Diritto pubblico comparato, prof Gazzetta

Diritto pubblico comparato

Definirlo come lo studio di più ordinamenti presi singolarmente oppure rapportandoli, ad esempio, all'ordinamento italiano appare una definizione troppo riduttiva che non tiene in considerazione lo spirito di approfondimento e di confronto che contraddistinguono la materia.

Analisi del diritto comparato

In un'analisi più completa possiamo infatti affermare che il diritto comparato mira ad analizzare gli ordinamenti giuridici e le loro caratteristiche al fine di evidenziare analogie e differenze per creare delle categorie concettuali. La comparazione inoltre dà la possibilità di evolvere l'ordinamento giuridico dello stato di appartenenza.

Oggetto di studio del diritto pubblico comparato

Oggetto di studio del diritto pubblico comparato sono fonti del diritto, forme di stato, forme di governo e organizzazione del potere dello stato. Sarà importante osservare gli altri ordinamenti al fine di innovare il sistema giuridico interno di uno stato. In questo si differenzia dal diritto costituzionale (costituzionalista interno) che invece interpreta il diritto interno al proprio ordinamento come fanno giudici e avvocati.

Origine del diritto comparato

L'origine del diritto comparato in quanto scienza si ha con il Congresso di Parigi 1900 dove Kholer affermava che “la scienza del diritto comparato è un prodotto delle scienze giuridiche”. Il Congresso di Parigi segna la nascita del diritto comparato in quanto scienza, un complesso di conoscenze determinate attraverso la rigorosa verifica della loro validità.

Il diritto comparato è definito scienza perché non solo il suo fine è la conoscenza ma perché ha come scopo di indagare e far affiorare analogie e differenze tra i diversi ordinamenti e gli istituti che li caratterizzano. Tuttavia, anche in tempi recenti alcuni non lo definiscono come scienza ma come metodo, ovvero come un modo di procedere che tende a garantire il raggiungimento di un fine prefissato.

Storia e sviluppo del diritto comparato

Già in epoche passate abbiamo avuto interesse per lo studio del diritto straniero e per delle comparazioni che avvenivano prevalentemente con carattere interno. Si pensi ad Aristotele che nella Politeia andava ad analizzare ben 153 Costituzioni diverse di città greche e barbare.

All'inizio del XIX sec, alcuni giuristi contribuirono alla nascita del diritto comparato come scienza, riuscendo a sviluppare studi di comparazione non solo a livello interno ma anche tra Stati differenti:

• John Fortescue si dedicò alla comparazione delle più rilevanti istituzioni politiche e giudiziarie dell'Inghilterra con quelle del diritto francese.
• Negli USA, le ex colonie inglesi, nel momento in cui si rendevano indipendenti dalla madrepatria, guardavano con interesse al diritto francese che però non riuscirono a far proprio per difficoltà linguistiche. Prevalse di conseguenza quello inglese con grandi differenze per sottolineare il distacco dalla madrepatria.
• Montesquieu allarga il concetto di comparazione perché non solo metterà in evidenza le differenze delle leggi e delle consuetudini tra i vari popoli ma cercherà di mettere in luce le cause di queste differenze che spiegano le peculiarità delle leggi e delle regole di ciascun popolo.

Evoluzione del diritto comparato nel XIX e XX secolo

Prima metà del XIX sec: i giuristi europei manifestano molto interesse per il diritto straniero. Cercano di sviluppare un modello di diritto comune europeo e cercano di innovare il proprio diritto interno prendendo esempio da ordinamenti stranieri.

Seconda metà del XIX sec: gli studi comparatistici riprenderanno grazie alla circolazione dei nuovi codici, in particolare di quello francese, nei Paesi dell'Europa orientale e dell'America del Sud. In questo periodo si esegue uno studio prevalentemente sulle leggi e sui codici proprio perché si credeva che il diritto fosse racchiuso solo nei testi legislativi.

Fine del XIX sec: si comprenderà la non perfetta simmetria tra testo della legge e diritto. Si farà strada la volontà di conoscere il diritto straniero oltre il testo legislativo, considerando l'interpretazione della dottrina.

Inizio del XX sec: Congresso di Parigi nel 1900, in cui gli studiosi della comparazione giuridica cercano di dare un'identità alla loro disciplina chiedendosi se si tratta di un metodo o di una scienza. Il centro di riferimento per la materia è la Francia, dove il diritto comparato si afferma ora anche nelle università con lo scopo di utilizzare tutti i dati che emergono dallo studio di ordinamenti stranieri per sviluppare e migliorare la politica nazionale francese.

