Diritto romano

- Noi siamo abituati a leggere norme del codice che ci danno categorie generali

( art. 1176: il debitore è responsabile secondo al diligenza del buon padre di famiglia nell’adempimento dell’obbligazione; collegato

)

all’ 1218: il debitore è sempre responsabile a meno che non dimostri che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile

- invece il giurista romano espone un documentario casistico, una serie di situazioni fra loro

diverse ma cmq ricollegabili da una dogmatica implicita, da una coerenza nel ragionamento

è una casistica cioè che ha sempre come riferimento implicito lo stesso ordine di idee

infatti non sono ipotesi in contrasto fra di loro (potrebbero apparire a volte ma non è così)

ecco perchè non troviamo né definizioni né clausole generali, ma troviamo una casistica che

ha dietro una ratio communis

altro aspetto della responsabilità contrattuale..........

PRINCIPIO DELL’UTILITAS CONTRAHENTIUM

verificare se ogni debitore risponde per dolo, colpa o custodia

e se risponde per colpa verificare anche per quale tipo di colpa risponde

idea di fondo: tutti i debitori di un medesimo tipo di contratto dovrebbero rispondere per

inadempimento al medesimo modo

 cioè ogni debitore nel nostro ordinamento risponde sempre per dolo e per colpa

ma è davvero così????

andiamo alle fonti....

D. 30, 108, 12 (Africanus) pag. 14

 passo del giurista romano Africanus ( )

originario della parte nord dell’Africa che faceva parte dell’impero

passo in cui si esprime il principio di utilità dei contraenti

(utilitas: intesa in senso economico del termine, cioè come vantaggio patrimoniale)

: se entrambi i contraenti ricevono vantaggio patrimoniale dal contratto,

Africanus fa un’osservazione sono entrambi responsabili in modo simmetrico per dolo e per colpa

se vi è solo un soggetto che riceve vantaggio dal contratto,

MA

il contraente che non riceve alcun vantaggio si troverà ad essere

responsabile unicamente per dolo

 principio che equivale a “ech comoda eius et incomoda”

( )

= parimenti ricevi vantaggi e svantaggi dalla cosa

es. contratto di deposito che normalmente è gratuito ( )

anche oggi il nostro ordinamento lo presume gratuito

la cosa deve essere obbligatoriamente restituita a richiesta del depositante

il depositante ha il vantaggio di depositare la cosa e in cambio di nessun corrispettivo;

invece il depositario non ha vantaggi ma solo l’onere di conservare presso di sé la cosa

 è ovvio che l’ordinamento attribuisca al depositario la responsabilità più limitata possibile:

il dolo ( ), cioè quando volontariamente arrechi danno alla cosa

che è sempre sanzionato!

 il depositario non sarà responsabile né per colpa né per custodia unicamente per dolo!

MA

( )

vedi testo: Gaio 207, pag. 13

D. 13, 6, 5, 2-3 (Ulpiano)

 in questo passo Ulpiano elabora una vera e propria regola generale circa il comodato....

Ulpiano prima fa delle distinzioni fra i vari contratti in base proprio al principio di utilità:

- riporta il deposito come es. classico di contratto che comporta solo responsabilità per dolo

- riporta le ipotesi di contratti di società, compravendita, dote, locazione e pegno come esempi

di responsabilità allargata alla colpa

poi osserva che nel contratto di comodato l’utilità è per lo più solo del comodatario

 e per tanto appare corretto attribuire al comodatario:

- oltre alla responsabilità per dolo

- anche quella per colpa e diligenza

- e addirittura anche la responsabilità del caso fortuito, se c’è stata previa stima delle cose date

 la responsabilità del comodatario è la più gravosa di tutte!

Gaio parla di responsabilità per custodia tecnica, e non per caso fortuito! ( )

ATT! vedi D. 13, 6, 18 pag. 13

e quindi, non essendoci clausola estimatoria, si esclude la responsabilità per caso fortuito

 si può discutere sul fatto che si tratti solamente di responsabilità per custodia o anche per caso

fortuito previa stima, la questione è controversa....

in ogni caso, entrambi i giuristi romani fanno leva sulla stessa argomentazione

MA

( )

il fatto che il comodante non riceve alcuna utilità dal contratto anzi fa un “favore” al comodatario, che invece riceve solo vantaggi

che li porta a gravare enormemente la responsabilità del comodatario

conclusione:

 non vi è un criterio uniforme di interpretazione

MA vi è una regula che estende o comprime la responsabilità del debitore

a seconda che il debitore riceva o non riceva un vantaggio:

- ( )

estende la responsabilità qualora riceva un vantaggio addirittura al max se il vantaggio è esclusivo

- comprime la responsabilità qualora non riceva vantaggio

 questa è la regola generale, poi vi sono delle applicazioni ( )

vedi lezione successiva 30 aprile 2008

...continuazione argomento utilità dei contraenti....

 nella lezione precedente, abbiamo visto che:

- la visione dei giuristi romani è dettata da un criterio in termini di buon senso:

(

se una dei contraenti ricava una utilità dal negozio termine che individua sia il contratto che il quasi-contratto, infatti il

) appare

criterio dell’utilitas contrahentium non è legato al contratto ma in generale al negozio giuridico, atti diciamo volontari ;

ragionevole che la sua responsabilità abbia un certo livello, direttamente proporzionale al vantaggio che riceve

- ( )

i casi limiti sono quello del depositario gratuito e quello del comodatario

la cui responsabilità è legata unicamente al dolo

( la cui responsabilità è portata agli estremi comprendendo anche la custodia tecnica o addirittura, secondo Ulpiano, il rischio per il



)

perimento fortuito del bene

( )

D. 30, 108, 12 pag 14

l’utilitas contrahentium viene rapportata dal giurista Africanus ai contratti di buona fede

 allora è plausibile pensare che questo criterio nasca dall’esigenza che le parti debbano

rapportarsi fra di loro secondo correttezza sostanziale, intesa come lealtà nei rapporti

per verificarne il significato più intrinseco, possiamo rifarci al concetto di equità

( )

nell'ambito romano, non è un concetto che ha caratterizzazioni etiche e morali

= come quella cristiana e canonica

è semplicemente il raggiungimento di un equilibrio in termini strettamente patrimoniali tra le parti

( ) ( )

se dò 5 devo essere responsabile per 5 vi sono altre facce dell’equità romana ma questa è l'unica che ci interessa ora

 è distribuzione proporzionale tra le parti dei rischi e dei vantaggi che nascono da qualunque negozio

 questo suo essere fondato sull’equità rende il principio dell'utilità dei contraenti molto variabile 

D. 13, 6, 18 (Gaio) (pag. 13 e 14)

 abbiamo già descritto il comodato come contratto unicamente nell'interesse del comodatario

giustamente si può pensare che non sia costruito solo in quella determinata prospettiva

MA

ma che in certe situazioni ci sia vantaggio per entrambi i contraenti

organizzazione di un banchetto insieme; uno soggetto fornisce la struttura, l'altro l'argenteria

caso: l'interesse a che il soggetto fornisca l'argenteria è solo dell'altra parte? no...

quaestio: per entrambi c’è utilità,visto che insieme organizzano il banchetto

soluzione:  non si ricade nella tipicità causale del comodato perchè si soddisfano più interessi:

non solo quello del comodatario ma quello di entrambi di organizzare l’evento

 è chiaro allora che qualora il bene dato in comodato venga deteriorato o smarrito

la responsabilità ( ) potrebbe essere

che secondo il regime normale del comodato sarebbe solo per dolo

estesa anche alla colpa

D. 13, 6, 5, 10 (Ulpiano) (pag 16)

celebrazione di un matrimonio che implica il se deducere )

caso 1: (=portare la moglie presso la casa dello sposo

ma la moglie ha un decoro socio-economico diverso e minore rispetto a quello del marito;

questi allora fornisce in comodato alla moglie dei gioielli che però vanno persi

questo comodato è nell’interesse esclusivo della moglie? no...

quaestio: questo comodato era unicamente nell'interesse del marito non della sposa!

soluzione: affinché il decoro della sposa fosse conforme a quello dello sposo

 la responsabilità della moglie è la più lieve possibile: limitata al dolo

...similmente...

: pretore che presta le strutture di scena a un gruppo di teatranti, affinché questi allestiscano

caso 2 uno spettacolo in funzione della campagna elettorale del pretore

ma nasce una responsabilità a carico dei teatranti

il comodato era, non tanto nell’interesse dei teatranti, quanto nell’interesse del pretore

soluzione:  ai teatranti si riconosce solo la responsabilità legata al dolo

? l’utilitas contrahentium è criterio dalla tenuta costante o cedevole di fronte ad altre situazioni?

 vi sono alcuni contratti in cui questo criterio non sembra essere applicato con rigore

o dove quanto meno è discussa la sua applicazione a livello casistico-giurisprudenziale 

1. ipotesi del mandato

 mandato = contratto consensuale, che si presume gratuito

- nel nostro ordinamento è un contratto con cui un soggetto ( ) dà incarico ad un altro

mandante

soggetto ( ) di compiere uno o più atti dal contenuto giuridico

mandatario 

- nel d. romano, il mandatario può compiere qualunque atto ( non per forza dal contenuto giuridico)

essendo gratuito il vantaggio è del mandante, la questione è discussa tra i giuristi romani,

MA

- alcuni dicono che la responsabilità del mandatario è limitata al dolo

per cui: - altri invece estendono la responsabilità del mandatario alla colpa

 questa seconda opinione sembra essere difforme al principio dell’utilità dei contraenti...

infatti, abbiamo visto dalle fonti, che interviene sia dolo che colpa quando entrambe le

parti hanno una utilità ( )

es. compravendita, contratto di società, locazione-conduzione....

mentre il mandato sembra essere univoco nell'utilità!

ragione della costruzione della responsabilità per colpa del mandatario:

il mandato è un contratto dell’antico ius civile che fondava i rapporti di natura interpersonale,

quali il mandato, sulla fides e amicizia

 per cui si dice che quando il mandatario svolge il suo mandato lo svolge, sì in adempimento del

suo contratto, ma all’interno di una cornice più ampia, cioè all’interno del rapporto di fides e

amicizia che lo lega al mandante!

 per cui il mandatario non si assume solo un vincolo contrattuale, ma anche un vincolo sociale

che è quello del rispetto della parola data e di conservazione del vincolo sodale di amicizia

 nozione di amicizia del mondo romano: intesa come rapporto reciproco, come solidarietà ( non nel senso attuale

