Diritto pubblico comparato - seconda parte

Appunti di diritto pubblico comparato

Capitolo III: Fonti del diritto

Sez. 1: Famiglie e sistemi di produzione del diritto

Reposo

Definizioni

Per fonti del diritto in genere si intendono gli “atti o fatti idonei a produrre diritto”. Tale denotazione ai nostri fini non è sufficiente. Il diritto comparato ci insegna che il diritto può essere prodotto, oltre che da procedure legalmente previste (fonti legali), anche al di fuori di esse (fonti extra ordinem).

Ci insegna altresì che bisogna attenuare la distinzione tra:

• Fonti di produzione: atti e fatti idonei a far nascere o estinguere norme
• Fonti di cognizione: documenti che contengono le norme. A queste fonti sono estranee le consuetudini in quanto non sono tali le mere raccolte di usi.

Analogo discorso vale per la distinzione tra:

• Fonti atto: alla cui origine sta una manifestazione di volontà
• Fonti fatto: basate su un comportamento, cioè su un fatto.

La consuetudine

I comparatisti del continente europeo contrappongono la tradizione romano-germanica alla tradizione anglosassone. Tale contrapposizione negli ultimi anni è andata incontro a varie critiche. Recenti studi dimostrano che la common law e lo ius commune traggono origine dalla corrente giuridica occidentale risalente al Medioevo. Inoltre le indagini svolte nel dopoguerra dal GORLA ed altri autori, tendono a sottolineare piuttosto che le contrapposizioni, il processo di avvicinamento del diritto anglosassone e romanistica.

La consuetudine trae origine da un precetto base:

• L’elemento oggettivo: la ripetizione nel tempo di un certo comportamento
• L’elemento soggettivo: il convincimento che quel comportamento sia obbligatorio opinio iuris seu necessitatis. È la presenza dell’opinio iuris che distingue la consuetudine dalla prassi.

Le consuetudini hanno conservato notevole importanza in Occidente sino all’affermarsi delle codificazioni e del diritto giurisprudenziale, oggi hanno un ruolo marginale. In molti Paesi del Terzo Mondo, ancora oggi, le consuetudini trovano largo uso. In paesi come l’Africa e l’Asia il diritto codificato tende a rimanere sulla carta mentre le consuetudini sono riconosciute addirittura a livello costituzionale.

Le consuetudini possono essere:

• Praeter legem: quando la legge lascia che la consuetudine operi negli spazi lasciati scoperti da altre fonti es. cc elvetico del 1907
• Secundum legem: la consuetudine è assunta quale fonte del diritto nei casi in cui vi è un esplicito rinvio art. 8 disp. preliminari cc italiano
• Consuetudine abrogatrice: è esclusa dagli ordinamenti liberal-democratici in quanto la mancata applicazione di una legge/regolamento non ne comporta l’espulsione dall’ordinamento per desuetudine.

Le consuetudini menzionate dai comparatisti italiani sono molte:

• L’introduzione del Vice Presidente del Consiglio, dei Ministri senza portafoglio e dei Comitati Interministeriali
• La normativa sull’impedimento e la supplenza presidenziale
• L’interpretazione delle parole “maggioranza dei componenti” nell’art. 64 cost.

Art. 64 cost. Ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti. Le sedute sono pubbliche; tuttavia ciascuna delle due Camere e il Parlamento a camere riunite possono deliberare di adunarsi in seduta segreta. Le deliberazioni di ciascuna Camera e del Parlamento non sono valide se non è presente la maggioranza dei loro componenti, e se non sono adottate a maggioranza dei presenti, salvo che la Costituzione prescriva una maggioranza speciale. I membri del Governo, anche se non fanno parte delle Camere, hanno diritto, e se richiesti obbligo, di assistere alle sedute. Devono essere sentiti ogni volta che lo richiedono.

Quasi tutte le consuetudini sono interpretative. Nel diritto pubblico è difficile che una disposizione costituzionale possa essere abrogata da una consuetudine. Si hanno consuetudini abrogatrici in casi limitati, come il divieto del Re di rifiutare la sanzione alle leggi e di esercitare sostanzialmente altre competenze spettanti storicamente alla Corona es. dichiarare la guerra, sciogliere il Parlamento.

