Diritto romano

APPUNTI SBOBINATI DELL’INTERO CORSO DI DIRITTO ROMANO

(Prof. Santucci – università degli studi di TRENTO) 31 marzo 2008



Oggetto del corso diritto romano e categorie civilistiche attuali

Sarà quindi un discorso dogmatico e di teoria generale del diritto privato

FONTI DEL DIRITTO ROMANO

 distinzione fra un sistema giuridico aperto e chiuso

distinzione, importante e diffusa in dottrina, che riguarda le fonti di produzione del diritto, cioè

come il diritto si crea

sistema che trova in diversi organi di produzione del diritto la propria origine (

APERTO = non in un’unica

), non per questo mettendo in discussione la legge come norma astratta dello Stato,

fonte

ma ammettendo una etero-integrazione dei principi anche da altre fonti

( )

esempio attuale è il sistema di common law

sistema che ha come fondamento unicamente la legge

CHIUSO = ( )

intesa come provvedimento astratto derivante dallo Stato



esperienza giuridica europea continentale sono sistemi tendenzialmente chiusi!

( che ruotano attorno al codice civile normalmente)

“tendenzialmente” perchè vi sono altri organi, oltre il legislatore, che possono produrre diritto:

- i privati con l’autonomia contrattuale ( )

ma il contratto ha valore solo tra le parti

- consuetudini e usi ( )



ma solo se il legislatore le richiama trovano forza ecco la centralità del legislatore

- giurisprudenza ( )



che formalmente non è norma ma nella sostanza sì dà un orientamento che è rilevante



 diritto romano classico sistema tendenzialmente aperto!

che non trova nella legge l’unico strumento di produzione del diritto MA vi sono più voci

perchè il diritto romano è un fenomeno molto complesso

MA ATT

ed è comprensibile visto che la sua storia principale si colloca tra il III sec. a.C. e il III sec. d.C.

( )

cioè dall’epoca della piena repubblica, dei consoli che guerreggiano, fino alla fine del Principato con Diocleziano

 fonti di produzione del diritto romano classico:



edicta dei pretori che riconoscono azioni al soggetto per la tutela processuale di

1. situazioni giuridiche

Il pensiero giuridico romano non conosce la categoria dei diritti soggettivi

( = posizioni sostanziali attributiva di alcune facoltà che l’ordinamento riconosce e attribuisce a un determinato soggetto di diritto

)

es. sono proprietario di un oggetto =posizione sostanziale che l’ordinamento giuridico italiano riconosce

prevede delle azioni a tutela di questi diritti ( )

MA nell’ es. azione di rivendica, illecito extracontrattuale, etc

 non vede dunque il soggetto nella sua sostanza ma passa direttamente alla sua protezione!

il soggetto “actionem in rem habet”

 questo denota come il momento della creazione del diritto avviene attraverso la concessione o

meno di azioni, avviene cioè nella prospettiva processuale!

 di conseguenza dobbiamo posare la nostra attenzione non più sulla creazione di categorie di



diritto soggettivo ma sulla creazione di azioni e chi crea azioni è il pretore!

= magistrato competente della giurisdizione urbana, extraurbana, peregrina che emana un editto (avendo

lo ius edicendi) nel quale riconosce tutela processuale a situazioni giuridiche e in qsto modo crea diritto

si potrebbe replicare che, essendo un magistrato in senso romano cioè reggitore della politica romana,

il diritto da lui creato sarebbe diritto di emanazione statale

- il magistrato cambia di anno in anno

MA - cambia dunque l’editto di anno in anno

- quando crea l’editto lo fa unicamente perchè ha una responsabilità di giurisdizione

(è soggetto autonomo rispetto all’entità statale



responsa dei giuristi pareri/opinioni dei giuristi che riguardano il diritto privato

2. (la stragrande maggioranza del diritto privato avviene ad opera dei giuristi)

i giuristi quando creano diritto ( ) danno responsi ( ) a coloro che li interrogano

come? a chi?

( )perchè hanno un problema giuridico-pratico che troverà soluzione o in atto stragiudiziale

perchè?

