Diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Introduzione alle istituzioni di diritto romano

Istituzioni instituo, base radicata. Giustiniano a Berito e Costantinopoli I° anno istituzioni dopo gli approfondimenti, circa il nostro sistema moderno.

È impossibile ma anche inutile definirlo, perché qualsiasi definizione non sarebbe abbastanza e limiterebbe il significato effettivo della parola stessa. I Romani cosa intendevano per ius? Un complesso di regole, un patto sociale o divino per una pacifica convivenza. “Sono libero di far roteare il mio pugno finché non colpisco qualcuno” K. Popper. Il diritto mi dice dove mi devo fermare. Tipico modo di pensare occidentale.

Non è sempre così nel Nuovo Testamento: il diritto è la manifestazione di un Dio, manifestazione che si realizza. Noi abbiamo una visione del diritto completamente laica, una separazione inesistente nei paesi islamici e tra gli Ebrei. I giuristi romani separarono da subito ius et fas. Ius sanscrito, IAUS, con valenza religiosa e sacrale che però si perde subito. Ius, Cicerone nelle Verrine, gioca sull’omonimia fra il diritto e un brodo povero con gli scarti del maiale per criticare la politica di Verre.

Il pensiero giuridico romano

Il giurista romano, Ulpiano (africano), sostiene in un passo che il diritto è “honeste vivere” senza recare danno agli altri “neminem ledere” e dare a ciascuno il suo equilibrio ≠ parabole biblica della moneta d’argento. Il diritto è una scienza a statuto epistemologico universale? Assurge a un sapere scientifico? Certamente sì. Ma in particolare è una tecnica (tecnh o ars) nobile. Secondo Celso, il diritto è la tecnica del buono e del giusto “ars boni et aequi”. Buono ≠ morale. Buono = utile al singolo o alla società, concezione ciceroniana del vir bonus. Mentre aequum significa mettere tutti sullo stesso piano equilibrando il tutto. La differenza fra diritto oggettivo e soggettivo:

• “Norma agendi” oggettivo, un divieto d’accesso (un imperativo categorico)
• “Facultas agendi” soggettivo, ho il diritto di...

Ius actio Ulpiano: pubblico (Stato) privato (singoli). Popolo populus poblocus senza una concezione astratta dello Stato (= popolo). Romano, parola polisemica. Si studia il “Roman roman law”, “Il diritto romano puro”, “Il diritto Romano dei Romani”. Non esiste più come diritto applicato, perché non c’è più lo stato che lo applica.

La seconda vita del diritto romano

La seconda vita del diritto romano inizia nell’Europa medievale e moderna con la nascita delle università fino al 1900 in Germania era vigente. Il diritto romano ha avuto varie fasi, in una stagione più che millenaria che ha caratterizzato anche l’Europa Balcanica e l’Asia. Il significato di diritto romano è trasceso, riscoperto nel medioevo attorno al 1100 nelle università, in particolare a Bologna, ha avuto una seconda vita che è diventato il patrimonio comune di tutta l’Europa. Molto più avanti nel 1400, perché era tutta uguale a livello europeo. Ha influenzato e ispirato molto il diritto canonico, la chiesa ha dominato il modo di essere fino alla rivoluzione francese. Differente dal diritto romano dei Romani.

C’è un patrimonio comune che soffre di un’eccezione: il diritto romano comune non penetra in Inghilterra e in Galles. Lì il diritto romano fu portato da Vacario (giurista medievale), gli inglesi videro il diritto romano come pericoloso per la stabilità della monarchia in termini politici e lo bandirono dalle applicazioni pratiche.

Ad un certo punto viene isolato in favore delle common laws. Attraverso il cancelliere del re, un ecclesiastico, che ha studiato diritto romano per questo si infiltra. La Scozia rimane fuori da questo discorso, era autonoma, con un sistema giuridico fondato sul diritto romano. In Scozia adesso può essere ancora utilizzato. Stesso discorso per il Sud-Africa, un sistema misto con common law e civil law (questo fondato sul diritto romano).

Influenza del diritto romano

È legato all’Europa, agli stati nazionali, all’incirca al settecento per fenomeni vari (illuminismo, rivoluzione borghese, ...). Anche il diritto entra in crisi in favore di codici razionalizzando ciò che il diritto era stato fino a quel momento. L’Europa aveva un ruolo di ente colonizzatore portando bagagli sociali come il diritto. Il codice di Napoleone del 1804 ha illuminato varie regioni. L’idea di questa storia comune diventa ancora più forte nell’ottocento, i primi codici sono quelli napoleonici e del 1812 quello austriaco (ancora in vigore).