Le convenzioni costituzionali

Le convenzioni costituzionali, come le consuetudini, sono fonti non scritte che disciplinano modalità molto importanti del diritto costituzionale. in particolare il c.d. government, cioè i rapporti tra gli organi costituzionali detentori del potere politico. Tale fonte di diritto va sotto il nome di conventions of the constitution, presuppongono regole legali ed intervengono per disciplinare ulteriormente le attività dei soggetti sovrani.

Ancora oggi in Inghilterra, la designazione del Primo Ministro da parte della Regina, anche se astrattamente libera, deve dirigersi, per obbligo costituzionale, al leader del partito di maggioranza nella Camera dei Comuni,

• Mentre l’ufficio di Prime Minister è di origine convenzionale,
• Come pure il vincolo che incombe sulla Regina di scegliere, quali membri del Governo, i soggetti a lei indicati dal Primo Ministro
• Sono disciplinati da convenzioni anche i rapporti tra Primo Ministro e Gabinetto tra Ministri e Parlamento tra Ministri e Pubblica Amministrazione

Non è agevole distinguere le convenzioni dalle consuetudini ed inoltre molto frequentemente le norme sorte su base convenzionale si trasformano in regole consuetudinarie. Possiamo definire le convenzioni come regole di comportamento costituzionale che vincolano gli operatori politici di grado supremo, che tuttavia non vengono fatte valere dagli organi giudiziari. Le convenzioni sono regole non legali che stabiliscono il modo attraverso il quale le norme giuridiche dovranno essere applicate.

Nelle prime elaborazioni teoriche, la dottrina assimilava le convenzioni a regole di correttezza costituzionale, dalle quali non deriva un dovere giuridico ma solo una sorta di educazione politica (Reposo). In seguito si è riconosciuta alle convenzioni una efficacia prescrittiva. Ciò grazie alle Corti Supreme di Canada e Israele che, per la prima volta in maniera esplicita le hanno utilizzate come parametro di legittimità costituzionale, in quanto ritenute giuridiche dagli organi politici supremi.

C’è stato anche un tentativo fatto dalla letteratura australiana di ancorare le convezioni ai principi fondamentali della costituzione (scritta o meno).

I principi generali del diritto

Con l’espressione “Principi del diritto” si allude a denominazioni altisonanti come “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Per la dottrina e la giurisprudenza un elemento essenziale comune a una o più disposizioni rappresenta un principio (es. l’eguaglianza davanti alla legge). Ma tale locuzione ha anche altre accezioni:

• Norme di carattere programmatico
• Norme di grado elevato nella gerarchia delle fonti
• Norme che hanno un ruolo fondamentale nel complesso sistema giuridico

In genere i principi assolvono a tre funzioni:

• Agevolano l’interpretazione della legge
• Integrano il diritto codificato come ad es. in Italia ai sensi della XII disp. prelim. al c.c. in materia di analogia iuris: se una controversia non può essere decisa ai sensi di una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe, se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato
• Limitano l’ambito di competenza di organi ed enti.

Nel diritto costituzionale, i principi, vengono impiegati molto spesso dalle Corti e dai Tribunali costituzionali che li assumono a parametro di costituzionalità. Si può sostenere che i principi producono diritto ma non sono fonti del diritto (atti e fatti). Se il legislatore afferma che una disposizione è un principio o un’intera legge è legge di principio il carattere di fonte va assegnato all’atto normativo e non al principio.

Religione e diritto

Il rapporto religione e diritto ha avuto un rilievo tutt’altro che trascurabile.

• Il diritto canonico che disciplina la chiesa cattolica come comunità di credenti, contiene una parte considerata proveniente dalla volontà di Dio. In taluni periodi della storia europea questo ordinamento giuridico ha avuto un ruolo sovraordinato rispetto alle fonti laiche. Ancora oggi i precetti cattolici continuano ad essere applicati in molti Paesi per es. in materia matrimoniale tramite intese con le autorità statali (regime concordatario)
• Il diritto islamico invece di procedere parallelamente a quello positivo è compenetrato nelle istituzioni pubbliche. L’ordinamento giuridico è un tutt’uno con la fede. Il diritto islamico disciplina il regime giuridico di circa 400 milioni di cittadini.

Nel continente Africano: Egitto, Tunisia, Algeria, Giordania, Marocco, Siria, Arabia Saudita, Libia, Sudan e in Asia: Qatar, Kuwait, Emirati Arabi ecc… Anche se questi Paesi sono stati influenzati dalla colonizzazione occidentale hanno conservato la superiorità dell’elemento confessionale su quello giuridico.

