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- armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario

- valorizzazione dei beni culturali e ambientali …….

Inoltre, ispirandosi al sistema spagnolo, è prevista la possibilità che le Regioni contrattino con lo Stato forme

più ampie di autonomia in relazione all’istruzione, all’ambiente e alla giustizia (limitatamente ai giudici di

pace).

Inoltre le Regioni hanno potestà regolamentare nelle materie non esclusivamente riservate allo Stato.

In Spagna, garantita l’autonomia Statutaria, la costituzione elenca le materie di competenza delle Comunità

Autonome:

- territorio

- urbanistica

- alloggi

- agricoltura

- allevamento

- foreste e pascoli

- fiere

- protezione ambientale

- artigianato

- musei

- biblioteche

- assistenza sociale

- salute pubblica ……

Sempre la costituzione enuncia poi una sterminata lista di funzioni o materie nelle quali lo Stato gode di

competenza esclusiva. Tale competenza comprende:

- l’esercizio della funzione legislativa e di quella amministrativa (ad es. in tema di difesa)

- a volte la materia viene scomposta in due blocchi (per es. “ferrovie e trasporti” possono essere disciplinati e

amministrati o dallo Stato o dalle Comunità Autonome, secondo l’interesse dell’attività)

- in qualche materia, la funzione legislativa compete nei principi allo Stato e nel dettaglio alle Comunità

Autonome (es. sicurezza sociale)

Nelle materie riservate allo Stato in via esclusiva si applica la prevalenza delle norme statali su quelle

delle Comunità Autonome.

La competenza esclusiva delle Comunità si imbatte per quanto riguarda le materie elencate nell’art. 149,

nei soli limiti della costituzione e degli statuti di autonomia.

La competenza concorrente, oltre ai limiti della costituzione e degli statuti di autonomia ha anche l’ulteriore

limite delle leggi base (quelle che dettano criteri e principi)

Per completare il sistema delle fonti aggiungiamo che in Spagna ci sono anche:

- leggi organiche di approvazione degli Statuti

- Statuti

- Leggi organiche con cui lo Stato può trasferire materie alla competenza delle Comunità Autonome

- Regolamenti statali e autonomici (delle Comunità Autonome?).

14 Fonti comunitarie e diritti interni

Con l’istituzione della CEE, affiancata ora dall’Unione Europea (UE), sono state introdotte due nuove

categorie di fonti; le direttive ed i regolamenti.

Questa situazione ha dato via a problemi di coordinamento che,

- all’interno degli Stati membri sono stati risolti dalla legislazione e dalla giurisprudenza,

- mentre a livello comunitario sono stati risolti soprattutto grazie alle sentenze della Corte di Giustizia.

È stato altresì necessario rivedere anche alcune costituzioni in quanto non tutte si prestavano a consentire le

limitazioni di sovranità presupposte dal Trattato di Maastricht.

- La costituzione tedesca GG autorizza la limitazione della sovranità ma condiziona la ricezione del diritto

comunitario al fatto che sia conforme alla legge fondamentale. (così ho capito??).

- Quella francese è stata arricchita da una disposizione la quale prevede che la Francia partecipa alla CEE e

UE, istituite liberamente dagli Stati per esercitare proprie competenze in comune ….. la Francia acconsente

quindi a trasferire le sue competenze per la costituzione dell’unione economica e monetaria europea.

Quanto all’impatto delle norme comunitarie nel diritto interno è stato stabilito che il Governo, sottopone

all’Assemblea e al Senato, le proposte di atti comunitari comportanti disposizioni di natura legislativa e in

tale contesto le Camere possono votare risoluzioni.

Regolamenti comunitari: sono direttamente applicabili negli Stati membri.

Il rapporto che si instaura tra atti normativi interni degli Stati membri e regolamenti comunitari è un rapporto

di competenza che si instaura in virtù del trasferimento di competenze dagli Stati alla Comunità

La distinzione iniziale tra Direttive (che necessitano di atti interni di applicazione) e Regolamenti

(direttamente applicativi), non è più assoluta.

Infatti alcune Direttive sono autoapplicative mentre altre necessitano di ulteriori atti degli Stati idonei ad

assicurarne l’esecuzione.

Anche i Regolamenti talvolta esigono ulteriori attività interne ad es. quando si prospetta l’esigenza di

istituire appositi organi amministrativi.

Si può affermare con certezza che i regolamenti e le direttive autoapplicative prevalgono sulle corrispondenti

norme interne precedenti e successive.

Negli Stati decentrati dell’Unione (Spagna, Germania, Belgio, Italia …) anche le Comunità Autonome, i

Lander, le Comunità culturali belghe, le Regioni sono chiamate a dare esecuzione alle direttive comunitarie

(ed eventualmente ai regolamenti): devono coordinare norme comunitarie, statali e regionali.

Anche se sono previste competenze regionali esclusive, il diritto comunitario prevale.

15 I regolamenti

La rivoluzione francese influenzò le costituzioni: al Governo compete l’esecuzione delle leggi ma non il

potere legislativo. Le vicende successive dimostrarono l’impraticabilità della rigorosa distinzione: potere

legislativo e potere esecutivo.

Ancora oggi, per varie costituzioni il regolamento non può interpretare, alterare o modificare la legge: i

regolamenti possono solo dare esecuzione alle leggi nelle materie non soggette a riserva assoluta.