Dopo il codice napoleonico ispira la Spagna e i Borboni, il nostro primo codice italiano del 1865 è identico a quello napoleonico. Rimane un grande assente sull’asse europeo, la Prussia, potente a livello intellettuale e culturale, il traino dell’Europa in particolare del diritto romano. Nell’ottocento ad un certo punto gli stati germanici si pongono quest’idea di fondo: codifichiamo il codice francese o continuiamo con il sistema romano?

Uno dei più grandi giuristi ottocenteschi, Savigny, combatte l’idea della codificazione perché ad un certo punto sostiene piuttosto l’idea che il diritto romano debba essere continuato ad essere un sistema attuale. E quindi si oppone, in questa operazione intellettuale fa un’operazione di grande respiro e pone un’alternativa: il diritto romano, razionalizzando e rimodernandolo. E soprattutto recuperano il diritto romano puro dei romani, togliendo tutte quelle interpretazioni che avevano messo in crisi lo stesso diritto romano stesso.

Questa operazione seguirà una scienza di diritto romano puro applicato ai bisogni del presente e questo studio scientifico di straordinaria importanza e da lì si propaga in Svizzera, Spagna, Italia, Austria e in Russia. Viene chiamato questo movimento: pandettistica, da “pandette” pandekomai tutto + governare insieme, tutto ciò che era stato raccolto, nome greco con cui Giustiniano chiamava la sua raccolta di diritti romani chiamata “Digesto” (digero, digerire, disporre in modo organico) raccolta di testi romani del sesto secolo molto importanti.

Il diritto romano moderno

Il nonno del diritto romano e padre del diritto privato. Ha costruito la struttura del diritto privato, modello che è in crisi attualmente. La terza vita del diritto romano. Entra in crisi perché alla fine nel 1900 anche l'impero tedesco, diventato nel 1870 unità nazionale, si dà un codice civile figlio diretto della pandettistica. Combattuto durante il nazifascismo, epurando le cattedre e gli esami è sopravvissuto al ’45. Quarta vita del diritto romano (Romani - medioevo - pandettistica - diritto comune europeo). Riforme in cui si auspicava che gli stati adottassero un diritto uniforme, in fondo si è adottata un’unica moneta, ci sono convenzioni, piani di studio comuni.

Allora si è discusso su come costruire un diritto comune: prendere il diritto degli stati più forti o prendere la tradizione comune. Ovviamente l’Inghilterra è avulsa da questa dinamica, infatti la storia è diversa. La quarta vita del diritto romano si può pensare su questo patrimonio comune. Il diritto romano non è rimasto solo nell’ambito europeo, centro e sud America, nord e sud Africa, Turchia.

Il Giappone già nel 1896 aveva un codice civile uguale a quello tedesco non ancora emanato. La Cina è una repubblica comunista che si è aperta al libero mercato e alle economie a livello occidentali, una delle economie più importanti e delicate. Aveva un diritto liberale borghese di una civiltà capitalista, spazzata via da Mao e Lenin, dagli anni ’80 in poi aprendosi all’economia di mercato dimostra di avere la capacità giuridica per gestire questa economia.

Il sistema di civil law (romanistica) e common law (statunitense) la Cina ha progressivamente ha scelto quello di tradizione romanistica, hanno cominciato le traduzioni in cinese dei manuali romani. In termini pratici funziona. Il diritto romano è un modello, una palestra intellettiva, un metodo. Ha similitudini di formazione con il common law anglosassone. Non hanno una struttura governativa, ma sono insieme di casi. Giustiniano nel sesto secolo ha cercato di mummificare il diritto romano. È necessario recuperare le fonti, è un diritto che riguarda un popolo della gente che era come noi ma gente che è vissuta circa duemila anni fa, gente molto diversa da noi, appartenenti ad un’esperienza sociale molto diversa, come economia, come cultura, come società. L’uomo antico è esotico rispetto a noi. Allo stesso tempo è un sapere tecnico, un sapere specialistico, che già da allora era preciso. Una dogmatica, apparato di concetti, conosciamo un oggetto da un apparato di concetti. La chiesa ha una dogmatica. Strutture di pensiero che noi deriviamo dalla pandettistica e questa dogmatica sono quelli che ci fanno capire questo sapere specialistico, ma anche storico e tecnico. È un modo di ragionare.

