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Diritto romano

Appunti delle lezioni di istituzioni di diritto romano: si passa dal diritto di famiglia, alle obbligazioni. Ideale per chi si approccia allo studio del manuale "Dalla-Lambertini" o anche del manuale "Talamanca". Appunti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Santucci.

Esame di Diritto romano docente Prof. G. Santucci

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al 1100 nelle università, in particolare a Bologna, ha avuto una seconda vita che è diventato il

patrimonio comune di tutta l’Europa. Molto più avanti nel 1400, perchè era tutta uguale a livello

europeo. Ha influenzato e ispirato molto il diritto canonico, la chiesa ha dominato il modo di essere

fino alla rivoluzione francese. Differente dal diritto romano dei Romani. C’è un patrimonio comune

che soffre di un’eccezione: il diritto romano comune non penetra in Inghilterra e in Galles. Lì il diritto

romano fu portato Vacario (giurista medievale), gli inglesi videro il diritto romano come pericoloso

per la stabilità della monarchia in termini politici e lo bandirono dalle applicazioni pratiche. Ad un

certo punto viene isolato in favore alle common laws. Attraverso il cancelliere del re, un ecclesiastico,

che ha studiato diritto romano per questo si infiltra. La scozia rimane fuori da questo discorso era

autonoma, con un sistema giuridico fondato sul diritto romano. In Scozia adesso può essere ancora

utilizzato. Stesso discorso per il Sud-Africa, un sistema misto con common law e civil law (questo

fondato sul diritto romano).

È legato all’Europa, agli stati nazionali, all’incirca al settecento per fenomeni vari (illuminismo,

rivoluzione borghese, …) anche il diritto entra in crisi in favore di codici razionalizzando ciò che il

diritto era stato fino a quel momento. L’Europa aveva un ruolo di ente colonizzatore portando bagagli

sociali come il diritto. Il codice di Napoleone del 1804 ha illuminato varie regioni. L’idea di questa

storia comune diventa ancora più forte nell’ottocento, i primi codici sono quelli napoleonici e del

1812 quello austriaco (ancora in vigore), dopo il codice napoleonico ispira la Spagna e i Borboni, il

nostro primo codice italiano del 1865 è identico a quello napoleonico. Rimane un grande assente

sull’asse europeo, la Prussia, potente a livello intellettuale e culturale, il traino dell’Europa in

particolare del diritto romano. Nell’ottocento ad un certo punto gli stati germanici si pongono

quest’idea di fondo, codifichiamo il codice francese o continuiamo con il sistema romano? Uno dei

più grandi giuristi ottocenteschi, Savigny, combatte l’idea della codificazione perchè ad un certo

punto sostiene piuttosto l’idea che il diritto romano debba essere continuato ad essere un sistema

attuale. E quindi si oppone, in questa operazione intellettuale fa un’operazione di grande respiro e

pone un’alternativa: il diritto romano, razionalizzando e rimodernandolo. E soprattutto recuperano

il diritto romano puro dei romani, togliendo tutte quelle interpretazione che avevano messo in crisi

lo stesso diritto romano stesso. Questa operazione seguirà una scienza di diritto romano puro

applicato ai bisogni del presente e questo studio scientifico di straordinaria importanza e da lì si

propago in Svizzera, Spagna, Italia, Austria e in Russia, viene chiamato questo movimento:

pandettistica, da “pandette” pandekomai tutto+governare insieme, tutto ciò che era stato raccolto,

nome greco con cui Giustiniamo chiamava la sua raccolta di diritti romani chiamata “Digesto”

(digero, digerire, disporre in modo organico) raccolta di testi romani del sesto secolo molto

importanti. Il nonno del diritto romano e padre del diritto privato. Ha costruito la struttura del diritto

privato, modello che è in crisi attualmente. La terza vita del diritto romano. Entra in crisi perchè alla

fine nel 1900 anche l’impero tedesco, diventato nel 1870 unità nazionale, si dà un codice civile figlio

diretto della pandettistica. Combattuto durante il nazifascismo, epurando le cattedre e gli esami è

sopravvissuto al ’45. Quarta vita del diritto romano (romani - medioevo - pandettistica - diritto

comune europeo).

Riforme in cui si auspicava che gli stati adottassero un diritto uniforme, in fondo si è adottata

un’unica moneta, ci sono convenzioni, piani di studio comuni. Allora si è discusso su come costruire

un diritto comune: prendere il diritto degli stati più forti o prendere la tradizione comune.

Ovviamente l’Inghilterra è avulsa da questa dinamica, infatti la storia è diversa. La quarta vita del

diritto romano si può pensare su questo patrimonio comune.

Il diritto romano non è rimasto solo nell’ambito europeo, centro e sud America, nord e sud Africa,

Turchia, il Giappone già nel 1896 aveva un codice civile uguale a quello tedesco non ancora emanato.

La Cina è una repubblica comunista che si è aperta al libero mercato e alle economie a livello

occidentali, una delle economie più importanti e delicate. Aveva un diritto liberale borghese di una

civiltà capitalista, spazzata via da Mao e Lenin, dagli anni ’80 in poi aprendosi all’economia di mercato

dimostra di avere la capacità giuridica per gestire questa economia. Il sistema di civil law

(romanistica) e common law (statunitense) la Cina ha progressivamente ha scelto quello di

tradizione romanistica, hanno cominciato le traduzioni in cinese dei manuali romani. In termini

pratici funziona.

Il diritto romano è un modello, una palestra intellettiva, un metodo. Ha similitudini di formazione

con il common law anglosassone. Non hanno una struttura governativa, ma sono insieme di casi.

Giustiniano nel sesto secolo ha cercato di mummificare il diritto romano. È necessario recuperare le

fonti, è un diritto che riguarda un popolo della gente che era come noi ma gente che è vissuta circa

duemila anni fa, gente molto diversa da noi, appartenenti ad un’esperienza sociale molto diversa,

come economia, come cultura, come società. L’uomo antico è esotico rispetto a noi. Allo stesso

tempo è un sapere tecnico, un sapere specialistico, che già da allora era preciso. Una dogmatica,

apparato di concetti, conosciamo un oggetto da un apparato di concetti. La chiesa ha una dogmatica.

Strutture di pensiero che noi deriviamo dalla pandettistica e questa dogmatica sono quelli che ci

fanno capire questo sapere specialistico, ma anche storico e tecnico. È un modo di ragionare.

Le tre grandi ripartizioni 

• Fase arcaica/antica il primo diritto romano che nasce dalla fondazione di Roma e arriva

fino alla fine del quarto secolo a.C.

• Fase classica dal terzo sec a.C. va avanti fino al terzo secolo d.C. (Dalla piena repubblica

romana che combatte i siciliani e i galli fino a Diocleziano) i grandi secoli dello splendore di

Roma e l’inizio dell’imperialismo romano.

• Fase postclassica/tarda-antica dall’inizio del quarto sec d.C. Costantino fino al 476 e fino

a Giustiniano al sesto secolo ad Oriente.

- La fase arcaica

753 a.C. fondazione di Roma, città piccola vicina al Tevere, in cui si parla ma non si legge. Una

letteratura ad oralità primaria, forte visione della famiglia e dell’uomo all’interno di questa, il pater

familias che ha un potere sulla propria famiglia ma anche di potere politico su animale, cose, persone

e i patres familias quelli che possono si uniscono e si comprano un cavallo, gli equites, e costituiscono

anche i patres che sono i senatori classe che elegge il rex colui che regge, che fa da tramite fra gli dei

e la città, deve tenere pacifico questo rapporto. L’elemento sacrale, che manca totalmente nella

nostra odierna, la percezione del sacro è assoluta, tutto è imperniato nel rispetto della dimensione

sacrale, costruito su questa dimensione. In una società in cui la letteratura scritta è rara, orientati

alla conservazione dell’esistente (mores maiorum), visione conservativa, senza un’idea di progresso

ma con una lingua parlata il diritto come potrebbe trovare la sua prima origine fonte (produzione

del diritto), origine dl diritto. Da dove nasce l’ordinamento che studio ed interpreto. Qual è la fonte

primaria che crea diritto? I legislatori, da Hammurabi fino a Dracono e Solone. Pensiamo piuttosto a

ciò che è il mos, gli usi e i costumi l’, abito mentale o sociale, consuetudine. L’osservanza di una

pratica, una prassi con lo spirito di ritenerla vincolante ad esempio le convenzioni sociali. Senti

l’osservanza perchè è la collettività che osserva queste regole, comportamenti dati dagli esponenti

del mos maiorum in una società ad oralità primaria. L’idea della consuetudine è un modo tipico per

affermare la prima fase del proprio diritto, come il rapporto indissolubile con il sacro. Ad un certo

punto queste consuetudini vengono affiancati da provvedimenti normativi veri e propri. Leggi

emanati da ciò che era la guida, il rex è un guida politico-militare-sacrale senza una prerogativa

superiore rispetto ai cittadini. Ci sono state le leges regae, leges numae metà del V sec. a.C. 451

a.C. la popolazione di Roma dove già c’ una differenzazione sociologica in classe, patriziato (top class

costituita dai cittadini veri e propri di Roma, per ragioni territoriali), plebs (tutti coloro che non sono

patrizi, grandi mercanti etruschi, sanniti, popolo anche istruito, artigianala e borghese non solo

proletari) si arriva ad una crisi dopo conflitti interni che spiega ilf atto che le magistrature ordinarie,

il consolato, vengono sospese, viene costruito un decemvirato (dieci magistrati) che scrivessero un

corpo normativo che avrebbe dovuto raggiungere il grande obiettivo della certezza del diritto. Leggi

delle 12 tavole (bruciate nel 380 a.C.) hanno una funzione: rendere certo il diritto. Certezza formale,

conoscibilità del diritto. Di accesso alla conoscenza del diritto. Attraverso il costume si conosceva il

diritto, funzionava fin quando la pratica è basica. Ma quando il mondo diventa complesso la sola

consuetudine ha un che di incertezza, un dato scritto rende molto più accessibile a tutti la

conoscenza del diritto. rivendicazione di tipo plebeo, per togliere certi privilegi ai patrizi. Scopo

politico della legge, la politica del diritto lo scopo politico di un dato normativo, per risolvere

quella situazione. Con diritto privato, pubblico e diritto criminale. La legge delle dodici tavole non è

altro che una consolidazione del costume preesistente, traduce in norme quello che erano i mores

(la maggior parte). Molto spesso da per presupposto una serie ti situazioni. Il legislazione è ancora

in una dimensione sacrale. Hanno avuto una eco successiva nel mondo romano e nel mondo

rinascimentale e moderna. Livio la definisce la fonte di tutto il diritto privato e pubblico. cicerone

ricorda che i maestri insegnavano le 12 tavole a memoria. Perchè queste erano costruite in un modo

estetico proprio per essere recitare oralmente e ricordate (i versetti delle 12 tavole). Diventa il

modello, l’archetipo del diritto romano: tutti le conoscono e le studiano. La storicità si è accentrata

su questa. La prima codificazione scritta dello stato romano e rimarrà tale (solo mille anni dopo

Teodosio). Sono leges pubblicae, sono leggi in cui un magistrato propone ad un’assemblea un

progetto, questa approva o non approva la legge (lex rogata, legge richiesta da parte del magistrato

ai comizi). Tutto questo in un sistema plutocratico. Il diritto privato potava trovare la propria origini

anche in legge comiziali. Il fenomeno più interessante in fase arcaica proviene dalla dimensione

sacrale del diritto, in una società improntata alla dimensione sacrale hanno grande importanza i

collegi sacerdotali, sono quelli che decidono se fare guerra o no (con riti). Uno fra questi collegi,

quello dei pontefici, sacerdoti detentori di tutto il sapere tecnico (anche il sapere ingegneristico,

importante in questa città stato), oppure dal punto di vista metaforico. Sicuramente riservati ai

patres, in questa dimensione sacrale i pontefici hanno un ruolo fondamentale perchè rispondono a

problemi legati al sacro, diritto sacrale. I pontefici offrono dei responsi (simile ad un oracolo) che

funziona come una norma per il singolo caso. Le situazioni smettono di riguardare il sacrale e i

pontefici non smettono di dare responsi, ma anche di creare interpretazioni dei costumi e del dato

legislativo presidente. Ecco un collegio che crea diritto, di solito non funzionava così (12 tavole, leges

regae). Creano ius per il singolo caso, ma costituiscono anche un precedente autorevole che potrà

essere preso ad esempio per una situazione successiva (procedimento osmotico). Procedere per casi

concreti (simili alla common law) diritto prettamente casistico. Il collegio pontificale diventa

un’importante struttura giuridica con un ruolo sapienziale. Il più antico processo romano

(meccanismo costituito da tanti procedimenti con cui si cerca di arrivare ad una verità fra due

persone in conflitto) processo per azioni di legge aveva una particolare azione sacramento, una

forma di giuramento. Come si svolgeva? Davanti ad un magistrato (rex o console che fosse), in iure -

ovvero in tribunale - dicevano la stessa cosa (“dico che questa cosa è mia per volere dei Quiriti”).

