senza una tale operatività, si è di fuori della fenomenologia del diritto.

All'operatività del diritto è necessario che sia prevista, in caso di violazione della norma

stessa, l'inflizione della sanzione collegata all'accertamento di tale violazione, effettuato

da un terzo imparziale: sia esso un organo, diretto o indiretto, della comunità o

quest'ultima presa nel suo insieme.

Nelle comunità che hanno conosciuto un pur relativo sviluppo, ciò avviene, in limiti

diversi, attraverso il meccanismo del processo, inteso come quella struttura in cui un

organo imparziale accerta la violazione della norma ed è, eventualmente, chiamato

ad infliggere la sanzione. Si distingue tra:

processo privato : nell'ambito di tale processo, i privati chiedono che vengano

 riconosciuti i loro diritti, accertate le lesioni degli stessi, determinate ed applicate

le relative sanzioni.

processo criminale : in esso si persegue la punizione dei fatti illeciti ritenuti di

 crimina

interesse pubblico (nell'esperienza romana i ), ad iniziativa di organi dello

stato (o di un singolo cittadino che si presenta come portatore di tale interesse:

quaestiones

come accade nella procedura delle , il processo criminale tipico

dell'esperienza tardo-repubblicana e del primo principato, ma anche all'infuori di

Roma).

Perché il processo privato possa adempiere alla sua funzione, il soggetto ha l'onere

di assumere la relativa iniziativa, di esercitare il potere d’azione o, puramente e

semplicemente, l'azione.

La nozione attuale di azione, sta in un rapporto di sviluppo senza soluzioni di

actio

continuità con la categoria romana dell’ .

actio

A partire dall' dei giuristi romani, la categoria dell'azione è stata sempre collegata

con la tutela delle situazioni giuridiche soggettive nell'ambito del processo, ed ha

sempre coinvolto, insieme ad eventuali ulteriori significati, quello del potere di adire il

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giudice (o più in genere di dar inizio al processo), per far accertare il proprio diritto ed

applicare le sanzioni conseguenti alla violazione di quest'ultimo.

Vi sono vari significati che ha assunto il termine azione. Fra di essi può farsi una

prima distinzione:

- concezione materiale (o sostanziale) dell’azione: comprende profili concernenti

la situazione giuridica sostanziale che si fa valere nel processo.

- Concezione meramente processuale: è l’opposto della concezione materiale

dell’azione.

La concezione materiale dell'azione può, a sua volta, esser intesa in due modi.

significato più ristretto

Nel , il termine indica il potere di chi sia titolare di un diritto

soggettivo di farlo valere in giudizio, chiedendone l'accertamento, la determinazione

della sanzione, l'inflizione della stessa. Il diritto di azione spetta solo a chi sia titolare

del corrispondente diritto soggettivo: in tal senso, può esser giustificato dire che

l'azione è la proiezione processuale del diritto soggettivo. Se non sussiste il diritto

soggettivo, non v'è l'azione.

significato più ampio

Il del termine, indica il potere che ha il soggetto di chiedere al

giudice l'accertamento se sia fondata in fatto la sua domanda, astrattamente

configurabile secondo il diritto.

L'azione esiste, dunque, anche se non sussiste in linea di fatto il diritto soggettivo, ma

non v'è azione se la situazione giuridica profilata in giudizio non è astrattamente

prevista dall'ordinamento.

Nella concezione processuale, o formale, dell'azione, si perde l'aggancio con la

situazione sostanziale, e cioè col diritto soggettivo fatto valere nel processo.

L'azione è quindi il potere del soggetto di adire il giudice per sentirlo pronunciare sulla

fondatezza, in fatto o in diritto, della sua domanda, ed essa sussiste, quindi,

sebbene la pretesa avanzata dall'attore sia infondata in diritto od in fatto.

I giuristi romani non si sono mai posti problemi circa il significato della categoria

actio actio

. Nelle fonti si riscontra una definizione dell' , risalente a Celso: “l'azione altro

non è che il diritto di pretendere attraverso una formula quanto è dovuto all'attore”.

