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Il sistema di Common law è contrapposto al sistema del Civil law, l'altra branca della tradizione giuridica

occidentale. Il Common law si è sviluppato differentemente dal Civil law per una serie di ragioni strutturali.

• la formazione pratica del giurista di Common law (formazione universitaria del giurista di Civil

law);

• la selezione dei giudici fra i migliori avvocati superiori, i barrister (selezione burocratica dei

giudici di civil law);

• la precoce centralizzazione ed elevato prestigio delle Corti superiori inglesi (frammentazione

delle Corti continentali fino all'assolutismo);

• il ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria nella formazione del diritto (elevato ruolo della

dottrina continentale);

• l'assenza della recezione del diritto romano, salvo influenze su opere dottrinali;

• la giurisprudenza è la principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto legislativo (il

diritto legislativo è prevalente nei paesi di Civil law);

• la mancanza delle codificazioni;

• l'antica affermazione della Rule of Law (principio di legalità);

• l'obbligatorietà del principio dello stare decisis (a partire dalla metà del XIX secolo);

• la mancanza del notariato di tipo latino, le cui funzioni sono svolte dagli avvocati.

Nella ns. epoca le esperienze giuridiche maggiori si dividono in due famiglie:

− Common law: indica il sistema giuridico proprio dell’Inghilterra diritto inglese. Anche in altri Paesi di diritto

si è evoluto su base inglese e sono tali:

-> Inghilterra esclusa la Scozia

→Stati Uniti d’America

→Canada

→Australia →Sud Africa

→Nuova Zelanda

→Altri Stati che hanno subito l’influenza anglosassone

− Civil law: non si identifica con lo ius civile cioè con il diritto privato romano, ma indica gli ordinamenti

giuridici statali che ritrovano nel diritto romano i principi fondamentali della propria struttura

→ Stati dell’Europa Continentale

→ Paesi che hanno subito in condizionamento durante l’epoca

coloniale America latina Africa francofono

La maggioranza degli ordinamenti statali e le società più avanzate economicamente fanno parte dell’una o

dell’altra famiglia.

7 Ius Commune civil law

Civil Law indica la tradizione romanistica dello Ius Commune, indica cioè il modo di organizzare il diritto

romano che ha caratterizzato il continente Europeo dall’inizio del ‘200 alla fine del ‘700.

I sistemi di civil law si sono sviluppati nell'Europa continentale per merito di giuristi che interpretarono in

forma evolutiva il Corpus Iuris Civilis dell’imperatore Giustiniano (527-565).

Nel XII sec nelle Università, più precisamente nella famosa Scuola di Bologna, furono raccolte le

spiegazioni (glosse) ai passi del Corpus Iuris e tradotte ad uso dei magistrati del loro tempo.

Nel secolo successivo, Bartolo da Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi, trattarono organicamente la materia

giustinianea, fornendo le basi del diritto romano comune, diffuso in tutta Europa e dove, grazie ai giuristi

tedeschi, fu applicato come diritto positivo sin dagli inizi dell’800.

In Inghilterra, nel regno di Enrico II, cioè all’incirca un secolo dopo la conquista dell’isola da parte di

Guglielmo di Normandia il Conquistatore avvenuta nel 1066, esisteva un’organizzazione di tipo feudale

comprendente numerosi organi giudiziari. Si avevano:

- Corti di centina

- Corti di contea

- Corti presiedute dai signori feudali

Wikipedia LA STORIA = base per comprendere il diritto inglese.

- L’espansione territoriale originaria si ha in Inghilterra e Galles;

- la Scozia, indipendente, segue un modello di ispirazione romano-germanica

- mentre l’Irlanda e l’Isola di Mahl hanno diritti propri.

Prima dell'invasione dell'Inghilterra ad opera di Guglielmo il Conquistatore (1066) ed alla conseguente

stabilizzazione degli aspetti istituzionali del regno, i progenitori degli odierni inglesi, erano governati da

consuetudini locali, non scritte e sovente applicate in maniera arbitraria.

I processi si svolgevano generalmente davanti ad assemblee pubbliche (moots), che vagliavano le opposte

ragioni dei contendenti. Per risolvere le controversie si faceva largo ricorso ad istituti, come il giuramento e

l'ordalia di cui, al giorno d'oggi, stentiamo a cogliere il significato.

Quando, nel 1066, Guglielmo di Normandia il Conquistatore conquista l’Inghilterra, divide la terra in proprietà

terriere, ne tiene molte per sé e le altre vanno ai suoi baroni.

Si crea dunque un regime feudatario: la giustizia locale è basata sulla volontà sovrana del signore, anche

se sopravvivono alcune consuetudini (come quella di riunire l’assemblea popolare per decidere di eventuali

guerre). È una giustizia precaria e senza garanzie.

Il re ha un proprio consiglio: la curia regis, che diventa il vero centro di potere in Inghilterra. Il sovrano

delega ai propri consiglieri anche l’amministrazione della giustizia → Creazione della Corte Reale, divisa in

tre corti (esistenti fino al 1873).

L’ordinamento giudiziario dei Normanni viene articolato intorno la Curia regis che si occupava

dell’amministrazione della giustizia nell’intero Reame. Questa struttura comprendeva un nucleo di

giudici-giuristi che fino al XIV secolo venivano mandati a svolgere le loro funzioni nelle contrade dove si

occupavano.

- delle cause penali più gravi

- e delle cause civili di maggior valore pecuniario.

La Common law era la giurisprudenza dei giudici regi che amministravano la giustizia sul territorio.

Ius commune europeo e common law esprimono due diverse esperienze giuridiche.

I monarchi normanni imposero un ordinamento unico e eguale a tutto il territorio, facendo prevalere la

giustizia regia sulle consuetudini locali dei piccoli feudi.