) ma da sodales ( ) che indica una condizione di alleanza

di vicinanza al genere umano da cui deriva anche la parola socius 

reciproca ad esclusione degli altri (sodales ad escludendos alios!) concetto politico-sociale

 il mandato è allora un momento giuridico dell'adempimento di un dovere di amicizia

ma l’amicizia nasce da un dovere di reciprocità

infatti il mandatario che riceve mandato, lo fa sì gratuitamente e nell’interesse del mandante,

MA a ben vedere anche nel suo interesse perchè l’indomani potrebbe essere lui ad avere

bisogno della solidarietà del mandante

 i giuristi che estendono la responsabilità del mandatario, evidentemente sono quelli che hanno

colto questa accezione del mandato!

 la compravendita invece è diversa! non ha questa logica

nasce nel II-III sec a.C. nell'ambito dello ius gentium (= )

diritto che nasce dall'incontro tra romani e peregrini

quindi nasce come contratto che i romani pongono in essere nei confronti degli stranieri

in una logica puramente patrimoniale. commerciale, di profitto e non di solidarietà e amicizia

(

tant'è che l'effetto obbligatorio che nasce in capo al venditore è quello di trasferire unicamente il

possesso e non la proprietà, perchè lo straniero non può secondo il diritto romano acquistare la proprietà,

)

l’unica cosa che si può fare è trasferire il pacifico godimento della proprietà

2. ipotesi del deposito miserabile o necessario

= ( )

quando cioè il deposito è reso necessario da particolari situazioni es. incendio, terremoto, attacco nemico...

al fine di tutelare, salvaguardare uno o più beni

 è un contesto legato allo stato di necessità che quindi non permette una scelta libera

 in questo caso il depositario non può approfittarsi della situazione ma deve dimostrare un

senso di partecipazione e solidarietà nei confronti del cittadino in difficoltà

quindi il suo grado di responsabilità deve essere elevato rispetto a quello ordinario

e comprendere non solo il dolo ma anche la colpa

 in entrambi i casi entra in gioco un concetto etico che sfugge al principio di utilità dei contraenti!

3. ipotesi della gestione d’affari altrui ( )

negotiorum gestio - art. 2028 c.c.

 non è un contratto perchè non vi è un accordo fra colui che gestisce l’affare e colui che ha l’affare gerito,





è comunque atto lecito fonte di obbligazione quindi la responsabilità nasce anche in questo caso

MA

( caso: un soggetto protrae la sua assenza per impedimento dovuto a eventi calamitosi e altro soggetto amministra il patrimonio del

)

primo in sua assenza – ad es. raccoglie il raccolto, l’uva al momento della vendemmia, aggiusta la tubatura danneggiata, etc...

 apparentemente porta utilità solo alla parte che ha l’affare gerito e non al gerente

quindi, secondo il principio dell'utilità dei contraenti, il gerente dovrebbe essere responsabile

solo per dolo

 MA i giuristi romani parlano di exacta diligentia nella gestione dell'affare da parte del gerente

quindi di un criterio generalmente ascrivibile alla nozione di colpa

perchè? 2 argomentazioni possibili:

si può pensare a quanto già visto in tema di deposito miserabile o necessario (....) che ricolleghiamo

 ai doveri di amicizia e di solidarietà

oppure si può osservare che il gerente decide spontaneamente di gerire l'affare altrui,

 senza che il gerente glielo abbia chiesto e quindi senza che lo abbia scelto

per cui nel momento in cui decide di farlo lo deve fare nel modo migliore possibile,

dovendosi assumere un ulteriore onere di responsabilità (la colpa)

( )

ratio: ipoteticamente ci poteva essere un’altro soggetto che avrebbe potuto gerire l’affare al posto tuo in maniera migliore

 nel deposito, dove c’è lo stesso principio di gratuità della prestazione, questa idea non c’è perchè nel

deposito è il depositante che sceglie il depositario ( )

scegliendolo si accontenta della sua responsabilità per dolo

 2 argomentazioni entrambe valide, plausibili che possono dar luogo ad uno ius controversum

essendo entrambe a priori corrette, dipenderà dal contesto scegliere quella più appropriata



l'utilità dei contraenti è regula iuris

noi abbiamo sempre utilizzato il termine tecnico “principio” o “criterio”;

per i romani invece è una regula ( )

in particolare ce lo dice il giurista Modestino

= cioè qualcosa che viene ad essere elaborata dal diritto ( )

inteso come applicazione concreta di una controversia

= è intesa come concetto che i giuristi elaborano in un momento successivo traendo delle

conseguenze di tipo teoretico da tanti casi analoghi

 il giurista individua nella controversia la ratio decidendi, cioè un argomento che se viene trovato

in altre casistiche può assumere il rango di regula ( )

la regula si crea dal basso, cioè dalle soluzioni giuridiche

Portata di questa regola nell'esperienza giuridica medievale, moderna e attuale:

 tutta la teoria della dottrina del diritto intermedio fino a Pothier, ha applicato con rigore

e ha ampliato la regola dell’utilità dei contraenti (chiamata però: “tripartizione delle colpe”)

infatti secondo i giuristi medievali:

- in determinati rapporti, si rispondeva solo culpa lata ( )

colpa grave, cioè per dolo

- in molti altri rapporti, si rispondeva per culpa levis ( colpa lieve, cioè la colpa ordinaria intesa )

come difetto di diligenza, perizia o prudenza

- in altri rapporti ancora, si rispondeva per culpa levissima ( la colpa più lieve, cioè quella diligentia

)

exactissima romana che è la custodia

 i giuristi medievali fanno una scelta sistematica del concetto di colpa

MA c’è esatta corrispondenza con gli attuali concetti di dolo, colpa e custodia

 nella sostanza concettuale non vi sono delle importanti modifiche sotto il profilo dogmatico

.....andiamo alle fonti..... (dispensa, seconda parte)

fonti francesi:

 Pothier = grande commentatore del diritto comune francese che nelle sue opere sistema il diritto civile francese, 

è considerato il padre del codice civile francese perchè la sua opera fu fondamentale per il legislatore napoleonico



( ) il passo riporta l’idea del depositario responsabile unicamente per dolo

n. 4 Pothier secondo il principio dell’utilità dei contraenti...

 è interessante notare come ancora fino a Pothier ( ) e quindi fino all’alba

ultimo autore di diritto comune

delle codificazioni, questo principio tenga luogo nella tradizione romanistica

l’apparente punto di svolta si ha con il legislatore napoleonico che, molto spesso osserva i precetti

di Pothier, ma talvolta se ne distacca come nel caso della tripartizione delle colpe

( ) ( )

vedi testo n. 5 Locrè è una raccolta dei pareri dei lavori preparatori svolti dal legislatore napoleonico

 il legislatore napoleonico rifiuta l'idea della tripartizione delle colpe,

affermando di preferire l’adozione di un concetto uniforme di colpa....

MA vediamo gli articoli del codice civile francese (attualmente in vigore)....

- art. 1137 c.c. francese ( ) = art. 1224 c. c. italiano ( )

del 1804 del 1865

: la diligenza che si deve impiegare nell’adempimento dell’obbligazione

c. 1  non ci sono diverse gradazioni di colpa...

è sempre quella del buon padre di famiglia

la colpa, in certi casi determinati dal codice, va determinata con minor o maggior vigore

c. 2:  affermazione equivoca rispetto alla precedente.... e infatti:

- art. 1927 c.c. francese ( )

in tema di deposito

 il depositario deve avere nella custodia della cosa depositata la medesima cura che egli è solito

= è la diligentia quam in suis romana

avere nelle cose che gli appartengono

che entra nell’ordinamento francese come criterio di attenuazione della responsabilità

( )

in definitiva è anche una presunzione di dolo

- art. 1992 c.c. francese ( )

in tema di mandato gratuito

 c'è responsabilità per colpa del mandatario ma è valutata con “minor vigore”....

? cosa significa minor rigore? ( )

vedi lezione successiva

fonti italiane :

? questa idea di responsabilità con minor vigore c'è nel nostro codice? sì!

 se andiamo a vedere l’art. 1768 ( ) e l’art. 1710 ( ) ( )

in tema di deposito in tema di mandato sono norme speculari

troviamo al primo comma la regola che la responsabilità del depositario o mandatario è quella del buon

padre di famiglia....

MA al secondo comma specifica che se mandato e deposito sono assunti gratuitamente, la responsabilità

è valutata con minor rigore (stessa terminologia francese)

 quindi quando il contratto è nell’utilità di una sola delle parti, questo principio romano dell’utilità

dei contraenti, riaffiora tanto nel codice civile francese quanto in quello italiano!

fonti svizzere:

- art. 99 codice svizzero delle obbligazioni ( )

in vigore dal 1908 - codice nato dalla pandettistica tedesca

 fa un’operazione ulteriore perchè, in termini di obbligazioni in generale, dice:

“tutte le volte che il debitore non riceve alcun vantaggio dal contratto la sua responsabilità deve

essere valutata più benignamente”

il legislatore svizzero applica direttamente come criterio generale il principio dell’utilità di contraenti

 quindi il principio si trova disponibile presso più ordinamenti europei

( )

italiano, francese, svizzero, ma anche tedesco e austriaco...

.....torniamo al nostro ordinamento e andiamo nello specifico....

il nostro codice attua il principio dell’utilità dei contraenti in maniera precisa:

 in caso di donazione:

 il contratto di donazione reca utilità unicamente ad una parte, al donatario;

mentre il donante non riceve alcun vantaggio dal negozio giuridico posto in essere

art. 789 c.c. : il donante è responsabile solo per dolo o per colpa grave

secondo il principio dell'utilità dei contraenti

allo stesso modo in caso di donazione di cosa con vizi occulti: responsabilità solo per dolo

 in caso di comodato:

- art. 1805 c.c. : “ il comodatario è responsabile se la cosa perisce per un caso fortuito a cui poteva

sottrarla sostituendola con la cosa propria, o se, potendo salvare una delle due cose,

”

ha preferito la propria

( es. ricevo in comodato un animale per la mia attività agricola, lo metto nella stalla con un mio animale,

)

si verifica un incendio, scelgo di salvare per primo il mio, l’altro muore

 questa regola non la troviamo nel deposito!

(se il depositario salva la sua cosa invece di quella ricevuta in deposito, non verrà mai sanzionato da nessun ordinamento)

si sanziona nel comodato, attribuendo quindi al comodatario una responsabilità più onerosa,

perchè il comodatario ha ricevuto quel bene per la sua utilità

- art. 1806 c.c. : “ se la cosa è stata stimata al tempo del contratto, il suo perimento è a carico del

comodatario anche se è avvenuto per causa a lui non imputabile”

 responsabilità ampia!

