Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Zorzi, libro consigliato Forme di Stato e Forme di Governo, Pinelli

ª Parte - Percorsi storici

I

1 - Territorio, poteri e soggetti nell’Alto Medioevo

2 - L’epoca della formazione dello Stato

3 - Lo Stato assoluto

4 - Lo Stato liberale

5 - Lo Stato liberaldemocratico

6 - Lo Stato totalitario

7 - Lo Stato costituzionale

ª Parte - L’organizzazione dello Stato costituzionale

II

8 - Forme di Governo

9 - Tipi di Stato

10 - Comparazione per problemi

ª Parte - Recenti trasformazioni delle forme di Stato

III

11 - Crisi e trasformazioni degli istituti democratici

12 - I processi di democraticizzazione 1

Diritto pubblico comparato – Forme di stato e forme di governo

Le forme di stato designano assetti sufficientemente stabilizzati tra cittadini e stato inteso come complesso

dei poteri pubblici, mentre le forme di governo designano assetti sufficientemente stabilizzati dei rapporti

tra i poteri pubblici. Le forme di stato moderno presuppongono un organizzazione della convivenza su base

territoriale avviata in Europa attorno al 1500. Le forme di governo, invece, presuppongono quella

separazione dei pubblici poteri che comincia ad affermarsi solo tra il 1700 e 1800. Nello studio delle forme

di stato e di governo, uno spazio importante viene dedicato perciò alla storia costituzionale, grazie al quale

è possibile distinguere le forme di stato in base ai periodi (stato patrimoniale, assoluto, liberale,

democratico etc.).

Territori, poteri e soggetti nell’ alto medioevo

1 - Dalla caduta dell’ Impero Romano d’ Occidente nel 476 D.C, fino all’ anno 1000, l’ epoca dell’ “Alto

Medioevo”, i territori su cui si costituiranno gli stati europei non erano delimitati da frontiere, per cui non

esisteva un concetto moderno di territorio; così come mancava quello che oggi definiamo potere pubblico.

Esistevano autorità militari e spirituali, spesso disperse ed in reciproca competizione. Infine il principio di

personalità del diritto costituiva il criterio di conformazione giuridica degli individui e delle loro pretese.

2 - Le ondate di invasioni ed il definitivo insediamento delle popolazioni germaniche nei territori dell’

Impero Romano d’ Occidente, portano ad una districata articolazione del potere su basi militari. Ai capi dell’

esercito, chiamati Duchi nel casi dei Longobardi, vennero attribuite funzioni di difesa, di governo e di ordine

pubblico anche in tempo di pace. Gradualmente, Duchi e regnanti divennero proprietari di estesi patrimoni

fondiari, che costituirono il segno della loro preminenza sociale, ma non di potere politico in uno dei

significati a noi noti. La chiesa e l’ Impero di Carlo Magno, aspiravano a ripristinare l’ antico ordine dell’

impero romano, che era un punto di riferimento per chiunque si ponesse il problema della convivenza.

Quell’ imperò che sembrò rifondato dal Re dei Franchi, incoronato Imperator, da papa Leone III nella notte

di Natale dell’ 800, subì alla sua morte, un rapido disfacimento territoriale. A sua volta la chiesa stessa,

controllata da signori locali che nominavano i vescovi, era lontana dall’ assumere quel ruolo e quella

struttura gerarchica che la caratterizzeranno in seguito. Restava solo quelle vocazione universalistica,

coltivata sia dalla chiesa che dall’ Impero, che perseguiva l’ idea culturalmente universale di Roma in veste

cristiana. Il titolo di Imperatore era pertanto legato al possesso del Regno d’ Italia, e quando crollato l’

Impero Carolingio, se ne appropriarono i sovrani tedeschi intorno al 900, essi dovevano recarsi a Roma per

ricevere dal Papa le insegne imperiali. Il Re non era però titolare di quelli che oggi chiamiamo poteri

sovrani, dal momento che il Regnum, era una semplice associazione, una somma delle volontà dei singoli. Il

Re si caratterizzava soltanto per essere il proprietario di patrimoni fondiari più estesi di quelli degli altri

Signori, e titolari di tutti i rapporti giuridici che ne conseguivano. Questo regime venne definito

“patrimoniale-privatistico”, in quanto contrapposto al regime “politico-pubblicistico” di uno stato (Mortati).