Le tre grandi ripartizioni

• Fase arcaica/antica il primo diritto romano che nasce dalla fondazione di Roma e arriva fino alla fine del quarto secolo a.C.
• Fase classica dal terzo sec a.C. va avanti fino al terzo secolo d.C. (Dalla piena repubblica romana che combatte i siciliani e i galli fino a Diocleziano) i grandi secoli dello splendore di Roma e l’inizio dell’imperialismo romano.
• Fase postclassica/tarda-antica dall’inizio del quarto sec d.C. Costantino fino al 476 e fino a Giustiniano al sesto secolo ad Oriente.

La fase arcaica

753 a.C. fondazione di Roma, città piccola vicina al Tevere, in cui si parla ma non si legge. Una letteratura ad oralità primaria, forte visione della famiglia e dell’uomo all’interno di questa, il pater familias che ha un potere sulla propria famiglia ma anche di potere politico su animale, cose, persone e i patres familias quelli che possono si uniscono e si comprano un cavallo, gli equites, e costituiscono anche i patres che sono i senatori classe che elegge il rex colui che regge, che fa da tramite fra gli dei e la città, deve tenere pacifico questo rapporto. L’elemento sacrale, che manca totalmente nella nostra odierna, la percezione del sacro è assoluta, tutto è imperniato nel rispetto della dimensione sacrale, costruito su questa dimensione. In una società in cui la letteratura scritta è rara, orientati alla conservazione dell’esistente (mores maiorum), visione conservativa, senza un’idea di progresso ma con una lingua parlata il diritto come potrebbe trovare la sua prima origine fonte (produzione del diritto), origine del diritto.

Da dove nasce l’ordinamento che studio ed interpreto. Qual è la fonte primaria che crea diritto? I legislatori, da Hammurabi fino a Dracone e Solone. Pensiamo piuttosto a ciò che è il mos, gli usi e i costumi l’ἔθος, abito mentale o sociale, consuetudine. L’osservanza di una pratica, una prassi con lo spirito di ritenerla vincolante ad esempio le convenzioni sociali. Senti l’osservanza perché è la collettività che osserva queste regole, comportamenti dati dagli esponenti del mos maiorum in una società ad oralità primaria. L’idea della consuetudine è un modo tipico per affermare la prima fase del proprio diritto, come il rapporto indissolubile con il sacro. Ad un certo punto queste consuetudini vengono affiancati da provvedimenti normativi veri e propri. Leggi emanati da ciò che era la guida, il rex è un guida politico-militare-sacrale senza una prerogativa superiore rispetto ai cittadini. Ci sono state le leges regae, leges numae metà del V sec. a.C. 451 a.C. la popolazione di Roma dove già c’è una differenziazione sociologica in classe, patriziato (top class costituita dai cittadini veri e propri di Roma, per ragioni territoriali), plebs (tutti coloro che non sono patrizi, grandi mercanti etruschi, sanniti, popolo anche istruito, artigianato e borghese non solo proletari) si arriva ad una crisi dopo conflitti interni che spiega il fatto che le magistrature ordinarie, il consolato, vengono sospese, viene costruito un decemvirato (dieci magistrati) che scrivessero un corpo normativo che avrebbe dovuto raggiungere il grande obiettivo della certezza del diritto.

Leggi delle 12 tavole (bruciate nel 380 a.C.) hanno una funzione: rendere certo il diritto. Certezza formale, conoscibilità del diritto. Di accesso alla conoscenza del diritto. Attraverso il costume si conosceva il diritto, funzionava fin quando la pratica è basica. Ma quando il mondo diventa complesso la sola consuetudine ha un che di incertezza, un dato scritto rende molto più accessibile a tutti la conoscenza del diritto. Rivendicazione di tipo plebeo, per togliere certi privilegi ai patrizi. Scopo politico della legge, la politica del diritto lo scopo politico di un dato normativo, per risolvere quella situazione. Con diritto privato, pubblico e diritto criminale. La legge delle dodici tavole non è altro che una consolidazione del costume preesistente, traduce in norme quello che erano i mores (la maggior parte). Molto spesso da per presupposto una serie di situazioni. La legislazione è ancora in una dimensione sacrale. Hanno avuto una eco successiva nel mondo romano e nel mondo rinascimentale e moderno. Livio la definisce la fonte di tutto il diritto privato e pubblico. Cicerone ricorda che i maestri insegnavano le 12 tavole a memoria. Perché queste erano costruite in un modo estetico proprio per essere recitare oralmente e ricordate (i versetti delle 12 tavole). Diventa il modello, l’archetipo del diritto romano: tutti le conoscono e le studiano. La storicità si è accentrata su questa.