- art. 1812 c.c. : “ se la cosa comodata ha vizi tali che recano danni a chi se ne serve, il comodante è

tenuto al risarcimento qualora, conoscendo i vizi della cosa, non abbia avvertito il

comodatario”

( )

es. comodato un animale, che avendo una malattia infettiva, contagia anche gli altri animali del comodatario

 responsabilità limitata al dolo! 5 maggio 2008

 lezione precedente:

- 

principio della utilità dei contraenti o tripartizione delle colpe per quanto riguarda il diritto intermedio......

fotocopie con fonti dei moderni ordinamenti civili:

LIMITAZIONI DELLA RESPONSABILITA’ NEGLI ORDINAMENTI MODERNI

 BGB, Codice Civile Tedesco ( )

del 1900, riformato nel 2002 nella parte del diritto delle obbligazioni

n. 10

variazioni sulla responsabilità ordinaria:

 nel contratto di donazione:

: il donante deve rispondere solo per dolo o colpa grave

§ 521

: il donante non è obbligato al pagamento di interessi di mora

§ 522  si applica lo stesso principio che abbiamo visto nell’ordinamento italiano:

dato che la donazione è un contratto nell’utilità del donatario, il legislatore tedesco

applica una restrizione della responsabilità del donante per inadempimento

: responsabilità per vizi giuridici

§ 523

: responsabilità per vizi della cosa

§ 524  se il donante tace dolosamente un vizio di diritto o un vizio della cosa donata,

è obbligato a risarcire al donatario il danno che ne deriva

il che significa che se lo ignora colposamente, non è responsabile!

( )

principio di limitazione della responsabilità che si applica anche nei casi più specifici dei rispettivi commi 2

 nel contratto di comodato:

: il comodante risponde soltanto per in caso di dolo o colpa grave

§ 599

: il comodante che tace dolosamente un vizio giuridico o un difetto della cosa data in

§ 600 comodato è obbligato a risarcire il danno che ne sia derivato

 identico trattamento di donante e comodante

infatti potremmo dogmaticamente e in maniera ardita definire il comodato come “contratto di

donazione d’uso”, essendo una liberalità che non riguarda il trasferimento definitivo della proprietà

ma la messa a disposizione temporanea della proprietà

 nel contratto di deposito gratuito:

: se il deposito è gratuito, il depositario risponde soltanto secondo la diligenza che è solito

§ 690 prestare nei propri affari ( )

= stessa norma che troviamo nel codice napoleonico

( )

sta quindi nel depositante scegliere un depositario che abbia quel grado di diligenza che più si avvicina alle sue esigenze

 Codice Civile della Federazione Russa ( )

del 1996

n. 27

= art. : principio della diligentia quam in suis del depositario gratuito

891, § 3

 si nota come questo principio dell’utilità dei contraenti continua a permanere!

anche nel recente codice civile russo del ’96 e nella riforma del codice civile tedesco del ‘02

Codice Civile Italiano ( )

del 1942

- nell’ambito del comodato e della donazione, non è diverso dal BGB tedesco

 cioè donante e comodante hanno una responsabilità limitata

- invece in tema di deposito e di mandato (entrambi gratuitamente prestati)

 la diligenza viene valutata con “minor rigore”......

- inoltre il legislatore del ’42 ha previsto una norma ex novo, in applicazione

del principio di utilità dei contraenti, in tema di contratto di mutuo...

Mutuo:

- contratto che ha per oggetto beni fungibili ma non necessariamente denaro

(

possono essere dati a mutuo anche il greggio tra compagnie petrolifere, o il grano, ect....

)

sono beni fungibili ma valutabili per peso e misure in modo omogeneo

- contratto normalmente oneroso in quanto prevede la corresponsione di interessi

 quindi, se oneroso, le utilità sono graduabili su entrambi i contraenti

( )

il mutuatario ha il vantaggio della disponibilità del bene fungibile, il mutuante riceve gli interessi

- può essere anche gratuito, cioè senza la corresponsione di interessi

MA

 in questo caso l’utilità è solo del mutuatario

 e allora la responsabilità del mutuante sui difetti del bene è unicamente limitata

al dolo o alla colpa grave!

: è la stessa applicazione che si ha in tema di comodato

NB con la particolarità che questa regola è stata creata dal legislatore del ’42!

MA

 quindi è regola che ampia il principio di utilità dei contraenti

il che testimonia che, non solo il nostro legislatore ha conservato pienamente il principio, ma

se n’é fatto consapevole comprendendolo al punto tale da ampliarlo dando nuova applicazione

( )

altre norme invece sono state conservate in maniera acritica, come le servitù chiamate ancora “prediali”....

che cosa si intende quando il nostro legislatore in tema di deposito e mandato gratuiti dice che il

? depositario e mandatario rispondono con responsabilità valutata con “minor rigore”?



- secondo la giurisprudenza la diligenza del depositario gratuito o del mandatario gratuito è sempre

unicamente quella del buon padre di famiglia, anche se gratuiti

va valutata in maniera più lieve (è una tautologia!!!!)

MA



- secondo la dottrina (che fortemente ha criticato la posizione poco concreta della giurisprudenza)

la responsabilità del depositario e mandatario gratuiti va valutata secondo il

criterio della diligenza del buon padre di famiglia

nel calcolo del risarcimento del danno si effettua la cd. taxatio romana,

MA

cioè si limita il risarcimento del danno nella sua quantità

la soluzione della dottrina va però argomentata, giustificata....

 la giustificazione gli interpreti la trovano nell’art. 2030 che dice:

- la responsabilità del gestore d’affari altrui normalmente è per dolo e per colpa



al primo comma ( diligenza del buon padre di famiglia)

=

- in taluni casi però la responsabilità può essere limitata nel senso che nella



mentre al secondo valutazione del risarcimento del danno questo viene diminuito

il 2030 viene preso come termine di interpretazione analogica rispetto all’art. 1710 che dice:



- se il mandato è oneroso diligenza del buon padre di famiglia



- se il mandato è gratuito “minor rigore”

 l’interprete utilizza un’interpretazione per analogia ( ) che gli permette di

art. 12 preleggi

interpretare quel “minor rigore” come diminuzione del risarcimento del danno

nasce un problema in termini di analogia

MA )

(=applicazione di una regola prevista a livello legislativo a un caso simile

in quanto qui non c’è la stessa ratio!!!!

 perchè le due basi di partenza sono differenti, infatti:

- il 1710 prevede la diligenza del buon padre di famiglia quando il contratto è oneroso

essendoci utilità da entrambe le parti contraenti

- invece nel 2030 si parla di gestione d’affari altrui che non è mai onerosa, in quanto il

gerente non riceve un compenso, semmai il rimborso delle spese affrontate, ma si attiva

sempre gratuitamente

 non sono situazioni analogiche

e per tanto diventa difficile applicare la regola del minor danno al mandato gratuito

Altri interpreti allora propongono di fare un recupero comparativo e storico insieme

perchè in fondo la regola che ci consegna il codice francese e tedesco è che il depositario

gratuito risponde per diligenza quam in suis (colpa in concreto) e la storia giuridica medievale

e moderna lo conferma

 quindi si potrebbe interpretare la regola secondo la diligenza quam in suis nei casi di mandato

gratuito e di deposito gratuito è pur sempre alternativa interpretativa!

MA

perchè è chiaro che il legislatore del ’42 volesse riferirsi a una responsabilità attenuata in applicazione

dunque del principio di utilità dei contraenti, ma non è stata fatta una scelta precisa nella strutturazione

di queste norme, rifugiandosi nella formula “minor rigore” che però è suscettibile di diverse interpretazioni

DESTINO CODICISTICO DELLA DILIGENTIA QUAM IN SUIS

infatti il principio della diligenza quam in suis è presente in diverse situazioni attualmente:

 Codice Civile Giapponese ( )

del 1952

n. 22

Il precedente codice del 1896 era sostanzialmente una traduzione del BGB tedesco con alcuni

innesti del Codice civile francese. I giapponesi hanno dunque una tradizione di tipo pandettistico-

romanistico. Non sorprende dunque il fatto che anche loro abbiano adottato il criterio della

diligenza quam in suis: nei casi del potere genitoriale (art. 827) e del deposito gratuito (art. 659)

 BGB Tedesco

n. 23 : responsabilità del depositario nel deposito gratuito

§ 690

: responsabilità del socio di società

§ 708 : responsabilità nei rapporti coniugali (estensione del concetto della dote romana)

§ 1359 : responsabilità dei genitori dei confronti dei figli (mutuata dall’idea della tutela)

§ 1664 : responsabilità del fedecommissario

§ 2131

 Codice Civile Svizzero

n. 24 : responsabilità del socio di società

§ 538

 anche nel Common Law anglosassone

n. 25  fino al 1974 anche nel Common Law nord-americano (in tema di deposito bancario)

n. 26

2 PROBLEMI DI TIPO DOGMATICO per capire come si pone la diligentia quam in suis

1) verificare qual è l’ambito di pertinenza di questo principio:

- ambito contrattuale

- ambito quasi-contrattuale ( )

situazioni in cui non c’è un contratto ma c’è cmq un rapporto

l’ambito extracontrattuale!

MA NON

perchè finché c’è alla base un’obbligazione contrattuale (o cmq una fonte quasi-contrattuale)

ci può essere una diligentia quam in suis (modello di colpa concreta)

tutto ciò non può avvenire quando vi è responsabilità extracontrattuale,

dovendo per forza di cose subentrare un modello di responsabilità astratto

( es. se Tizio è solito guidare ubriaco, non può essere esente da responsabilità per il fatto che ha investito

la vecchietta guidando come è solito fare; mentre se Sempronio non è un bravo imbianchino non-professionale

)

non posso lamentarmi per il fatto che ha dipinto male i muri di casa mia, ma solo della mia scelta

 ambito limitato della diligenza quam in suis

Il Codice Civile Tedesco dà conto di questa impossibilità di applicare la diligenza quam in suis

nell’ambito extracontrattuale in un esempio molto noto che si trova nei commentari del BGB

 

caso in cui non si applicò la diligenza quam in suis benché la si potesse prevedere

:

caso 4 impiegati per raggiungere il posto di lavoro decidono di mettere a disposizione a turno

ciascuno il proprio automezzo, dividendosi così i costi e gli oneri di guida

ma uno dei quattro è neopatentato e subiscono un incidente stradale

 nasce quindi un problema di responsabilità del vettore ( ) rispetto agli altri

colui che guidava il mezzo

: giuridicamente questo rapporto che nasce nella prassi, è un contratto di società

premessa ( infatti non può essere inteso come comodato in cui ciascuno a turno dà in comodato il proprio mezzo; non

)

è un contratto di trasporto professionale e nemmeno di cortesia perchè c’è la controprestazione degli altri

perchè il d. tedesco, come quello romano ma non italiano, non richiede lo scopo di lucro

(  tutti e 4 sono soci d’opera che conferiscono di volta in volta la guida ) e conferiscono l’uso

(= opera )

comune del bene-auto atto al trasporto e hanno lo scopo comune del raggiungimento del posto di lavoro

: l’avvocato del neopatentato si rifà all’art 708 BGB secondo cui il socio risponde con la

soluzione diligenza quam in suis: visto che da neopatentato era solito guidare male sempre

la corte ha rifiutato questa applicazione perchè c’è il coinvolgimento dei terzi che

MA

implica una responsabilità extracontrattuale

 cioè, il fatto stesso di mettersi alla guida implica un dovere di correttezza obiettiva

( ) nei confronti della collettività con la quale si entra in

diligenza del buon padre di famiglia

contatto inevitabilmente; altrimenti tutto sarebbe facilmente giustificabile!

 questa fu un’applicazione molto rigorosa della diligenza ordinaria contro la diligenza quam in suis!