Quando affermano che un soggetto ha o può esercitare l'azione nei confronti di un

altro soggetto, essi si riferiscono all'azione fondata, in fatto e in diritto, nel senso cioè

actio

più ristretto dei due visti nell'ambito del significato sostanziale di , anche se non

procedono ad alcuna discussione al riguardo.

Da una parte, si afferma che il processo romano si fonda su un sistema di azioni

tipiche; dall'altra si afferma che il diritto soggettivo precede l'azione o viceversa.

La diversità di opinioni, dipende in buona parte da una non completa chiarificazione

dei termini del problema. Per «azioni tipiche» debbono intendersi quei mezzi giudiziari

che, per fare valere determinati diritti soggettivi, prevedono una tipicità di forma e di

actiones certa verba

contenuto, come accade in ordine alle romane sia nei del

concepta verba

processo decemvirale che nei di quello formulare: in questa

rigorosa relazione fra la situazione sostanziale tutelata e la struttura formale del

mezzo processuale impiegato a proteggerla sta l'essenza di un sistema di “azioni

tipiche”, com'è quello romano. lOMoAR cPSD| 2947298

I giuristi romani descrivono, molto spesso, le situazioni giuridiche soggettive in termini

prudentes

di legittimazione attiva o passiva al mezzo giudiziario. Inoltre, il fatto che i

formulae

usassero esporre il diritto sostanziale anche attraverso l'analisi della e delle

clausole edittali, ha, senz'altro, influenzato la ricostruzione del sistema. Anche per

quanto riguarda il problema della precedenza, logica o cronologica, fra diritto

soggettivo, inteso quale situazione giuridicamente protetta dal punto di vista

sostanziale, ed azione, come tutela giudiziaria di tale situazione, i giuristi romani non si

sono mai posti problemi. Non si può contestare che per i romani l'aspetto sostanziale e

quello processuale fossero compresenti nel modo in cui essi pensavano il diritto.

Laddove si prevede una tutela giudiziaria, là si individua necessariamente una

situazione soggettiva sostanziale, come del resto non esistono situazioni sostanziali

senza che si riconosca una tutela processuale ad esse correlata.

Può talora prevalere, dal punto di vista espressivo, l'aspetto sostanziale, come è

abbastanza frequente nel sistema civilistico, talaltra quello processuale, come accade,

di regola, nel sistema onorario: ma questo gioco di primi e secondi piani non

comporta, in automatico, conseguenze di forte rilievo nella configurazione degli istituti.

Nell'ambito della categoria di «azione» si procede a classificazioni, non sempre di

grande rilevanza per l'esperienza romana.

Una prima fondamentale distinzione è quella fra:

- azione dichiarativa o di cognizione

, : tende ad accertare la situazione giuridica

controversa ed a determinare le conseguenze della violazione del diritto vantato

dall'attore.

- azione esecutiva : è volta ad infliggere o far infliggere a colui che ha violato il diritto

vantato dall'attore la sanzione prevista dall'ordinamento (ed eventualmente

accertata attraverso l'esercizio dell'azione dichiarativa).

A differenza dell'azione dichiarativa, la quale tende solo ad ottenere una

pronuncia del giudice, l'azione esecutiva, proprio perché tende all'attuazione della

sanzione, è rivolta ad ottenere una modificazione del mondo naturale, sul piano

personale o patrimoniale.

La dottrina moderna procede, nell'ambito delle azioni dichiarative, a distinzioni che

hanno un'importanza relativa per l'esperienza romana: vengono così individuate:

azioni di condanna

- le : sono volte ad ottenere dal giudice, previo accertamento della

situazione giuridica controversa, una pronuncia in cui si ingiunga al convenuto di tenere

il comportamento originariamente dovuto o di risarcire il danno per equivalente (com'è

il caso nel processo formulare);

azioni costitutive

- le : fanno valere un diritto potestativo. In esse il giudice accerta la

sit. giuridica controversa direttamente la

, che produce

e procede ad un'ulteriore pronuncia

modificazione nella situazione giuridica propria od altrui richiesta dall'attore.

azioni di mero accertamento

- le : in esse, lo scopo dell'azione si esaurisce

nell'accertamento stesso che viene effettuato rispetto ad una situazione di fatto o di

diritto controversa: ed in queste azioni il problema più grave è rappresentato

dell'interesse ad agire. lOMoAR cPSD| 2947298

Nell'esperienza romana si conoscono, praticamente, soltanto le azioni di condanna, e

praeiudicia

taluni pochi casi di azione di accertamento (nel processo formulare, i ).