3 - A partire dall’ epoca carolingia (750-1000), si diffuse in Europa una pratica di rapporti che sarebbero poi

stati denominati feudali: un signore concedeva terre a chi promettesse fedeltà e la prestazione esclusiva di

servizi quali esazione di tributi e risoluzioni di liti giudiziarie. Il giuramento di fedeltà, era il tipo di legame

sociale più ricorrente in tutta la società feudale, caratterizzata dalla vocazione alla guerra ed al comando. In

definitiva l’ organizzazione del potere si caratterizzava per:

 Divisione del potere fra Re ed autorità particolari, basata non sulle funzioni, ma sull’ oggetto del potere,

cioè sul territorio o sulla popolazione. 2

 Sistema di strumenti personali di potere che si presta al governo di un grande impero, in un epoca in

cui domina l’ economia naturale, ed il commercio è scarsamente sviluppato.

 Uno stretto nesso tra stato e chiesa, senza che siano posti confini precisi tra potere spirituale e potere

temporale.

Il principio di personalità del diritto, faceva si che coloro che erano soggetti ad uno stesso ordine politico-

giuridico, fossero retti nei rapporti fra privati da leggi diverse, le leggi della natio a cui ciascuno

apparteneva. Tale principio era seguito in particolar modo dalle popolazioni germaniche, che lo

conservarono anche dopo il loro insediamento nei territori dell’ Impero Romano d’ Occidente; per cui non

si ebbe una sostituzione del diritto germanico a quello romano, bensì una compensazione di ambedue. Il

principio di personalità del diritto regolò i rapporti giuridici tra privati anche dopo la fusione delle due etnie,

consentendo al’ individuo di cambiare legge a seconda dei negozi a cui partecipava; così a quell’ epoca, il

diritto era quasi sempre di natura consuetudinaria, anche se ciò non escludeva però la compresenza di leggi

personali o di consuetudini di portata generale.

4 - Da questo punto di vista però, a partire dall’ anno 1000 si cominciano a notare delle differenze tra le

diverse aree territoriali, che saranno dense di cambiamenti nel periodo successivo. In Italia il diritto scritto

(leggi barbariche, diritto romano etc.) continua a essere studiato e commentato. In Germania e Francia,

Duchi ed Imperatori cessano di promulgare regole scritte, per cui il diritto si basa esclusivamente su

consuetudini trasmesse oralmente, con le deformazioni che si possono immaginare. In Inghilterra i Re si

preoccupano invece di codificare le usanze comuni, che i giudici, la dove analfabeti, potevano farsi leggere.

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L’ epoca della formazione dello stato

1 - Fra il 1100 ed il 1400, il potere pubblico tende a definirsi e concentrarsi: in questo periodo il rapporto

feudale perde la sua natura personale ed incomincia ad istituzionalizzarsi attraverso alcuni sistemi giuridici

che stavano prendendo forma: la riscoperta del corpus iuris civilis, da parte dei giuristi italiani che operano

un riadattamento alle esigenze del loro tempo, attraverso delle annotazioni dette glosse, essi vennero

perciò definiti glossatori. Alla fine del 1100 la scuola dei Glossatori di Bologna non ha rivali in Europa, e ad

essa ricorrono vescovi e principi laici alla ricerca di principi razionali ed autorevoli che solo il diritto può

assicurare. Così reinterpretato il diritto romano diventa lo Ius comune dell’ ordinamento universale, che si

sovrappone e convive con lo ius proprium, il particolare sistema normativo di Regni, Comuni e Corporazioni.

Fra i due ordinamenti non esisteva un rapporto di gerarchia, ma di reciproco coordinamento, e la

superiorità del primo risiedeva solo nella percezione della sua universalità.

2 - Come già detto, l’ impero e la chiesa erano accomunati da una vocazione universalistica. Gregorio VII,

consapevole che il potere della chiesa sarebbe rimasto debole fino a quando i signori locali avessero

nominato i vescovi, stabilì nel “Dictatus Papae” del 1075, che solo il papa poteva nominare e revocare i

vescovi. Era il passo decisivo verso l’ accentramento del potere ecclesiastico, da cui scaturì una lotta per le

investiture con l’ impero, che si concluderà con il trattato di Worms nel 1122. Gli ordinamenti comunali, che

si instaurano definitivamente con il distacco dall’ Impero e dalla chiesa, derivano invece dal’ intento di

affermare l’ indipendenza di un territorio delimitato. Il comune divenne così un luogo cruciale di conflitti

politici e di conseguente costruzione di ordinamenti giuridici; l’incremento della produzione fondiaria

spinge signori e feudatari ad intervenire nel mercato e ad unirsi ai mercanti ed agli artigiani; ciò

spiegherebbe anche la nascite delle citta nell’ area centro-settentrionale dell’ Italia, dove le città si

organizzarono in Comuni, i quali si svincolarono rapidamente, specie dove erano più forti le corporazioni di

mercanti ed artigiani, da ogni subordinazione al signore della zona. Nel 1158 i Glossatori, seguendo il