Altre costituzioni si limitano a :

- attribuire all’Esecutivo il potere di fare regolamenti per l’esecuzione delle leggi (Bulgaria, Giappone, Polonia,

Portogallo)

- stabiliscono che “il Governo esercita la potestà regolamentare conformemente alla costituzione e alle leggi”

(Spagna)

- norme amministrative generali possono essere stabilite da decreti reali (Olanda)

- il Presidente della Repubblica emana i regolamenti (Italia, dove anche le regioni hanno la potestà

regolamentare nelle materie non di esclusiva competenza statale)

Mentre ovunque domina la dottrina, di origine francese, della prevalenza della legge sul regolamento,

paradossalmente solo in Francia, con la costituzione della V Repubblica si è fatta strada l’idea di un dominio

del regolamento separato da quello della legge. L’art. 34 della costituzione ha stabilito che la legge non ha

più una competenza residuale ed elenca una serie di materie in cui questa ha competenza. Il regolamento è

competente rispetto le materie non espressamente individuate dalla costituzione ed il Governo può opporre

l’irricevibilità delle proposte di legge invasive della competenza regolamentare; solo se il Presidente

dell’Assemblea interessata è in disaccordo, la soluzione del conflitto è demandata al Consiglio

Costituzionale.

Talvolta, oltre al Governo (che la esercita tramite il Capo dello Stato), la potestà regolamentare viene

conferita ai singoli Ministri, in base a espresse disposizioni costituzionali (Bulgaria, Estonia, Repubblica

Ceca) o legislative (Italia).

Anche:

- Amministrazioni separate dello Stato,

- Agenzie,

- Autorità Indipendenti

- Enti Territoriali

a volte sono dotati di autonomia regolamentare.

Tra le fonti vanno poi citati gli Statuti degli Enti Locali (disciplinano l’organizzazione e l’esercizio delle

funzioni di un Ente), i regolamenti sono a questi subordinati e debbono ad essi conformarsi.

16 Fonti atto residuali.

Regolamenti parlamentari, sentenze

costituzionali e referendum abrogativo

a. Regolamenti parlamentari

Possono essere considerati fonti legali o regole di natura meramente interna in base a come sono

qualificati (quando è aggiunto l’aggettivo “interno”), dalla soggezione a forme di pubblicazione tipiche delle

leggi ecc…

Quasi sempre i regolamenti parlamentari disciplinano l’iter di formazione della legge.

Diversamente dai regolamenti dell’Esecutivo, si collocano in posizione immediatamente sottoposta alla

costituzione, quindi la legge non ha la competenza relativa all’organizzazione delle funzioni del Parlamento.

Eccetto i casi in cui:

- sono costituzionalizzati (Finlandia fino al 2000)

- sono soggetti al normale regime delle legge, con conseguente possibilità di quest’ultima di eroderne il

dominio (Islanda, Lituania, Estonia)

- sono sottoposti alla legge senza possibilità di derogarla (Austria)

la loro posizione viene per lo più fissata dalla giurisprudenza delle Corti Costituzionali.

b. Sentenze costituzionali

Sono fonti del diritto che hanno efficacia erga omnes. In base alla decisione può aversi l’esclusione della

norma dall’ordinamento giuridico.

c. Referendum abrogativo

E’ una fonte dl diritto, rarissimo nel diritto comparato che conosce applicazione solo in Italia. In base alla

formulazione dei quesiti e all’esito del referendum si può avere la sostituzione di una disciplina con un’altra.

SEZ. III ORDINAMENTI DI MATRICE ANGLOSASSONE Reposo

1 Il trapianto della common law

La common law è nata in Inghilterra nel 1066 e si è poi diffusa in molti ordinamenti giuridici. Ha avuto un

diverso grado di penetrazione, a seconda del tipo di rapporto istituzionale con la madre patria e il grado di

efficienza del diritto autoctono: si è andati da una ricezione tecnico formale a fenomeni di adattamento o

imitazione.

Tracce della common law si trovano in India.

Anche in Pakistan, Sri Lanka, hong kong ecc… si hanno tracce di common law, sia pure commista ai diritti

indigeni di matrice religiosa.

Le istituzioni giuridiche anglosassoni sono mantenute anche in molti paesi Africani., dell’America Centrale

ecc…..

Con la decolonizzazione, ci fu uno sganciamento dal diritto inglese, tuttavia questi Paesi, pur avendo

conseguito l’indipendenza, fanno ancora parte del Commonwealt (traduzione: 1 equivalente inglese del

latino res pubblica, 2 Stato anglosassone)

Nel mediterraneo, Malta e Cipro, devono parzialmente ascriversi all’area della common law.

2 Il diritto delle due Irlande

Il diritto inglese in Irlanda veniva applicato già dal XII secolo, quando Enrico II affermò la propria

signoria. Successivamente vennero istituite tre corti organizzate sul modello inglese.

L’originario diritto celtico (dell’Irlanda), continuò ad avere vigore, nell’aree di lingua Irlandese, nelle zone

dove l’autorità britannica veniva esercitata in maniera più blanda. A partire dal ‘600, la common law divenne

il solo diritto vigente in Irlanda, la quale era quasi una colonia.

Da allora in poi il sistema delle fonti giurisprudenziali fu sviluppato dalle corti Inglesi e Irlandesi.

Quando nel 1922, quella parte del Paese che poi prese il nome di Repubblica d’Irlanda, raggiunse

l’indipendenza, ebbe inizio un movimento che faceva del diritto irlandese un’entità distinta dalla common

law tradizionale. Nel 1937 si costituì l’Eire (Irlanda del Sud) che poi dal 1949 divenne Repubblica

d’Irlanda.