L'origine delle 'legis actiones'

68.

Nella storia del processo romano si possono identificare tre sistemi processuali:

legis actiones civitas

-Il processo delle : affonda le sue radici nella protostoria della ,

trova una sistemazione legislativa nelle XII Tavole, rimane vitale sino agli inizi del II

sec. a.C., decadendo rapidamente negli ultimi due secoli della repubblica.

iurisdictio peregrina

-Il processo formulare: nasce nel IV sec. a.C., nella , si estende

cives lex Iulia iudiciorum

poi ai , diviene il processo civile ordinario nel 17 a.C., con la

privatorum , rappresentando, così, il sistema processuale che sta a base del lavoro

dei grandi giuristi classici fino ad Ulpiano e Paolo: in Roma, esso si mantiene sino

alla metà del III sec. d.C. e viene formalmente abolito nel 342 d.C.

cognitio extra ordinem

-A partire dagli inizi del principato si viene sviluppando la ,

quale processo in cui si attua la giurisdizione dell'imperatore, di persona o tramite

funzionari e magistrati da lui delegati; le forme di questa procedura sono, in molti

ordo iudiciorum

punti, incisivamente diverse da quelle del processo formulare (l'

privatorum lex Iulia cognitio

), regolato dalla del 17 a.C.: nel III sec. d.C., la diverrà,

praticamente, il processo ordinario, e le sue forme staranno alla base degli sviluppi

postclassici.

È attualmente opinione molto diffusa che le forme processuali si sostituiscano a

forme precedenti di autotutela. Essa contiene, senz'altro, un nucleo sostanziale di

legis actiones legis actio sacramento

verità: nelle due più antiche, la , che è un'azione

manus iniectionem

dichiarativa, e quella per , che è un'azione esecutiva, residuano

legis actiones

tracce di forme di autotutela a cui le si sono sovrapposte o sostituite.

Però, non si può porre la generica autodifesa dei privati sullo stesso piano di una

procedura giudiziale come sanzione a protezione di una situazione giuridica. La

reazione incontrollata dell'offeso non può mai costituire una forma di sanzione

giuridica, e si colloca soltanto su un piano di fatto.

Il passaggio dall'autotutela irrilevante per il diritto ad una tutela giuridicamente rilevante

avviene mediante la regolamentazione ed il controllo da parte della comunità

dell'autodifesa del soggetto che si senta leso nei propri diritti. Tale passaggio può

consistere nella disciplina e nell'assistenza all'esercizio dell'autodifesa dei privati, a

cui si accompagna una qualche forma di verifica sulla legittimità dell'autodifesa

manus iniectio

stessa: il che accade nella , come tipica azione esecutiva.

legis actio sacramento in rem

Nella , invece, si ha una sostituzione dell'autotutela,

della quale rimangono soltanto tracce al livello delle formalità introduttive del giudizio:

il che è, del resto, omologo al fatto che si tratta di un processo di cognizione.

Un diverso problema è quello se il controllo sulla fondatezza della pretesa dell'attore

sia sempre avvenuto, come già accadeva nel periodo della monarchia latina,

legis actio sacramento manus

esclusivamente nelle forme della . La struttura della

iniectio

, rende plausibile l'ipotesi che il controllo sulla legittimità dell'esecuzione

potesse, in un primo momento, esser esercitato dalla comunità nel suo complesso.