2) verificare se la diligenza quam in suis è superiore o inferiore alla diligenza ordinaria :

il problema è che da sempre gli interpreti valutano la diligenza quam in suis in 2 modi differenti:

- c’è chi, come i romani che l’hanno creata, ha sempre pensato a un modello autonomo,

rispetto alla diligenza ordinaria, che caratterizza solo certi rapporti

 con la conseguenza che:

- se il soggetto è persona abituata ad avere un alto livello di diligenza è obbligato a mantenerlo

- se invece il soggetto ha un livello basso non gli si può chiedere di avere una diligenza maggiore

 sono entità non misurabili fra di loro

- c’è chi invece, come la dottrina francese o quella tedesca, lo considera come criterio di

minor rigore, attenuato rispetto alla diligenza ordinaria

 per cui si dice che in certe situazioni, che possono essere dettate dall’utilitas contrahentium,

la diligenza può essere limitata alla diligenza quam in suis

il legislatore italiano non l’ha prevista, ma non l‘ha nemmeno condannata!

ATT!  per cui convenzionalmente le parti possono accordarsi di rispondere

fra di loro per diligenza quam in suis 

PRINCIPIO DEL PACTUM NE DOLUS PRAESTETUR corrisponde all’art. 1229, codice civile

= le parti possono convenire come meglio credono la responsabilità del debitore

possono mai contravvenire a quella regola di diritto pubblico

MA NON

che vieta l’eliminazione pattizia della responsabilità per dolo

: se fosse possibile infatti, si permetterebbe al debitore di non adempiere volontariamente,

ratio venendo così meno l’obbligatorietà giuridica del vincolo giuridico

 i romani costruiscono l’invalidità del patto di limitazione della responsabilità per dolo come

necessità del rispetto del principio di buona fede ( )

vedi D. 50, 17, 23 a pag. 16

per cui cioè tutte le volte che si conviene la non responsabilità per dolo non si è in buona fede

perchè la buona fede è contraria al dolo: sono due fenomeni antitetici

non vi può essere buona fede se si ammette che ci può essere il dolo!

....... ......

vedi le 5 applicazioni del pactum ne dolus praestetur a pag. 17 della dispensa

conclusione:

- è certamente possibile stabilire in un deposito gratuito che il depositario risponda anche per

custodia (

infatti ci può essere sempre un interesse del depositario ad aderire a quel contratto più

)

gravoso anche se per legge il depositario sarebbe responsabile solo per dolo

- allo stesso modo è possibile in un contratto di comodato stabilire che il comodatario sia

responsabile solo per dolo e non per custodia tecnica, anche se riceve il vantaggio della

cosa (il contratto è infatti manifestazione della nostra volontà, volontà che ci può portare ad )

accordarci con gli altri a seconda delle nostre necessità economiche, sentimentali, etc...



- si può eliminare mai la responsabilità per dolo unico limite invalicabile!

MA NON 6 maggio 2008

premesse:

- la nozione di responsabilità contrattuale è moderna,

come anche l'idea di agganciarla unicamente al contratto o quasi contratto

 i romani infatti ragionavano in termini fattuali, cioè per casi dai quali poi nacquero le regole iuris

- in realtà la parte centrale del corso, dedicata al profilo soggettivo della responsabilità ( cioè ai

) proviene anche dall’applicazione di quella

criteri di imputazione della responsabilità: dolo, colpa, custodia

che modernamente chiamiamo responsabilità extracontrattuale ( quella che i romani definivano come

)

responsabilità per damnum iniuria datum = danno recato ingiustamente

- è necessario però fare una riflessione perchè i romani consideravano la responsabilità

extracontrattuale del tutto slegata dall’idea della responsabilità contrattuale

i due fenomeni considerati distintamente hanno percorsi che tenderanno ad unirsi:

MA

 per cui da una parte troveremo il contratto e il quasi-contratto che abbiamo già visto essere

fonte d’obbligazione, dall'altra troveremo l’illecito privato che è anch’esso fonte di obbligazione

- l’illecito privato è chiamato dai romani delictum ), al quale applicano dei criteri anche

(= delitto



soggettivi sta in questo l’avvicinamento dell'idea di delitto alla responsabilità contrattuale

- cosa che del resto facciamo anche noi, per tradizione ormai secolare

 noi consideriamo le responsabilità contrattuale e extracontrattuale come partizioni di un unico

grande fenomeno che è la responsabilità di un soggetto, poi questa varia dalla fonte da cui deriva

( tant’è che in determinati casi siamo incerti se attribuire a quell’evento una responsabilità contrattuale o extracontrattuale

 ad es. art 1337-38 c.c. che parla di responsabilità pre-contrattuale nel momento delle trattative: )

si è sempre discusso se fosse responsabilità contrattuale o extracontrattuale

vediamo questo fenomeno di avvicinamento.....

partiamo dalla concezione romana dell’illecito:



- i romano lo chiamano delictum termine che semanticamente ha un'accezione molto forte

( )

tant’è che il nostro delitto è il loro crimen!

- caratteristiche del delitto:

è fonte di obbligazione

 sono 4: furto, iniuria ( ) rapina e danneggiamento ingiusto

 diffamazione, offesa, lesioni personali

l'autore del delitto è costretto a pagare una poena che consiste in pecunia

 intrasmissibilità della pena dal lato passivo

 cumulatività della pena

 nossalità della pena





 perchè pena pecuniaria-economica? 2 ragioni:

 lo stato romano ha una struttura esile sotto il profilo

ragione economica-amministrativa

 amministrativo che non può provvedere ad esercitare

in maniera coattiva una pena corporale o detentiva

( )

e infatti non esistono carceri, perchè lo Stato è incapace in questo senso

 i romani trovano molto più efficace il fatto che la pena debba

ragione sociologica

 essere attribuita a chi ha subito l'illecito

( )

è più adeguato pagare 4volte tanto il valore della cosa rubata, che incarcerare il colpevole

privilegiano la vittima dell’illecito rispetto allo Stato che è stato turbato nel

suo ordine sociale, in quanto non concepiscono il mondo romano come

stato-sovrano ma come comunione sociale di soggetti che vivono insieme

 c'è un difetto di legittimazione passiva, che discende dal carattere penale dell'azione

 essendo lo scopo della pena quello di sanzionare un comportamento illecito

( ), sotto il profilo della legittimazione passiva la pena non è trasmissibile!

= funzione afflittiva

cioè l'erede non sarà tenuto a una responsabilità penale sorta dal suo de cuius

( )

che corrisponde al nostro principio costituzionale secondo cui la responsabilità penale è personale

 aspetto della cumulatività della pena, che discende anch’esso dal carattere afflittivo della pena

 se i legittimati passivi all’azione penale sono più, tutti devono l'intero della pena alla vittima,

cioè non c’è spartizione solidale della pena

 elemento della nossalità ( ) che riguarda la responsabilità dei sottoposti

da noxa = danno

 un avente diritto è responsabile per i delitti commessi da un proprio sottoposto

( )

es. pater familias rispetto allo schiavo o a un figlio

ma è l’unico aspetto che non ci comporta problemi rispetto alla responsabilità contrattuale

.......sono invece gli altri caratteri che comportano problemi! vediamoli nello specifico....

carattere della pena.....

o

funzione della pena:

? c'è differenza tra l'azione rei persecutoria e l’azione penale? sì, ed è notevole:

- le azioni rei persecutorie nascono a livello di responsabilità contrattuale



(

rei persecutio = letteralmente significa, inseguire la cosa azione che punta a riavere la cosa )

così ad es. l’azione di rivendica - art. 948 c.c. - è azione rei persecutoria, punta ad ottenere la cosa

 in diritto romano, sono tutte quelle che nascono da inadempimento contrattuale: ,

non si tratta di riottenere la cosa, ma si tratta di ottenere un valore della cosa che non si è avuto

che in sostanza è l’idea del risarcimento del danno!

 la pena ha funzione puramente risarcitoria! ( )

non c’è dunque una componente penale

- invece nell'ambito dell'illecito ( ), cioè nell’ambito penale

tra cui l’ambito extracontrattuale

 la pena ha funzione punitiva! cioè sanzionare il comportamento illecito con una entità afflittiva

calcolo della pena:

- facile e meccanico negli illeciti di furto o rapina dove a seconda delle circostanze la pena è

attribuita per multipli del valore della cosa

( )

es. furto senza flagranza di reato: doppio del valore della cosa; furto in flagranza: quadruplo....

- meno facile e che sfugge a meccanismi nel caso di iniuria (diffamazione) dove la valutazione

deve essere di tipo equitativo, si va a calcola il disvalore che ha patito la vittima

( )

diffamazione in pubblico o in privato ha valore diverso

 è cmq sempre una valutazione di tipo afflittivo

MA

? come calcolare la pena nell'illecito extracontrattuale?

la Lex Aquilia:

- al primo capo stabilisce che chi uccide ingiustamente deve pagare il maggior valore che

quell'animale o quel servo aveva avuto nell’anno (precedente?)

- al terzo capo, in maniera analoga, dice che chi danneggia deve pagare il valore della cosa nei

30 giorni (precedenti?)

 il carattere della pena è strano perchè non si usano i multipli come in altri casi

c'è un misto fra l'idea del risarcimento e l'idea della pena!

MA

* carattere risarcitorio: il fatto che si va a vedere il valore della cosa

* :

carattere penale il fatto che, pur avendo ben potuto il bene subire delle fluttuazioni,

il suo valore si valuta retrospettivamente

( )

se non ci fosse il carattere penale, la pena consisterebbe nel risarcimento del solo valore attuale

....questo carattere anomalo della pena diventa poi piuttosto forte nell’interpretazione dei giuristi.....