La costituzione Irlandese del 1937, come quella Nordamericana,

- è rigida,

- contiene un Bill of Rigths

- ed accoglie il sindacato di costituzionalità delle leggi abbinato ad un controllo preventivo.

Oggi gli organi giudiziari si strutturano secondo una piramide che comprende in ordine decrescente

d’importanza:

- la Corte Suprema

- la Corte of criminal Appeal (Corte di Appello Criminale?)

- la High corte (l’Alta Corte?)

- le Circuit Courts

- le District Courts.

Tuttavia i giudici continuarono a seguire i precedenti inglesi e persino le leggi irlandesi si conformavano alle

soluzioni adottate da Westminster.

Quanto al diritto sostanziale e processuale nord-irlandese anche questo si conforma al modello inglese,

sopra tutto da quando nel 1972 fu sciolto il parlamento di Stormont (questo era stato istituito nel 1932 e

sciolto appunto nel 1972, era il parlamento dell’Irlanda del Nord).

L’8 maggio 2007 si è insediato il nuovo Parlamento di Stormont, il Primo ministro è un unionista mentre il

Vice Ministro è un membro del Sinn Fein (partito nazionalista che voleva l’indipendenza dell’Irlanda dalla

Gran Bretagna).

Questione irlandese:

Complesso degli avvenimenti e dei problemi sorti originariamente dalla rivendicazione dell'indipendenza

dell'Irlanda dal governo britannico.

In seguito al distacco dell'Irlanda del Nord, l’Irlanda si divise in EIRE (o Repubblica d’Irlanda) e Irlanda del

Nord, i problemi continuarono a causa della contrapposizione tra

- i cattolici favorevoli all'unificazione con la Repubblica d'Irlanda

- e i protestanti sostenitori dell'unione con la Gran Bretagna.

Michael Collins, politico irlandese, guidò l'Irlanda del Sud EIRE all'indipendenza dal governo britannico.

Dopo aver partecipato all'Insurrezione di Pasqua del 1916, divenne leader dell'IRA e, nel 1921, firmò il

trattato con cui l'Irlanda ottenne una parziale autonomia dalla Gran Bretagna. La soluzione di compromesso

sancita dal trattato lasciò insoddisfatti i repubblicani oltranzisti e causò lo scoppio della guerra civile nel

1922.

ORIGINI DEL PROBLEMA

Le radici della questione irlandese affondano nella storia politica, sociale, economica e religiosa del paese: le

scintille che ne misero in moto la spinta indipendentista, furono le condizioni di sudditanza e di indigenza in

cui versavano gli irlandesi, soprattutto cattolici, sotto il governo britannico. Negli anni tra il 1845 e il 1846 una

gravissima carestia indotta dalla rovina del raccolto delle patate provocò più di mezzo milione di morti per

fame e un esodo massiccio di emigranti, soprattutto verso gli Stati Uniti, che praticamente dimezzarono la

popolazione irlandese.

Nel 1918 il Sinn Féin, partito nazionalista guidato da Eamon De Valera, dopo aver ottenuto la maggioranza

assoluta alle elezioni, rifiutò di continuare a far parte del Parlamento britannico e costituì un Parlamento

fuorilegge autonomo con sede a Dublino, proclamando l'indipendenza dell'Irlanda.

La reazione britannica non si fece attendere; Londra impose la legge marziale su tutta l'isola e scatenò una

violenta controffensiva che in capo a pochi giorni costrinse i rivoltosi alla resa.

Il governo di Londra non riconobbe il nuovo organo legislativo e arrestò i leader del partito irlandese, dando

inizio nel 1920 a una lunga guerriglia tra l'esercito inglese e i repubblicani irlandesi, membri dell'IRA,

l'organizzazione per la liberazione dell'Irlanda: il conflitto proseguì per due anni e si concluse grazie alle

trattative condotte da Michael Collins.

IRLANDA: UNO STATO LIBERO

Nel 1921, con la firma del trattato che pose fine al conflitto anglo-irlandese, la Gran Bretagna accettò di

riconoscere lo Stato libero d'Irlanda,.

Il nuovo Stato libero avrebbe dovuto coprire l’intera isola, ma le parti concordarono che l’Irlanda del Nord

potesse scegliere di rimanere sotto il regno Unito (cosa che fece).

Nel 1922 il Parlamento di Belfast votò una legge "sui poteri speciali" e sospese le garanzie costituzionali per

i cattolici, sottoposti a discriminazioni civili, politiche ed economiche che avrebbero scatenato rivendicazioni

e conflitti sanguinosi, dando alla questione irlandese nuovi contenuti e implicazioni.

L’ACCORDO DI STORMONT

Gerry Adams fu arrestato più volte come sospetto membro dell'Irish Republican Army (IRA). Diventato uno

degli esponenti più in vista del Sinn Féin, nel 1983 fu eletto per la prima volta al Parlamento britannico,

disertandone tuttavia le sedute in segno di protesta. Nel 1984 assunse la direzione del partito, facendosi

promotore di una strategia politica volta a superare l'annoso conflitto che opponeva le due comunità

nordirlandesi, quella "unionista" protestante e quella repubblicana cattolica. Il contributo di Adams fu

determinante per le trattative di pace avviate nella seconda metà degli anni Ottanta e culminate il 10 aprile

1998 nell'"accordo di Stormont".