( ) o in una sede giudiziale del processo ( )

cioè in una composizione amichevole nn più amichevole

il parere del giurista può trovare varie forme di diffusione:

- o si diffonde unicamente attraverso le sue opere scritte e la raccolta dei suoi responsa

- oppure circola attraverso la sua soluzione giudiziale

 in definitiva ora il pretore, ora il giudice privato fanno propria la soluzione che il giurista offre al cliente

 quindi nel d. romano la sentenza vale tra le parti ma in più a sua volta può offrire un modello per altre

questioni simili (concetto di analogia = si va a vedere un caso simile come era stato risolto, la ratio

decidendi di quel precedente giudizio, cioè il principio di diritto che lo aveva dominato)

MA fenomeno dello ius controversum

Il d.romano cresce secondo dei meccanismi multiformi, che possono creare però contraddizioni

 può succedere cioè che si diano soluzioni diverse per il medesimo caso (un giurista dice A, l’altro dice

non A) entrambe le soluzioni possono diventare diritto ma sicuramente non lo possono diventare insieme!

 abbiamo quindi un diritto che si crea in modi differenti e anche in modo contrastante!

come si supera la contraddizione? secondo un criterio cronologico: è il giudizio posteriore, depositato dal

giurista con sententia (=opinione del giurista), che prevale sulle altre opinioni (le altre non sono più diritto e

cadono nell’oblio)

non è più ius controversum ma ius receptum (= diritto recepito, uniforme e prevalente)

 è quindi un meccanismo/atteggiamento differente da quello che ci aspettiamo da un legislatore!



diritto del P rincipe è diritto creato dallo Stato incarnato nella figura del Principe

3.

il principe crea la costituzione imperiale MA sempre in modo casisitico (=procedendo per casi)

stesso meccanismo: la soluzione (rescripta) data dal Principe vale come giudizio per il caso

concreto sottopostogli ma costituisce anche un autorevole exemplum (cioè esempio per eventuali



future cause simili) anche il principe che opera con una costituzione di tipo particolare

(rescripta) crea dei precedenti, un diritto di per sé molto autorevole

 fonti di produzione del diritto romano post-classico:

Il sistema romano classico procede felicemente per molti secoli fino al III sec d.C

Poi si apre l’ultima grande epoca del diritto romano l’epoca post-classica ( )

detta anche del tardo antico

IV-V-VI sec d. C.

( invasioni barbariche molto frequenti nella parte occidentale, meno nella parte orientale; caduta dell’impero romano d’occidente nel 476

d.C e solo nel 1453 l’impero romano bizzantino ; invasioni considerate più come delle immigrazioni che comportarono problemi etnici e

religiosi che poi incisero nella stabilità dell’impero)

Cosa cambia a livello delle fonti? 

Cambia innanzitutto la concezione del potere! fenomeno crescente dello statalismo che vede



l’ impero come forma dominante. Il che si riverbera sul sistema delle fonti inevitabilmente nello



Stato confluisce il potere di creare diritto e allora il sistema si chiude!

per cui da Costantino in avanti abbiamo:

un proliferare delle costituzioni imperiali ( )

generali e non più particolari

- i giuristi vengono posti in posizione sussidiaria ( non ci sono più generazioni di giuristi ma solo le loro

- )

opere continuano a vivere, rappresentano un sapere morto utilizzato e divulgato dagli interpreti

finché nel VI sec. Giustiniano ( ) fissa/cristallizza la giurisprudenza

esempio max di sistema chiuso

- nel Digesto ( =ricca antologia di brani tratti dalle opere dei giuristi, in particolare responsi; ma è un sapere

)

morto 3-4-5-6 secoli prima

di conseguenza i giuristi non avranno più la possibilità di creare diritto MA solo il legislatore

- lo creerà ( )

Giustiniano dice di essere la legge!

il Digesto assume valore di legge: diventa cioè norma ma norma che non deriva dai giuristi

- MA dall’autorità dell’imperatore!

Conclusioni:

 anche il d. romano in fondo conosce questa chiusura del sistema



sistema che si riapre nell’età medioevale e moderna perchè il diritto comune è un diritto, anche se in via

( )

sussidiaria, di giuristi glossatori e commentatori creano con le loro opere scientifiche il diritto

 ci troviamo di fronte a fonti di giuristi ( ) tratte dal Digesto o da altre

raramente anche a fonti del pretore

opere per cui dobbiamo sempre fare un lavoro di recupero della loro storicità anche se le

vediamo nella fisicità del Digesto

 il sistema romano classico sicuramente è caratterizzato da una apertura a più voci nella



creazione del diritto privato! invece il d. romano dell’epoca post-classica si chiude

1 aprile 2008

(Prima pagina della dispensa). Fonti fondamentali sul diritto privato romano. Sono fonti molto

note.