Ponevano dunque una bacchetta, simbolo del dominio, scenografica rappresentazione teatrale di

ciò che non era altro se non un duello. Cosa mancipi, l’idea della proprietà di altri, in un processo di

questi viene ripetuta la stessa frase del precedente processo “dico che questa cosa è mia per volere

dei Quiriti”) e butta sulla stadera un piccolo pezzo di rame. Il donatore non dice una parola e in quel

momento la proprietà passa a chi riceveva il bene. Perchè il donatore sta zitto? Questo modello di

atto di trasferimento della proprietà non altro che un modello derivato dall’antico modello romano,

perchè se nel caso anche il donatore dicesse le stesse parole (volendo comunque regalare il bene) si

creerebbe la precedente antinomia. In quel momento la proprietà passa perchè chi tace acconsente,

togliendo la frase di rivendicazione del bene da parte del donatore. Fuori dal tribunale Libripende +

cinque testimoni puberi + donatore che sta in silenzio (dante causa) + chi riceve la cosa (ricevente

causa) che enuncia la frase = processo per trasferimento di proprietà; atto volontario.

Hagerstrom, romanisti scozzesi Mc Cormak sostengono che ci sia una concezione magica della

parola, animistica, si fanno cose con parole. La parola ha una tale valenza sacrale che ha il potere di

trasferire una proprietà da un persona all’altra (mancipazione).

I pontefici hanno l’abitudine di una struttura processuale per il trasferimento di proprietà che può

avvenire anche davanti ad un magistrato (in iure cessio) - senza i testimoni - e in questo caso avviene:

in tribunale c’è il magistrato, o il rex, console, (dopo il 377) pretore, ci si trova con il bene conteso.

Ma non vogliono litigare, vogliono il trasferimento di proprietà. A questo punto la cosa più semplice

è dire la formula mentre il donatore tace. Il pretore aggiudica la cosa, perchè chi tace acconsente.

Alla fine è un modello che un importante giurista Rudolf Von Jhering dice che i giuristi pontefici

creano una caratteristica tipica del diritto romano: il principio dell’economia dei mezzi giuridici,

ovvero stesso modello ma adattato a situazioni diverse. Lo fanno per rendere più facile l’atto

processuale ovviamente con un forte senso della tradizione. Una figura nelle 12 tavole ci chiarisce

che i romani conoscevano già un certo tipo di contratto che si chiama Sponsio (promessa solenne,



spondeo-ere - libare agli dei) è una forma sacrale, promessa alla divinità con una grande

valenza. Come avviene? È legato alla forma verbale, alle parole che si pronunciano e ci sono due

soggetti: uno stipulante e l’altro promittente, questo contratto assumerà la forma generale di

stipulatio. Il primo fa una domanda e il secondo risponde. Però tutte e due le forme devono avere lo

stesso verbo “spondeo”, ci deve essere simmetria verbale. La lingua latina come quella greca, non

conosce né particelle affermative o negative. Dopodiché il contratto è valido. Nel contenuto del

contratto potrei riversarci qualsiasi cosa: un affitto o altre cose. È un contratto che ha un obbligo

forme ma poi ha una libertà di causa e di scopi infinita ( per questo verrà usato dai Romani per

molto tempo). Nel processo e emancipazione ci colpisce la forma atti giuridici che hanno una

particolarità di forma giuridica. Bisogna osservare un rito, un protocollo. Anche nella stipulatio esiste

una forma, ma non è più una forma rituale ma solenne-verbale. Il filo rosso è l’uso della forma.

Perchè? Risposta vera: Jhering, qui la forma rende visibile ciò che è invisibile. Ovvero: che la forma

dà certezza ai rapporti giuridici, meglio: l’adibire una determinata forma mi fa capire che in quel

momento quelle persone o io stiamo facendo determinate cose a livello giuridico. La forma fa capire

visivamente e materialmente parlando la situazione.

Esiste nelle 12 tavole, un versetto che dice che se un padre vende per tre volte il figlio, il figlio sia

libero dal padre. Per evitare abusi da parte del padre, ampiamente praticata. Trasferire forza lavoro

ad una terza persona perchè io in quanto indigente non posso badare alla mia prole. Patrimonio cose

casa servi figli e qualche volta moglie patrimonio del patres familias. Norma che regola un abuso.

Ci fu un caso in cui un cittadino va al collegio dei pontefici e chiede di liberare il figlio dalla propria

patria potestas (emancipazione, liberazione di una persona o più. Il dramma è che la patria potestà

rimaneva in capo al figlio fino a quando il padre viveva. A questo punto questa persona per liberare

giuridicamente il figlio, i giuristi pontefici possono dire: è contro il mos maiorum o essere d’accordo.

Allora studiano una regola perchè questo avvenga. I giuristi pontefici prendono questa norma e la

adattano in un atto volontario fingendo di vendere tre volte il figlio ad un terzo fidato sono

rispettosi della forma ma allo stesso tempo sono pronti a modernizzarsi. Ecco come i giuristi

prendono le legge e la adattano per scopi diversi. Questo meccanismo funziona perchè questi giuristi

sanno cosa serve e lo adattano di volta in volta. Si deduce che ci sono certe modalità di approccio al

diritto utile a dare certezza al rapporto. Accanto al simbolismo, c’è l’adattamento di strutture dal

passato per nuovi scopi per non affollare il panorama di nuove forme giuridiche.

Il modo di costruire il ius è l’approccio casistico, è vero anche che il diritto in grecia è più legato alla

retorica, politica un po’ meno dal punto di vista sacrale. Diventa opportuno separare la sfera del

sacro da quella del profano, religione e diritto. Tant’è che già in antico, l’adozione ha un rito e forma

laica di diritto fatto dal collegio dei pontefici e una forma diversa. Novità assoluta nel mondo antico

e di quello moderno. Il momento giuridico di altri popoli dell’antichità non c’è una separazione fra

morale e diritto. Nel quarto secolo a.C. comincia questa separazione. Caratteristiche di un

ordinamento arcaico che già mostra un’attenzione molto precisa al dato sapienziale giuridico.

Consuetudine, 12 tavole e il collegio pontificale (proto-giuristi sacerdotali) prosegue.

- La fase preclassica e classica

(IV sec. a.C. - III sec. d.C) Roma diventa uno Stato importante con un mutamento costituzionale:

Augusto fonda la supremazia del singolo in confronto dell’oligarchia del senato princeps inter

pares. Fino alla fine del III sec. d.C. il Senato lo tiene come riferimento. Roma diventa signora d’Italia

e padrona del Mediterraneo, Grecia, Balcani, Iraq, Iran, Scozia fino a quando non si fermano nel vallo

di Adriano, sconfitta nel 9 sul Reno. Confini Reno e Danubio. Non è più una città-stato, i giuristi

non sono quasi più italiani come anche l’amministrazione imperiale (Traiano è spagnolo) società

multi-etnica, culturale, religiosa. È un diritto che si sviluppa in modo diverso dalle caratteristiche

iniziali. Avrà caratteristiche diverse, risponde ad una società molto più complessa. E assumerà certe

caratteristiche. Diventa un diritto molto colto e tecnicamente molto elevato. Il diritto romano che

conosciamo è dell’elitè, non è praticato da tutti. Soprattutto è un diritto che deve tenere conto del

momento economico, gli studiosi britannici parlano dell’economia fra II sec. a. e d. Cristo.

La legge è il momento giusto forse per poter tenere sotto controllo il mondo. 850 leggi comiziali, una

trentina/quarantina si occupano di diritto privato. Le restanti 800 di diritto internazionale, criminale,

fiscale, pubblico. Vuol dire che la legge comiziale non è stato lo strumento con cui l’impero romano

è progredito. In quest’epoca il diritto romano giunge alla grande Watson “intorno al primo secolo

dopo cristo quasi tutti gli istituti più importanti erano stati creati”. È evidente che la legge non è in

grado di costruire questo. Il mos maiorum in una civiltà multietnica non può innovare. La legge

comiziale non il sistema propulsivo. Le modifiche radicali in epoca repubblicana avvengono

attraverso due canali:

1. Processo, retto dal pretore.

2. Nascita di una scienza giuridica, studiata dal giurista (il giure consulto), prudens chi conosce

attraverso la tecnica la dottrina del diritto. Diventa sapere autonomo.

Dal III sec. a.C. e la loro esperienza rivoluzionaria si chiude alla fine della repubblica, quando Roma

comincia ad avere lotte interne.

La figura del pretore

È una figura dell’ordine giurisdizionale italiano, la riforma l’ha eliminato. Il pretore non è un giudice

nel diritto romano. Quando si parla di magistrati oggi (intendiamo i giudici). È un magistrato ma non

un giudice. Sono uomini politici, è colui che ha un cursus honorum specifico, colui che regge in senso

militare e politico la res pubblica e non centra nulla con l’esercizio del giudicare. Il pretore è un

magistrato che nasce come magistrato militare, pretore è colui che cammina prime davanti alla

coorte, alla legione. Ma nel 367 a.C. in un procedimento processuale c’è un’organizzazione dei

magistrati dove il pretore assume competenza proprio legata al processo, ottenendo giurisdizione

(iuris dictio) dicere ius, affermare il diritto. Ha una competenza di amministrazione della giustizia che

non significa giudicare un processo. Succede che il pretore amministra la giustizia. Gaio II sec d.C.

(ritrovato nel 1816 a Verona). Questo processo ha certe caratteristiche: era formale e solenne, molto

rituale. In cui in definitiva il magistrato non doveva fare altro che il rito fosse osservato

correttamente. Il pretore verificava e fatto ciò il pretore ambo litite rem e non faceva altro che

consegnare gli atti ad un giudice privato che avrebbe giudicato. Un ruolo marginale e di mero

controllore dei dati. Bisogna tener conto che questo processo civile romano è un processo che aveva

una prerogativa e poteva essere utilizzato unicamente da cives romani. il che va benissimo se si

pensa alla Roma del V/VI secolo, ma nel IV III sec. a.C. ci sono anche i peregrini coloro che vengono

per agros, gli stranieri perchè roma sta diventando un centro sociale, economico ed economico.