Il 10 aprile del 1998 nel castello di Stormont a Belfast, fu firmato l'accordo di Stormont (o "del Venerdì

Santo") da rappresentanti dei cattolici, degli unionisti e del governo britannico. Questo prevedeva che ogni

partito che aveva un determinato supporto poteva reclamare un ministero al governo.

REGNO UNITO: INGHILTERRA

SCOZIA

GALLES

IRLANDA DEL NORD

ULSTER è una regione settentrionale dell’Irlanda composta da:

IRLANDA DEL NORD costituita da 6 contee

Altre 3 contee che sono dell’EIRE o REP. d’IRLANDA

Nel 1916 fu dichiarata l’indipendenza dell’Irlanda del Sud e nel 1922 questa fu riconosciuta.

Nel 1937 fu sostituito lo Stato libero d’Irlanda con l’EIRE e fu promulgata una nuova costituzione. Nel 1949

l’Eire fu proclamato repubblica (REP. d’Irlanda)

EIRE: maggioranza cattolici, nazionalisti e repubblicani

IR. NORD protestanti e unionisti

3 Lo strano caso della Scozia

Le fonti del diritto scozzese sono una mescolanza tra common law e tradizione civilistica continentale.

Nel 1707 il Parlamento scozzese ratificò l'ingresso della Scozia nel Regno Unito, sancito dall’Act of

Union, con la garanzia di mantenere l'autonomia nel sistema giudiziario infatti il sistema delle corti mantenne

la sua autonomia eccezion fatta per il ruolo di suprema giurisdizione facente capo all’House of Lords. Di fatto

per almeno 3 secoli la tradizione giuridica britannica fu estranea alla Scozia tanto che i modelli processuali

erano di tipo romano-canonico.

Per quanto riguarda le leggi, gli statutes (leggi) inglesi, formalmente idonei a spiegare la loro competenza

anche in Scozia, a volte prevedono espressamente la loro limitata vigenza territoriale altre volte sono gli

interpreti che devono stabilire se la legge inglese possa o meno essere applicata anche in Scozia.

L’influenza civilian non ha portato la Scozia ad avere un apparato legislativo di tipo continentale, diciamo che

la Scozia ha accolto i principi della common law, sebbene con minor rigidezza.

Nel 1965 ha incominciato ad operare in seno al Parlamento Britannico una apposita Commissione per la

Scozia avente il compito di accertare la compatibilità delle varie riforme legislative con i caratteri peculiari del

diritto scozzese.

Con i referendum del 1997 in Scozia e in Galles, si aprì, nel Regno Unito, un processo di riforma del sistema

politico volto a concedere una maggiore autonomia (devolution) alle due regioni, che culminò nel 1999 con

la costituzione di due distinti parlamenti e governi regionali.

Al Parlamento scozzese (che si è insediato il 1° luglio 1999) furono trasferite molte competenze legislative e

amministrative.

Il sistema di leggi elaborato dagli scozzesi prima dell'unione con l'Inghilterra è rimasto in vigore anche in

seguito. La legislazione scozzese si basa infatti sul diritto romano, mentre nel resto del Regno Unito vige la

Common Law. A causa delle differenze tra i due sistemi, il Parlamento britannico è spesso chiamato a

promulgare leggi e decreti distinti per la Scozia e per il resto del Regno Unito.

PAESI DEL COMMONWEALTH: CANADA AUSTRALIA NUOVA ZELANDA

Mentre la civil law si è espansa nell’800 a seguito dell’influenza francese, quella di common law deve la sua

espansione alla colonizzazione della Gran Bretagna.

USCITA DEGLI STATI UNITI (Nordamerica)

 dal Commonwealth Britannico,

nel 1776 con la DICHIARAZIONE D’INDIPENDENZA

Tuttavia restano fedeli al modello di common law

STATI, che pur essendo attualmente INDIPENDENTI,

 hanno ancora forti legami POLITICI ED ECONOMICI,

con il Regno Unito:

- CANADA – AUSTRALIA - NUOVA ZELANDA – PAKISTAN

- INDIA - REPUBBLICA SUDAFRICANA

- MOLTI STATI DELL’AFRICA ORIENTALE E OCCIDENTALE

Il tali Stati l’INFLUENZA del common law, si ha:

 nel DIRITTO MATERIALE

o nel DIRITTO PROCESSUALE

o sulle CONCEZIONI GIURIDICHE

o sulle ISTITUZIONI (sistema delle Corti)

o sui METODI (modi attraverso i quali si crea, si interpreta, si classifica il diritto)

o AFFINITA’

- nella STRUTTURA DEI TRIBUNALI

- nell’ORGANIZZAZIONE DELLE PROFESSIONI LEGALI

- nel MODO DI ESPORRE E DI COMPIERE IL DIRITTO

In CANADA, AUSTRALIA, NUOVA ZELANDA, INDIA … il diritto non è uguale a quello inglese, ma presenta

dei tratti comuni con i sistemi di common law.

Dal punto di vista storico, dobbiamo distinguere due gruppi di colonie inglesi:

1. Territori delle “SETTLED COLONIES” (settòl colonìs) oggetto della prima occupazione della Gran

Bretagna.

Si tratta di terreni considerati RES NULLIS cioè di nessuno, abitati da indigeni

- NON ORGANIZZATI IN COMUNITA’

- SENZA SISTEMA GIURIDICO

Tali territori sono: AUSTRALIA – NOVA ZELANDA- NORDAMERICA

2. Territori delle “ CONQUERED/CEDES COLONIES” (concherd sides colonis ) cioè entrati nel controllo

britannico mediante conquista/cessione.