Da notare che all’interno delle comunità islamiche si distinguono scuole dottrinali:

• La confessione più antica e importante è quella tradizionalista hanbalita diffusa in Arabia
• Il principale rito eretico è quello sciita che domina in Iran e Iraq.

Anche il diritto ebraico non è solo un diritto religioso ma si occupa anche di altre materie soprattutto in materia di diritto matrimoniale.

In India i precetti indù, dal 1500 ac al 1100 dc hanno convissuto con il diritto musulmano: si trattava di precetti sovraordinati alle leggi e alla giurisprudenza.

In Cina la scuola delle leggi si contrappose all’etica confuciana, che reputava il diritto addirittura una forma d’immoralità. Nel secondo dopoguerra l’influenza del marxismo ha inciso sulle fonti. Poi l’attività legislativa si è gradualmente avvicinata a schemi e concetti dell’Occidente capitalistico.

Anche in Giappone le antiche fonti imperiali hanno subito contaminazioni nell’800 ad opera del diritto francese e tedesco che culminarono in una costituzione di tipo prussiano promulgata nel 1889.

In sintesi si può affermare che i diritti islamico, indù e in generale il diritto dell’estremo oriente non hanno apportato originarie innovazioni in quanto, pur richiamando principi di antiche filosofie e religioni orientali, hanno imitato gli schemi del nostro diritto costituzionale.

Quanto alle trasformazioni avvenute nell’attuale Federazione Russa e nei Paesi dell’Est Europeo (Polonia, Ungheria, Romania, Albania, Bulgaria, Rep. Slovacca, Rep. Ceca, ex Iugoslavia [ora Bosnia-Erzegovina, Slovenia, Croazia, Serbia e Montenegro]) hanno contribuito all’abbandono del marxismo.

Common law e civil law

Il sistema del Common law è un modello di ordinamento giuridico di matrice anglosassone, fondato su leggi non scritte e sviluppatosi attraverso i precedenti delle decisioni giurisprudenziali. Il sistema del Common Law è attualmente in vigore in:

• Australia
• Canada (esclusa la regione del Quebec)
• Regno Unito (esclusa la Scozia)
• Stati Uniti d'America (escluso lo Stato della Louisiana)

Altre nazioni hanno adattato il sistema del common law alle loro tradizioni, creando così un sistema misto. Per esempio, l'India e la Nigeria attuano il sistema del common law frammisto a regole giuridiche di stampo religioso.

Il sistema di Common law è contrapposto al sistema del Civil law, l'altra branca della tradizione giuridica occidentale. Il Common law si è sviluppato differentemente dal Civil law per una serie di ragioni strutturali.

• La formazione pratica del giurista di Common law (formazione universitaria del giurista di Civil law);
• La selezione dei giudici fra i migliori avvocati superiori, i barrister (selezione burocratica dei giudici di civil law);
• La precoce centralizzazione ed elevato prestigio delle Corti superiori inglesi (frammentazione delle Corti continentali fino all'assolutismo);
• Il ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria nella formazione del diritto (elevato ruolo della dottrina continentale);
• L'assenza della recezione del diritto romano, salvo influenze su opere dottrinali;
• La giurisprudenza è la principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto legislativo (il diritto legislativo è prevalente nei paesi di Civil law);
• La mancanza delle codificazioni;
• L'antica affermazione della Rule of Law (principio di legalità);
• L'obbligatorietà del principio dello stare decisis (a partire dalla metà del XIX secolo);
• La mancanza del notariato di tipo latino, le cui funzioni sono svolte dagli avvocati.

Nella nostra epoca le esperienze giuridiche maggiori si dividono in due famiglie:

• Common law: indica il sistema giuridico proprio dell’Inghilterra diritto inglese. Anche in altri Paesi di diritto si è evoluto su base inglese e sono tali:
  • Inghilterra esclusa la Scozia
  • Stati Uniti d’America
  • Canada
  • Australia
  • Sud Africa
  • Nuova Zelanda
  • Altri Stati che hanno subito l’influenza anglosassone
• Civil law: non si identifica con lo ius civile cioè con il diritto privato romano, ma indica gli ordinamenti giuridici statali che ritrovano nel diritto romano i principi fondamentali della propria struttura
  • Stati dell’Europa Continentale
  • Paesi che hanno subito in condizionamento durante l’epoca coloniale America latina Africa francofono

La maggioranza degli ordinamenti statali e le società più avanzate economicamente fanno parte dell’una o dell’altra famiglia.