Prima straniero = hostis, poi straniero = peregrinus. Ma nel caso che un mercante fenicio fosse

vittima di una lesione, come fa? Il processo operazione di legge è legato alla più antica del costume

romano. Il processo civile romano rappresenta lo ius civile, il diritto della civica, della città. Il diritto

dei cittadini romani e solo questi possono farne parte e sono

Qui interviene il pretore, magistrato romano, (empirico pragmatico elastico) un grande potere è lo

iussum, ordinare. Gli consente di fare tutto ciò che vuole purchè non sia in contrasto con le

magistrature superiori. Avendo un potere notevole, qui c’è un problema di fondo, devo organizzare

una tutela processuale per lo straniero. Come si fa? Non si può utilizzare il processo operazione di

legge, quindi comincia a inventare un processo per gli stranieri a Roma (iuris dictio peregrina). E

come lo organizza. Le parti accedono al tribunale del pretore e espongono le proprie pretese, in

modo molto libero. Il diritto è un cosa tecnica e la parte che si presenta viene seguita da un

giureconsulto, oppure un retore un advocatus. Anche il pretore veniva assistito da competenti. Data

questa situazione il pretore sente le pretese e le contro-pretese e dà un quadro in senso giuridico

del caso concreto, la ricostruisce secondo un profilo giuridico. Analizzata la controversia, avendo una

lente davanti che gli fa cogliere i dati giuridici. A questo punto, accettata questa modalità, realizza

un documento (formula) viene consegnato ad un iudex (aut arbiter) privato, un singolo cittadino

scelto dalle parti e il giudice deciderà la controversia rispettando le indicazioni della formula del

pretore. 

Esempio bisogna inquadrare la fattispecie: è avvenuto un contratto reale, commodato. Colui che

riceve la cosa deve restituirlo come l’ha ricevuto e al tempo pattuito, essendo essenzialmente

gratuito, colui che riceve il libro ha una responsabilità molto alta (a meno che forza maggiore). Il

pretore, inquadra la faccenda: nel comodato ci sono regole precise ma il pretore non verifica se

effettivamente le cose sono avvenuto, dà solo soluzioni vere a livello giuridico. Cosa che spetta al

giudice secondo la formula del pretore, non può decidere che al posto di comodato è deposito o

altro. Il lato creativo che dà stampo giuridico al caso è del pretore. Pronuncia ius solo sul caso

concreto. Il problema che possiamo porci è il fatto che quel pretore dice che il contratto è un

contratto di comodato. Fa riferimento al contratto di mutuo, che ha definite caratteristiche: ha già

la soluzione dallo ius civile. Non fa altro che applicare ciò che c’è già, nelle leggi comiziali,

l’interpretatio dei pontefici, gli usi. Se non le trova? Non lo trova nello ius civile e non accoglie la

richieste (denegatio actionis). Ha il pretore nel suo dna di magistrato ciò che poi viene ricordato

come un topos: ad un certo punto in un senso etico, persegue ciò che è il bonum (ciò che è utile alla

collettività) et aequum (giusto, equo = significa dare a ciascuno il suo). Il contratto di comodato - non

trovato nelle 12 tavole - è bonum e perchè? Perchè è utile e buona per la società e si sente anche il

senso di giustizia che se qualcuno presta qualcosa il ricevente deve ricevere il bene come l’ha

ricevuto. Qui il pretore crea una nuova figura giuridica chiamata “comodato”, postulando tutte le

caratteristiche. A questo punto nel panorama dell’ordinamento accanto allo ius civile è nato il

comodato, riconosce a livello sostanziale un’idea di contratto. Accanto all ius civile emergono tante

regole che sono chiamate di ius honorarium (diritto onorario, pretorio) che è prodotto della

giurisdizione del pretore. Il pretore quando inizia l’anno (la carica è annuale) ha lo ius edicendi, ha il

diritto di emanare un editto. L’editto è un programma che riguarda la sua amministrazione della

giustizia in cui il pretore dire come si comporterà in quell’anno, come amministrerà la sua giustizia.

Solo le soluzioni che sono buone vengono accolte dai pretori successivi edicutm tralaticium,

trasportato fisicamente da anno ad anno. l’editto non centra niente con la legge: è come lui

amministra la giustizia, usa l’indicativo futuro per il programma che svolge. È il programma con cui

amministra la giustizia creando diritto. O confermare il diritto civile o dove il diritto civile non c’è e

dove sente che c’è bonum et aequum crea diritto. Il meccanismo opposto di adesso: ora si ha il

codice e da lì sappiamo di essere tutelati. Modo pragmatico ed empirico simile al common law. Il

pretore può fare anche questa operazione: si pone un caso che è riconosciuto dallo ius civile e dice

che la tutela è già la dentro. Però il pretore è uomo del III, II e I sec. a.C. e questa regola è del V. il

pretore può avvertire che la regola ai suoi occhi di cittadino, se confrontato al concetto di bonum et

aequum sia iniqua. Le 12 tavole stabilivano che un patres familias morisse senza far testamento gli

eredi fossero i figli che fossero ancora in sua potestà. E per esempio se un figlio fosse stato

emancipato, era escluso dalla famiglia. Regola conforme al V secolo. Al pretore del I secolo non

sembra giusto. Può denegare actionem costruendo un meccanismo includendo il figlio emancipato.

Papignano (vive nell’epoca da Caracalla) il diritto civile viene dalle leggi, plebisiciti e i senato

consulti. Il giudizio pretorio serve ad integrare, lo migliora e rettifica. Marciano il diritto pretorio

è viva vox del diritto civile. Quando il pretore applica il diritto civile, fa quello che si chiama concedere

delle azioni in ius (inteso come diritto civile). Quando il pretore innova il diritto civile (il comodato)

il pretore concede azioni in factum, ovvero sul fatto. Da un plebiscito nasce la legge Aquilia, la tutela

da danneggiamento ingiusto. questa legge prevedeva il danneggiamento di una cosa avvenisse con

il contatto fisico tra danneggiante e danneggiato (corpori corpore datum). Questa legge può non

funzionare, se il contatto fisico non c’è. Il pretore anche qui fa appello al bonum et aequum, come

fa ad applicarlo tecnicamente? Attraverso l’analogia legis, in fondo aveva un’intenzione di tutelare

un danneggiamento. Individuata l’intenzione si può per analogia conciliare un danno ingiusto sia che

il contatto fisico fosse avvenuto o meno. l’azione utile è l’azione pretoria è costruita in via analogica

a partire dallo ius. 

Diritto in modo sostanziale disporre di una cosa di cui si può godere. Quando ne veniamo privati,

dobbiamo fare una actionem per un atto di rivendicazione. L’operazione dei romani è inversa: in

termini logici, prima esiste il diritto sostanziale che nel caso venisse messo in dubbio c’è l’actio. Il

discorso è invertito: esiste solo l’azione che serve a creare l’ationem, quando il pretore afferma o

certifica dà ius, dà diritto attraverso la concessione di actionem. Affermando l’azione a quel punto

inevitabilmente si riconosce anche il diritto. L’imputato deve chiedersi se ha actionem o meno,

possibilità o meno. Il diritto serve quando ne hai bisogno per difenderci. (domanda → se il diritto

non è scritto, l’actio come si fa a capire se esiste o meno?) i romani capiscono che questo modello

può essere esportato all’interno della giurisdictio romana. Il problema è che c’è un processo troppo

formale fino alla fine del II secolo a.C. Il processo formulare si presenta come processo per concepta

verba, mettere insieme diverse cose, formule che il pretore organizza di volta in volta.

 

Intentio pretesa dell’attore, condemnatio condanna se sarà evidente, assoluzione se non sarà

evidente.

La giurisprudenza

Punto di riferimento della creazione del diritto privato, giurisprudenza o il singolo giurista. Sia chiaro

scienza o tecnica del diritto. In tempi recenti, assume l’altro significato di dottrina delle corti

giudicanti. Ciò che i giudici mediante sentenza esprimono (significato presente nel civil law).

(Iurisprudentia, la scienza del giustizia). I giuristi romani, proto-giurisprudenza espressione del

collegio sacerdotale dei pontefici, depositari delle sapienze e di tipo ingegneristico. Inizia ad

emergere una figura, il giurista, che viene interrogato dal cittadino e offre un responso. Come faceva

il collegio pontificale, in virtù della propria autorevolezza sacerdotale, ai vertici della società civile,

autorevolezza che diventa competenza personale. Qui la situazione è diversa, l’attività dei giuristi è

diffusa, lo studio di queste tecniche avviene in scuole di tipo privato e passa attraverso elitè

senatoriali e similia. Rispondere respondeo, attività di dare risposta ad un quesito. avviene

semplicemente, si può andar a chiedere un parere. Questa risposta la si può utilizzare in una

controversia con un altro soggetto. La porta davanti al pretore, che può ricevere una sollecitazione

dal giurista. Oppure si può presentare al giudice privato. Questa risposta è una risposta che

costituisce soluzione ad un caso concrete e circola anche presso altri giuristi. Raccolta di letteratura

giuridica di tipo casistico. Ha una valenza concreta, ma questa risposta a poter valere nella sua

costruzione concettuale rimane viva e può circolare per casi successivi in modo pragmatico. Inizia

questo processo alla fine del III secolo, fortemente innovativo in età repubblicana e più conservativa

in epoca di principato quando i giuristi saranno legati al principe. Augusto concederà il potere di dare

responsi in autorità dal princeps. Ulpiano, prefetto al pretorio (uno dei capi). La giurisprudenza alla

metà del III d.C. inizia a crollare. In virtù di che cosa accetto e porto il consiglio al giudice? In virtù

dell’autorevolezza del giurista scelto e bontà di responso. Se le soluzioni sono congrue o meno,

giudizio che viene dato soggettivamente e mediato collettivamente. Questo caso concreto può

essere diritto.

Tutto va in base alla tollerabilità di un malessere. All’interno delle varie soluzioni casistiche c’è una

solo ratio decidendi. Non si desuma il diritto dalla regola, ma si crei la regola dal diritto realizzato.

Questo livello di tollerabilità viene deciso dal giudice che attinge dal patrimonio sociale del bonum

et aequum. Finchè era il collegio a dare un responso, attività del respondere, non c’era problema

perchè ce n’era solo uno a dare un parere ma quando i giuristi sono tanti, può succedere che le

opinioni fra loro fossero diversificate. È un fenomeno che i giuristi conoscono, ius controversum,

diritto controverso, contrastato: nascono opinioni diverse e cosa succede? In assenza di una struttura

codicistica ma casistica, in base all’autorevolezza che si verifica pragmaticamente in sede giudiziale,

prevale un parere e non un altro e successivamente una delle opinioni prevarrà presso la letteratura

giuridica e quindi gli altri giuristi. Il diritto da controverso a ius raeceptum.

Ius controversum caso 4 testo a e b. la giurisprudenza non è costante, anche in un sistema come

il nostro le diverse corti di cassazione hanno parere differenti.

In epoca repubblicana, i giuristi attuali parlano di questa come giurisprudenza cautelare, il verbo

cavere non si traduce con una singola parola ma con un concetto: attività di giuristi romani nel

predisporre strumenti negoziai idonei per soddisfare gli interessi delle parti. Costruire figure

giuridiche in veri e propri atti volontari giuridici delle parti. Realizza e soddisfa un’attività, uno scopo

che le parti vogliono realizzare. Nel principato il giurista dava da giure consulto un responso con

veridicità privata adesso lo da in base all’autorità del principe che diventa l’uomo guida dello Stato

Romano, controllo di esercito e fonti del diritto. Sembra che elevi i giuristi ad un livello più alto ma

facendo così centralizza il potere. Questo fenomeno diventerà più evidente con Adriano, origine

spagnola, quando i giuristi sono coordinati su una materia specifica, i giudici sono costretti a

rispettare quelle scelte. Nel primo secolo dopo cristo, c’è una riproduzione delle leggi comiziali,

marginali in epoche precedenti, ma è un fenomeno che si perde. Il principe in base ad una fictio, lex

de imperio, si finge che il popolo romano abbia delegato il principe a legiferare al posto suo. Nascono

le leggi imperiali. Hanno il nome di editti, constitutio antoniniana 212 d.C. concede la cittadinanza a

tutti. Il rescritto rilasciato dalla cancelleria imperiale per nome del principe, che dà una risposta su

un caso che o diventa ius o modello che circola, chiamati: scritti imperiali (modelli non vincolanti).