Si tratta di ex possedimenti:

- di ALTRA POTENZA COLONIALE EUROPEA

- o SOTTO DOMINIO LOCALE

In questo secondo caso di conquista di territori, a differenza dell’altro caso (Austr/Nuova Zel./Nordamerica),

vige:

- MANTENIMENTO DEL DIRITTO GIA’ VIGENTE nelle colonie conquistate.

Ne è un es. il QUEBEC del Canada, infatti con il QUEBEC ACT del 1774 ci fu il riconoscimento, che i

CANADESI FRANCOFONI mantenessero in vigore il proprio diritto (che era basato sulle tradizioni

francesi)

- MANTENIMENTO DEL ROMAN-DUTCH LAW nei territori SUDAFRICANI, come introdotto dagli

OLANDESI nel XVII secolo (fine 800 – inizio 900)

Anche in questo caso gli inglesi non vogliono imporre il loro diritto.

Gli Inglesi influenzarono i diritti previgenti con l’introduzione di PROCEDURE GIUDIZIARIE cioè CORTI

che seguivano i modelli ci common law.

In INDIA, e nelle colonie AFRICANE, l’amministrazione Inglese NON sostituì il diritto locale, si lasciarono in

vigore le norme concernenti:

FAMIGLIA – MATRIMONIO – SUCCESSIONI

Il modello di common la veniva applicato qualora il diritto indigeno

NON DISPONESSE DI REGOLE ADEGUATE

o vi fossero REGOLE NON COMPATIBILI CON IL DIRITTO INGLESE

4 Common law canadese

Nel 1776 le colonie inglesi del Nordamerica proclamano la loro indipendenza dalla madre patria.

Il Quèbec (parte del Canada), che fu venduto dalla Francia agli inglesi 1763, rimase invece fedele alla

corona britannica: le sue fonti erano disciplinate dal Quebec Act del 1774, che aveva introdotto

- il diritto penale inglese,

- mentre per le cause civili si faceva ricorso alla legge francese.

Nel 1791 il Canada Act, abrogò il precedente atto e divise il Canada in due province:

- Canada superiore (Ontario)

- Canada inferiore (Quebec)

Nel 1792 il Canada superiore adottò il diritto britannico anche per le questioni civilistiche operando una

recezione della common law.

Il Canada divenne Dominion sotto l'autorità della Corona britannica in base al British North America Act

Il nuovo dominion risultava dall'unione delle precedenti Province unite canadesi

del 1867

(Québec e Ontario) a New Brunswick e Nuova Scozia.

- i poteri normativi erano ripartiti tra il Dominion e le province

- il diritto penale era di competenza federale

- le fonti civilistiche variavano, e variano anche oggi, da Provincia a Provincia

Il Canada è attualmente diviso in 10 province.

Ciascuna Provincia ha una propria organizzazione giudiziaria , formata da:

- Corti di primo grado e di appello

- e da Corti minore chiamate ad applicare anche il diritto federale

mentre in materia penale e civile è consentito ricorrere in ultima istanza alla Corte Suprema del Canada.

Anche il diritto Canadese, come quello inglese, è prodotto in larga misura da statutes, ed il diritto in materia

di contratti e di atti illeciti è molto simile a quello inglese.

Il Canada è uno stato federale e si è dotato di una propria Costituzione nel 1982. Il capo dello stato è il

sovrano del Regno Unito

Nel 1982 il Canada Act, provvedimento posto in essere dal Parlamento inglese, si riconobbe al British

North America Act del 1867 e ai suoi successivi emendamenti valore di legge suprema.

Il Canada Act ha concorso a determinare il contenuto sostanziale della costituzione, quindi qualsiasi norma

in compatibile con tale atto è da ritenere priva di efficacia.

Il fatto che il Canada abbia iniziato la sua vita di Stato indipendente con i consenso della madrepatria, in un

clima di continuità giuridica, lo mantiene vicino all’Inghilterra.

Questa forma di Stato si accosta a quello statunitense in quanto federale, anche se questo ha delle sue

peculiarità.

- le Province ed il Parlamento centrale hanno dettagliati poteri esclusivi

- il legislatore federale ha una competenza legislativa residuale

(al contrario dell’USA)

Nonostante il Canada Act, non sono ancora stati risolti i rapporti tra lo Stato Centrale ed il Québec.

Il controllo di costituzionalità non è affidato solo alla Corte Suprema canadese, ma essendo questa

giudice di ultimo appello per qualsiasi tipo di controversia, ha un compito di nomofilachia (le corti inferiori

devono uniformarsi a quelle superiori).

5 …… e australiana

Nel 1828, con una legge del Parlamento inglese, la common law fu estesa alle colonie australiane.

Nel 1901, il Commonwealth of Australia Constitution Act (Costituzione) diede vita ad una Federazione

autonoma sul modello nordamericano (anche se diverso da quello USA)

Da allora l’Australia è diventata uno Stato federale, le cui fonti si sono andate sganciandosi

progressivamente da quelle del Regno Unito.

COMPETENZA LEGISLATIVA FEDERALE: limitata alle materie indicate nella costituzione es.:

RELAZIONI INTERNAZIONALI

DIFESA

SISTEMA MONETARIO E DOGANALE

COMPETENZA LEGISLATIVA DEI SINGOLI STATI

DIRITTO CIVILE RESIDUALE

DIRITTO COMMERCIALE

DIRITTO PENALE

ORGANIZZAZIONE DELLE CORTI

TRIBUNALI FEDERALI

TRIBUNALI DEI SINGOLI STATI

La costituzione federale prevede una Alta Corte di Australia, quale corte di ultima istanza competente sia

nelle materie statali che federali.