OBBLIGAZIONI

 È un po' generico dire che sono fonti del diritto ( )

per fonti del diritto intendiamo quell'organo che produce diritto

Le obbligazioni conoscono un meccanismo che riguarda le fonti delle obbligazioni.

obbligazione:

- è quella figura giuridica che conosce due soggetti ( )

un debitore e un creditore

- è un vincolo giuridico che obbliga un soggetto ad una prestazione: il dare, il fare e il prestare.

Questo è lo schema minimale. Questo schema lo troviamo un po' dappertutto.

( esempi: prendiamo il diritto di famiglia. Se io sono un tutore. Sorgono in me dei confronti del pupillo: l'obbligo che io

amministri il suo patrimonio secondo certi criteri; oppure il legato per damnationem: l'erede è obbligato a consegnare

)

alcune cose determinate al legatario

- la situazione che per noi è più consueta riguarda il contratto che porta un soggetto ad impegnarsi

volontariamente nei confronti di un altro soggetto;

- l'obbligazione può sorgere anche da fatto illecito.

- Il diritto romano ha elaborato il concetto di obbligazione ( ).

che altri diritti antichi non conoscono

- il giurista Gaio vede che la figura delle obbligazioni ritorna nella sua tripartizione, la isola e parla

di fonti delle obbligazioni.

- si parla dunque delle situazioni che creano questo vincolo giuridico. Quali sono le fonti delle

obbligazioni per Gaio? Contratto, fatto illecito. Però vi sono situazioni in cui effettivamente sorgono

obbligazioni non da contratto né da delitto. Gaio pensa alla condictio indebiti. Esempio: io devo

100 a Tizio; però pago il mio debito a Caio. A questo punto chi ha ricevuto per errore è tenuto a

restituire. Non è un contratto né un delitto (oggi si parla di fatto illecito). Oppure quando si gestisce

un affare: io gestisco la casa quando tu sei in ferie. Succede un incidente e la casa si rompe, io

pago un operaio per la riparazione effettuata. Tu sei tenuto a rimborsare. Gaio parla di tripartizione

e Giustiniano arriverà alla quadripartizione (i quasi delitti e i quasi contratti). Il nostro codice civile

accoglie la tripartizione (contratto, fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrre

obbligazioni).

Si inizia a introdurre il problema della responsabilità. A un certo punto ci troviamo di fronte

all'idea che l'obbligazione sia un vincolo. Il fatto che sia un vincolo (e i giuristi romani usano il

termine vinculum che vuol dire catena) rende icasticamente l'idea: il vincolo (la catena) comporta

un obbligo, un costringimento fisico. Questo ci fa capire come dalla obbligazione non adempiuta e

non rispetta nasca una sanzione di tipo giuridico. Il concetto di responsabilità è un concetto

moderno e molto generale, quasi generico. Come possiamo definire la responsabilità? I manuali

tendono a non definire la responsabilità. Si parla piuttosto di inadempimento (in ambito

contrattuale). Il manuale di Cannata apre il suo discorso sulla responsabilità indicandola come uno

stato di soggezione del debitore. Questo stato di soggezione è nei confronti di un altro soggetto

che ha una pretesa nei confronti del debitore. Questa pretesa (questo è il punto nodale) è una

pretesa che l'ordinamento riconosce come legittima. La riconosce come legittima perché riconosce

al creditore un'azione. L'azione non è altro che lo strumento per far valere in giudizio un proprio

diritto sostanziale. Inizialmente questa soggezione era evocata dai termini del vincolo, della solutio,

costrizione – vedi definizione di Giustiniano a pagina 2 delle fotocopie.

Abbiamo chiarito il concetto di responsabilità. I pandettisti tedeschi (in particolare Brinz)

scrivono la nozione di responsabilità nelle fonti romane. Brinz parla di debito e di responsabilità.

Torniamo alla concezione dell'obbligazione: il creditore deve dare, fare, prestare. Quel “deve fare

o dare” è il debito, qualora il debito non sia soddisfatto nasce uno stato di permanenza del debitore

che è la responsabilità (è il suo permanere in uno stato di soggezione nei confronti del creditore).

Noi studiamo quando ci sia responsabilità e quando non ci sia, e come si raggiunga e costruisca

questa idea di responsabilità.