Quindi quando il diritto romano si affacciò in quel Paese trovò una classe di specialisti capaci di risolvere

controversie tecnicamente complesse, che andavano elaborando una giurisprudenza fondata

- sugli usi anglo-normanni

- ma non ignara delle preesistenti consuetudini anglicane

- e dello stesso diritto romano che sebbene era respinto dai giuristi di common law, era applicato nelle corti

ecclesiastiche insieme al diritto canonico.

La common law, ha trovato la sua origine nelle Corti, pertanto si è presentata come un diritto

giurisprudenziale, in quando l’ordinamento giuridico non è stato creato da un autorità superiore e raccolto

in codici, ma è stato creato da un gruppo ristretto di giudici.

Nella common law il diritto non fu elaborato da dotti giuristi che insegnavano nelle università, ma da coloro

che operavano nelle aule di giustizia dotati di una formazione pratica piuttosto che accademica.

8 La codificazione

la codificazione inizia verso la metà del XVIII sec. in Francia con il Codice Napoleonico. La codificazione ha

riguardato :

- il diritto civile (codici civile e di commercio)

- il diritto penale (codici penali)

- le procedure di amministrazione della giustizia (codici di procedura civile e penale)

Il Code Napoléon, così chiamato dal 1807 in onore di Napoleone I, imperatore di Francia, che ne aveva

condiviso la redazione, rappresentò un compromesso tra il diritto consuetudinario di ispirazione germanica

delle province del nord della Francia e il diritto romano delle regioni del sud e dell'est del paese. La

disposizione delle materie riprende lo schema delle Istituzioni compilate dall'imperatore bizantino Giustiniano

I per il corpus iuris civilis. Tra i meriti del codice, tuttora in vigore in Francia e in Belgio, vi sono la semplicità

e la chiarezza dello stile che lo resero un modello per i codici civili della provincia canadese del Québec, dei

Paesi Bassi, dell'Italia, della Spagna, di alcune repubbliche latinoamericane e della Louisiana.

In Inghilterra invece, intorno alla metà del ‘600, si affermo il primato delle Corti sulle Università.

Non è corretto affermare che la common law è il “diritto non scritto” in quanto ci sono raccolte scritte dei

casi decisi giudizialmente. Ci sono testi scritti, rispetto casi decisi giudizialmente, mediante il law reporting,

opera privata di autorevoli giuristi che ha assunto via via un carattere semiufficiale.

Ad es. il Trattato di Glanvill è la prima opera

dottrinale di common law.

Il Trattato contiene:

• la descrizione delle partizioni del diritto più sviluppato all'epoca (procedura; diritto criminale; diritto

dei beni);

• la dipendenza della procedura dal sistema dei Writs ( ordini scritti);

• la notevole influenza del diritto romano.

Attualmente i law reports (raccolte di decisioni giudiziali selezionate, pubblicate periodicamente da privati o

organismi ufficiali), che contengono le sentenze più meritevoli:

- dell’High Court (Alta Corte)

- delle Corti di Appello

- della Casa dei Lords

si presentano come una rassegna completa della giurisprudenza posta in essere dagli organi giudiziari

superiori, le cui decisioni vengono riportate per esteso.

Negli ultimi anni, nei Paesi di common law, l’avvento dell’informatica giuridica ha sostituito i supporti cartacei

con i siti Internet, mediante collegamenti a Banche Dati.

9 Il costituzionalismo

La codificazione di fine ‘700 ha coinvolto anche le fonti costituzionali, iniziata con:

- la Costituzione federale statunitense (1787),

- seguita dalle Carte rivoluzionarie francesi

- e poi dalle numerose costituzioni liberali ottocentesche tra cui lo Statuto Albertino.

Il diffondersi delle costituzioni scritte e rigide modellate sulla costituzione statunitense ha attenuato la

divaricazione fra le due famiglie, per l’accoglimento di comuni modalità organizzative quali la forma-stato

federale o regionale.

Dal mondo del common law, seppure ignoto in Inghilterra, è confluito verso il continente europeo, l’istituto del

judicial review (controllo di costituzionalità sulle leggi) sviluppatosi nell’ordinamento statunitense. Gli

ordinamenti europei hanno accolto tale istituto, sia pure trasformandolo, e lo hanno affidato a Corti ad hoc.

SEZ. II FONTI DI CIVIL LAW Pegoraro

1 La grande codificazione europea

L’esigenza di certezza ha indotto l’uomo a raccogliere in compilazioni organiche il diritto formatosi su base

consuetudinaria, religiosa e politica. Ricordiamo al riguardo.

- tra le consolidazioni dell’antichità codici come quello di hammurabi

- tra quelle del diritto romano il codice giustinianeo

- tra le raccolte asiatiche il codice di Manu

- tra i codici operati nei secoli del diritto comune, la raccolta delle consuetudini dopo la guerra dei

cent’anni

- ecc…..

Dall’800 in gran parte d’Europa, la legge per antonomasia è il codice, definito da Tarello:

- un libro di regole giuridiche organizzato secondo un sistema

- caratterizzato dall’unità di materia

- vigente per tutto lo Stato

- rivolto a tutti i sudditi e autorità dello Stato

- abrogante tutto il diritto precedente sulla materia da esso disciplinata

- destinato a durare a lungo.

1. codificazione francese

- 1804 codice civile

- 1807 codice di commercio

in entrambi i codici c’è uno stretto legame con il diritto romano, sia per contenuto che per sistemazione

della materia

- 1811 codice penale e code d’Instruction criminelle

2. codificazione tedesca

La Scuola Storica di Savigny, nella reazione al sistema francese, respinse l’idea di un unico codice che

unificasse il diritto dei tanti Stati in cui era diviso il popolo germanico.

Fallita l’idea di unificare il diritto dei popoli tedeschi attraverso un codice, tale compito fu assunto dalla

scienza del diritto civile nota come Pandettistica.