(vedi lezione successiva)

carattere del concorso di azioni....

o

.....secondo l’interpretazione dei giuristi....

vedi nelle fonti D 19, 2, 30, 2 (Alfeno)

 passo già visto in rapporto alla violazione di un limite contrattuale (che è un tipo di colpa)

caso: contratto di locazione di mule con limite, stabilito contrattualmente, di carico delle stesse; ma le

mule vengono sovraccaricate e subiscono un danno; nasce dunque un problema di responsabilità

il giurista risponde dicendo che tecnicamente si pone il concorso di azioni

soluzione:  il proprietario delle mule può agire con due azioni diverse:

- azione contrattuale ( )

che è azione rei persecutoria

perchè c’è stata violazione di una clausola contrattuale

- azione extracontrattuale ( )

che è azione penale

in quanto cmq è proprietario che ha subito un danno

? l’azione rei persecutoria e l’azione penale si escludono o possono cumularsi?

quaestio:

......caso analogo: Tizio ruba, senza essere colto in flagranza di reato, un bene che vale 100; il proprietario

del bene ha a disposizione l’azione penale di furto ( con cui si chiede il pagamento del doppio del

) ma anche l’azione rei persecutoria ( )

valore della cosa, 200 con cui mira a riottenere la cosa

ma si possono esperire entrambe? l’una come risarcimento e l’altra come pena afflittiva?

( )

se fosse possibile il concorso cumulativo delle due azioni, sarebbe applicabile anche al caso delle mule

concorso non cumulativo ma selettivo di azioni che hanno lo stesso scopo ( )

risposta: NO!  risarcitorio

non si possono cumulare perchè, è vero che l’azione in base alla Lex Aquilia è penale, ma

ratio: i romani la considerano e apprezzano soprattutto come strumento di risarcimento del danno,

cioè le attribuivano un valore più risarcitorio che penale

 è quindi ovvio che non si possano cumulare altrimenti si otterrebbe in capo a quel soggetto

un doppio risarcimento del danno e quindi un arricchimento ingiustificato!

conclusione:

- questa idea interpretativa, che si coglie già tra i giuristi del I sec a.C., avvicina la responsabilità

della Lex Aquilia al carattere persecutorio delle azioni che nascono da inadempimento



contrattuale interpretazione che si avvicina molto al nostro 2043

- inoltre il prospettarsi dell’idea che la Lex Aquilia più che essere un’azione penale è un’azione

rei persecutoria, che mira cioè al risarcimento del danno, la mette sullo stesso piano

dell’azione contrattuale

il giurista poi va a vedere quale delle due sia la più conveniente da un punto di vista processuale:

- l’azione che nasce dal contratto è di più facile esperibilità perchè il soggetto responsabile è già

individuato sulla base del contratto;

- mentre nell’azione extracontrattuale si agisce contro chi ha materialmente causato il danno,

che non necessariamente è il firmatario del contratto ma può essere un terzo soggetto

 accertamento dell’azione passiva che è molto onerosa per l’attore!

andiamo alle fonti........

D. 9, 2 , Ad Legem Aquiliam (edizione critica a stampa del Corpus Iuris Civilis) (fotocopia B)

( ) se qualcuno ha ricevuto un servo a titolo di pegno e lo ha ucciso o ferito,

frammento n. 18: Paolo

il dominus può agire nei confronti del creditore pignoratizio con due azioni alternative:

con l’azione di pegno e con l’azione in base alla Lex Aquilia

ma aggiunge, l'attore dovrà accontentarsi di agire con l'una o con l'altra azione

perchè? entrambe nella visione del giurista hanno la funzione rei persecutoria!

D. 17, 2, Pro Socio (fotocopia C)

( ) se un socio ruba la cosa comune, cioè la sottrae con dolo e con inganno,

frammento n. 45: Ulpiano

il socio derubato può agire con l'azione di furto ( ) ma anche con

azione penale afflittiva

l'azione che nasce da contratto ( con la quale si chiede il risarcimento del danno per il fatto che è

)

stata sottratta la cosa comune

perchè qui sono cumulabili? l'azione che nasce dal furto è strettamente penale

( ) e non risarcitoria

mira a infliggere la pena a chi ha commesso il furto

e infatti in altra fattispecie si dice.....

( ) se il socio reca danno alla cosa comune, l'altro socio può esperire

frammento n. 47 (1), n. 48, n. 50: Paolo

solo un'azione tra quella aquiliana e quella che nasce dal contratto di

società

perchè entrambe mirano al risarcimento del danno

: questa idea non si è imposta immediatamente e facilmente, ma ci sono state delle resistenze!

NB anche perchè il diritto romano è un diritto casistico che nasce dalle riflessioni dei singoli giuristi

riflessioni che potevano essere discordanti (ius controversum)

e infatti non mancarono quei giuristi che invece restarono legati all’idea del carattere penale

della legge aquilia

D. 9, 2 (fotocopia B) ) ( ): il danno sarà

viene riportato innanzitutto il tenore normativo

frammento n. 21: (Ulpiano “ait lex”= dice la legge

stimato nel maggior valore che quello schiavo avrà avuto nell'anno precedente

l'anno va computato retrospettivamente )

poi il giurista ci dice che: (=dal momento della morte

se lo schiavo sarà ferito e poi dopo lungo intervallo temporale muore

poi pone un caso:

l’anno va calcolato dal momento del ferimento

è indifferente il computo se fatto dal momento del ferimento o dalla morte? no!

quaestio: perchè è possibile che al momento del ferimento lo schiavo valesse 100 ma l’anno precedente al

ferimento 500! per cui se il calcolo viene fatto a partire dal momento della morte, che può essere

sopraggiunta otto mesi dopo il ferimento, si otterrebbe solo il risarcimento di 100

i giuristi, come Ulpiano, che effettuano il calcolo dal ferimento, mirano ad ottenere il maggior

 

valore del bene è componente penale

invece i giuristi, come Celso, che effettuano il calcolo dalla morte, mirano ad ottenere il mero

 

valore del bene prospettiva puramente risarcitoria (e non penale)

conclusione:

- abbiamo visto come l’azione rei persecutoria della responsabilità contrattuale non è poi così

lontana dall’idea che i giuristi romani avevano dell’azione che nasceva dalla legge aquilia

- infatti in 3 esempi abbiamo visto che anche l’azione che nasce dalla legge aquilia, benchè

abbia carattere penale, assume prospettiva risarcitoria

- il fatto che i giuristi abbiano valorizzato la prospettiva rei persecutoria

(alcuni, non tutti)

dell’azione che nasce dalla legge aquilia, ci induce a ritenere che le due azioni, contrattuali e



extracontrattuali, si vengano a porre sullo stesso piano sono fenomeni che si avvicinano

l’azione penale ha caratteristiche profondamente diverse rispetto a quella aquiliana

MA infatti sotto altri profili 

carattere della intrasmissibilità della pena.....

o  l'azione penale ( ) è intrasmissibile mentre quella contrattuale sì!

tra cui quella extracontrattuale

infatti la responsabilità che nasce da delitto è personale

c'è stato un intervento pretorio abbastanza importante:

MA

 il pretore, nel creare il suo editto, ha ammesso l'idea della legittimazione passiva per delitto

anche dell'erede unicamente nei limiti del suo arricchimento

es. Tizio ruba una somma di denaro pari a 100 che poi va a confondersi nel suo patrimonio

e, alla sua morte, nell’asse ereditario

l'azione di furto non è esperibile verso l'erede MA, poiché quei 100 hanno aumentato l'asse ereditario,

il derubato può agire nei confronti dell’erede nei limiti dell’arricchimento di 100



prospettiva risarcitoria si chiede cioè le restituzione di quanto ha ricevuto senza giustificazione

 lo stesso principio si applica anche nell'illecito aquiliano!

quindi anche nel caso in cui Tizio, arrecando un danno a Caio, arricchisca il suo patrimonio

es. Tizio modifica una condotta d’acqua di Caio per irrigare il proprio fondo dal quale ottiene culture e

quindi denaro; alla sua morte la cultura passa all’erede

Conclusione:

anche sotto il profilo del carattere della trasmissibilità della legittimazione passiva all’azione si

esalta la prospettiva risarcitoria

 è quindi altro tassello che si aggiunge all’idea che l’azione aquiliana si avvicini all’azione

contrattuale proprio per questo suo carattere rei persecutorio

carattere della cumulatività della pena......

o (lezione successiva) 7 maggio 2008

 lezione precedente:

- abbiamo visto come l’azione che nasce dalla lex aquilia (che è essenzialmente azione penale)

assuma una prospettiva risarcitoria sia per quanto riguarda il concorso di azioni, 

sia nella trasferibilità della legittimazione all’azione passiva

.....la prospettiva risarcitoria della Lex Aquilia può trovare ulteriore conferma nella stima del danno...

carattere della stima del danno.... (*)

o

ricordiamo che la Lex Aquilia nel suo testo originario prevede:

- la pena pecuniaria per l’uccisione consiste nel maggior valore che schiavo o animale hanno avuto

(capo I)

nell'anno precedente

- invece la pena per il danneggiamento consiste nel valore che quel bene aveva avuto nei 30 gg

(capo III)

 e qui nascono i problemi perchè non è così scontato che si tratti dei 30 gg precedenti!

le fonti ci dicono che...., quindi nell’opinione dei giuristi, possono essere anche successivi!

 i giuristi hanno anche qui la sensibilità per cogliere la prospettiva risarcitoria...... 3 esempi:

il puer viene mandato a bottega dal calzolaio (sutor) che docendi causa ( )

caso 1: allo scopo di insegnare

lo punisce corporalmente con una forma di scarpa perforando l'occhio del puer

nasce quindi un problema di responsabilità

si discute se possa essere a livello contrattuale (

quaestio: perchè il sutor prestava la sua opera di insegnamento

), se sia iniuria ( ) o ci sia responsabilità

sul puer, era una sorta di precettore a bottega lesione personale

secondo la lex aquilia (?)

il giurista si rifà al terzo capo della legge aquilia ma non lo applica alla lettera

soluzione: )

( perchè non si tratta di un animale o schiavo ma di un soggetto libero!

infatti il danno, secondo al logica della lex aquilia, lo si dovrebbe calcolare nel valore del

puer nei 30 gg precedenti...

invece il giurista dice che si devono pagare le spese mediche ( ) e poi si

=danno emergente

chiede il risarcimento al padre del danno futuro che consiste nelle mancate occasioni di

guadagno che il figlio menomato non potrà più eseguire ( )

=lucro cessante

 quindi è una prospettiva squisitamente risarcitoria! ( )

non penale!