Dobbiamo tornare al diritto romano, e riprendere quanto detto ieri: i romani non concepiscono il

diritto soggettivo, ma conoscono le azioni. Il momento che interessa il giurista romano è l'azione. È

il riconoscimento di situazioni sostanziali attraverso il processo.

Il processo formulare.

Il processo formulare, storicamente è un processo che si svolge in età pre-classica e classica.

Ha come protagonista il pretore, e lo ha come protagonista in quella fase che chiamiamo istruttoria

(anche se il termine è scorretto); cioè in quella fase in cui le parti si presentano davanti al pretore

esponendo le loro pretese, questo valutando solo l'ambito del diritto, riconduce tutto a una

fattispecie giuridica. Il meccanismo fondamentale è la formula: cioè quella descrizione in termini

processuali di un istituto sostanziale. Le parti della formula che a noi ora interessano sono due: la

pretesa giuridica (il petitum e la causa petendi), che si chiama intentio. Successivamente alla

pretesa giuridica c'è la condanna. La condanna si chiama così, ma non è necessariamente una

condanna. La formula è costruita in modo ipotetico e alternativo: se Caio avrà prestato a Mevio

100 e Mevio non li ha restituiti, tu giudice condanna Mevio; se li ha restituiti, tu assolvi. Quindi noi

la chiamiamo condanna, ma in quella parte è contenuta anche l'assoluzione. Quindi intentio e

condemnatio. L'intentio può essere certa o incerta. L'intentio certa è la richiesta di una cosa

specifica o di una quantità certa. Esempio: mutuo, io presto 1000. Al momento in cui il debito

scade, il mio diritto di credito è di riavere i mille. Ma facciamo l'esempio di una compravendita. Io

mi sono impegnato a venderti lo schiavo A, ma ti porto lo schiavo B. A questo punto il compratore,

cosa pretendeva? Che si portasse lo schiavo. Ma il rapporto di compravendita è più complesso.

Essendo una situazione più complessa, ed essendoci un fascio di prestazioni che variano tra il

dare e il fare, l'intentio in questo caso è incerta. A questo punto il pretore dice al giudice di

condannare il debitore a fare tutto ciò che doveva fare in buona fede per adempiere l'obbligazione.

L'intentio può essere certa o incerta a seconda dei momenti. Rimane un'altra parte della formula

abbastanza importante.

La pretesa è lo strumento posto a tutela dell'interesse processuale dell'attore. A tutela, invece,

del convenuto cosa abbiamo? L'eccezione. Con l'eccezione si dice, normalmente, che il

convenuto paralizza la pretesa attorea. L'eccezione in diritto romano, ha una particolare funzione:

se per esempio io sono tuo debitore di 1000 in virtù di un contratto di mutuo, al momento

convenuto io non restituisco il dovuto. Tu agisci con un'azione molto semplice (che è l'azione che

tutela il mutuo), e con la tua intentio certa pretendi che io restituisca i 1000. la formula sarà più o

meno così: giudice, se accerti che Tizio non ha pagato i 1000 condannalo al pagamento; se accerti

che ha pagato, assolvilo. Se io voglio far valere un'eccezione nei tuoi confronti, la mia eccezione

che contenuto potrà avere? Potrei eccepire di averli già restituiti o di non averli mai avuti. Però tale

contenuto non ha bisogno di un'eccezione, perché è già nel contenuto ipotetico della formula.

Questa “eccezione” è già contenuta nella parte della formula che contiene l'assoluzione.

L'eccezione porta alla luce degli elementi che il giudice non può conoscere. Per esempio il dolo. Io

ho ricevuto 1000 da te, ma in virtù di un tuo dolo, e quindi a un certo punto, io non restituisco più a

causa di un tuo comportamento doloso che mi impedisce di restituire. L'eccezione porta a

conoscenza dei fatti che il giudice non conosce. Non è semplicemente la pretesa, ma è un negare

in virtù di fatti nuovi che vengono portati.

Altra cosa abbastanza importante è capire il meccanismo fra ius civile e ius honorarium. Con

ius honorarium intendiamo il diritto pretorio. Noi lo chiamiamo diritto, quindi è una visione

sostanziale, ma è costruito attraverso il processo, attraverso le azioni. Sono le azioni tipiche del

pretore, cioè quelle che costruisce, “inventa”, lui. Si distingue dal diritto civile, che nasce da altri

organismi di produzione che sono legati alla civitas (il senatoconsulto, il parere, ecc). Il pretore ha

la capacità di innovare e superare il diritto civile, ma non lo pu&