La Pandettistica, è il naturale prosieguo della Scuola Storica del diritto. Essa prende questo nome dallo

studio critico, delle disposizioni del Corpus iuris civilis di Giustiniano ed in particolare della parte denominata

Pandette.

Agli inizi dell’ottocento nell’area germanica vi erano diversi Stati feudali.

Questa situazione politica condizionava la struttura giuridica della zona in quanto ogni Stato era

indipendente rispetto agli altri, come dimostra la presenza di codificazioni completamente diverse da Stato a

Stato.

A fungere da elemento unificatore era l'azione della scientia iuris, ovvero dei docenti che interpretavano,

adeguandolo ai tempi, il Corpus giustinianeo.

A partire dal 1848 molti Stati tedeschi

si munirono di codici penali,

 progettarono codici civili o di diritto processuale civile

 o fecero proprio il codice generale tedesco di commercio del 1861

 fino a che, nel 1870, i vari Stati tedeschi vennero unificati in solo grande Reich il quale produsse il codice

civile BGB entrato in vigore nel 1900.

In questo modo, in Germania e in Italia, a differenza della Gran Bretagna, si pone la priorità della dottrina

sulla pratica, delle scuole di diritto sul giudice.

3. codificazione svizzera

iniziò dopo i moti del 1848. Vari cantoni si dettero propri codici, che prendevano a modello i precedenti codici

francesi o quello austriaco. La tendenza all’unificazione si concretizzò in un “diritto delle obbligazioni” ma

trovò il massimo risultato nel codice civile del 1911.

2 Recezioni e circolazione dei modelli continentali

Le codificazioni francesi, germaniche e svizzera furono usate come modelli ispiratori.

ncesi: dopo la caduta di Napoleone furono abrogati i codici francesi che erano stati emanati. Si assiste ad una

reviviscenza del jus comune, ma la sua palese inadeguatezza, le esigenze di unificazione del diritto

indussero i vari prìncipi a procedere a nuove codificazioni (si conservò solo il codice civile). I codici francesi

vengono esportati in ogni altra regione d’Europa e del mondo. Nel XIX sec. gli stati latino americani che

avevano raggiunto l’indipendenza si dotarono di codici ispirandosi ai modelli francesi (i colonizzatori Spagna

e Portogallo non furono presi ad es. sia perché ex colonizzatori sia perché essi stessi erano rimasti sprovvisti

dei codici civili per lunghi anni e quando se ne fornirono imitarono il modello napoleonico).

Louisiana

Quebec

California

Dakota

Somalia ed Etiopia

per le loro codificazioni guardarono ai codici francesi.

Persino nei territori musulmani ci fu l’influenza francese, ma a differenza dei paesi latino americani, l’impianto

dei codici francesi non fu così indolore date le grandi diversità religiose, culturali, politiche ecc..

Codici tedeschi: ed in particolare il BGB influenzarono notevolmente

Giappone

Cina

Brasile

Perù

Ungheria

Jugoslavia

Cecoslovacchia

Grecia

izzero: rappresentò una pietra miliare della modernizzazione turca, inoltre influenzò vari Paesi dell’Europa Orientale,

del Sud America

e dell’Asia (Siam, Cina)

3 La crisi della legge nello Stato sociale

I codici iniziano ad entrare in crisi, la critica provenne dalla chiesa, dalla giurisprudenza, dalla dottrina.

Dalla fine dell’800, la legislazione del lavoro, previdenziale, sugli alloggi ecc… cominciò prima ad affiancare

e poi a sovrapporsi ai codici, formando un corpo di leggi speciali.

Ma a queste leggi, a differenza dei codici, manca il carattere della generalità ed astrattezza.

I magistrati sono chiamati a colmare le lacune normative con l’interpretazione che a sua volta non riesce a

comporsi in sistema.

4 Irrigidimento delle costituzioni e complicazione degli ordinamenti

giuridici

Le costituzioni dell’800 non enunciavano in modo esaustivo i diritti sociali a differenza dei diritti di libertà e

dei diritti politici.

Il sistema delle fonti si era arricchito di una molteplicità di atti che, pur non essendo leggi, avevano la forza di

resistere all’abrogazione legislativa (forza di legge passiva).

Il nome “legge” viene poi usato anche per indicare una serie di atti provenienti da Enti Autonomi:

- le leggi delle Comunidades Autonomas spagnole

- le leggi delle Regioni italiane

- le leggi dei Lander austriaci e tedeschi

Il criterio della gerarchia delle fonti, che per le costituzioni flessibili, è composto da soli tre gradini –legge,

regolamenti, usi- è inidoneo a comporre la scala delle fonti.

Negli ordinamenti della civil law, alla legge del Parlamento, è riservata una competenza residuale. Fanno

eccezione:

- gli ordinamenti decentrati

-> dove lo Stato centrale ha competenze specifiche che sono elencate

-> gli Enti periferici hanno le competenze residuali

- la Francia della V Repubblica

-> dove la legge ha competenza nelle sole materie elencate

-> il regolamento ha competenza residuale.

I rapporti tra la legge ordinaria e le molteplici fonti atipiche solo in qualche caso sono ispirati al criterio della

gerarchia. Quindi la divisione tra le fonti si fa in base alla competenza.

Fissata dalla costituzione la competenza di una fonte, questa a sua volta necessita di disposizioni attuative

di grado inferiore.

5 La costituzione come meta-fonte e le fonti del diritto nei principale

ordinamenti contemporanei

L’irrigidimento delle costituzioni, e la possibilità dei tribunali costituzionali di sanzionare le violazioni,

allunga la scala delle fonti, al cui vertice ora si pone la costituzione.

In certi ordinamenti si ha una sorta di super-costituzione che è dichiarata tale o dalle sue stesse

disposizioni che ne precludono la revisione o dai Tribunali costituzionali che difendono i principi costituzionali

come immodificabili (è il caso della cost. italiana).