Questa, nel giudicare gli appelli provenienti dalle corti Supreme degli Stati membri, garantisce l’uniformità

della common law su tutto il territorio nazionale.

La costituzione prevede:

- una camera Alta, rappresentativa dei diversi Stati

- e specifica le materie nelle quali lo Stato Centrale ha il potere legislativo

Lo Stato centrale ha competenza specifiche, al contrario gli Stati membri hanno poteri residuali.

Il potere esecutivo spetta allo Stato centrale nelle stesse materie in cui ha il potere legislativo

6 Diritto neozelandese

La Nuova Zelanda diviene territorio britannico nel 1840, l’anno successivo vi furono istituite corti di giustizia.

La Nuova Zelanda inizialmente voleva aggiungersi al Commonwealth australiano ma poi nel 1907 divenne

Dominio Autonomo:

- uno Stato Unitario

- con un’unica Assemblea legislativa

(Stato indipendente all’interno del Commonwealth).

La struttura delle fonti presenti in questo Paese è un sottosistema di quello inglese pur essendo state

introdotte delle innovazioni.

Ha una costituzione scritta, ma non sono previste forme di controllo di costituzionalità delle leggi.

7 La singolarità dell’ordinamento sudafricano

Nel diritto del Sudafrica è presente il Diritto romano-olandese in quanto nel 1652 Città del Capo fu

occupata dagli Olandesi.

Nel 1910 viene fondata l’Unione Sudafricana (Dominio all’interno del commonwealth): è uno Stato

Federale.

Nel 1960 l’Unione Sudafricana viene trasformata in Repubblica Sudafricana e decise di non chiedere la

riammissione al Commonwealth, a causa della reazione contro l’Apartheid.

Accanto a questo modello romanistico-olandese si ha l’influenza del common law, dopo che Città del

Capo fu annessa all’impero Britannico.

Gli inglesi pur imponendo il loro modo di fare diritto nel settore penalistico, tollerarono in altri campi il diritto

romano-olandese sia pure con aggiornamenti.

L’attuale costituzione è stata approvata nel 1997:

- dispone che ogni legge o atto che con essa è incompatibile è invalido

- disciplina una gerarchia di norme che assegna una competenza legislativa ordinaria e costituzionale

alle nove Province (stati membri)

Le Province possono adottare una loro costituzione purché non contrasti con la costituzione federale.

Materie affidate alla potestà legislativa provinciale esclusiva:

cultura, sport, mercati, strade, traffico e parcheggi.

Potestà legislativa concorrente (ripartita tra Centro e Province):

agricoltura, foreste, traffico aereo, sanità, ambiente, turismo, commercio ecc…

Se l’Assemblea Nazionale approva un progetto di legge in una materia ricompresa tra la potestà legislativa

concorrente deve essere condiviso con il Consiglio Nazionale delle Province. In caso di mancato accordo

deve intervenire un apposito Comitato di Mediazione. Una procedura simmetrica è obbligatoria nel caso

opposto e cioè quando l’iniziativa è presa dal consiglio nazionale delle Province.

Se l’Assemblea Nazionale (legislatore federale) vuole approvare una legge in una materia di sua

competenza esclusiva, le Province hanno tuttavia una sorta di veto sospensivo, che costringe il

legislatore federale ad una seconda delibera.

La Corte Costituzionale fa il controllo di legittimità costituzionale sulle leggi Statali e Provinciali che

abbiano violato le reciproche sfere di competenza.

8 La versione statunitense

Mentre in Inghilterra si ebbe un lento ed ordinato sviluppo del sistema giuridico, nell’America del Nord,

il trapianto della common law a seguito della colonizzazione, avvenne con soluzioni di continuità, tanto che i

singoli ordinamenti coloniali recepirono in modo diverso il diritto comune inglese.

Le nuove condizioni di vita dei coloni stanziati ai primi del ‘600 sulle coste atlantiche crearono casi giudiziari

difficilmente riconducibili ai precedenti, ed inoltre nelle colonie mancavano uomini di legge.

Gli inglesi trasferiti nelle colonie restavano sudditi del Re d’Inghilterra e quindi continuavano a godere

delle sue leggi.

Gli organi giudiziari creati nelle varie colonie nella prima metà del ‘600 fecero propri molti istituti del

diritto inglese. Ma il grosso della recezione si ebbe nel ‘700, per il tramite di autorevoli giuristi.

Diversamente da quanto avveniva in Inghilterra, si cominciò a studiare il diritto nelle scuole.

In questo modo il diritto americano ha conferito una sistemazione organica e formale alla common law,

implementandone la diffusione nel mondo.

Già nel 1776, alcuni dei 13 Stati originari che costituirono l’Unione stabilivano che la common law sarebbe

stata fonte del diritto fino a che non fosse stata modificata da altre leggi successive; in altri Stati la

sussistenza della common law fu pacifica nel senso che non richiese alcun esplicito riferimento.

Oggi la common law americana, è il diritto vigente in tutti gli Stati membri, compresa la Louisiana, dove la

civil law (dovuta alla colonizzazione francese) si è parzialmente conservata nel diritto privato.

L’espressione common law figura anche nella costituzione federale.