Decreta, decisioni giurisdizionale che il principe prende direttamente, ma il processo formulare lo

costruisce il pretore: contemporaneamente. I veri motori del diritto romano classico sono la

giurisprudenza e il pretore e in parte la cancelleria. La legge in età repubblicana ha un ruolo

marginale, oltre al I sec. d.C. non ci sono più leggi comiziali. Il senato qualche volta ha funzione

normativa (senato consulto). III sec. d.C. inizia il declino di Roma perchè il pretore ha esaurito in età

repubblicana e I sec.d.C. la sua funzione che diventa solo funzionario senza potere creativo. I giuristi

dopo il III non ci sono più. Tutto è trattenuto dal principe, dominus et deus imperatore autoritario e

assoluto e tutto rimane nelle mani della costituzione imperiale. Iniziano a circolare opere di sintesi

e semplificazione dei grandi giuristi romani precedenti. Il principe consolida attraverso una

codificazione, codici privati (codex libro) raccolta da parte dei privati delle norme imperiali.

Teodosio II 430 codificazione di codice teodosiano che raccoglie le costituzioni imperiali in

quell’anno, quasi tutte. Giustiniano non solo restituisce il 90 del diritto romano che conosciamo,

riporta i vessilli dell’impero romano a Roma, riesce a dare l’ortodossia alla chiesa cattolica.

Inizia un procedimento di fissazione del diritto romano privato e separa le fonti, raccolta da augusto

fino a Giustiniano 534. Scrive un manuale di istituzioni. Diventa automaticamente testo normativo.

Istituisce una commissione che porta a compimento il Digesto Triboniano (ministra della

giustizia), composto da professori, avvocati. È un’antologia, una selezione di brani di giuristi romani.

ha tratto il troppo e il vano nelle leggi Dante. Il digesto diventa anche un testo normativo, di legge.

Gli avvocati usano direttamente il digesto. Riduce a testo normativo una casistica di conseguenza

anche contraddittoria. Ecco che i giuristi sono costretti ad un’armonizzazione per tenere insieme la

mole di casi. Manda il digesto al papa di roma che lo tiene nel cassetto arrivano i franchi, i

borgognoni, varie lotte per difendere papato e roma nell’alto medioevo italiano quando viene

riscoperto e inizia la sua nuova vita.

Dal III sec. a.C. alla fine del III d.C. abbiamo quello che i giuristi moderni un sistema giuridico aperto

(Talamanca) sistema che trova diverse fonti di produzioni del diritto fra loro coesistenti ed è

costantemente integrato da queste fonti del diritto, tecnicamente etero integrato, integrato

dell’esterno. Il nostro è un sistema chiuso affidiamo unicamente al legislatore il monopolio di creare

diritto. Non abbiamo la dottrina che fa diritto, non abbiamo la giurisprudenza delle fonti che crea

diritto. Nel sistema romano accanto alla legge, senatoconsulto e plebiscito quello del pretore,

abbiamo il giurista. Casistica del giudice che apre e che non viene a monopolizzarsi del potere. Si

chiude con il principato e il dominato fino a Giustiniano. (da quando i giuristi creano diritto?). Equità,

diritto aperto. Aequitas canone oggettivo che aspira ad una giustizia concreta e commutativa.

Aristotele: equità ciò che integra la legge - in caso di deficienza - nel caso concreto. Anche il nostro

codice civile fa questo lavoro, dove però svolge un lavoro di sussidio nel nostro sistema.

Equitas romana travalica il dato normativo, denegare actionem (possibilità di agire

giuridicamente, possibilità di far valere una pretesa) per esempio ≠ equità italiana.

Non più in chiave storica, ma esposizione sistematica delle figure giuridiche romane in senso

sostanziale dogmatico e studiando le applicazioni. Paragone con i sistemi moderni, italiani francesi

tedeschi. Sistema del diritto romano classico (giuristi e pretore) rappresenta il modello astratto più

completo e riuscito del diritto romano rispetto agli altri modelli.

Processo civile romano sia arcaico sia classico è bipartito con due fasi distinte, in senso cronologico

e logico:

1. In iure davanti al pretore, in tribunale dove c’è sempre il pretore o surrogato di esso

(proconsole in provincia). Processo non gestito da pubblici ma di iniziativa privata. Il pretore

condenza gli elementi giuridici del caso concreto, applicazione dello ius civile o innovazione.

Conclusa questa fase (può finire anche in iure con la confessio in iure del reus, dopo aver

ammesso la propria colpa), la fase finale è la pronuncia della formula davanti alle parti che

deve essere accettata dalle parti. Sono d’accordo sulla ricostruzione giuridica che il pretore

ha operato, operata sentendo le parti (dando nome da ciò che dicono le parti, comodato ad

es.) litis contestatio fase che chiude la fase in iure davanti al pretore con effetti consuntivi

che trasformano il rapporto delle parti trasformato da sostanziale a processuale; inoltre vi

sono degli effetti preclusivi, le parti non possono produrre alcun elemento per modificare la

fattispecie e con il principio del ne bis in idem (economia processuale, risparmio del

processo) a questo punto le parti non potranno più tornare davanti al pretore per chiedere

ragione o torto su quella medesima cosa.

2. La formula viene consegnata al giudice privato, scelto dalle parti che andrà a verificare i fatti

e che deciderà in base allo iussum apud iudicem.

Ius gentium (Gaio) diritto dei popoli e delle genti, basato su una naturalis actio, naturale ragione,

il nostro è naturale, ovvio. Al contrario, Giustiniano VI sec.d.C. dice che il diritto delle genti è comune

a tutto il genere umano, a causa delle necessità umane e pratica tutti i popoli si organizzarono e

sorsero così guerre, col loro seguito di prigionie e schiavitù che sono contrarie al diritto naturale,

tutti gli uomini nascevano liberi. Introduce una terza categoria (oltre al diritto civile) e questo diritto

delle genti G. lo separa dal diritto naturale e lo rende autonomo, il diritto delle genti sorge con l’uomo

ed è contrario al diritto naturale che prevedeva tutti gli uomini liberi. Contrasto vinto dal diritto delle

genti, il diritto naturale resta sempre fermo ed immutabile al contrario del diritto delle genti, dello

Stato, positivo. Ha radici greche Sofocle, Seneca, Processo di Norimberga, precetti al di là del diritto

positivo. Componente del diritto romano a volte viene rogato e a volte derogato. Diritto civile, diritto

delle genti, diritto naturale. Con diritto civile, ius civile, si può indicare ius civile romano con

pretorio se l’antagonista è il diritto delle genti. Diritto civile contro il diritto pretorio, diritto civile è il

 

diritto arcaico. Diritto dei romani ius civile; diritto comune dei popoli di allora ius gentium.

Persone, cose e azioni Gaio, nel primo commentario dice che tutto il diritto attiene a persone

cose e azioni. Tutti gli uomini o sono liberi o sono servi. Dà per scontato cosa sia una persona

corrisponde a uomo nella logica romana. Prosopon maschera in greco, qualcosa che copre, un

ente differente rispetto alla fisicità. Ius controversum danno rilevanza alla nascita effettiva, altri che

danno rilevanza al concepimento, persona = chi è nato effettivamente, pensiero stoico. Il feto è

portio viscerum, non autonomo sotto un profilo concettuale. Pensiero medico, c’è autonomia già dal

concepimento. Capacità = attitudine ad essere titolari di diritti e doveri. Per il mondo romano non è

così. La summa divisio personarum è fra liberi e schiavi. I soggetti liberi hanno capacità giuridica al

contrario degli schiavi che non sono soggetti di diritto ma res, oggetti di diritto sui quali pende di

solito un diritto di proprietà. La capacità di agire non entra più in gioco la distinzione fra liberi e servi,

entrambi hanno capacità di agire a certe condizioni. Lo schiavo quindi ha capacità d’azione ma non

capacità giuridica, divisa in tre status:

1. Status libertatis la condizione di libero, un diritto che è stato recepito nell’età medievale

in Europa, in età moderna, vigente fino al 1900 in Germania, dà ispirazioni a tanti modelli

europei è un diritto schiavista. Costruisce tutto il diritto delle persone e degli atti compiuti

sulla dicotomia fra persone libere e schiave. Diritto valido ma inaccettabile sotto un profilo

etico-sociale-politico. Schiavitù ≠ dipendenza che è più corretto e conforme. Dramma e non

dramma allora, dramma e non dramma adesso. I romani si trovano di fronte

all’identificazione della condizione giuridica del servo. Fra le res più preziose, differenza

categoriale delle cose di mancipio fra cui ci sono i servi e qualche tipo di animali, fondi italici

(res pretiosiores) e res nec mancipi. Essendo una res è come si diventa schiavi esistono

atti in cui si acquista la proprietà, uno dei modi è la occupatio, prendere fisicamente qualcosa

che non appartiene a nessun altro (res nullius) e quindi come preda bellica. Schiavo anche

per nascita, mater semper certa est e se la madre è serva, il suo “prodotto” è

inevitabilmente schiavo. Due modi principali. Criterio interpretativo denominato come favor

libertatis posizione benevola nei confronti della libertà, humanitas ritengono più

importante il momento del concepimento ovvero in momento di libertà. Anche in caso

contrario. Addirittura secondo questo principio (metagiuridico e non tecnico, politica del

diritto) se la donna era schiava nel momento del concepimento e nel momento del parto ma

se durante i nove mesi veniva liberata il figlio era da considerarsi libero. Solo il dominus può

liberare uno schiavo manumissione, mano come simbolo di dominio, atto giuridico di

rinuncia, abdicativi in cui il soggetto rinuncia alla propria proprietà. Lo ius civile arcaico in

contrapposizione al diritto pretorio conosceva tre forme di manomissione giuste e legittime

(derivavano da legge):

a. Manomissione per verghetta dove apponendo una verghetta sullo schiavo si

rinunciava alla sua proprietà, davanti ad un magistrato. Molto semplice,

giurisprudenza pontificale.

b. In via testamentaria, disponendo delle sue ultime volontà, si poteva concedere la

libertà ad uno o più schiavi. In caso di fraintendimento (Sempronio che non fa il

fornaio ma il portiere) si hanno le scelte di far valere il nome o il compito anche se si

concede il favor liberatis

c. Censo, diritto pubblico una sorte di anagrafe fiscale le classi romane sono divise per

reddito, nel sistema di votazione delle leggi ad essere chiamati a votare è la prima

classe di censo (sistema plutocratico). Il servo veniva iscritto ad una classe censoria e

quindi dotato di un patrimonio e di conseguenza era libero come un cittadino

romano. (Gaio le chiama le tre forme antiche e legittimo dello ius civile, molto rituali

e formali). 

d. Psudo-vera Apud mensam (definita manomissione pretoria, condizione di fatto che

viene difesa dal pretore anche se non prevista dallo ius civile tipica funzione correttiva

del diritto pretorio rispetto a quello civile), a cui corrisponde ad una rivendicazione

riaffermando la proprietà dello schiavo (vindicatio in servitutem). Adsertor libertatis

può difendere lo schiavo, ma per diritto civile si è ancora proprietari dello schiavo.

Questa vindicatio si fa davanti al pretore che in verità può confermare o potrebbe

ritenere che secondo l’aequum in base ad un’interpretazione del favor libertatis,

denegatio actionem e l’azione non viene conferita conservando lo status libertatis.

Possibile anche attraverso la lettera o davanti asd amici del dominus, forme irrituali.

E quando verrà influenzato dal cristianesimo ci sarà anche la manumissio in chiesa.

La lex iunia norbiana 19 d.C. sanerà anche per diritto civile anche queste

manomissione. Manomissione giuste e legittime e quelle pretorie, attraverso non

un’altra legge ma dalla dimensione processuale.