Le costituzioni:

- enunciano spesso la loro supremazia nei confronti delle altre fonti legali ed introducono il controllo di

costituzionalità,

- disciplinano il procedimento di formazione delle leggi, gli atti con forza di legge, le fonti atipiche, le fonti degli

Stati membri e delle Regioni e talvolta disciplinano il potere regolamentare del Governo,

nonostante ciò difetta:

- un’esauriente normativa delle fonti minori locali

- raramente si occupano dell’interpretazione, dell’abrogazione, dell’efficacia delle norme.

A causa di queste omissioni la disciplina delle fonti minori è per lo più demandata alle leggi, e a seguito di ciò

si hanno due problemi:

- quello della loro applicabilità/derogabilità ad opera di fonti pariordinate

- quello della loro applicabilità a fonti superiori e/o diverse o alla stessa costituzione, problema che viene

risolto in modo differenziato a seconda che trattasi di regole sull’interpretazione o di regole sull’efficacia.

Alcune costituzioni individuano nel Tribunale Costituzionale l’organo autorizzato a interpretare la

costituzione o le leggi, mentre in altri ordinamenti questo compito spetta alla magistratura ordinaria. Tutte

evitano di dettare regole relative ai modi di interpretare gli enunciati normativi.

Quanto al problema dell’efficacia numerosi testi sanciscono il principio dell’irretroattività della legge

penale.

6 La riserva di legge

Il concetto di riserva di legge ha subito una profonda evoluzione.

Quando le costituzioni erano flessibili,

- le riserve rappresentavano un limite che gravava sulle fonti subordinate e sulla Pubblica

Amministrazione

- il potere legislativo poteva però liberamente derogare alla costituzione rimuovendo gli eventuali limiti.

Con l’avvento delle costituzioni rigide, le riserve rappresentano un vincolo anche per il Parlamento in quanto

non ha possibilità di deroga a favore dei regolamenti. A questo proposito si suole distinguere:

- riserve assolute il legislatore non può spogliarsi della propria competenza a favore di fonti subordinate

- riserve relative che ammettono una integrazione della legge da parte di fonti a essa subordinate.

Inoltre la riserva di legge indica che, oltre al divieto per il legislatore di spogliarsi della propria competenza

a favore del regolamento, comporta anche il divieto aggiuntivo a favore di fonti che hanno una forza

maggiore o diversa (solo la legge).

Occorre poi distinguere tra:

- riserve materiali

- riserve formali: occorre una vera e propria legge non essendo sufficiente un atto avente forza di legge (es.

la legge di bilancio non può essere delegata o emanata tramite decreto tranne che in Francia e pochi altri

ordinamenti).

In Spagna, la costituzione sottrae alla legislazione delegata una vasta gamma di materie, pertanto la riserva

formale coincide con quella materiale.

In Italia invece i decreti legge e i decreti delegati possono insistere su quasi tutte le materie riservate alla

legge; pertanto le riserve sono materiali (basti pensare ai codici penali, che incidono sui diritti e le libertà

personali, messi in vigore con decreti).

7 Leggi provvedimento e leggi formali

Alle leggi, dotate dei caratteri della generalità e astrattezza, si aggiungono ora:

- leggi di approvazione di statuti di enti autonomi

- leggi di trasferimento delle funzioni ai medesimi

leggi provvedimento

- il cui contenuto è un concreto provvedimento amministrativo.

Per quanto concerne le leggi formali meritano oggi attenzione le leggi di bilancio, conosciute anche in

passato.

L’esigenza di controllare la spesa pubblica e coordinarla con la finanza locale e di assicurare al Governo la

supremazia nella predisposizione dei documenti contabili ha determinato l’introduzione nelle costituzioni

di normative ad hoc (es. GG tedesco).

Le costituzioni francese e spagnola non si limitano a richiedere che le leggi indichino i mezzi con cui far

fronte alle spese, stabiliscono addirittura che le proposte di legge formula te dai membri del Parlamento non

sono ricevibili qualora la loro adozione comporti aumento di spesa o diminuzione di entrata, salvo il

consenso del Governo.

8 Il procedimenti di formazione delle leggi

Il procedimento di formazione delle leggi è disciplinato:

- dalla costituzione

- dai regolamenti parlamentari (in Inghilterra)

- da fonti non scritte (prassi, consuetudini, convenzioni)

- qualche volta da leggi organiche

- raramente da leggi ordinarie.

Di solito le costituzioni disciplinano:

- gli aspetti più importanti del procedimento legislativo

- regolano i rapporti tra le Assemblee (parlamento bicamerale)

- delimitano il ruolo del Capo dello Stato e l’eventuale suo potere di rinvio

- la sanzione e/o promulgazione della legge.

Il procedimento legislativo si compone di tre fasi.

1. iniziativa

In tutti gli ordinamenti spetta ai componenti delle Camere (iniziativa Parlamentare) anche se, talora, è

sufficiente la semplice domanda (Italia, Francia, Germania ecc…) mentre in altri casi occorre che la Camera

di appartenenza faccia l’atto introduttivo (Spagna, Olanda, Lux, Islanda).

L’iniziativa può esercitarsi su tutte le materie. Esistono tuttavia dei limiti che possono essere:

soggettivi: la proposta può essere depositata nella sola Camera di appartenenza

oggettivi: quando ci sono particolari riserve di iniziativa a favore del Governo riguardo a certe materie (lo

schema di bilancio, il rendiconto, la ratifica dei Trattati ecc…..).

Nel bicameralismo imperfetto, per quanto riguarda il potere d’iniziativa,le Camere basse hanno una

posizione di prevalenza rispetto le Camere Alte che si traduce nel fatto che in materia finanziaria la

Camera Alta non può dare avvio ai relativi procedimenti (USA, Spagna, Australia, Irlanda).