La prima codificazione scritta dello stato romano

Rimarrà tale (solo mille anni dopo Teodosio). Sono leges publicae, sono leggi in cui un magistrato propone ad un’assemblea un progetto, questa approva o non approva la legge (lex rogata, legge richiesta da parte del magistrato ai comizi). Tutto questo in un sistema plutocratico. Il diritto privato poteva trovare la propria origine anche in legge comiziali. Il fenomeno più interessante in fase arcaica proviene dalla dimensione sacrale del diritto, in una società improntata alla dimensione sacrale hanno grande importanza i collegi sacerdotali, sono quelli che decidono se fare guerra o no (con riti). Uno fra questi collegi, quello dei pontefici, sacerdoti detentori di tutto il sapere tecnico (anche il sapere ingegneristico, importante in questa città stato), oppure dal punto di vista metaforico. Sicuramente riservati ai patres, in questa dimensione sacrale i pontefici hanno un ruolo fondamentale perché rispondono a problemi legati al sacro, diritto sacrale. I pontefici offrono dei responsi (simile ad un oracolo) che funziona come una norma per il singolo caso. Le situazioni smettono di riguardare il sacrale e i pontefici non smettono di dare responsi, ma anche di creare interpretazioni dei costumi e del dato legislativo precedente. Ecco un collegio che crea diritto, di solito non funzionava così (12 tavole, leges regae). Creano ius per il singolo caso, ma costituiscono anche un precedente autorevole che potrà essere preso ad esempio per una situazione successiva (procedimento osmotico). Procedere per casi concreti (simili alla common law) diritto prettamente casistico. Il collegio pontificale diventa un’importante struttura giuridica con un ruolo sapienziale.

Il più antico processo romano

Il più antico processo romano (meccanismo costituito da tanti procedimenti con cui si cerca di arrivare ad una verità fra due persone in conflitto) processo per azioni di legge aveva una particolare azione sacramento, una forma di giuramento. Come si svolgeva? Davanti ad un magistrato (rex o console che fosse), in iure - ovvero in tribunale - dicevano la stessa cosa (“dico che questa cosa è mia per volere dei Quiriti”). Ponevano dunque una bacchetta, simbolo del dominio, scenografica rappresentazione teatrale di ciò che non era altro se non un duello. Cosa mancipi, l’idea della proprietà di altri, in un processo di questi viene ripetuta la stessa frase del precedente processo “dico che questa cosa è mia per volere dei Quiriti”) e butta sulla stadera un piccolo pezzo di rame. Il donatore non dice una parola e in quel momento la proprietà passa a chi riceveva il bene. Perché il donatore sta zitto? Questo modello di atto di trasferimento della proprietà non è altro che un modello derivato dall’antico modello romano, perché se nel caso anche il donatore dicesse le stesse parole (volendo comunque regalare il bene) si creerebbe la precedente antinomia. In quel momento la proprietà passa perché chi tace acconsente, togliendo la frase di rivendicazione del bene da parte del donatore. Fuori dal tribunale Libripende + cinque testimoni puberi + donatore che sta in silenzio (dante causa) + chi riceve la cosa (ricevente causa) che enuncia la frase = processo per trasferimento di proprietà; atto volontario.

Hagerstrom, romanisti scozzesi Mc Cormak sostengono che ci sia una concezione magica della parola, animistica, si fanno cose con parole. La parola ha una tale valenza sacrale che ha il potere di trasferire una proprietà da una persona all’altra (mancipazione). I pontefici hanno l’abitudine di una struttura processuale per il trasferimento di proprietà che può avvenire anche davanti ad un magistrato (in iure cessio) - senza i testimoni - e in questo caso avviene: in tribunale c’è il magistrato, o il rex, console, (dopo il 377) pretore, ci si trova con il bene conteso. Ma non vogliono litigare, vogliono il trasferimento di proprietà. A questo punto la cosa più semplice è dire la formula mentre il donatore tace. Il pretore aggiudica la cosa, perché chi tace acconsente.