Codice Giustinianeo, avevano ritenuto legittima la pretesa dell’ imperatore Federico Barbarossa di

sottomettere i Comuni, ma due secoli più tardi un analoga pretesa venne confutata da Bartolo da

Sassoferrato, poiché secondo il rinomato giurista, per promuovere l’ iniziativa legislativa, l’autorità di

governo cittadino doveva ottenere l’ assenso di un organo rappresentativo del popolo, poiché il popolo

doveva considerarsi il detentore ultimo della sovranità. Contemporaneamente, Marsilio da Padova, fornì ai

Comuni una teoria utile a difendere le loro libertà tradizionali contro il Papato, poiché la legge, quale

manifestazione impersonale ed espressiva della volontà popolare, deve necessariamente prevalere su ogni

altro atto. Senza dunque negare il carattere cristiano della società civile, Marsilio da Padova riuscì a

rovesciare il rapporto tra organizzazione politica e vita religiosa.

Le teorie di Bartolo e Marsilio, saranno poi la base del nuovo diritto pubblico che sarà costruito dai giuristi

delle corti di Francia ed Inghilterra, quando cercheranno di giustificare l’ assoluta indipendenza dei loro

stati dall’ Impero e dalla Chiesa. L’ affermazione dell’ indipendenza del Regno di Sicilia dall’ Impero e dalla

Chiesa, ha una storia distinta ma affine allo stesso tempo. Già Ruggero II aveva dichiarato che il Re è un

creatori di leggi, promulgando il primo codice moderno di Diritto Regio, a sua volta, il nipote, Federico II

promulga il “Liber Costitutionum regni Siciliae”, o Costituzione di Melfi, che fondò quella che è considerata

la prima Monarchia Assoluta d’ Occidente. Il Liber era più complessa dello Ius proprio che contrastava lo Ius

commune. Federico II fondò anche uno studio a Napoli per consentire ai sudditi di apprendere il diritto

vigente nel regno. Nel “poemio della glossa ordinaria” che raccoglie le migliori interpretazioni del Liber,

Marino da Caramanico, non si limita ad affermare l’ indipendenza del Re da ogni potere esterno, ma

equipara il potere regio a quello dell’ imperatore per tre aspetti fondamentali: per la potestà legislativa, per

la funzione di ultima istanza di giustizia, e per il complesso dei diritti demaniali fiscali. In Inghilterra, in

Francia, nel Regno dell’ Italia meridionale, il concetto territoriale di autorità regia e la concezione del re

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legislatore devono dunque molto al codice giustinianeo e alla creazione di una scienza del diritto romano

nelle università. Ma come si evolve in concreto la posizione del re all’ interno dei regni? Nei regni appena

menzionati, così come in altri, quali Spagna, Portogallo, Paesi Bassi, i re erano soliti riunire periodicamente i

maggiori signori feudali ed i dignitari, ecclesiastici e laici, per uno scambio di idee, o semplicemente per

dare solennità alle decisioni da prendere, queste riunioni, definite oggi “parlamenti medievali”, non erano

pertanto assemblee deliberative né rappresentative. Nei regni medievali, l’ attività legislativa si distingueva

da quella amministrativa, da quella militare e da quella giurisdizionale, ciascuna affidata a corpi burocratici

sempre più specializzati che consentivano di rafforzare il legame con la popolazione e di controllare l’

aristocrazia, soddisfacendo così un elementare esigenza di efficienza. Fa eccezione il regno d’ Inghilterra,

dove il Parlamento non è solo la sede delle riunioni del consiglio del re, ma un’ istituzione dotata di

determinati poteri. Nella Magna Charta del 1215, sancita al termine di una serie di conflitti con la corona, i

baroni inglesi e la chiesa si vedono riconosciute una serie di prerogative, fra le quali quella che subordina l’

imposizione fiscale al consenso del Parlamento., e l’ altra per cui ogni uomo libero non può essere arrestato

o privato della libertà senza un legittimo giudizio di suoi pari (Hebeas Corpus). I re tentarono in seguito di

annullare la Magna Charta senza però riuscirvi. Intorno al 1400, il Parlamento inglese si suddivide in una

camera dei Lords, composta da esponenti dell’ alta aristocrazia, ed in una Camera dei Comuni, composta da

rappresentanti dei Borghi e delle città, oltre che dalla piccola borghesia laica ed ecclesiastica. Si comincia