In Inghilterra, un Money Bill, può avere origine solo nella Camera dei Comuni e anche se viene respinto dai

Lords può egualmente essere trasmesso al Sovrano per la sanzione.

Negli USA la materia dei Trattati è di competenza esclusiva del Senato.

Mentre negli USA l’iniziativa compete solo ai membri della Camera e del Senato, nelle forme di governo

Parlamentare e Semipresidenziale spetta anche al Governo e spesso anche ad altri soggetti.

Ad assicurare la priorità dell’iniziativa governativa sono di volta in volta:

- regole non scritte (Inghilterra)

- regolamenti parlamentari (Italia)

- disposizioni costituzionali (Francia e Spagna)

Solo il Governo è in grado di predisporre il bilancio previsionale e le relative leggi finanziarie, cosicché

quasi tutte le costituzioni gli riservano la relative iniziativa. Sempre al Governo compete poi la Politica estera

ed è per questo che quasi sempre gli è riservata in via esclusiva la proposta di ratifica dei trattati

internazionali.

Alle costituzioni che affidano l’iniziativa delle leggi al Governo, ai Parlamentari o alle Camere, se ne

aggiungono altre che la estendono al popolo, alle commissioni parlamentari, a enti territoriali.

2. costitutiva

L’esame del testo legislativo proposto si svolge generalmente con l’antico sistema inglese delle “tre letture”:

a- si svolge in un’aula in forma di annuncio del deposito (della proposta di legge)

b- ha luogo nelle competenti commissioni dove vengono vagliati eventuali emendamenti

c- il plenum viene chiamato a svolgere l’esame finale del testo.

L’intervento delle Commissioni Parlamentari può essere più o meno incisivo:

- in Inghilterra vige la supremazia dell’aula

- in gran parte dei Parlamenti Europei e presso il Congresso Nordamericano il progetto di legge viene

immediatamente sottoposto alle Commissioni, competenti non solo a esaminarlo e riferirne al plenum ma

anche a emendarlo e addirittura approvarlo/respingerlo. Le Commissioni deliberanti, previste in Italia,

Spagna e pochi altri Paesi, rappresentano tuttavia un’eccezione.

In Commissione o in Aula possono essere presentati emendamenti al progetto originario.

In genere per la modalità di votazione è quella della maggioranza dei presenti (Spagna, Italia, Germania

ecc….) ma possono esserci eccezioni.

Salvo che la costituzione contempli la categoria delle leggi monocamerali, il progetto di legge deve essere

votato articolo per articolo e poi finale a scrutinio palese. Quindi viene trasmessa alla seconda

Assemblea dove ripercorre le medesime tappe. Il progetto approvato deve essere identico per entrambe le

Camere.

In situazione di parità delle due Camere, come in Italia, l’iniziativa può venire da ciascuna Assemblea.

Nessun ramo del Parlamento prevale. Quasi ovunque però si registra una prevalenza della Camera bassa.

3. intervento del Capo dello Stato

L’intervento del Capo dello Stato si registra attraverso tre modalità:

- rinvio

- sanzione (la legge è approvata)

- promulgazione

Data la sovranità popolare , diversamente che in passato, il Capo dello Stato Monarchico non può

annullare la volontà delle Camere Parlamentari (Inghilterra, Spagna, Belgio ecc…).

Nelle forme di governo presidenziale o semipresidenziale e in quelli Parlamentari, il Capo dello Stato

ha un potere di veto che è però sormontabile con una nuova deliberazione delle Camere.

In certi ordinamenti, per la seconda deliberazione, è prevista

- la maggioranza semplice (Italia, Francia)

- in altri è richiesta la maggioranza dei membri del Parlamento (Grecia, Perù, Bulgaria)

- in altri maggioranze qualificate (Argentina, Polonia)

- e talvolta sono contemplate maggioranze differenziate a seconda della materia oggetto della legge

(Portogallo)

- oppure la costituzione ascrive conseguenze diverse in base all’approvazione con l’una o l’altra

maggioranza.

Negli USA la Camera che ha proposto il progetto può riapprovarlo (II deliberaz.) a maggioranza dei 2/3, in tal

caso anche l’altro ramo del Congresso deve esprimersi con la stessa maggioranza. Il progetto si ha altresì

per approvato se il Presidente non lo rinvia entro 10 gg dalla trasmissione (implicito atto di promulgazione o

di sanzione), a meno che il Congresso non si aggiorni rendendo così impossibile il rinvia e precludendo la

trasformazione del bill in legge (pocket veto) (v. cap. V §14).

Quasi mai le costituzioni specificano se il controllo del Capo dello Stato sia di legittimità o di opportunità

4. pubblicazione

In tutti gli ordinamenti l’efficacia della legge è subordinata alla sua pubblicazione su un giornale ufficiale, che

determina una presunzione di conoscenza da parte dei cittadini.

9 Leggi rinforzate o atipiche e leggi organiche

A volte, atti normativi primari, pur mantenendo il nome di “legge”, vengono adottati con procedimenti speciali,

diversi cioè dai tipici procedimenti.

Questa atipicità può essere rappresentata da:

- acquisizione di pareri da parte di organi costituzionali o meno.

Tali pareri possono essere obbligatori o facoltativi, ed assumono un rilievo giuridico oltre che politico,

soprattutto quando sono resi

dalla Corte Costituzionale prima della promulgazione della legge, su richiesta

del Presidente della Repubblica,

del Primo Ministro,

dei Presidenti delle Camere,

di un certo nr di deputati o senatori ecc…

Può accadere che il parere sia richiesto dal popolo, chiamato ad approvare con un referendum un progetto

di legge, per iniziativa

di parte del corpo elettorale

enti periferici

organi dello Stato ecc….