• Status civitatis [cfr più avanti]

• Status familiae [cfr più avanti] 

Come ha capacità d’azione lo schiavo non avendo capacità giuridica, sotto un profilo tecnico non

può essere che la longa manus domini. Lo schiavo è incapace di fare atti per suo conto. C’è un

elemento importante per quanto riguarda i rapporti con i terzi, l’obbligazione naturale, in costanza

di dovere morale o sociale non si può richiedere la restituzione. (ad es. il debito di gioco, debito

sociale che si adempie). Nasce in rapporto alla schiavitù intercorre fra uno schiavo e un terzo se per

es. lo schiavo diventava debitore di una somma di denaro nei confronti di un terzo che non ha azione

per la pretesa, per volere quella somma. Non ha capacità di stare in giudizio. Unica figura che

contempla servi e terzi. Il servo essendo un oggetto ma capace di agire può intercorrere negozi con

rilevanza giuridica. Il servo diventa strumento d’impresa romana che vedono spesso servi che

contano da padrone il così detto “capitalismo antico”. Il pretore coinvolge il dominus, se non paga

il primo paga il secondo. Il dominus si può coinvolgere in diversi modi:

• Demonstratio, serve al pretore per sapere la natura del rapporto che ha costruito (testo tre

C, compravendita).

Peculio somma di denaro data al servo da parte del padrone per svolgere affari per conto suo. In

caso in cui il servo non adempisse ai suoi doveri nei confronti di un altro dominus, questo potrà avere

actionem solo nei limiti della somma del peculio. Se il dominus gabbato riesce a dimostrare che una

certa somma è stata spostata dal peculio del servo (capitale distratto) e inserita nelle rationes del

padrone per tentare di evitare rimborsi a partire dal totale peculio, il dominus gabbato ottiene

l’actionem contro il dominus del servo. Nell’azione institoria l’elemento qualificante è la preapositio,

quando uno schiavo è preposto ad una di queste due mansioni, il terzo è avvertito. [Servo

imprenditore età repubblicana]

Meccanismi imprenditoriali, il peculio è a responsabilità limitata l’imprenditore riesce a gestire il

rischio di impresa. Nell’intentio cosa devi e perchè è indicato il nome del servo, nella condemnatio

è indicato il nome del dominus. Costruito la figura del servo, capace di agire ma non giuridicamente.

Regime patrimoniale del servo. Riferimento allo status libertatis.

Cittadinanza romana, per nascita se la donna è sposata e romana oppure se il padre è cittadino

romano. Se al momento del parto è romana indipendentemente il neonato è romano. Ius sanguinis.

Concessione statale cittadinanza dall’autorità, investimento della metà del patrimonio in un’opera

pubblica, esercitato attività importante a Roma (benemerenze). Perdita della cittadinanza quando

il cittadino romano oltre ad essere condannato si perde la cittadinanza romana, si chiama la capitis

deminutio diminuzione del proprio stato di medio livello. Se invece da libero diventi servo è di livello

massimo. 

Status familae per essere capaci giuridicamente non solo quando è libero e cittadino romano e

sui iuris autonomo giuridicamente. Quando a livello familiare in linea maschile non ho ascendenti in

vita sopra di me, coloro che mi hanno generato, il padre o l’avo in linea maschile. Anche un bambino

romano libero orfano ha capacità di agire anche se con l’aiuto di un tutore. Quando invece tu sei

libero cittadino romano ma hai presso di te degli ascendenti in vita in linea maschile, tu sei non

capace giuridicamente ma in una condizione di alieni iuris, sottoposto a qualcuno (non differente da

uno schiavo per la capacità giuridica). indipendentemente dall’età che si ha (vincolo agnatizio in linea

maschile). Potestà padronale (gli schiavi), i figli (potestà patria). Anche la moglie qualora sia sposata

al marito secondo un certo regime, cum manu rito particolare in uso nel diritto arcaico, anche la

moglie entrava nella potestà del vir in qualità di figlia perdendo la capacità giuridica diventando alieni

iuris (fino al 1975).

Tutto ruota su una figura, cittadino romano libero sui iuris chiamato pater familias [lo può essere

anche un infante di tre anni privo di discendente]. 1173 CC, il debitori deve comportarsi come un

buon padre di famiglia. Ad ogni modo, nella famiglia romana al vertice c'è il pater familias. E'

probabile che nel diritto antico fosse un vero e proprio capo della famiglia, ma anche capo politico

sul territorio della famiglia. Il senato all'inizio è il gruppo dei patres e sicuramente c'era un potere

indifferenziato sui figli, servi e moglie. Aveva un potestà sui suoi sottoposti, senza separazione netta.

Norme delle XXII tavole che identificano il diritto di vita e morte, in realtà erano poteri proverbiali.

C'era una serie di prerogative. La censura controllava gli usi e costumi anche dei patres che erano

anche soggetti a sanzione. La lunghezza del potere che il padre ha sui proprio sottoposti, che

corrisponde con la durata dela della vita: è questo il carattere eccezionale. A questo solo nel tardo

antico giunsero a liberare, costringendo all'emancipazione i patres rispetto ai figli (meccanismi, però,

parziali). Il figlio è nella stessa condizione patrimoniale del servo, dotato di peculio o esercitore; si

differenzia solo con la conessione in epoca augustea del cosidetto peculio (porzione del patrimonio)

chiamato "castrense", simboleggiante l'attività militare. Augusto, in chiave politica, decide che

questi acquisti formano un peculio di proprietà del figlio di famiglia e non entrano in patrimonio al

padre. Ad un certo punto, il figlio di famiglia può essere anche altro soggetto di artes liberales,

Costantino riconosce, quindi, di un peculio maturato con l'esercizio di queste attività liberali peculio

quasi [= come se fosse] castrense. Giustiniano distingue tra un peculio avventizio, che deriva da tutti

i proventi delle attività lavorative del figlio, di proprietà del figlio, finchè il padre è in vita può

percepire i frutti e sfruttare quelle cose, l'usufrutto. Se invece il peculio non è avventizio, non nasce

dai proventi che il figlio ha ottenuto da un'attività professionale, può essere profettizio deriva da

mezzi derivanti dal padre stesso (che ti dà la taverna, gli schiavi) peculio che rimane nella proprietà

del padre.

Come si entra nella potestà paterna: (1) la donna deve essere sposata con chi è cittadino romano;

(2) se soggetto ad adozione, istituto socio-economico → spostamento forza politica, forza lavoro. Ad

rogatio, il padre adottante che adotta un sui iuris libero cittadino romano [significa che il figlio

diventa alieni iuris e così tutti quelli cui erano alieni iuris sotto il figlio precedentemente sui iuris]. Lo

spostamento di poteri economici da una parte all'altra, si andava davanti ai comizi curiati con tre

richieste, le due volontà dei soggetti + la richiesta ai comizi se erano d'accordo su questi spostamenti

familiare (Cesare adottò Ottaviano Augusto). Di diritto privato puro, l'adoptio (adozione in senso

stretto), dove si adotta un figlio di famiglia altrui. Con l'adozione si recidono i legami agneatizi col

padre originario e il figlio assume il ruolo di figlio di famiglia nell'altra. Il collegio pontificale,

prevedeva un rito sacrale a parte in cui il figlio procedeva alla detestatio sacrorum, sacrificando gli

dei mani della vecchia casa esprimendosi per gli altri. "adoptio naturam imitatum", la fecondità

sessuale si raggiunge ai 18 anni. Ad un certo punto si chiese che il padre adottante fosse più grande

di almeno 18 anni rispetto al figlio adottato. Mentre l'ad rogatium si svolge a metà fra il diritto

pubblico e privato, l'adozione in senso stretto è un istituto che viene costurito sulla falsa riga

dell'emancipazione, ovvero tre vendite fittizie in cui nell'ultima ipotesi il figlio non ricada sotto la

patria potestà di nessuno, ma in quella del padre adottante. In epoca post-classica, Diocleziano

consente ad una donna l'adozione di un figlio a seguito della morte prematura di un figlio biologico,

istituto pietistico. Forse l'influenza è quella cristiana.

Come termina: (1) determinata dalla vita del pater che esercitava fino alla morte sui figli assoggettati.

La vita media era intorno ai quarant'anni. (2) Inoltre vi è anche l'emancipazione, liberazione del

sottoposto del figlio da parte del padre, cosa che in antico avviene e non avviene. Ma durante l'età

post-classica si riteneva che il figlio raggiunta una soglia di età tale per cui si potesse liberarsi anche

con una somma di premio (praemium emancipationis).

Capacità d'agire → attitudine a compiere atti giuridicamente validi, non è uno status. Non più una

prospettiva sulla libertà o non libertà o sui, alieni iuris o cittadinanza o meno: l'unica cosa importante

è che capisca ciò che fa, ovvero quando raggiunge una certa età, la riferiscono all'età in cui il soggetto

diventa pubere/viri potenti idoneità a compiere un'attività sessuale riproduttivo, 12 per le femmine,

14 per i maschi. Al tempo stesso, non ci deve essere la presenza di malattia che incidano sulla

capacità di intendere e di volere del soggetto, fisico o psichico. Per i bambini più piccoli → in iure

capax si rende conte del disvalore, della potenzialità dell'illecito che sta compiendo. Un soggetto di

tre anni sui iuris, si pone un problema: sente la necessità che questo soggetto debba avere una

persona che abbia una corretta amministrazione negli interessi in questa persona che ha capacità di

agire: nasce la figura del tutore, tutor, tueor-tueri, difendere, prendersi cura). Istituto protettivo che

è presente già nell'antichità più remota. Servio definisce la tutela come vis ac potestas, forza idonea

a difendere e allo stesso tempo una potestas. Chiamato pupillo il protetto, proprio dello ius civile dei

romani e non lo ius gentium. Le fonti della tutela: (1) legittima, prevista dalle Tavole, il parente legato

da linea maschile più grande, l'agnato prossimo (sorella o fratello del padre). L'agnato viene

chiamato perchè ha un dovere sociale e familiare, amministrare un patrimonio ma oltre a questo ha

un vantaggio, ovvero ad essere erede nel caso morisse il pupillo. (2) testamentaria, avendo amici di

cui ci si fida maggiormente, nel testamento si può decidere che qualora il pater familias muoia può

lasciare indicazioni nel testamento, tutela testamentaria che offre più garanzie. (3) dativa, ovvero

non prevedendo niente in testamento e il bambino non ha agnati, lo Stato attraverso il pretore

stabilisce un tutore costretto a provvedere al pupillo assegnatogli. Il tutore è l'amministratore del

patrimonio e non della quotidianità, qual è il rapporto che li lega: gestione patrimoniale altrui,

negotiorum gestio. Il problema è che i Romani partono da un dato biologico: il fatto che il pupillo

parte dal primo al 14esimo giorno di vita. Non che rimanga nello stesso capacità intellettuale, infatti

intorno ai sette anni (in-fante, qui fare non possunt), non agisce integralmente, non per conto altrui

in nome proprio e non si sostituisce al pupillo (non la rappresentanza indiretta, l'agire in nome

proprio ma per conto altrui, il tutore è legato ad un rapporto negoziale che lo lega al pupillo),

[quando il tutore aliena beni del pupillo, trasferendo fonti, lui agisce per conto altrui e anche in nome

altrui, perchè è il pupillo che sostanzialmente trasferisce i beni] dai sette anni in avanti (fino ai 14)

l'infante non è più tale ma diventa infantia maiores, i soggetti maggiori rispetto all'infanzia, che

hanno già una capacità di esporre ragionamenti maturi e quindi decisioni possono anche essere

prese dal pupillo stesso, affiancandosi al tutore. Un atto complesso sotto il profilo delle

manifestazioni di volontà, coniugando la volontà del pupillo e del tutore. Il profilo della

amministrazione patrimoniale avviene in queste due grandi distinzioni (infantes, infantia maiores).