( )

interpretazione molto moderna, ma totalmente lontano dalla lettera del testo

produco una semina di zizzania sul tuo fondo ( )

caso 2: non interessa se con dolo o con colpa

c'è danno o no secondo la Lex Aquilia?

quaestio: alla lettera della legge non si viene a concretare la prospettiva del danno

soluzione: ( )

perchè il foraggio viene cmq a crescere perfettamente, solo che a fianco cresce erbaccia

ma secondo il giurista il danno sta nella molesta separatio )

= cioè il dover provvedere, in seguito alla raccolta, alla separazione della cultura buona da quella cattiva

(

che è calcolabile come danno in prospettiva unicamente risarcitoria

ti faccio cadere le tue monete in una fogna

caso 3: c'è danno o no secondo la Lex Aquilia?

quaestio: alla lettera della legge non si concreta la prospettiva del danno

soluzione: ( )

perchè la moneta permane nella sua dimensione

ma c'è una dispersione definitiva e quindi un’interruzione della proprietà rispetto al bene

anche qui si applica la Lex Aquilia unicamente nella prospettiva risarcitoria

 anche nel calcolo della stima del danno nasce questa prospettiva puramente risarcitoria e non penale

.....andiamo alle fonti....

D. 9, 2 (Ad Legem Aquiliam) (fotocopia B)

( )

frammento n. 22 Paolo

se ho promesso di trasferire in proprietà un servo sotto clausola penale ma un terzo lo uccide

caso: ( )

significa che se non si adempie alla obbligazione che nasce dalla compravendita si è obbligati a pagare una penale

qual è la stima del danno?

quaestio: maggior valore del bene nell'anno precedente sommato alla clausola penale

soluzione: ( )

calcolato in maniera compensativa affinché non porti all’arricchimento ingiustificato del proprietario

similmente si dà una stima di quelle che sono le unità collegate fra di loro:



frammento n. 22 (1)

se è stato ucciso uno dei servi che compongono un'orchestra/compagnia teatrale,

caso: o uno dei gemelli, o un animale di una quadriga

maggior valore del bene nell’anno precedente ( )

soluzione: danno emergente

sommato al danno che l'intera unità riceve dall’uccisione di un componente ( )

lucro cessante

 emerge quello che noi modernamente chiamiamo:

- danno emergente = quantum mihi abest ( )

quanto mi manca

- e lucro cessante = quantum lucrari potui ( )

quanto avrei potuto ricavare

 se i giuristi romani applicano il lucro cessante in tema aquiliano come lo applicano nell’ambito

contrattuale, è evidente che valutano i due fenomeni (contrattuale e extracontrattuale) in una

prospettiva sostanzialmente univoca

carattere della comulatività....

o

qui la distanza tra fenomeno contrattuale e fenomeno extracontrattuale rimane ampia!

infatti non conosciamo nessuna interpretazione dei giuristi che porti a smontare o vanificare l’idea

della cumulatività dell’azione penale rispetto alla solidarietà elettiva della responsabilità contrattuale

perchè il principio della cumulatività si applica in maniera rigorosa!

per cumulatività intendiamo che quando sono più gli autori dell’illecito, tutti devono rispondere per

l’intero del valore dell’illecito commesso ( )

3 ladri rubano un vaso: ciascuno deve pagare il doppio del valore al derubato

e lo stesso vale per l’illecito extracontrattuale ( 3 soggetti schiacciano un servo con una trave: ciascuno sarà chiamato

)

a pagare il maggior valore che quel servo aveva nell’anno precedente

che è prospettiva totalmente estranea alle forme di inadempimento che nascono da contratto!

( )

3 prestatori d’opera dipingono male le pareti di casa mia: ciascuno deve pagare 1/3 della parete dipinta bene

NB: sarà solo il diritto comune, a partire dal glossatore Odofredo, a negare il carattere penale

dell’azione che nasce dalla Lex Aquilia, affermandone invece la prospettiva risarcitoria

 è una conquista del diritto comune perchè il diritto romano rimase sempre legato alla

prospettiva cumulativa

carattere della nossalità......

o

cosa significa che un’azione è nossale? ( )

noi moderni parliamo più correttamente di “responsabilità nossale”

è azione che viene esperita nei confronti dell'avente potestà su altro soggetto per i danni causati

da quest’ultimo ( )

in particolare: pater familias rispetto ai figli e la moglie, dominus rispetto agli schiavi

 si tratta dunque di una responsabilità di tipo strettamente patrimoniale

ratio: perchè sia il figlio che lo schiavo sono capaci di agire

( )

cioè sono capaci di intendere e di volere e di produrre negozi giuridici

MA non hanno capacità giuridica-patrimoniale per rispondere dei danni causati

( )

il che significa che la vittima non potrebbe rifarsi su alcun patrimonio

 per cui se recano un danno non sono direttamente responsabili

ma risponde il soggetto cui sono sottoposti, l’avente potestà

caratteristiche peculiari delle azioni nossali:

carattere reale dell'obbligazione che nasce:

1.

si tratta infatti di una obligatio propter rem = obbligazione che nasce in rapporto alla cosa

la resp. nossale si può considerare un onere reale, cioè un’obbligazione che segue la cosa

 significa che chiunque si trovi in rapporto con la cosa diventa il soggetto passivo dell’azione

cioè diventa responsabile della stessa

( come chiunque diventi proprietario di quel bene è obbligato a pagarci le tasse, così chiunque si trovi ad )

avere la potestà su quel soggetto dovrà pagare i danni da lui causati la tassa è un onere al pari del danno



la responsabilità nossale può circolare in diversi modi:

2. servo che commette un illecito ( ); il dominus ne è responsabile :

poniamo questo es: MA

furto o danno

- se viene trasferito in proprietà, la responsabilità di pagare la pena grava sull'acquirente

- se invece viene manomesso la responsabilità grava direttamente sul servo liberato

- se viene trasferito in proprietà alla vittima dell'illecito, si potrebbe creare confusione tra debitore

e creditore e la responsabilità andrebbe estinta;

oppure, secondo altri giuristi, la responsabilità rimarrebbe quiescente per cui se lo schiavo

venisse venduto nuovamente, la responsabilità riemergerebbe in capo al nuovo acquirente

l’avente potestà ha la possibilità di scegliere tra due alternative:

3.

- o pagare la pena

- o consegnare l'autore dell'illecito

 in questo secondo caso il problema risarcitorio potrebbe saltare completamente, perchè

il valore dello schiavo che ha causato l’illecito potrebbe non equivalere al danno arrecato;

quindi, avendo il dominus il potere di scegliere, farà la scelta in base ai suoi interessi

( consegnerà lo schiavo che ha causato l’illecito se questo vale meno, pagherà la pena se lo schiavo vale di

)

più  nel carattere nossale l’idea risarcitoria vi può essere come vi può non essere,

vista l’eventualità che la consegna non funga da risarcimento!

( addirittura, sappiamo da Gaio, che inizialmente la legge diceva che si doveva consegnare l’autore dell’illecito

)

o “parti di esso” e allora qualcuno aveva consegnato unghie, capelli

fondamento della nossalità è l’idea della vendetta:

4.

il fatto che si consegni l’autore dell’illecito all’offeso risponde all’idea ( abbastanza risalente nella concezione

) di poter esercitare liberamente una vendetta su colui che ha arrecato

antropologica del popolo romano

l’illecito

 l’idea iniziale era sicuramente quella della vendetta,

è chiaro che dopo è emersa anche la prospettiva economica del risarcimento

(infatti nel diritto giustinianeo del VI secolo la nossalità come vendetta verà molto depotenziata,

assumendo piena prospettiva risarcitoria, poi scomparirà del tutto con i glossatori)

altri presupposti su cui i giuristi romani ragionano per applicare la nossalità:

5.

- idea della culpa in eligendo ( )

= colpa nella scelta

- e anche culpa in vigilando ( )

= colpa nel vigilare il sottoposto

 colpa che modernamente nasce in quei rapporti di lavoro tra datore di lavoro e lavoratore subordinato

servo che viene posto a governare la fornace nella villa ( )

caso: = azienda agricola

il servo si addormenta e la villa prende fuoco

nasce quindi una responsabilità nossale del dominus del servo e colono ( )

che ha affittato la villa

la nossalità nasce dal fatto che il colono ha fatto una cattiva scelta nel porre quel servo a

soluzione: quella mansione ( ) e questa cattiva scelta si ripercuote sul dominus

quindi culpa in eligendo

 la culpa in eligendo fa da ponte con la responsabilità del sottoposto nell’ambito contrattuale...

........nell'ambito contrattuale la responsabilità del dominus è per inadempimento negoziale del

proprio sottoposto ( )

cioè quando il servo del dominus compra e vende, entra in società, loca, riceve in deposito o in comodato....

 anche nell’ambito contrattuale c'è un meccanismo di azioni che fanno riferimento al dominus:

( )

perchè anche qui il servo ha capacità d’agire ma non ha capacità giuridco-patrimoniale

 sono le actiones addiectitie ( ) da porre in rapporto alla nossalità....

= che si aggiungono, sono azioni pretorie



alla base di queste azioni c'è sempre l'idea che il dominus autorizzi il servo a compiere negozi

 le ipotesi possono essere due:

- o il dominus nomina il servo come institore (= significa che con una prepositio il dominus avverte i

) per cui il terzo che negozia con il servo sa che il

terzi che il servo agisce con la sua autorizzazione

suo dominus è responsabile patrimonialmente in maniera illimitata all’interno dei contenuti

MA

della prepositio ( )

es. negozi di compravendita di legname; se poi negoziano dell’oro il dominus non è responsabile

- o il dominus autorizza il servo attraverso la concessione di un peculio ( ) per cui la

= patrimonio

responsabilità è limitata a quel patrimonio separato così collocato

conclusione:

 quindi la responsabilità del sottoposto era perfettamente presente sia a livello penale che a

livello contrattuale, con la differenza però che la responsabilità nossale ha alla base l'idea di

vendetta che può cozzare con l’idea di riparazione patrimoniale!

(rivedere le azioni esercitorie e institorie dal corso di istituzioni.....)

ATT!

.....abbiamo sempre parlato di un criterio soggettivo di responsabilità dell’autore dell’illecito sia

contrattuale che extracontrattuale....

.....abbiamo sempre parlato di responsabilità per dolo o colpa o custodia del contraente che non

adempie o di responsabilità ex lege aquilia dell’autore dell’illecito.....

MA poniamo un’altra prospettiva....

 vi può essere una responsabilità del creditore o del danneggiato??????

cioè è possibile che a far maturare l'evento dell’inadempimento o l’evento dannoso possa non

non essere unicamente il debitore ma che la responsabilità sia attribuibile come concausa

anche alla vittima??????? 