In tali ipotesi non siamo in presenza di speciali categorie di leggi, che quindi possono essere abrogate o

derogate da leggi successive assunte con le normali procedure.

La necessità di un parere, facoltativo o obbligatorio qualora ricorrano determinate fattispecie (es. il parere del

Consiglio di Stato al Presidente Irlandese nel corso di procedure conciliative su progetti di rilievo finanziario)

non attribuiscono alla legge maggiore valore.

Fanno eccezione le:

- lois referendees francesi alle quali il Consiglio Costituzionale ha stabilito che resistono all’abrogazione da

parte di leggi ordinarie

Si ha un procedimento atipico, ma anche in tal caso il normale valore della norma non viene derogato,

nell’ipotesi di leggi approvate dalle Camere riunite, o nel caso di leggi approvate due volte su richiesta di

un determinato quorum di deputati (come prevedeva la costituzione greca).

Quindi anche se il sistema seguito per giungere all’approvazione di una legge – aggravamento delle

procedure, il voto con maggioranze speciali, il referendum – è diverso da quello ordinario possiamo dire di

essere in presenza di una legge atipica ma non possiamo affermare che tale legge ha più forza di una

legge approvata con il procedimento ordinario.

Solo la costituzione può stabilire che certe materie sono disciplinate da fonti che si differenziano da quelle

ordinarie.

Il criterio della materia è adottato nei seguenti casi:

- qualche ordinamento bicamerale (Germania) o pluricamerale (Sudafrica 3 camere) stabilisce un regime

differenziato per diversi gruppi di materie, prescrivendo che alcune leggi sono adottate da una sola

Camera, altre invece necessitano del voto dell’intero Parlamento;

- altre volte, per l’approvazione di leggi che insistono su determinati settori, è richiesta una maggioranza

qualificata (Spagna, Italia, Olanda ecc..)

- anche in materia di concordato con la Santa Sede e di intese con organizzazioni religiose, di

approvazione dei Trattati, per l’adozione del bilancio o di leggi sulla finanza pubblica, quasi tutte le

costituzioni richiedono procedimenti speciali;

Le leggi organiche sono state introdotte dalla costituzione francese della V Repubblica (1958) e sono poi

state recepite dalla costituzione spagnola del 1978, da quella Venezuelana, del Perù, Romania, Portoghese,

Brasile e qualche altra.

Il Consiglio Costituzionale francese controlla sempre le leggi organiche prima della promulgazione e

dell’entrata in vigore. Le altre leggi invece possono essere ad esso deferite, prima della promulgazione, se

ne fa richiesta il Presidente della Repubblica, il Primo Ministro, il Presidente dell’Assemblea Nazionale, il

Presidente del Senato o un certo nr. di deputati o senatori.

Possiamo dare della legge organica la seguente definizione:

è un atto-fonte del Parlamento, assunto con un procedimento aggravato, in materie che

prevalentemente riguardano i pubblici poteri e resistenti all’abrogazione da parte della legge

ordinaria.

Se una costituzione prevede che

- determinate materie siano disciplinate da leggi che hanno maggior valore delle leggi ordinarie,

- e prevede un aggravamento delle procedure di adozione di tale norme

anche se non è usato tale nomen iuris siamo comunque in presenza di una “Legge organica”

Tra gli ordinamenti, per quanto riguarda le leggi organiche, si riscontrano comunque differenze ad es.:

− nella costituzione spagnola, a differenza della Francia e dei Paesi Sudamericani, l’ambito di competenza si

estende alle libertà pubbliche

− la costituzione rumena adotta una soluzione intermedia

− in Francia inoltre sono sottoposte al controllo preventivo dell’organo di giustizia costituzionale.

10 Leggi delegate e decreti legge. Generalità

Nelle costituzioni dell’800 non era previsto che il Governo potesse emanare atti con

forza di legge. Ma trattandosi di costituzioni flessibili, il Parlamento poteva

autorizzare il Governo ad assumere atti muniti della stessa forza delle leggi, e in

alcune circostanze, era consentito ratificare con effetto retroattivo le

deliberazioni dell’Esecutivo.

Ciò è quanto accade a tutt’oggi in Inghilterra, dove sono utilizzati tre diversi procedimenti, uno dei quali

consente al Governo di adottare atti che entrano immediatamente in vigore a condizione che siano depositati

in Parlamento.

11 La legislazione delegata

Con la legge delegata il Parlamento, concede una autorizzazione, un’abilitazione o una delega

preventiva al Governo affinché regoli una materia tramite decreto.

In alcuni ordinamenti si ha una soluzione ibrida in quanto il Parlamento non si limita a dare la delega ma

deve anche ratificare il decreto.

In alcuni ordinamenti, come in USA la materia non è disciplinata dalla costituzione ma si è imposta per

prassi.

Le costituzioni disciplinano le leggi delegate in modi diversi:

- schema trinario

autorizzazione/abilitazione – decreto – ratifica

è il sistema usato in Francia e Romania dove la ratifica è eventuale in quanto c’è solo se lo richiede la legge

di abilitazione

- iter binario

dove si ha la legge delega e la legge delegata

Tale sistema vige in Italia, Germania e in Grecia dove però sono escluse dalla delegazione le materie

assoggettate a riserva d’Assemblea.

La costituzione spagnola, oltre ad escludere dalla delega le materie riservate alle leggi organiche, ha istituito

un sistema simile a quello italiano (principi, criteri direttivi, termine di emanazione, istantaneità della delega,

e per i testi unici controlli eventuali in aggiunta a quelli dei tribunali).

Tale strumento è molto usato per fare codici e testi unici, in quanto le assemblee particolarmente

numerose faticano a produrre simili lavori.

12 Decreti e ordinanze di necessità

Con il decreto legge il Governo assume un atto che poi sarà sottoposto al vaglio del Parlamento.

