Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato lezione del 12 ottobre

Ci sono varie tipologie di declinazione dell’idea di costituzione e delle forme di costituzione. Abbiamo già parlato di una prima tipologia di costituzioni rigide e flessibili, lunghe e brevi, ottriate (o concesse) e votate. Prima di analizzare queste diverse forme di costituzioni è opportuno fare riferimento a una categoria assoluta e per certi aspetti fattuale: quella del potere costituente.

Mentre noi decliniamo le costituzioni non decliniamo il potere costituente. Mentre possiamo individuare tipologie di costituzioni che sono ordinate per elementi tipici distintivi (costituzioni lunghe, brevi ecc.), ciò non accade in riferimento al potere costituente il quale ha una sua caratterizzazione specifica che è propria ed esclusiva delle costituzioni democratiche.

Ai comparatisti interessa poco in effetti questo aspetto, in quanto non c’è possibilità di distinzioni e di creare tipologie di potere costituente. Quindi ai fini comparatistici non è rilevante. Rileva solo la consapevolezza di tale concetto. Sicuramente quello che può essere definito in relazione al potere costituente sono le sue forme di manifestazione, in quanto come sappiamo si tratta di manifestazioni che non hanno natura giuridica, che non corrispondono a una previa prescrizione posta da una norma giuridica. Si parla infatti di manifestazioni fattuali del potere costituente.

Anche se non manca in dottrina chi ha rinvenuto manifestazioni del potere costituente (o “bagliori di manifestazioni”) che dal punto di vista giuridico hanno una caratterizzazione formale forzata. Ad esempio, un referendum svoltosi con certe caratteristiche e che abbia prodotto un certo esito, per qualche autore rappresenta la “rivelazione”, una manifestazione del potere costituente. Il referendum è un atto che ha una sua precisa tipizzazione giuridica. Ciò non significa che il potere costituente abbia anch’esso tale tipizzazione. Si tratta infatti di manifestazioni del potere costituente e non potere costituente in sé. Il potere costituente è infatti un potere politico non riconoscibile nelle norme giuridiche.

Tipizzazione delle costituzioni

Dal punto di vista comparatistico sicuramente è più facile muoversi sulla tipizzazione delle costituzioni, in quanto queste hanno già un ordine giuridico, hanno una loro natura precisa natura giuridica. Postulata tale natura la distinzione si opera in relazione o alla modalità della loro modificazione, o alla struttura complessiva del testo o anche alle modalità della loro nascita (unico elemento oggettivo dell’espressione “relativo alla nascita” delle costituzioni, in quanto alcune costituzioni sono storicamente nate su concessione del sovrano).

Si pensi alle costituzioni ottriate del periodo liberale sono tutte formalmente (cioè è scritto nel testo della costituzione) concesse. Manca una decisione popolare comunitaria, ma il sovrano potere monocratico le ha concesse. Caratterizzazione delle costituzioni concesse è che postulano l’esistenza dello Stato, di una organizzazione politico-giuridica statale a prescindere dalla costituzione. Se non ci fosse già una organizzazione del potere non ci potrebbe essere un sovrano.

Pertanto, la costituzione concessa non genera lo Stato ma determina ulteriori modificazioni organizzative o funzionali dello stato. Ma lo stato già esiste. Pertanto, la contrapposizione rispetto alle costituzioni votate, non risiede solo nella legittimazione delle stesse, cioè nel fatto che siano votate cioè che derivano da una manifestazione di volontà e di consenso della maggioranza, ma anche e soprattutto dal fatto che mentre le costituzioni ottriate sono costituzioni dello stato come concessione del sovrano ai propri cittadini, quelle votate derivano da procedimenti che sono il frutto di dinamiche di interessi rappresentati.

La costituzione votata nasce pertanto dalla sintesi di un confronto di una pluralità di interessi politici, la quale una volta elaborata viene sottoposta al voto della comunità dei cittadini, del popolo sovrano che la approva. Per cui le costituzioni votate sono soltanto le costituzioni democratiche. Costituzione votata e costituzione democratica coincidono. Le costituzioni ottriate o concesse sono frutto di una precisa fase storica.