Il tutore può anche contravvenire alle aspettative varie, in tutto questo il giudice tutelare controlla

l'agire del tutore. Nelle XII tavole prevedeva un'azione, relativa alla sottrazione del patrimonio (actio

rations distraendis) era costruita prevedendo il dolo (volontarietà di commette un illecito) del tutore

e legittimato all'azione era unicamente il pupillo, ma essendo incapace d'agire era necessario

aspettare fino all'età pubere. L'agire doloso di un soggetto è un fenomeno difficile da provare. Altro

rimedio è l'azione di tutore sospetto (actio suspecti tutoris), che si accompagna all'azione che si

potesse fondatamente sospettare che il tutore non amministrava il patrimonio tutelare o in futuro

prossimo e legittimato ad esperire quest'azione non è il pupillo ma chiunque vi abbia interesse,

meccanismo della legittimazione popolare. Costruito fin dall'antichità, ci sono degli interessi anche

nell'ambito del privato che non interessano solo i singoli privati. Tutti abbiamo un interesse che

quella situazione sia portata davanti al giudice. Caduta in disuso e ritornato in vigore in merito ai

disastri ambientali, in cui anche il cattadino può incorrere in causa. Il pretore per quanto riguarda il

tutore legittimo e dativo (non testamentario), quando il tutore inizia il suo mandato gli chiede di fare

una stipulazione, contratto verbale, in cui il tutore è obbligato a promettere che il patrimonio del

pupillo rimarrà indenne (cautio rem pupilli salvam fore). Questa viene anche data con garanti

personali, soggetti che sono chiamati a garantire l'adempimento della sicurezza del tutore

garantendo [i soggetti] con il proprio patrimonio. Questo meccanismo viene chiamato stipulazione

pretoria, curiosa applicazione di un negozio fra privato che chiede il pretore nella funzione della sua

amministrazione della giustizia. Meccanismo efficace: impone e costringe il tutore ad amministrare

correttamente la propria tutela. E la posizione di tutore da officium ad onus. Ad un certo punto, lo

ius civile risponde con un ulteriore strumento ma è una vera propria azione di rendiconto finale

(iudicium tutelae, giudizio di buona fede). Secondo buona fede implica una visione oggettiva che il

giudice deve avere per verificare che il rapporto instaurato si sia svolto o meno secondo norme di

correttezza, ovvero il sentimento comune della comunità. Dolo = contrario in re ipsa fide, al dolo si

affianca la colpa non identificato dalla volontarietà, in rapporto alla trascuratezza, incapacità tecnica

e imprudenza. Attraverso questo giudizio, viene represso anche il comportamente colposo del

tutore.

*XXII tavole, Cautio pretoria, dolo, colpa.

Un soggetto capace giuridicamente e pubere essendo incapace di intendere e di volere, in uno stato

fisico e psichico, a cui viene affiancato un curatore. Curare gli affarei altrui non è difenderli (vis ac

potestas). Già le XXII tavole prevedevano una forma di cura particolare ma che aveva un senso

preciso, chiamavano come curatore gli agnati legittimi (perchè il loro patrimonio viene dissipato) che

avevano la funzione di amministrare il patrimonio del prodigale, dissipatore. Modello deontologico:

un lussurioso non è un modello da imitare ma da controllare. Dall'ipotesi del prodigo, si estende la

curatela a tutte le figure di incapacità, mentecatto (a colui che hanno preso la mente), il furiosus o il

melancolicus, che portano ad uno stato d'insania. I giudizi passavano attraverso analisi mediche e

giudizio della comunità. Il curatore in certi ambiti si comporta come tutori. Per i minori (25esimo

anno d'età, dopo essere stato pubere dai 14 o 12 anni: minori e impuberi non sono la stessa cosa)

l'istituto è quello della curatela: lex laetoria, provvedimento di ius civile in quanto legge, qualora si

accertasse che il minore avesse compiuto un atto negoziale (un contratto) e da questo negozio

avesse avuto un pregiudizio patrimoniale, vietava l'atto che non significa che si annullino gli effetti

stessi (leggi imperfette, che vietano ma non annullano) che viene corretto dal pretore che cerca di

inseguire il vero problema, ovvero annullare gli effetti dell'atto stesso. Allora il pretore fornisce uno

strumento al minore chiamato exceptio, dato a difesa del convenuto (l'eccezione con cui il convenuto

si difende è uno strumento con cui non si viene a negare di aver promesso quei mille) con cui il

pretore mette in risalto che siamo minori di 25 anni e che la lex laetoria dice che non si può

approfittare dei minori → exceptio legis laetoriae: intentio (pretesa attore) e successivamente c'è

l'exceptio eliminando così gli effetti dell'atto. Questo in caso l'effetto non si sia ancora realizzato, nel

caso in cui si è già verificato, [Mancipatio → cinque puberi, libripende, con la frase pronunciata dal

ricevitore e il silenzio del donatore portano una donazione a titolo gratuito]. In base al suo impero

si inventa, introduce un meccanismo processuale chiamato rimessa in pristino, ritornando allo stato

anteriore (restitutio in integrum propter aetatem), una mancipazione per esempio valida a livello

civilistico, l'ha fatta ma senza contemplare che il donatore era un minore. Procedimento in cui il

pretore finge che quella mancipazione non sia mai esistita.

*Exceptio, restitutio in integrum

Con questi rimedi fa sì che un curatore si affianchi al minore, che impone la propria auctoritas anche

per essere più affidabile per il commercio.

Nagozio giuridico → creato dalla scienza giuridica tedesca del '800, costruzione dogmatica molto

suggestiva e fortemente elaborata che però sembra estranea alle fonti romani, come ad alcune

tradizioni nostre. E' il massimo punto di riconoscimento del singolo individuo che manifesta la

propria volontà di un singolo individuo che pone in essere atti che hanno rilevanza giuridica.

Manifestazione diretta a conseguire risultati giuridici, rilevanti in termini di acquistop perdita o di

modifica di situazione giuridiche soggettive. E' una species di un genus di un atto giuridico. A livello

tecnico giuridico, ha una sua funzione (contratto, testamento, matrimonio).

*Fatto giuridico → fatto naturale che ha degli effetti giuridici, ad esempio lo scorrere del tempo che

comporta delle conseguenze cui il diritto attribuisce importanza

*Atto giuridico → fatto dell'uomo, comportamento dell'uomo che produce effetti giuridici, anche

non volontario che produce un effetto giuridico, ad esempio un incidente in macchina. Atto lecito,

che è l'apertura del testamento, pronunciando il testamento è l'attribuzione di beni ai parenti. Atto

giuridico, comportamento volontario o no dell'uomo che ha rilevanza giuridica.

La scienza giuridica tedesca lavorava sulle fonti romane e tutte le volte che c'erano contratti, i Romani

si concetrano sulla volontà. Elementi essenziali di un negozio giuridico [e vi saranno elementi

accidentali, sono casuali] → soggetto di diritto con (1) capacità d'agire + (2) legittimazione negoziale

(idoneo in quella posizione, colui che è idoneo a quel determinato negozio, solo il proprietario può

alienare un bene) + (3) manifestazione di volontà del soggetto, orale, scritto o comportamento -

tacito - concludente (portare alla cassa un oggetto che si vuol comprare). [Di solito sono espresse

attraverso un rito, qualcosa di ancora più evidente fra le manifestazioni espresse.] La manifestazione

di volontà viene a volte manifestata da un soggetto diverso (esempio del tutore che aliena un bene

del pupillo in nome e per conto del pupillo), c'è un caso - dunque - in cui si lascia ad altri la

responsabilità di rappresentanza (rappresentanza DIRETTA) che può nascere anche tra un accordo

tra le parti (contratto di mandato, con l'incarico di comprare ad un prezzo un bene, agendo in proprio

nome per conto del primo che lo manda ed è rappresentato INDIRETTAMENTE). Per alcuni negozi è

fonamentale la (4) forma → involucro con cui la manifestazione si presenta al mondo esterno che dà

certezza al negozio (es. "centum dare spondes", risposta: "spondeo" → in caso non sussistesse, non

è valido). La forma ha una funzione COSTITUTIVA, costituisce il negozio. In altri casi è anche solo per

certezza ed è una forma PROBATORIA, per essere più sereni per la certezza del rapporto. + (5) causa,

la funzione economico-sociale del negozio (es. in una compravendita, la forma non è importante,

quello che individua il negozio è la causa, la funzione: scambiare una cosa contro un prezzo e in caso

di cosa contro cosa - permuta -, donazione per spirito di liberalità) per rispondere ad un assetto di

interessi. In quel caso si è vincolati a quella causa, senza modifica degli effetti finali. Forma e causa

sono a volte in contrasto: nell'ambito romano, quando i giuristi romani pongono l'attenzione sulla

forma costitutva, prescinde di dare rilevanza causale, non interessa e viceversa quando c'è

trasferimento della proprietà in capo al compratore e trasferimento della proprietà di denaro in capo

al venditore. Da qui la distinzione tra negozi astratti e concreti. La volontà nel negozio astratto ha

per veicolo la forma, al contrario nell negozio concreto ha per veicolo - anche se più commesso - la

causa stessa. Anche oggi c'è il negozio astratto ad esempio cambiali o assegni. Nel negozio astratto

non hanno rilevanza elementi causali → astrazione sostanziale, gli effetti prescindono dalla causa e

dipendono esclusivamente dalla validità della forma.

Altra differenziazione →

*negozi giuridici bilaterale, contratto

*nagozi giuridici unilaterale, testamento

o

*inter vivos

*mortis causa

PATOLOGIA DELLA MANIFESTAZIONE DI VOLONTA' → stato di alterazione della manifestazione della

volontà [Cicerone racconta di un cavaliere romano in visita politica in Sicilia, Siracusa. Si ferma presso

una villa e dimora qualche giorno apprezzando il luogo. Chiede al proprietario se fosse interessato a

vendere quella villa. Il cittadino è interessato, lo congeda e lo rinvita verso il tramonto e inizia a

parlare degli affari. Il cavaliere romano vede che l'altra spiaggia, vede pescatori stanno scaricando

pesci che il cavaliere non aveva ancora visto. Questo elemento andava a definire il contratto. In

seguito torna il cittadino romano e prende possesso della villa dove - però - non vede pescatore.

Chiede perchè non ci siano e non trova risposta, capendo che non ci sono pesci. Cicerone conclude

dicendo che purtroppo in quei tempi non c'era ancora Aquildo Gallo che non aveva inventato

l'accezione di dolo: il cittadino romano era stato tratto in inganno.]

L'errore è una falsa rappresentazione della realtà. Comportamento dolus malus (dolo malvagio,

disinto dal dolus bonus ovvero la solerzia con cui il soldato doveva escogitare per ingannare il

nemico). Doluso malus pernicioso per il sistema negoziale, elemento fraudolento (delein, esca).

Definizioni di dolo (dolo omissivo, dolo simulante, N.B. non basta una definizione di dolo che preveda

esclusivamente una simulazione [Servio smentito da Labeone]).

Azione di dolo → azione repressiva del dolo da parte del pretore, si mira o al riottenimento della

cosa pagata o una condanna al risarcimento della somma pagata. Azione sussidiaria, esperita solo

se non vi sono altre azioni più idonee che non possono essere esperite in sua vece, perchè è

infamante e penale: in un mondo dove si giocava sull'affidibilità, il marchio di infamia era indecoroso.

Eccezione di dolo → il dolo va represso contro il diritto civile, secondo il senso di bonum et aequum

= all'exceptio minorile. Paralizza il dolo dell'attore.

Giudizi di buona fede nel loro interno della formula compare il riferimento alla buona fede,

contrario al dolo fraudolento, differenza ontologica, asimmetria logica. Nel giudizio di buona fede il

pretore d’ufficio chiede al giudice di valutare il rapporto posto secondo le regole di buona fede. Se

le parti entrambe si sono comportate in modo leale o meno. in senso processuale è inutile chiamare

l’eccezione o l’azione di dolo, ma basta l’appello alla buona fede. La stipulatio, contratto astratto in

cui solo la forma era rilevante, è stato un contratto molto utilizzato. L’eccezione e azione di dolo

erano molto presenti nella prassi. (7)

Oltre al fatto che la mia volontà può essere carpita [macchinazione, dolo] o coartata [minaccia,

metus causa], repressa o annullata da una minaccia di un male ingiusto. Ipotesi di vis. È sempre una

violenza di tipo morale, psicologico. Ci si trova davanti al fatto che accetti o manifesti una volontà in

quanto sottoposto ad un male ingiusto e notevole e per estensione un male che può riguardare noi

o i nostri parenti. Deve condurre in stato di metus un uomo ragionevole (constantissimus). Il male

deve essere ingiusto.