- per quanto riguarda l’ambito contrattuale c’è il profilo della mora del creditore

= intesa come il ritardo o l’incapacità che ha il creditore nel ricevere la prestazione

situazione che ovviamente porta alla tutela del debitore nel suo inadempimento



- nell’ambito extracontrattuale gli interpreti hanno pensato a due soluzioni plausibili....

( es. caso del barbiere, dove c'è sicuramente la responsabilità per colpa del barbiere che ha esercitato in

un luogo non idoneo ma va tenuta in considerazione anche quella del soggetto che si è

(campo di calcio),

affidato a farsi radere in un luogo pericoloso nasce un problema di concorso di colpe del danneggiato)



..... non sapendo come il d. romano risolvesse questa problematica, possiamo fare un ragionamento.......

posto che il proprietario del servo ( ) agirà in base alla lex aquilia

che è attore

( )

chiedendo quindi al barbiere il pagamento del maggior valore del servo ucciso nell’anno precedente

il barbiere ( ), volendo valorizzare anche la colpa di quel servo,

che è convenuto

potrà ipoteticamente esperire un'eccezione.....

le eccezioni nel diritto romano portano, se accettate, alla assoluzione del convenuto!

MA

( ) infatti non era tecnicamente previsto il concorso di colpe...

o il convenuto è responsabile o non lo è

 si è pensato allora a due possibili alternative:

esistenza di una eccezione in diminuzione della condanna

1) ( )

soluzione teorica, di cui non abbiamo traccia nelle fonti

oppure ricorso al processo della cognitio extra ordinem ( )

invece che formulare

2)  processo in cui il giudice ha un ruolo discrezionale nell’entità del danno

e dove l'eccezione può permettere di calcolare la colpa in via compensatoria

( )

e non necessariamente eliminatoria

sicuramente il problema i giuristi romani se lo pongono,

quale fosse poi la soluzione processuale non è facile da dirsi,

possiamo fare solo delle ipotesi... 12 maggio 2008

PERICULUM

in termini generali è....

= il rischio, dipendente da un evento pregiudizievole per taluno,

che non sia imputabile né in capo a colui che subisce l’evento pregiudizievole né ad altri

 rischio di distruzione di un bene

a livello generale, la regola era che il periculum dovesse essere sopportato dal dominus della res

(ricorda il brocardo latino: res perit domino)

nello specifico, nell'ambito contrattuale, per periculum s’intendeva....

= il rischio per impossibilità sopravvenuta della prestazione per evento causato da vis major

( ) ( )

= forza maggiore e caso fortuito es. compravendita di cosa successivamente distrutta da fulmine

nell’ambito di rapporto obbligatori, normalmente l'accollo del periculum era in capo al creditore,

 per cui il soggetto che doveva sopportare il rischio della perdita fortuita del bene

era quel soggetto che non poteva più eseguire la prestazione

questa è la regola generale, non è detto che sia sempre così

MA

infatti ci sono contratti che, avendo particolari specificità, si rifanno ad altri principi.....

ipotesi in cui si sfugge a questa regola generale e ferrea: 3 gruppi

mora del debitore (faceva sì che il periculum ricadesse su debitore moroso)

1) assunzione pattizia del periculum da parte di uno dei contraenti (attraverso la aestimatio)

2) contratti sinalagmatici, cioè quelli ad obbligazioni corrispettive

3)

MORA DEL DEBITORE ( )

(1) vedi lezioni 15 e 16 aprile

CONTRATTI SINALAGMATICI (3)

 contratti dove entra in gioco il problema del sinalagma funzionale:

se un prestazione diviene impossibile per causa non imputabile a un soggetto,

l'altro non sarà più tenuto alla propria prestazione

MA non è sempre detto...... indaghiamo le fonti (fotocopia)

tripartizione dei contratti sinalagmatici:

- di scambio (compravendita e locazione)  rapporti strettamente sinalagmatici

- rapporti di tipo associativo (societas)

- rapporti di tipo gestorio (mandato)

i rapporti di tipo associativo e gestorio non danno grossi problemi:

 nella societas occorreva osservare se la res perita era già stata destinata alla utilità della

societas al momento della distruzione: in questo caso il pericolo si ripartiva tra tutti i soci,

altrimenti no...

 nel mandato invece la regola era quella di osservare chi avesse interesse al mandato:

se concluso nell'interesse del mandante e mandatario il periculum andava sopportato da

entrambi; nel caso invece fosse nell'interesse solo del mandante il periculum lo sopportava

solo il mandante stesso ( nell’interesse del terzo?)

disciplina nei rapporti strettamente sinalagmatici:

compravendita

secondo la regola generale.....

( )

dove si ricostruisce la disciplina generale in tema di pericolo nella compravendita

vedi testo n. 1

 il periculum doveva essere sopportato dal compratore fin dal momento in cui la compravendita

era considerata perfecta (dal momento dello scambio dei consensi) non necessitando quindi

della traditio della res vendita

la vendita è considerata perfetta se:

- la cosa venduta risulti nella sua identità, qualità e quantità

- se il prezzo sia determinato

- se la vendita sia pura, cioè senza condizione

 per cui il perfezionamento si ha con la produzione degli effetti del contratto!

infatti se la condizione non si avvera, non c’è vendita;

se invece la condizione si avvera sì e il periculum passa al compratore;

se poi la cosa sia perita durante la pendenza della condizione, non essendo ancora passato il

pericolo al compratore, il venditore dovrà ripetere la somma pagata

la dottrina in alcuni casi si è chiesta se questo principio, sicuramente valido nel diritto

MA

giustinianeo, fosse valido anche per il diritto classico in quanto ci sono testimonianze del mondo

romano classico che allungano i tempi dell'attribuzione del periculum al compratore, tendendo

invece ad aspettare la traditio della res vendita (che è altro principio rispetto alla regola generale!)

....vediamo le fonti dove si rinviene questo diverso principio.....

( )

testo n. 2 nella parte del caso della compravendita

confisca del bene venduto prima della consegna del bene stesso;

caso: il compratore può agire in giudizio contro il venditore con l'azione di compravendita

soluzione:  il pericolo in questo caso va sopportato dal venditore e non dal compratore!

testo n. 3

compravendita perfetta ma il bene viene fatto distruggere dal magistrato perchè si trovava

caso: sulla pubblica strada

in questo caso il periculum grava sul compratore solo se il bene fosse già stato

soluzione: consegnato, altrimenti il rischio si accolla al venditore )

caso di attribuzione del periculum subito in capo al compratore

testo n. 4 (

confisca di un bene; il compratore originario muore non avendo pagato tutto il prezzo dei beni

caso: acquistati; quindi il prezzo viene chiesto all'erede il quale non vuole pagare perchè i fondi

sono stati espropriati

il giurista dice che il prezzo dei fondi va comunque corrisposto, non facendo distinzione

soluzione: fra momento antecedente e momento successivo alla traditio dei beni stessi

 qui si applica la regola generale che fa riferimento al momento della prestazione del

consenso, e non alla consegna del bene!

ma allora quale era la regola nel diritto classico???

se li osserviamo bene possiamo notare che la regola del periculum che passa al compratore sin

dal momento del perfezionamento del contratto sia davvero la regola generale, mentre tutte le altre

sono solo eccezioni.....

ritorniamo ai casi dei testi n. 2 e n. 4

notiamo che in entrambi i casi il bene viene confiscato, non distrutto!

 questa è la ragione per cui in entrambi i casi non si ricorre alle regole in tema di periculum

( )

sembra che si parli di periculum ma in realtà non è la stesa cosa

....e infatti, al caso n. 2....

non ravvisandosi la mancanza del bene, si ricorre al criterio del sinalagma funzionale:

se non c'è una corrispettività, l'altro contraente non è tenuto ad adempiere...

 in questo caso non si applicano le regole del periculum

quelle previste in tema di responsabilità contrattuale!!!

MA

....allo stesso modo, al caso n. 4....

non ravvisandosi la distruzione del bene, il giurista fonda il ragionamento sui criteri di

responsabilità contrattuale

 anche qui, non essendo un caso di periculum, non si applicano le regole relative

si fa uso delle regole previste in tema di evizione della cosa!!!!!

MA

 ecco perchè le soluzioni sono difformi rispetto alla disciplina generale!!!

....e anche al testo n. 3...

non versiamo in una situazione di periculum in senso tecnico perchè, benché il bene venga

distrutto, l’evento dannoso non si verifica per caso fortuito (ma per provvedimento di un’autorità)

 il giurista decide di individuare come spartiacque il momento della traditio possessionis

del bene per l'accollo del periculum:

per cui se il bene non è ancora stato consegnato al compratore il periculum è a carico del

venditore, se invece la traditio c’è stata il periculum è a carico dell’acquirente

perchè il giurista vede un atteggiamento colposo in capo a chi lascia il bene per strada

 troviamo sì il riferimento al periculum ma è riferimento atecnico

ed è per questo che anche qui si sfugge alla regola generale

locazione

3 tipologie

- locatio rei = il locatore consegna un bene al conduttore affinchè lo usi; in cambio il conduttore paga

( )

una mercede corrisponde al nostro affitto

- locatio operis = il locatore consegna una cosa o affida un incarico al conduttore perchè questo svolga

( )

una certa attività; il locatore verserà il prezzo pattuito moderno contratto di appalto

- locatio operarum = il locatore-lavoratore mette a disposizione la propria attività lavorativa, non per una

singola opera ma per una serie di opere, dietro pagamento da parte del conduttore-

( )

datore di lavoro moderno contratto di lavoro subordinato

:

disciplina per ogni singolo tipo di locazione

locatio rei

 il rischio era normalmente a carico del locatore

vedi testo n. 2 (nella parte del caso di locazione)

locazione di un bene in seguito confiscato o distrutto per causa non imputabile al conduttore

caso: non c’è distinzione tra confisca e distruzione del bene

soluzione: le due situazioni qua coincidono per questioni di necessità

MA

in quanto la confisca va a incidere sul godimento del bene, tanto quanto la distruzione

della cosa, per la natura stessa del contratto di locazione

 sopporta il periculum il locatore, sia in caso di perimento che in caso di confisca del bene

infatti si dice che il locatore è tenuto a una sorta di indennizzo o a versare ciò che aveva ricevuto

 si ricorre a un principio di attribuzione del periculum basato sul sinalagma funzionale:

la correspettività delle prestazioni vince sul principio dell'accollo al creditore del periculum

infatti in questo caso i giuristi hanno ritenuto che il rapporto sinalagmatico fosse troppo stretto per poter

ricorrere a un principio diverso....

locatio operis

 la regola era che il locatore, che commissiona l'opera, si accollava il rischio

il problema è stabilire se l'accollo del rischio scatti con la conclusione del contratto

oppure con l'approvazione dell'opus da parte del locatore...