9 Costituzionalizzazione della common law

Gli Stati Uniti hanno assunto l’assetto di Stato Federale con la costituzione di Filadelfia 1787 (costituzione

rigida). Ciò determina la presenza di due ordini di norme:

- fonti dello Stato Centrale

- fonti degli Stati membri

L’art. I sez. 8 della costituzione

- elenca le materie spettanti al Congresso e cioè allo Stato Centrale, che è competente in materia di

TASSE

SISTEMA MONETARIO E DOGANALE

DIFESA

DEBITO PUBBLICO

e poche altre materie (chiara intenzione di limitare le competenze dello Stato centrale)

- mentre agli Stati membri restano affidate materie fondamentali come il diritto

CIVILE E PENALE

La Costituzione pone molti limiti alla potestà legislativa del Congresso, es.:

le IMPOSTE; TASSE e DAZI, previsti dagli Stati Federali devono essere

uniformi in tutti gli Stati Uniti

Anche i primi 10 emendamenti del Bill of Rights, annessi alla costituzione, vincolano il legislatore

federale.

Gli Stati membri

- si danno una propria costituzione che disciplina le loro COMPETENZE ed i loro ORGANI INTERNI

- hanno una struttura giudiziaria, cioè una propria gerarchia di Corti, che affiancano le Corti Centrali, e che

possono conoscere anche di questioni Federali

La migliore dottrina ha teorizzato due categorie di common law:

- corpus giurisprudenziale a livello statale

- e una common law elaborata dalle corti federali

Lo Stato Centrale detiene anche poteri impliciti, in quanto il Congresso può fare tutte le leggi che ritiene

necessarie per realizzare gli scopi che persegue.

I rapporti tra Stato Centrale e Stati periferici risultano di fatto più complesso di quanto possa apparire. Le

competenze legislative ed esecutive dei due ordini di Enti tendono reciprocamente ad allargarsi e restringersi

nel corso del tempo, come una sorta di processo dinamico.

Di fatto le competenze dello Stato Centrale hanno subito una notevole dilatazione ad opera:

- della Corte Suprema

- e dei Giudici Federali suddivisi in 95 Corti Distrettuali e 13 Corti d’Appello (Circuit Courts)

che hanno adattato la Costituzione di Filadelfia alle mutate condizioni politico-sociali

La costituzione degli Stati Uniti è una delle costituzioni più antiche ancora in vigore, ma il suo testo non è

più applicato con il suo significato originale.

Il diritto nordamericano ha veicolato la common law in molti Stati che hanno subito l’influenza politica degli

Stati Uniti come ad es. Panama, le Filippine ……..

Considerato alcuni nuovi ed originali istituti introdotti, si può dire che l’ordinamento statunitense è una sorta

di prototipo.

Gli attentati alle Torri Gemelle e al Pentagono dell’11/9/2001 (primi atti di guerra internazionale verificatisi

sul suolo americano nella storia) hanno:

- sollecitato l’emanazione di leggi antisovversive volte a rafforzare gli istituti di tutela dell’ordine

pubblico fino all’emanazione dell’USA Patriot Act 2001

- è stata operata una delega permanente a favore del Presidente dei poteri necessari per la gestione

dello Stato di Emergenza

- sono stati istituiti con atti amministrativi, il Congresso si è autoespropriato a favore dell’Esecutivo, organi

giudiziari speciali

Questa legislazione di guerra è stata recepita anche in Inghilterra ed altri Paesi.

10 Un diritto giurisprudenziale: la case law o “diritto dei casi”

La common law si è affermata ad opera di giudici che agivano inizialmente nella Curia Regis (cioè

esclusivamente a Londra Westminster) e che poi iniziarono ad operare su tutto il territorio del Regno.

La giustizia regia aveva il carattere della eccezionalità rispetto a quella feudale, in quanto per ottenerne

l’intervento occorreva rivolgersi alla Cancelleria.

La Cancelleria dietro pagamento di una somma, a coloro che avevano subito un torto e che ne facevano

richiesta, concedeva un writ cioè un ordine scritto inviato dal Re al suo funzionario: lo sceriffo.

Con il writ si ingiungeva di rendere giustizia nel presupposto che la parte richiedente non avesse ottenuto

soddisfazione presso le corti locali.

Con il rilascio dei writs, a favore di chiunque avesse pagato la relativa tassa, si venne formando un vero e

proprio “register of writs”.

I writs rappresentavano il presupposto dell’esercizio delle azioni reali (materia proprietaria) e delle azioni

personali: distinzione che non ha alcun rapporto con quella di civil law tra diritti reali e obbligazioni, ma fa

capo alla differenza tra real property e personal property.

INESATTO CONSIDERARE LA COMMON LAW UN INSIEME DI CONSUETUDINI ATECNICHE.

La common law più antica si fondava su schemi formalizzati:

- la parte lesa aveva diritti di azione,

- il convenuto diritti di tutela.

La parola right (diritto) designa, nella terminologia anglosassone, il solo diritto soggettivo, e non, come nel

nostro ordinamento, anche l’insieme delle regole di un certo ordinamento, cioè il diritto oggettivo.

Il metodo giudiziario quale processo era una sorta di competizione paritaria fra le parti contrapposte, cui

incombeva di provare le circostanze della causa (principio del contradditorio).

Il giudice è un organo monocratico che presiede un solenne giudizio, le parti formulano le loro tesi ed egli

funziona da arbitro per garantire che il processo funzioni regolarmente: la giuria si pronuncia in via definitiva

sulla questione.

Dal 1167 le azioni penali cominciano ad essere promosse ovunque.