La volontà può cessare carpita o coartata. Se è coartata la volontà è repressa o annullata. È annullata

da una minaccia di un male ingiusto (è vis morale, violenza psichica). Si manifesta una volontà sotto

minaccia di un male ingiusto e notevole per te o per i tuoi congiunti. Il pretore interviene sulla

violenza: se nella stipulatio ho promesso di darti cento sotto minaccia di danno ingiusto e notevole

e io mi accordo oggi che la mia stipulatio è stata minacciata, nel momento in cui realizzi si può

opporre l’eccezione di violenza. Dopo l’intentio dell’attore, io chiedo al pretore se nulla sia avvenuto

a causa di violenza. Se si riesce a provare che la manifestazione di volontà è stata a causa di una

minaccia di un male ingiusto e notevole. Se invece si mancipa un fondo coartato, sotto un profilo

civilistico è tuo. È necessaria l’eccezione del pretore. Ipotesi che a viziare la volontà sia un errore

ovvero una falsa rappresentazione della realtà, indotto da un comportamento fraudolento. Errori

che possono nascere da una malizia. Altre volte si cade in una falsa rappresentazione della realtà a

causa di un fraintendimento, cadendo un errore (errore motivo, nella formazione della volontà). Si

distingue da questa forma di errore, l’errore ostativo quando fisicamente si compie un errore, al

momento della codificazione. Questo dolo è rilevante o no? Dipende su cosa incide l’elemento

giuridico, l’errore di diritto che verte su un dato giuridico (vendere e comprare qualcosa sia uguale a

donazione). L’errore che può essere rilevante è quello che non verte sull’ambito giuridico ma che

verte sull’ambito dei fatti. L’error facti. Quando l’errore può essere rilevante, essere fatto valere come

vizio della volontà e far annullare il negozio? Quando l’errore verte su elementi essenziali del

negozio. L’errore sulla quantità e qualità, persona ma soprattutto è rilevante l’errore scusabile.

Secondo un giudizio oggettivo possono oggettivamente essere scusati, la controparte deve capire

che sei caduto in errore. L’errore non subito ma nel principato in rapporto alla giurisprudenza

imperiale è stato riconosciuto in questi termini dai giuristi e le parti potevano far valere l’errore.

Potevano anche concedere l’exceptio sul fatto.

Accidentalia negotii i romani si pongono il problema sia per quanto riguarda inter vivos, i contratti,

sia con riguardo alle disposizioni testamentarie, manifestazioni di volontà dirette.

Condizione i romani chiamano condicio (condictio = azione di intimazione a tutela del mutuo).

Validità di un negozio al verificarsi di un obiettivo futuro e obiettivamente incerto. Il negozio è valido,

si conserva valido e se si verifica diventa anche efficace dando effetti. Due tipi di condizione, i romani

ne teorizzano una:

• Sospensiva, il negozio è valido ma gli effetti sono sospesi fino alla condizioni (se domani

pioverà ti vendo la casa, gli effetti sono sospesi)

• Risolutiva, è l’opposto: il negozio è valido, gli effetti sono subito validi ma questi effetti sono

sottoposti ad una condizione risolutiva (io ti dà in locazione la casa fino al momento in cui

mio figlio si sposerà per quando ciò accadrà il contratto si scioglierà). Dal III secolo a.C.

quando la prassi è viva e ricca.

Cavere predisporre strumenti negoziali a soddisfare i bisogni della prassi.

Ti vengo la mia bicicletta se il treno per la Valsugana delle 9.05 parte in orario. È una condizione o

no? obiettivamente non lo è. Di fatto lo siamo, ma non è un elemento futuro e incerto per questo

non è una condizione. È già conosciuto o conoscibile perchè le 9.05 sono passate. Non può costituire

condizione quella di diritto: atti che hanno efficacia se l’ordinamento prevede atti per la loro

efficacia. (1) La promessa di dote può essere valida subito ma prima per essere efficace deve essere

matrimonio. Non è condizione perchè è di diritto e l’ordinamento dice che solo in seguito al

matrimonio la dote è valida. [Condicio tacita condizione non svolta, presupposizione ovvero il

contrattuale se si verifica un avvenimento particolare (stipulazione rimarrebbe valido, se si fa

riferimento alla buona fede potrebbe non rimanere valida)]. Se la condizione è impossibile, gli effetti

non daranno mai luogo, di conseguenza è un negozio nullo, invalido. Bisogna ricreare un negozio con

condizioni possibili vitiatur et vitia (la condizione è viziata e vizia il negozio). Se la condizione è

impossibile ma, (2) (ius controversum) scuole di giuristi propongono due soluzione diverse:

proculiani, la condizione impossibile travolge l’intero negozio vitiatur et vitia, scelta di rispetto della

forma. I sabiniano sono contrari, il favor testamenti è prevalente: non considerano neanche che la

condizione sia posta e l’idea della manomissione viene eliminata. (3) se rubi quella bicicletta ti darò

cento l’elemento dedotto come condizione è un elemento in sé illecito contra legem o contra

bonas mores. C’è una condizione che ha come oggetto un elemento illecito. Non è detto che la

condizione debba essere sempre per sua natura illecita, ma anche se ti sposerai mi dovrai pagare

mille. È illecita la clausola matrimoniale, che va a non tutelare la libertà matrimoniale della donna,

condizione illecita. Qui per esempio è chiaro che di fronte ad un negozio inter vivos, questa

condizione travolge il negozio. Il problema è più delicato negli atti mortis causa, il pretore tende a

salvare il negozio sottoposto a condizione illecita, non considerando posta la condizione.

Condizioni potestative, casuali, miste casualità + potestativo

1. l’avverarsi o meno della condizione è rimesso a una delle parti che ha concluso il negozio, è

legato alla tua volontà/potestà.

2. elementi che sfuggono dalle volontà delle parti contraenti.

3. “se tu superi l’esame di istituzioni, avrai cento” io posso anche andare preparato (potestà)

ma dipende anche da elementi che non posso prevedere.

Il regime della condizione, se entro quattro anni sarai diplomato ti venderò quel determinato bene.

compravendita di oggi, sospende gli effetti del negozio fino al momento in cui sarai diplomato,

pendenza della condizione, condicio pendet. Fase di attesa perchè in entrambi si forma solo una

cosa: spes. Speranza che la condizione si realizzi. Chiaro che i romani si pongono il problema di

questa pendenza. Se ad un certo punto durante questi anni prima del diploma una delle due parti

viene meno, in questo caso potrebbe essere il negozio cade. Ma il fatto che invece conservano

questa condizione e la trasmettono agli EREDI. Io ti lascio a titolo di legato mille, cento schiavi

quando tu sarai laureato. Succede che gli schiavi ce li ha l’erede in possesso, condizione sospensiva

elemento futuro e obiettivamente incerto. È possibile che gli schiavi vengano consumati, alienati,

morti etc. bisogna tutelare l’aspettativa del legatario al momento in cui lascia una volontà. Interviene

il pretore (molto simile al tutore col pupillo) erede prometti che al momento in cui si potrà

realizzare la condizione, il patrimonio rimanga integro. Stato di pendenza. L’accertamento della

condizione. Normalmente una condizione ha anche un termine. Se non viene apposta una

condizione, in disposizioni testamentarie, non sempre viene assistito tecnicamente. Quando nella

prassi ci sono negative potestative se non salirai mai sul campidoglio ti lascerò a titolo di legato

cento. Solo alla nostra morte è possibile sapere/capire se davvero mai sei salito su campidoglio.

Strategia consideriamo la condizione non apposta (anche se non è impossibile), però si soddisfano

le pretese ma corro il rischio di non preservare la volontà del decuius. Mucio dice: imponiamo una

cautio, subito titolare del legato ma prometti solennemente di non salire sul C, al contrario dovrai

restituire il patrimonio [cautio - simile alla promessa solenne di garanzia, tipo stipulatio - muciana].

(638 CC). Oppure la condizione si realizza: ti dono la mia vigna se entro dicembre prenderai trenta

all’esame di romano (stipulatio). Avviene che entro il termine, prendi trenta. A questo punto la

condizione extitit, gli effetti di questo negozio sono riconducibili al primo maggio (giorno di

stipulazione) o 30 dicembre. Gli effetti possono essere ricondotti ex tunc, ex nunc. I romani sono

abbastanza incerti. Giustiniano li riconosce ex tunco, sono retroattivi. Come nel nostro codice.

(condizioni sospensive, risolutive, improprie, tacite, impossibili, illecite, potestative, casuali, miste)

Termine dies, condizione futura e certa. Non pone nessun problema, è un dato cronologico.

Modus/onere concerne solo le disposizioni a titolo gratuito, donazioni e testamenti a titolo

particolare (i legati). Ti darò cento chiedendoti di costruire una statua con la mia effige in piazza

duomo. Imponendo al beneficiario un onere, un peso. La donazione ha subito gli effetti. In più hanno

l’onere è chiaro che si tratta di uno strumento diverso dalla condizione. Nel caso non ci si fidasse del

prossimo si imporrebbe una condizione. Strumenti episodici un giurista, legato ad augusto

trebatio in tema di legato chiede al legatario la promessa di una cautio. Prometti che adempirai

all’onere. Se per caso il legatario non adempiva, ovviamente poteva agire mediante questa cautio,

se non la vuole fare il pretore non da

Patologia del negozio nullità del negozio che non è più valido, non è più riconosciuto

dall’ordinamento e non produce più effetti. Il negozio invalido è sempre inefficace, il negozio valido

può essere efficace subito o efficace dopo un periodo, anche se non hanno un concetto univoco.

Nullo quando è contra legem, contra bonos mores (interpretata dalla giurisprudenza). Il nostro

codice parla anche di annullabilità (la importa dal codice francese), prevede nullità quando mancano

o sono viziati elementi del negozio, può essere anche annullabile, quindi parte valido ma ha una

spada di damocle, un vizio che se fatto valere dalle controparte porta alla nullità del contratto.

Meccanismo ius civile e ius honorarium, stipulatio induco in errore mediante dolo, ti consegno un

bene viziato. Il negozio è valido per ius civile, sarai tu che in un momento successivo che con l’azione

o eccezione lo fai accertare in giudizio dal pretore che può annullare il negozio. I negozi per ius civile

partono validi e devono passare per il pretore, il signore del processo, che corregge o cambia i negozi

che partono validi.

Gaio ha un’ampia concezione delle cose res incorporales o corporales, elaborazione intellettuale del

concetto di cosa non solo le cose “quae tangi possunt”, ad esempio le obbligazioni. Concetto

concreto di cosa tutto ciò che può diventare oggetto di diritto. Alcune cosa sono all’interno o

all’esterno del nostro patrimonio. Non possono essere oggetto di diritto res divini iuris e res

pubblicae. Marciano communes omnium, per diritto naturale al genere umano, l’aria, l’acqua, il

mare, la spiaggia, il lido del mare, non sono suscettibili di diritto privato ma neanche pubblico.