ad esigere che per imporre un prelievo fiscale sui beni dei sudditi, il re debba ottenere il consenso di coloro

che li rappresentano (no taxation without rappresentation). L’ esperienza parlamentare inglese risulta

precoce rispetto al resto d’ Europa, e l’ approvazione della Magna Charta con le sue successive conferme,

segna un’ assestamento dei rapporti tra feudatari e Re per la teorizzazione di limiti al potere del sovrano e

per un peculiare sviluppo del diritto. Nei comuni italiani la separazione dei poteri non si afferma neanche ad

uno stadio embrionale a causa di un’ instabilità politico istituzionale che termina solo con l’ instaurazione

delle signorie. Nell’ esperienza dei comuni però si radica sin da subito un principio elettivo delle camere

deliberative, contrariamente a quello ereditario vigente nel sistema feudale, ponendo un problema fra

giurisdizione e potere politico: significative furono le proposte di Guicciardini, che dubitando fortemente

che il popolo fosse capace di deliberare direttamente in un grande consiglio, preferendo un tipo di

rappresentanza più indiretto ed articolato. L’ Italia dell’ epoca è la massima potenza civile ed economica d’

Europa, incessante laboratorio di principi giuridici teorie politiche ed istituzionali, grazie ai Glossatori e a

pensatori dell’ epoca come Guicciardini e Macchiavelli.

3 - Anche il principio di personalità del diritto, ius proprium, esce trasfigurato dai mutamenti visti. Gli status

che nel Corpus iuris, si riferiscono ora alle nuove categorie sociali che emergono grazie allo sviluppo delle

città e della fioritura del commercio: i mercanti producono in via consuetudinaria un diritto a carattere

universale (lex mercatoria) che protegge le incapacità degli stranieri sancite dal diritto locale. Se dunque

una pluralità degli status riflette una pluralità di ordinamenti giuridici disposti gerarchicamente, la linearità

medievale non può riferirsi ad un soggetto, ma piuttosto ad una serie condizioni di cui ogni individuo può

disporre per natura, per il fatto di vivere in un certo regno o città, o per appartenenza ad una

corporazione.Inizierà così il lungo cammino della common law, con le sue profonde differenze dal diritto

continentale: in primo luogo esso assicura certezza di diritto, senza bisogno di ricorrere a riferimenti

esterni; in secondo luogo, di fronte ad un caso concreto, il giudice di common law deve ricercare ad

applicare precedenti decisioni che abbiano risolto un caso analogo. In terzo luogo, per ottenere giustizia, l’

attore doveva ottenere un ordine del re, il “writ”, con il quale la questione in contraddittorio passava alle

corti. 5

Lo stato assoluto

1 - L’ epoca che precede la formazione dello stato assoluto è caratterizzata dunque da un ordinamento

giuridico pluralistico, non per disordine, e per un’ articolazione fortemente decentrata del potere. Quali

elementi consentono dunque di individuare lo stato assoluto come l’ evoluzione istituzionale dell’ Europa

continentale tra il 1500 ed il 1700?

2 - Intorno al 1600 lo stato diventa un modello vincente di convivenza organizzata rispetto a modelli di

convivenza di dimensioni territoriali minori (Repubbliche, Principati, Ducati, Vescovato) o maggiori

(Impero), nonché rispetto alla chiesa. Con la pace di Westfalia, stipulata alla fine della guerra dei trent’ anni

nel 1648, oltre a porre fine alle guerre di religione, gli stati europei si sarebbero per la prima volta

riconosciuti reciprocamente quali entità indipendenti, ponendo le basi del moderno diritto internazionale. Il

successo del modello statale derivò inoltre da una combinazione di fattori culturali, economici e militari, e

da alcuni strumenti che vennero impiegati per la sua affermazione. Già nel periodo precedente, la

formazione di grandi monarchie territoriali aveva richiesto la necessità di apparati serventi, che avviarono

la tendenza all’ accentramento, ma il vero cambiamento si ebbe con lo sviluppo del nuovo significato

assegnato alla natura delle funzioni pubbliche: lo stato cominciò ad essere concepito come ente

impersonale, distinto dalla persona del monarca, ed i beni e le attività pubbliche, precedentemente

considerati di sua personale proprietà, ora erano concepite come appartenenti allo stato, quale ente

impersonale e perpetuo. Al vertice strutturale dello stato, è posto un organo, la Corona, la cui titolarità

appartiene alla persona fisica del re; l’ intero complesso delle funzioni pubbliche venne perciò imputato ad

un soggetto artificiale, distinto dalla pe