vedi testo n. 5

è stato ritenuto interpolato perchè sembrano confondersi due principi opposti! infatti:

 nella prima partesi si dice che era necessaria l’approvazione del locatore per il passaggio del

periculum dal conduttore al locatore

 nella parte conclusiva si dice che il periculum è accollabile al locatore sin dall'inizio

per comprendere quale delle due soluzioni vada accettata bisogna guardare alle ragioni

soluzione: che causano l'impossibilità della prestazione:

posto che nella prima parte non si dice nulla a riguardo, mentre nella parte conclusiva si

parla di “ forza maggiore”, gli studiosi hanno ritenuto che questa seconda fosse la regola

locatio operarum

 la regola era che il locatore-datore di lavoro si accollava il rischio

vedi testo n. 6

 il lavoratore deve ricevere la mercede da parte del conduttore per tutto il tempo del contratto

anche nel caso in cui non riesca a svolgere le opere per cause a lui non dipendenti

 quindi attribuzione del periculum in capo al conduttore

ratio: si voleva tutelare a livello economico e sociale il contraente più debole

AESTIMATIO (2)

altro modo per modificare la regola generale è assumere pattiziamente l'accollo del periculum

= è accordo sulla stima del bene oggetto del contratto

 la stima infatti faceva sì che colui che riceveva il bene sopportasse anche il pericolo della

distruzione fortuita del bene stesso

vedi testi n. 8 e n. 10

 l’esistenza della stima del bene, fa gravare il rischio sul ricevente,

che dovrà pertanto o rendere il ben integro oppure pagare l’ammontare convenuto nella stima

 si ha un caso di creazione di obbligazione alternativa, benché non limpidamente disciplinato

cioè l'obbligazione nel caso di stima diventava alternativa,

nel senso che il soggetto ricevente era tenuto a restituire o la cosa o il suo valore

(

per cui per ipotesi il comodatario poteva decidere di non restituire la cosa, darla per distrutta

e, semplicemente pagando la stima, tenersela)

ratio: la stima è una cautela del soggetto che dà una cosa rispetto alla persona che la riceve

vedi anche i testi n. 9, 11 e 12 13 maggio 2008

(lezione finale)

COMPRAVENDITA e INTERDIPENDENZA DI OBBLIGAZIONI CHE DA ESSA NASCONO

 prendiamo il principale contratto del diritto romano e illustriamo nozioni che già sappiamo

e le arricchiamo di altre prospettive:

in particolare responsabilità per vizi occulti e il calcolo del danno in tema di compravendita...

contratto consensuale che ha effetti obbligatori (non reali) nel diritto romano

COMPRAVENDITA = cioè non vi è trasferimento reale, non vi è proprietà che nasce dalla prestazione del

consenso, MA ci vuole un ulteriore atto idoneo al trasferimento della proprietà

nella compravendita ci sono:

- obblighi a carico del compratore (non ci interessano)

- obblighi a carico del venditore

Obblighi a carico del venditore:

1 consegna del possesso del bene

( non anche di trasferire la proprietà, ma solo il pacifico godimento del bene non turbato da altri; )

il compratore poi, nel permanere in questa situazione di pacifico godimento, usucapisce il bene



2 contestuale obbligo di trasferire la proprietà ?? è discusso tra i giuristi...

( )

in ogni caso, solo qualora il compratore fosse in grado di riceverla

Azione della compravendita:

regola ipotesi di inadempimento degli obblighi a carico del venditore fra loro molto diverse

 vediamo come vi sia una interdipendenza di queste obbligazioni

che confluiscono tutte nell'actio empti (quella a favore del compratore)

Formula del giudizio relativo alla compravendita:

è una formula costituita da un intentio che reca la clausola della buona fede

 l'intentio è costruita così: “ qualunque cosa il venditore debba dare o fare nei confronti del compratore

”

secondo buona fede (ex fide bona), giudice condanna o assolvi

MA in realtà è clausola che racchiude prospettive diverse....

infatti al regola generale che dice che il venditore nell’adempimento delle sue obbligazioni

dovrebbe rispondere sempre per dolo e per colpa, perchè la buona fede è contraria sia al dolo ma

anche alla colpa, viene spesso superata da ipotesi particolari di compravendita:

- responsabilità per custodia

vi può essere responsabilità per custodia tecnica del venditore:

il venditore risponde sempre della mancata consegna, tranne che per i casi di forza maggiore

, il problema della responsabilità del venditore per custodia,

PERO’

si palesa quando prestazione del consenso e consegna del bene siano contestuali

NON

( )

es. vado in negozio e compro delle bottiglie di vino pago e porto a casa le bottiglie

si pone quando il bene, dopo la perfezione della compravendita, rimane presso il venditore

MA

il quale si obbliga a consegnarlo in un momento successivo alla vendita....

( )

es. acquisto un mobile, pago il prezzo al momento dell’acquisto, il venditore s’impegna a consegnarlo al casa 3 giorni dopo...

 in questo caso il periculum (rischio contrattuale del perimento del bene) spetta al compratore

è un onere notevole del compratore! perchè pur non avendo ancora ricevuto la consegna del bene,

già sopporta il rischio del suo perimento

questa regola così pesante per il compratore, trova un suo bilanciamento nel fatto che il

MA

venditore si assume l'onere della la responsabilità per custodia!

 quindi è vero che il perimento è a carico del compratore il compratore rischia

MA

solamente se il bene perisce per cause fortuite o forza maggiore,

in tutte le altre ipotesi risponderà il venditore perchè la buona fede eleva la sua

responsabilità nei termini di custodia

- garanzia che il venditore deve fornire per l'evizione del bene compravenduto

evizione = consiste nel fatto che, una volta che il compratore abbia ricevuto il possesso o la proprietà

del bene comprato, si presenti un terzo che rivendichi vittoriosamente la proprietà o altro

diritto reale sul bene (uso, usufrutto, servitù)

cosa si poteva fare in questo caso?

 inizialmente, si poteva ricorrere al meccanismo della stipulatio:

il venditore nel momento in cui vendeva il bene, separatamente prometteva, mediante stipulatio

in forma di garanzia, che quel bene non sarebbe stato rivendicato vittoriosamente da terzi

:

2 contenuti possibili di questa stipulatio

 stipulatio habere licere = se il venditore aveva così promesso, qualora il bene fosse rivendicato

vittoriosamente da terzi, il venditore doveva risarcire il danno al

compratore nel valore commerciale del bene stesso

 stipulatio duplae = meccanismo più oneroso, cioè il doppio del valore della merce venduta

MA questa si doveva fare appositamente, al di là del negozio di compravendita! per cui.....

 successivamente, anche in questo caso si manifesterà la forza attrattiva della buona fede...

la buona fede rende inutili le stipulazioni, facendo in modo che i venditori siano responsabili

per evizione della cosa come effetto naturale del negozio e secondo la struttura tipica del

negozio

NB: il meccanismo dell’evizione viene sempre più interpretato dai giuristi in modo oggettivo:

cioè si prescinde da un’indagine del dolo o della colpa del venditore nel suo eventuale

difetto di conoscenza dell’altruità del bene

MA più semplicemente, una volta che il bene viene rivendicato vittoriosamente,

solamente per questo fatto il venditore è tenuto

il che significa che c’è una forma di responsabilità sostanzialmente oggettiva ( )

non soggettiva

al fine di garantire la circolazione dei beni

come poteva agire il compratore per evizione? con l’azione di compravendita munita di buona fede

3 rendere noti i vizi non apparenti della cosa al momento della compravendita

i giuristi dicono ciò in virtù della buona fede....

ma se non ci fosse la buona fede, ci sarebbe la possibilità di esperire l'azione di dolo

( perchè se il venditore tace un vizio della cosa, volontariamente produce una falsa

)

rappresentazione della realtà nel compratore inducendolo in errore-quindi dolo

vizi occulti = vizio non apparente, che non si può comprendere visivamente

deve comportare una riduzione consistente del valore della merce

deve essere permanente (non transitorio)

esistono vizi di diversa natura, che i giuristi costruiscono sull'interpretazione di un testo edittale

( ) ( )

D. 21, 1, 1, 1 Ulpiano, ad edictum aedilium curulium ultima fotocopia

Ulpiano commenta l’Editto degli Edili Curuli

( )

editto dei magistrati che avevano la competenza specifica sul diritto dei mercati

l'editto prevede l’obbligo di denunciare apertamente determinati vizi della merce!

“ coloro che vendono gli schiavi (mancipia) devono assicurare i compratori se vi siano delle malattie

”

o un vizio, se il servo sia fuggitivo, se sia errabondo o se sia stato condannato a noxa

non riguarda tutte le cose, ma solo schiavi e animali ( )

in età più tarda sarà esteso a tutte le cose commerciabili

perchè siamo in un'epoca ( ) in cui i mercati romani avevano grande

ultimi due secolo della repubblica

disponibilità di questa merce la quale però, trattandosi di soggetti molto complessi, poteva

presentare più di altre merci dei problemi di vizi occulti

 ecco perchè i giuristi romani elaborano regole abbastanza raffinate in rapporto alla

percezione del vizio occulto....

tipologia di vizi:

- sono abbastanza evidenti i vizi corporali ( ) ma non tutti sono immediati nell’accertamento

difetti fisici

- i vizi animi sono più problematici ( )

indole a fuggire o servus erro o con tendenze suicide, o affetto da depressione

- ancor più problematici sono i vizi giuridici ( )

servo autore di un illecito, quindi responsabilità nossale

L’ editto prevede 2 azioni a tutela del compratore:

 sono azioni in concorso elettivo con quella di compravendita

( )

se si sceglie l’azione edilizia, non si può scegliere l’azione di compravendita: o una o l'altra

- ha lo scopo di portare alla risoluzione del contratto, comporta la restituzione

azione redibitoria:

( )

es. il compratore scopre un vizio occulto entro 6 mesi dall'acquisto: può chiedere la restituzione del prezzo e restituire il bene

entro 6 mesi dal momento della compravendita, non dalla scoperta del vizio!

ATT!

( )

limite temporale che dà certezza anche se è più favorevole al venditore visto che potrebbero esserci dei vizi che emergono dopo

.....oppure, se il compratore decide di non restituire il bene perchè apprezza comunque il vizio....

Appunti sbobinati del corso di Diritto romano contenente i principali concetti della materia: le fonti del diritto romano, la distinzione fra un sistema giuridico aperto e chiuso, edicta dei pretori, responsa dei giuristi, le obbligazioni, il processo formulare, la prestazione, il concetto di responsabilità, la causa imputabile al debitore.