 

Differenza fra cose mancipi e nec mancipi mancipio = forma di appartenenza arcaica. Mancipi

(1) terreni italici, sia urbani che rustici, (2) schiavi, (3) animali cavalcabili e somabili, (4) servitù

prediali (legati ai fondi), diritto di condurre acqua, e tre servitù [via, iter, actus] legate al passaggio

sul fondo altrui. Tutto il resto è nec mancipi. Arrivano i cammelli nel II sec, utilissimi dove siamo

arrivati noi ma non possono metterle nelle res mancipi, classificazione ferma al diritto arcaico. Gaio

dice che sono le cose più importanti, ma erano importanti per il quinto secolo a.C. quando servivano

al perfectus agricola. Non entrano seta, oro, spezie, argenti etc. etc. hanno un modo di circolazione

e trasferimento della proprietà diversa dalle res nec mancipi. Le res nec mancipi circolavano in modo

più veloce nella società. Distinzione di cose mobili e cose immobili che gioca solo in rilievo di

usucapione. Diritto dei contratti cose fungibili e infungibili. Non vengono prese in considerazione

nella propria individualità ma nel genere, denaro per esempio, al contrario una cosa irripetibile,

unica quadro, statua. Il bene fungibile spesso è anche consumabile, perchè raggiunge il suo scopo

quando viene consumato, viceversa per le distinzioni infungibili che corrispondono ai beni non

consumabili. Concetto di frutto prende a prestito dalla natura biologica, non è altro che il prodotto

naturale che i romani interpretano in maniera estensiva: tutto ciò che è il reddito della cosa, frutti

naturali (mele o argento) i frutti civili possono produrre in senso artificiale (canone di locazione). I

romani discutono sui prodotti degli animali, anche i feti. Quando la schiava produce un feto materno,

è frutto o meno? Sotto il profilo giuridico è un frutto, il principio economico soffre: ciò che nasce è

troppo importante per essere usufrutto, non perchè persona umana ma perchè schiavo che è un

bene troppo prezioso che quindi rimane del padrone proprietario.

Perchè un diritto sulla cosa, in rem, diritto reale, sia esercitato da parte del titolare del diritto,

proprietario della cosa, è necessaria e sufficiente il dovere di chiunque ad astenersi dal recare

pregiudizio a questo titolare diritto assoluto erga omnes. Azione che utilizziamo per avere azione

contro qualcuno e non erga omnes. Diritto reale: affermare che mi competa un diritto. Nell’azione

personale, Gaio dice che l’azione personale agisci nei confronti di qualcuno perchè questo dia o

faccia qualcosa a noi. 

• Diritto reale maggiore proprietà

• Diritto reale minore o parziale usufrutto, servitù, superficie, enfiteusi

Numero chiuso dei diritto reali, i diritti reali minori corrispondono ad un numero chiuso e si parlerà

di tipicità dei diritti reali. L’ordinamento ammette solo quei tipi di diritti reali costituite e non prevede

la creazione di altri. Tradizione italiana, riprendendo il codice di Nap, c’è una tipicità dei diritti reali.

Il diritto romano però non prevedeva proprio una meccanismo del genere, il fatto era che non

servivano altri diritti reali. 

Diritti reali minori di godimento ho il diritto di proprietà su una casa, la concedo ad usufrutto a

mio figlio, il mio diritto di proprietà (nuda proprietà, titolare della proprietà ma uso della cosa e frutti

civili della cosa sono del secondo soggetto). Il diritto della proprietà rimane ma su questa insiste

anche quella del figlio che ha un diritto reale minore di usufrutto che è solo una forma di godimento.

Diritti reali minori di garanzia, di garantire un credito, ad esempio l’ipoteca: una banca ha un diritto

di garanzia su una casa, un bene molto più importante del prestito (eventuale) di 10.000 euro.

Diritto di proprietà, principe dei diritti reali. I romani non definiscono, lo danno antropologicamente

in modo implicito (non proprietas, ma dominium). Diritto reali più esteso in assoluto, elasticità subita

volontariamente dal proprietario, diritto assolutamente illimitato ed è costituito da facoltà ius

utendi, usare la cosa in modo pieno ed illimitato, ius fruendi percepire i frutti, ius abutendi diritto

di disponibilità giuridica della cosa in modo pieno ed assoluto, ovvero compiere atti giuridici

qualsiasi. Sacralità della proprietà anche riportata anche dallo Statuto Albertino, 1848, io possa

sottrarre l’uso a tutti ha sempre creato problemi. Tant’è che i grandi attacchi che le ideologie del

novecento erano mirati al diritto romano. Certamente riconosceva un valore individuale, diritto con

funzioni sociali e collettive. Francesco de martino, il contributo sociale della proprietà privata nel

diritto romano. Diritto inviolabile, illimitato convissuto con esigenze del tempo, represso l’abuso del

diritto, gli atti emulativi. Proprietà = diritto individuale, anche quando il pensiero cristiano si

introduce nei romani, i padri della chiesa hanno posizioni di comunione (Atti degli apostoli),

proprietario del mondo è solo Dio, l’uomo è un usufruttuario. Il diritto romano pero continua a

preservare la proprietà privata individuale.

Diritto di proprietà esclude gli altri. Si pongono dei limiti: seguenti al 832, nascono nel diritto

romano e sono frastagliati giuridicamente: il divieto di costruire a ridosso del fondo altrui, ci

dev’essere l’ambitus, distanza minima fra una costruzione e l’altro. Inoltre situazioni aperte a ius

controversum (in particolare Sabiniani e Proculiani che si schierano): posso usare la proprietà

unicamente per nuocere all’altrui proprietà, senza ricavare nessuna utilità? I limiti ci sono soprattutto

nel diritto pubblico, le regole imperiali che ordinano di usare in bene proprio gli schiavi. Ricorda

la proprietà è quasi esclusivamente personale e non solidale che ha la sua funzione solo in senso

classico, sodales coloro che sono uniti in un certo gruppo, ad esempio la famiglia agnatizia. C’è

sempre l’idea che questo gruppo in linea maschile, sovraintenda alla proprietà. Come si diventa

proprietari: titolo originario per la prima volta il diritto di proprietà si forma su una determinata res.

L’acquisto a titolo derivativo, la proprietà viene trasmessa da un soggetto dante causa, ad un altro

soggetto avente causa, un diritto di proprietà che preesiste al negozio. I romani non utilizzano questo

modo. Però i romani distinguono a seconda che sia ius civiles o ius gentium, siano dei romani o

comuni anche agli altri popoli acquisto di proprietà ≠ modalità di trasferimento.

ORIGINARIO

1. Occupazione, ovvero come si cade in schiavitù se la res (lo schiavo) è bottino di guerra.

Implica contatto fisico della cosa presa e portata a sé. Una res derelicta (dismette con atto

abdicativo, lasciato volontariamente) o nullius (preda bellica, nemico e res che appartengono

al nemico).

2. Alluvione o avulsione, elementi che appartenevano a singole proprietà che si uniscono. Es:

da un fondo, una parte si può staccare e può essere spostata da un fondo ad un altro.

3. Edificazione, accessione, un determinato bene viene ad accedere ad un altro bene di un altro

proprietario. Un’accessione di un bene mobile ad un bene immobile. Uno studente usa un

quaderno altrui per scrivere gli appunti, a questo punto di chi è del foglio? Oppure seminare

un fondo altrui con i propri semi.

1. a. Il proprietario di un fondo costruisce un edificio con i materiali di un terzo. I

romani hanno un principio fondamentale: “tutto ciò che sta sulla superficie inerisce

al proprietario del suolo [ad sidera ad infera]”, forze attrattive del dominium. Non

tolgono il diritto di proprietà al proprietario dei materiale che diventa un dominium

quiescente che si risveglia quando quell’edificio o per volontà del proprietà o per

effetti naturali. Solitamente si teneva in piedi, quindi ad una proprietà singola e non

condominiale. Il recupero di materiale adibito alla costruzione è molto in voga

nell’antichità, la trabeazione in legno.

2. b. Il proprietario dei materiali costruisce su fondo altrui. Le opzioni sono:

• i. Ex fide bona regola soggettiva, stato psicologico in cui si dimostra di

ignorare di ledere un diritto altrui: non è consapevole di ledere un diritto

altrui. Io, proprietario del fondo con miei materiali, costruisco sul tuo fondo:

tutto in mano al proprietario del fondo con il secondo soggetto che ha un

dominium quiescente.

• ii. Ex fide mala consapevolezza di ledere un diritto altrui. Edificio costruito

in malafede con miei materiali sul tuo fondo “superficie solo cedet” quindi

tutto in mano al proprietario del fondo e l’altro rimane con un dominium non-

quiescente (eventualmente potrebbe essere un modo per fare una donazione

ad altrui).

4. Specificazione Esempio: io trovo un tronco di legno lo prendo e lo lavoro in modo tale da

costruirne una scultura grezza, il legno è di un altro e non di colui che l’ha lavorato. La cosa

può comportare un problema serio e la proprietà va sempre preservata al singolo.

Specificatio artefix che crea una nova specie. È dell’artefice o del proprietario dei

 

materiali? Proculiani artefice (ideologicamente supremazia al lavoro), Sabiniani

proprietario (ideologicamente supremazia del diritto di proprietà come opzione giuridica):

sotto vi sono attenzioni giuridiche ed ideologiche differenti. Fine ‘800 diritto del lavoro,

concepire un diritto civile. Viene risolta nel diritto postclassico giustinianeo, su un passo

dubbio del giurista Paolo si elabora questa soluzione: nova species proprietario dei materiali

se la cosa può tornare al suo stato originale. In caso contrario l’artefice. Diventa comune ius

controversum. 

5. Condominio si viene a determinare confusione o commistione di più beni, beni fungibili.

Esempio: io all’insaputa che quella botte contenga il tuo olio, metto anche il mio olio.

Diventiamo comproprietari nei limiti della proporzione (ripescato dall’overuling di CL in

tempi moderni).

Occupazione, alluvione/avulsione, edificazione, specificazione, condominio

DERIVATIVO 

• Mancipatio solo res mancipi.

• In iure cessio finta rivendicazioni di res nec mancipi e res mancipi

• Traditio (consegna) consegna fisica delle res nec mancipi. Può comportare un naturalis

possessio, ovvero una [1] detenzione naturale che non implica una proprietà; oppure il [2]

possesso, un comportamento di un soggetto con l’animus del proprietario, che però

riconosce la proprietà di un altro soggetto terzo. Con la semplice traditio non c’è possibilità

di capire cosa sta succedendo in un’eventuale dinamica = atto neutro. Perchè si trasferisca

una [3] proprietà non mancipi corporale (non detenzione o possesso) la traditio deve avere

due requisiti:

▪ Tradens, dante causa, che deve essere proprietario del bene

▪ Causa negoziale che giustifica il trasferimento della proprietà.

Mancipatio negozio astratto, perchè non emerge la causa ma emerge solo la forma (si sta

trasferendo la proprietà da un soggetto ad un altro, non c’è il perchè).

La traditio negozio astratto e causale [a causa variabile] la causa può variare ma deve emergere.

È astratto perchè addirittura potrebbe non essere neanche trasferimento di proprietà, ma ponendo

che fosse questo il caso del trasferimento di priorità la causa negoziale deve essere giustificata. Può

essere simbolica, ovvero trasferire non pezzi singoli uno alla volta ma un simbolo che rappresenta

l’insieme. Oppure brevi manu, per mutare da detenzione naturale a proprietà.

• [La] usucapione istituto di ius civile, già presente nelle XII tavole. Fondata sulla parola usus

e capere, prendere, acquistare la proprietà, attraverso l’uso di una cosa. Acquisto, dunque,

di una proprietà mediante l’uso di una res a lungo termine. I Romani lo concepiscono secondo

certe norme: 

1. Possessio (/usus) qui è chiaro che la possessio ha come elemento identificativo,

l’utilizzo uti dominus, come se ne fossi il proprietario legittimo e non riconosci l’altrui

proprietà. 

2. (Bona) fides bisogna essere in uno stato psicologico in cui si ignora di ledere un

diritto altrui. Uno stato psicologico di malafede che matura successivamente non

nuoce una malafede non nuoce all’usucapione, al momento in cui inizia il possesso

è necessario essere in buona fede, se successivamente si ha consapevolezza che la

cosa appartiene ad altri, questo stato non nuoce al soggetto possidente. Deroga

molto forte l’ordinamento riconosce che il soggetto in malafede successiva

acquista la proprietà altrui.

3. Tempus decorso rapido, un anno per i beni mobili, due per gli immobili. [Cicerone

 c’era un proprietario di un fondo italico che aveva lasciato il possesso ad un altro


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7 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santucci Gianni.

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