Ius Commune e civil law

Civil Law indica la tradizione romanistica dello Ius Commune, indica cioè il modo di organizzare il diritto romano che ha caratterizzato il continente Europeo dall’inizio del ‘200 alla fine del ‘700. I sistemi di civil law si sono sviluppati nell'Europa continentale per merito di giuristi che interpretarono in forma evolutiva il Corpus Iuris Civilis dell’imperatore Giustiniano (527-565). Nel XII sec nelle Università, più precisamente nella famosa Scuola di Bologna, furono raccolte le spiegazioni (glosse) ai passi del Corpus Iuris e tradotte ad uso dei magistrati del loro tempo. Nel secolo successivo, Bartolo da Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi, trattarono organicamente la materia giustinianea, fornendo le basi del diritto romano comune, diffuso in tutta Europa e dove, grazie ai giuristi tedeschi, fu applicato come diritto positivo sin dagli inizi dell’800.

In Inghilterra, nel regno di Enrico II, cioè all’incirca un secolo dopo la conquista dell’isola da parte di Guglielmo di Normandia il Conquistatore avvenuta nel 1066, esisteva un’organizzazione di tipo feudale comprendente numerosi organi giudiziari. Si avevano:

• Corti di centina
• Corti di contea
• Corti presiedute dai signori feudali

Wikipedia LA STORIA = base per comprendere il diritto inglese.

L’espansione territoriale originaria si ha in Inghilterra e Galles; la Scozia, indipendente, segue un modello di ispirazione romano-germanica mentre l’Irlanda e l’Isola di Man hanno diritti propri. Prima dell'invasione dell'Inghilterra ad opera di Guglielmo il Conquistatore (1066) ed alla conseguente stabilizzazione degli aspetti istituzionali del regno, i progenitori degli odierni inglesi, erano governati da consuetudini locali, non scritte e sovente applicate in maniera arbitraria.

I processi si svolgevano generalmente davanti ad assemblee pubbliche (moots), che vagliavano le opposte ragioni dei contendenti. Per risolvere le controversie si faceva largo ricorso ad istituti, come il giuramento e l'ordalia di cui, al giorno d'oggi, stentiamo a cogliere il significato. Quando, nel 1066, Guglielmo di Normandia il Conquistatore conquista l’Inghilterra, divide la terra in proprietà terriere, ne tiene molte per sé e le altre vanno ai suoi baroni.

Si crea dunque un regime feudatario: la giustizia locale è basata sulla volontà sovrana del signore, anche se sopravvivono alcune consuetudini (come quella di riunire l’assemblea popolare per decidere di eventuali guerre). È una giustizia precaria e senza garanzie. Il re ha un proprio consiglio: la curia regis, che diventa il vero centro di potere in Inghilterra. Il sovrano delega ai propri consiglieri anche l’amministrazione della giustizia → Creazione della Corte Reale, divisa in tre corti (esistenti fino al 1873).

L’ordinamento giudiziario dei Normanni viene articolato intorno la Curia regis che si occupava dell’amministrazione della giustizia nell’intero Reame. Questa struttura comprendeva un nucleo di giudici-giuristi che fino al XIV secolo venivano mandati a svolgere le loro funzioni nelle contrade dove si occupavano:

• Delle cause penali più gravi
• Delle cause civili di maggior valore pecuniario.

La Common law era la giurisprudenza dei giudici regi che amministravano la giustizia sul territorio.

Ius commune europeo e common law esprimono due diverse esperienze giuridiche. I monarchi normanni imposero un ordinamento unico e eguale a tutto il territorio, facendo prevalere la giustizia regia sulle consuetudini locali dei piccoli feudi. Quindi quando il diritto romano si affacciò in quel Paese trovò una classe di specialisti capaci di risolvere controversie tecnicamente complesse, che andavano elaborando una giurisprudenza fondata:

• Sugli usi anglo-normanni
• Ma non ignara delle preesistenti consuetudini anglicane
• E dello stesso diritto romano che sebbene era respinto dai giuristi di common law, era applicato nelle corti ecclesiastiche insieme al diritto canonico.

La common law, ha trovato la sua origine nelle Corti, pertanto si è presentata come un diritto giurisprudenziale, in quanto l’ordinamento giuridico non è stato creato esclusivamente da legislazione scritta.