Si affermò la presenza dei recognitores: un corpo di 12 vicini che venivano riuniti dai magistrati ogni qual

volta una parte contestasse le prove addotte dall’altra.

Nel XIV secolo fu stabilmente istituita una giuria costituita da veri e propri giudici che pronunciavano un

verdetto inappellabile.

La professione forense veniva organizzata con il metodo anglosassone (barristers) quindi il diritto si formava

al di fuori delle Università, diversamente da quanto accadeva in Europa.

I barristers si riunivano in corporazioni aventi funzioni simili a quelle della Magistratura e delle Università.

Si avevano:

- Barristers at law: abilitati a patrocinare davanti alle diverse Corti;

- Solicitors o procuratori i quali intrattengono i rapporti con i clienti.

11 Common law ed equità

La Curia Regis, cioè la corte del Re, con l’aumentare delle richieste di giustizia non riusciva più a soddisfare

le varie richieste delle parti lese.

Per esercitare al meglio le loro competenze il Re ed i Lords, che costituivano la Curia Regis, si articolarono

in tre distinte strutture giudiziarie centrali:

- Banco del re

- Istanze comuni

- Scacchiere

In relazione a questa triade di giudici si connota l’espressione Common Law.

L’Equity è invece la giurisprudenza posta in essere dal Cancelliere.

Dal XIV secolo in avanti si assiste ad un irrigidimento di forme: i Giudici si vedevano costretti all’interno di

un numero tassativo di azioni. Quindi i privati sempre con maggiore difficoltà riuscivano a farsi rilasciare

writs di tipo nuovo.

Di fronte a questa inadeguatezza (bisogni emergenti della vita sociale: quindi necessità di maggiori e diversi

tipi di writs) il privato ricorreva al Re ogni volta si trovava privo di qualsiasi mezzo per tutelare i suoi diritti,

quindi le cause sottoposte alla curia regis aumentarono notevolmente.

Con l’aumento delle richieste, la Corte del Re cominciò a non prendere in esame l’ammissibilità della

richiesta, delegando questa sua incombenza al Cancelliere.

Questo cominciò a giudicare quali petizioni fosse opportuno sottoporre al Re affinché le esaminasse.

Successivamente, il cancelliere cominciò da solo a risolvere le controversie: era diventato un organo

giudiziario a sé stante.

Il cancelliere poteva:

- sospendere il giudizio di Common law in vista del suo esito iniquo ed occuparsi in prima persona della

fattispecie

- sottrarre una causa ai tribunali ordinari ingiungendo alle parti di non rivolgersi ad essi

- bloccare su istanza del soccombente l’esecutività di una sentenza di Common law per sostituirvi una

propria decisione elaborata sulla base della procedura ROMANO-CANONISTICA.

Il Cancelliere i primi tempi era un religioso, quindi individuava nella coscienza e nella buona fede, cioè

elementi metagiuridici, la fonte dei rimedi equitativi.

Enrico VIII sottrasse la Cancelleria ai canonisti per trasferirla ai laici, sprovvisti di preparazione nel diritto

romano-canonico.

Iniziano le tensioni ed i conflitti che culminano nel dissidio tra Coke e Ellesmere:

- il primo sosteneva la sovranità delle Corti di Common law,

- il secondo si opponeva.

Coke considerava illecite queste interferenze. Come reazione istigò i litiganti a resistere alle decisioni di

Ellesmere, che a sua volta li incarcerava per oltraggio alla corte. Coke provvedeva a liberarli con appositi

atti.

L’Equity cominciò a subire un processo di stabilizzazione, simile a quello del Common law che finì per

trasformare l’equità in un secondo e ben strutturato complesso di casi giudiziali.

Nel tempo, i rimedi equitativi, divennero diversi da quelli delineati dal Cancelliere alle origini: questo

mutamento fece venire meno la distinzione tra giudici di common law e giudici di equità.

I due tipi di giurisdizione rimasero distinti fino al 1873 - 1875, anni delle grandi riforme giudiziarie

(Judicature Acts) che unificarono l’organizzazione giudiziaria presso la Suprema Corte di Giustizia

articolata su due livelli:

- in primo grado, un collegio civile e uno penale suddivise a loro volta in diverse sezioni

- in secondo grado una Corte d’Appello con due Collegi

Nello stesso tempo si abolì l’uso dei Writs, sostituiti nel 1999 da una unica azione introduttiva, e si

affrontarono per la prima volta i rapporti tra common law e equità. Tale riforma portò ad una loro parziale

fusione cioè ad un unico tipo di processo (ciascun giudice poteva applicare norme derivanti sia dal

common law che dall’equity).

Nel 2005 sono state depotenziale le funzioni del House of Lords.

Tuttavia la dicotomia tra common law e equità continua ad essere sentita dai giudici anglosassoni ed ancor

oggi alcuni interessi ricevono tutela soltanto in via equitativa.

Anche nell’ordinamento statunitense, l’equity per molto tempo ha costituito un tipo di giustizia speciale

amministrata da giudici diversi: attualmente può dirsi realizzata la fusione mediante l’unificazione del

giudice competente ad applicarli.

Provisions of Oxford

Nel 1258 a seguito di una grande rivolta dei baroni, i quali mettevano in discussione il potere dei Chierici

accusandoli di avere un potere eccessivo e spesso arbitrario, venne emanata una riforma, le Provisions of

Oxford che vietavano alla Cancelleria di emettere nuovi writs. A causa di questo divieto, le azioni processuali


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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Ridola Paolo.

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