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Ciò presuppone una struttura sociale in cui i fatti della vita di relazione avvengano

davanti agli occhi di tutti, e siano, quindi, direttamente a conoscenza dei singoli

membri della comunità stessa, chiamati a vigilare sull'autodifesa dell'offeso ed a

rimuovere gli ostacoli che questa potrebbe incontrare. Si tratta di quella che vien detta

«Volksjustiz», o « giustizia popolare». La limitata funzionalità della «Volksjustiz» rende

assai improbabile che la difesa dei diritti in una comunità, per quanto poco

sviluppata, possa avvenire solo in questo modo: ma, in periodi di transizione, si può

ipotizzare che essa funzioni accanto a procedure diverse che costituiscono le prime

forme di un vero e proprio esperimento giudiziale. Nell'esperienza romana queste

legis actio sacramento

procedure sono rappresentate dalla , il che evidenzia l'influsso

del fattore religioso nell'instaurazione del processo. In quest'azione, infatti, la

necessità del giudizio da parte degli organi della comunità è indotta dalla circostanza che

sacramentum

entrambe le parti asseverano, mediante giuramento ( ), di esser dalla

parte della ragione: la duplicità dei giuramenti comporta che uno di essi sia falso, e la

civitas deve quindi intervenire per stabilire quale fra le parti, commettendo uno

pax deorum

spergiuro, abbia violato la e debba quindi espiare l'illecito religioso

piaculum commissum

perpetrato ( ). Va valutato anche un altro problema: se debba

manus iniectio sacramentum

considerarsi antecedente la od il . In un sistema

processuale già sviluppato, la funzione d'accertamento e quella d'esecuzione sono,

indissolubilmente, unite: a nulla vale pervenire alla condanna del convenuto, se non

si possa poi procedere all'esecuzione della stessa; e, all'inverso, non si può avere

processo d'esecuzione senza la possibilità di instaurare un giudizio di cognizione

volto ad accertare la fondatezza della pretesa.

manus iniectio

Nell'ambito, però, dell'ipotesi accennata, la , nella sua forma originaria,

può aver funzionato, per un periodo sicuramente non troppo lungo, in base al solo

controllo sociale offerto dalla «Volksjustiz».

Le 'legis actiones' dichiarative

69. legis actiones

Le vengono divise in:

dichiarative di cognizione legis actio sacramento

(o ): ad esse appartengono la

 in rem in personam legis actio per iudicis arbitrive postulationem

( ed ), la e la

legis actio per condictionem .

esecutive legis actio per manus iniectionem legis actio per pignoris

: sono la e la

 capionem . legis actiones

Il processo di cognizione sulla base delle dichiarative prevede una

in iure apud iudicem

bipartizione della procedura nella fase ed .

in iure ius

La fase si svolge dinanzi ad un organo della comunità, il re od il magistrato (

significa il tribunale del magistrato, e cioè il luogo in cui quest'ultimo tiene udienza); la

apud iudicem

fase dinanzi ad un giudice che, soprattutto a partire dall'epoca medio-

repubblicana, è un privato cittadino scelto d'accordo fra le parti col consenso del

magistrato, ma che può essere anche un collegio giudicante.

in iure

La fase serve a impostare la controversia, che doveva poi essere decisa dal

thema decidendum

giudice privato, e fissa, dunque il , che questi doveva affrontare.

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Le parti assumevano, reciprocamente, posizione sull'oggetto della controversia

legis actiones

attraverso i formulari delle .

In codesti formulari si possono distinguere due parti:

actio certa

la prima ( in senso stretto), è costituita da quelle formule solenni (

- verba ), con cui l'attore esprimeva e circostanziava, anche in vista

dell'atteggiamento assunto dalla controparte, la propria pretesa (mentre il

convenuto precisava, dal canto suo, la propria posizione);

modus agendi

la seconda caratterizzava il , e le formule solenni di cui era

- composta erano rivolte, nel processo bipartito, a far si che il magistrato desse

litis contestatio

il giudice e permettesse la .

actiones certa verba

Le solenni, i , con cui l'attore formulava la propria pretesa

differivano in funzione del diritto fatto valere, ed erano quindi azioni tipiche. La tipicità

certa verba actiones

dei si articolava in modo diverso nelle varie .

Alle volte, il referente della tipicità è dato dal diritto dedotto in giudizio (senza

actiones in rem

considerare il fatto costitutivo dello stesso): ciò accade per le ma

actiones in personam

anche per talune .

Altre volte, il referente della tipicit&agra