Sia nei Governi Parlamentari che Semipresidenziali gli schema seguiti dalla costituzioni in tema di decreti

legge sono tre:

1. raramente sono espressamente vietati

2. di frequente la costituzione tace

3. a volte ammette che il Governo possa adottare atti aventi forza di legge ma è necessaria la ratifica

parlamentare.

1. Se la costituzione li proibisce la loro adozione può essere giustificata solo dalla necessità.

2. Se la costituzione tace, questo silenzio può significare:

un’implicita ammissione o un implicito divieto.

Manca una esplicita ammissione in quasi tutti gli ordinamenti latinoamericani, nelle cui costituzioni sono

disciplinati dettagliatamente gli stati di emergenza, di eccezione, di assedio dichiarati i quali, il Governo

può assumere i decreti.

I decreti legge non sono costituzionalmente previsti neanche in alcuni Paesi dell’Est Europeo e in altri Paesi

quali: Inghilterra, Canada, Australia, Svezia., Olanda, Finlandia Norvegia, Giappone, Belgio.

3. Nei Paesi Parlamentari, si è consolidata la prassi volta a consentire al Governo l’adozione di tali atti che poi

devono essere ratificati dal Parlamento.

Alcune costituzioni hanno espressamente sancito la liceità dei decreti legge ma hanno previsto limitazioni

relative alle materie trattate e alle procedure.

Queste fonti sono usate soprattutto per far fronte a calamità naturali e introdurre misure fiscali. Fa

eccezione la costituzione spagnola la quale è molto cauta rispetto l’uso dei decreti in quanto durante il

regime franchista se ne è fatto un uso abnorme.

In tutti gli ordinamenti il decreto è ammissibile se ricorre il requisito dell’urgenza e/o necessità. Tale

requisito è valutato dal Parlamento oppure dall’organo di giustizia costituzionale (come in Spagna e ora

anche in Italia).

L’atto con forza di legge emanato dal Governo deve essere sottoposto al Parlamento per la ratifica. La

mancata convalida ne comporta la perdita della validità con effetto retroattivo o limitato al futuro.

13 Le fonti degli enti territoriali periferici

Negli ordinamenti federali o regionali, oltre alle fonti dello Stato centrale, operano quelle

- degli Stati membri (USA),

- delle Province (Canada),

- dei Lander (Germania , Austria),

- delle Comunidades Autonomas (Spagna),

- dei Cantoni (Svizzera)

- delle Regioni (Italia, Belgio)

- ecc…..

a) Costituzioni e statuti

Per lo più i singoli enti territoriali sono retti da:

- una costituzione (Stati federali come Germania, Svizzera e Argentina) la quale è sempre un atto dello

Stato membro

- uno Statuto (Stati Regionali) il quale, pur essendo elaborato da un organo periferico, è quasi sempre

recepito dall’ordinamento centrale con

- legge costituzionale (Regioni speciali italiane)

- legge organica (Spagna)

- altri atti di rango primario (Portogallo, Regioni ordinarie italiane sino alla riforma del titolo V della

costituzione)

Quindi costituzioni e statuti vivono il rapporto di gerarchia al cui vertice sta sempre la costituzione

dell0ordinamento complessivo.

b) La ripartizione delle competenze. Generalità

Il criterio di competenza, in base al quale una materia è disciplinata nei principi dal Centro e nei dettagli

dagli Enti periferici, serve a distinguere le materie legislative pertinenti all’uno o agli altri Enti.

Gli ordinamenti regionali subordinano le leggi delle Regioni alla costituzioni, allo Statuto e ad altri limiti.

Le leggi regionali hanno anche il limite delle leggi dello Stato siano esse le leggi generali cui allude la

costituzione del Portogallo, o le leggi quadro cui fa riferimento la legislazione attuativa dell’art. 117 cost.

italiana precedente la revisione del 2001 (principio delle leggi statali vigenti), o le leggi base della

Spagna. In tali casi la materia viene scomposta in modo tale che Stato e Regioni concorrono a disciplinare la

medesima materia. Anche se la Regione in una data materia ha competenza esclusiva, la legge ordinaria

dello Stato rappresenta un limite.

Limiti simili si riscontrano negli ordinamenti federali soprattutto in relazione alla competenza legislativa

concorrente e qualche volta anche in quella esclusiva.

L’apparente unitarietà del fenomeno del decentramento federale o regionale maschera molte diversità.

b1) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti federali europei

In Germania, ordinamento federale, l’autonomia legislativa dei Lander è configurata quale residuale, si

spiega nelle materie in cui la Legge Fondamentale non fondi una competenza a favore del Bund.

A seguito della recente revisione costituzionale federale (2006), la legislazione concorrente, strutturata in

base alla formula per cui il Bund interviene quando c’è la necessità di garantire equivalenti condizioni di

vita sul territorio o la tutela dell’unità giuridica o economica nell’interesse dello Stato, si è scomposta in

tre sottospecie.

Leggi concorrenti:

1. leggi di bisogno: categoria che esisteva anche prima della riforma cost. si tratta di leggi che sono

soggette alla clausola della “necessità dell’intervento legislativo federale”. Coprono i settori di

centrale importanza come la previdenza pubblica, il diritto di soggiorno degli stranieri, la

procreazione assistita, il traffico ……. In tali materie il legislatore Federale può comunque stabilire

che non è più necessaria una normativa federale e in tal caso sarà possibile l’intervento legislativo

dei Lander.

2. leggi essenziali: si tratta di leggi emanate in settori in cui il legislatore federale può sempre

intervenire senza necessità di motivazione. Sono simili alle leggi della competenza federale

esclusiva con la differenza che, qualora la Federazione non intervenga con una propria legge, è

possibile l’intervento legislativo regionale (ipotesi remota). Le materie che rientrano in questa

seconda tipologia di leggi concorrenti sono: diritto civile e penale, ordinamento giudiziario, stato

civile, accoglienza dei profughi, espropriazione ……

3. leggi derogabili: riguarda ambiti in cui la disciplina federale è derogabile in tutto o in parte dal

legislatore regionale.

Si tratta di un principio innovativo, ad es. potranno aversi retribuzioni differenziate per i funzionari pubblici dei

vari Lander, criteri diversi per l’edilizia agevolata, regole non uguali sul diritto di riunione ecc…..

Il funzionamento di questo meccanismo risulta complesso.

Le leggi federali entrano in 6 mesi dopo la pubblicazione , per dare il tempo ai Lander di valutare se

introdurre o meno una propria disciplina derogatoria.

Inoltre da sottolineare che non vige il criterio generale del primato del diritto federale su quello regionale, ma

solo quello della legge posteriore.

Inoltre, sempre a seguito della revisione cost. del 2006, è venuta meno la legislazione cornice, il cui ambito è

stato ridistribuito tra le altre categorie.

Una situazione simile si registra in Austria, dove la costituzione elenca le materie nelle quali:

- il Bund ha competenza legislativa esclusiva e gli compete anche l’esecuzione delle leggi (affari esteri,

immigrazione, diritto civile, moneta e credito, mantenimento della pace e dell’ordine ….)

- la legislazione spetta al Centro, mentre l’esecuzione è di competenza dei Lander (politiche abitative,

polizia stradale, associazioni professionali ….)

- si ha competenza legislativa concorrente (essendo l’esecuzione affidata ai Lander) in materia di

assistenza sociale, protezione della flora, energia elettrica ecc…….

In Svizzera,

- nel 1818 la competenza della Confederazione era limitata agli affari militari e doganali,

- nel 1848 si estende a più materie (lavori pubblici, istituti d’istruzione superiore, posta, moneta)

Successivamente la competenza legislativa federale si accrebbe soprattutto attraverso la politica dei

finanziamenti federali alle attività dei Cantoni, tanto che oggi “la Confederazione stabilisce le norme e i

Cantoni le portano a esecuzione mediante i mezzi finanziari della Confederazione stessa”.

Quanto all’autonomia costituzionale dei Cantoni, che fino a poco tempo fa avevano il solo limite di

sottoporre all’Assemblea federale ogni revisione per ottenere la “garanzia”, dal 1990 il Tribunale Federale

con una propria sentenza ha stabilito la propria competenza a sindacare la conformità delle costituzioni

cantonali rispetto a quella federale.

In Belgio le riforme costituzionali hanno comportato la trasformazione dello Stato da Regionale a Federale.

Si hanno due particolarità:

- ci sono due diversi tipi di enti decentrati Regioni e Comunità

- non tutti gli Enti di pari livello sono muniti di eguali competenze normative e amministrative.

Dal punto di vista delle fonti, va notato come il principio federale opera su due diversi livelli:

- stabilita la superiorità della costituzione federale, le fonti centrali che insistono sulla sfera d’autonomia locale

sono assunte con procedure aggravate, che vedono il concorso di diversi gruppi linguistici

- le Regioni e le Comunità possono emanare atti muniti di forza di legge e atti subordinati alla legge

(regolamenti).

Tutti gli atti con forza di legge sono sottoposti alla Cour d’Arbitrage e vivono tra loro senza sovraordinazione

gerarchica dell’uno sugli altri.

b2) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti regionali europei

Sono ordinamenti europei regionali l’Italia e la Spagna.

In Italia il sistema delle fonti evidenzia differenze tra Regioni Speciali e Regioni Ordinarie.

- Regioni Speciali: il loro Statuto è approvato con legge costituzionale

- Regioni Ordinarie: lo Statuto, prima della riforma del 1999, era deliberato dal Consiglio Regionale e fatto

proprio con legge statale, dopo la riforma viene approvato con una duplice votazione a maggioranza

assoluta e sottoposto a referendum popolare eventuale non è più necessario l’intervento del Parlamento.

Prima della riforma solo le regioni Speciali avevano la competenza esclusiva, quelle Ordinarie avevano

una competenza ripartita che oltre ai limiti che incontravano le reg. Speciali (obblighi internazionali,

interesse nazionale, riforme economiche e sociali …) dovevano anche rispettare i principi fondamentali della

materia (es. l. quadro).

Sempre prima della riforma , le materie di competenza erano delineate:

- per le reg. Speciali dagli Statuti

- per quelle Ordinarie erano elencate nell’art. 117 della cost.

Oggi “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della costituzione,

nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

Materie in cui lo Stato ha la potestà legislativa esclusiva:

- politica estera e rapporti internazionali

- rapporti dello Stato con l’Unione Europea

- diritto d’asilo e immigrazione

- confessioni religiose

- difesa e forze armate

- sicurezza dello Stato

- moneta

- mercati finanziari

- organi dello Stato e relative leggi elettorali

- ordinamento dello Stato e degli Enti Pubblici Nazionali

- ordine pubblico e sicurezza

- cittadinanza

- stato civile

- anagrafe

- giurisdizione

- ordinamento civile e penale

- giustizia amministrativa

- determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere

garantiti su tutto il territorio nazionale (lea, liveas)

- norme generali sull’istruzione

- previdenza sociale

- funzioni di Comune, Province e Città Metropolitane

- tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali

Materie in cui lo Stato e Regione hanno potestà legislativa concorrente (art. 117 novellato):

- rapporti internazionali e con l’Unione Europea delle Regioni

- commercio con l’estero

- tutela e sicurezza del lavoro

- istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della formazione professionale

- tutela della salute

- alimentazione

- ordinamento sportivo

- protezione civile

- governo del territorio

- porti e aeroporti civili


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Moses

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Ridola Paolo.

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