Diritto pubblico comparato e diritto costituzionale comparato

Il diritto pubblico comparato è autonomo dal diritto comparato, categoria più ampia. Il diritto comparato può essere definito come una disciplina ampia dalla quale si diramano altre specifiche discipline. La comparazione può infatti avere diversi oggetti e riguardare diversi campi della materia:

• Il diritto comparato si basa sullo studio di almeno due oggetti da comparare e la finalità deve essere quella di fare un confronto evidenziando differenze e analogie. Non è infatti sufficiente una semplice classificazione o accostare tra loro ordinamenti giuridici solo per caratteristiche comuni. L'analisi deve essere più approfondita.
• Nel diritto pubblico comparato è in più necessario che il diritto pubblico degli ordinamenti analizzati presenti una propria autonomia.
• Il diritto costituzionale comparato rappresenta invece una specializzazione del diritto pubblico comparato e il suo presupposto è quello di porre maggiore attenzione al concetto di Costituzione.

Oggetto del diritto comparato

Il diritto comparato si occupa di tutti quegli elementi che compongono i diversi ordinamenti giuridici, ovvero quelle regole giuridiche che concorrono a imprimere un certo ordine in funzione di certi fini, a un gruppo sociale.

Sistema giuridico

Il sistema giuridico è formato da un insieme di soggetti, rapporti e regole di diritto che si applicano agli stessi soggetti appartenenti a un gruppo sociale che non necessariamente deve essere organizzato in forma di stato. A volte i soggetti sono diversi dagli individui, come ad esempio nel diritto internazionale pubblico (sono gli Stati). I sistemi giuridici possono essere raggruppati in famiglie giuridiche sulla base di profondi legami che esistono tra loro di strutture giuridiche comuni (famiglia di Civil Law origine romano-germanico e Common Law origine inglese).

Analisi comparatista

La comparazione considera non solo sistemi giuridici ma anche altri elementi di altre materie. Per la comparazione è necessario utilizzare non solo i sistemi giuridici ma tener presente anche elementi che derivano da altre materie come la sociologia, la storia (utile a capire l'evoluzione del diritto) e la filosofia del diritto. Tuttavia, questi elementi saranno utili al comparatista per analizzare l'evoluzione dell'oggetto della ricerca di diritto pubblico comparato. La sua indagine deve comunque rimanere ancorata al diritto positivo. Gli elementi di altre discipline servono solo per avere una più ampia conoscenza ed una più ampia analisi dell'evoluzione dell'oggetto analizzato nella comparazione.

Comparazione sincronica e diacronica

Comparazione sincronica: quando compara due o più ordinamenti della stessa epoca.

Comparazione diacronica: quando compara istituti o ordinamenti di epoche diverse.

Studio del diritto comparato non equivale allo studio del diritto straniero, sebbene quest'ultimo sia un fondamentale presupposto per il primo. Il diritto comunitario mantiene autonomia nonostante venga spesso messo in relazione con il diritto nazionale.

Ruolo della linguistica nel diritto comparato

Lo studio della linguistica nel diritto comparato riveste un ruolo molto importante perché ci possono essere diversi problemi riguardo le traduzioni giuridiche per trasportare un concetto in un'altra lingua.

Macro-comparazione e micro-comparazione nel diritto comparato

Macro-comparazione: mira a classificare secondo caratteristiche simili sistemi giuridici, famiglie, ordinamenti giuridici ed istituti. Effettua quindi un raggruppamento di ordinamenti giuridici con caratteristiche analoghe in famiglie giuridiche per poi mettere a confronto le loro differenze nella micro-comparazione.

Micro-comparazione: mira ad evidenziare le analogie e le differenze tra un numero circoscritto di ordinamenti giuridici, o più frequentemente tra singoli istituti, procedimenti, diritti, doveri, poteri che operano in due o più ordinamenti differenti.

La dimensione linguistica occupa un ruolo importante al fine di evidenziare differenze e analogie. Infatti è bene tener presente che termini simili tra loro (stessa assonanza o stessa radice) possono avere significati ben diversi a seconda del periodo storico o a seconda dell'ordinamento giuridico considerato. Leggi organiche in alcuni ordinamenti rappresentano leggi approvate secondo un provvedimento speciale e che riguardano materie costituzionali, in altri Stati invece sono semplici leggi ordinarie.

Funzioni sussidiarie della comparazione

La finalità del diritto pubblico comparato non è solo quella di raggiungere una conoscenza mettendo in evidenza le analogie e le differenze tra sistemi giuridici differenti, ma anche quello di utilizzare il risultato della ricerca ai fini pratici per evolvere ed innovare l'ordinamento giuridico dello stato di appartenenza. La ricerca ha una funzione scientifica e una funzione applicativa al fine di evolvere ed innovare l'ordinamento dello Stato di appartenenza.

Esempio: si pensi alla circolazione delle sentenze della Corte costituzionale di uno stato che vengono utilizzate in altri ordinamenti giuridici. Queste vanno quindi ad evolvere il diritto positivo dello Stato. Si va verso una globalizzazione giuridica.

Nesso tra studi di diritto comparato, diritto comunitario e diritto internazionale

Diritto internazionale: regola i rapporti della comunità internazionale (Stati e altri soggetti aventi soggettività internazionali).

Diritto transazionale: si estende al di fuori dei confini politici di uno Stato.

Il diritto degli Stati negli ultimi decenni del secolo scorso ha subito un'integrazione dall'esterno ad opera del diritto comunitario e del diritto internazionale e transnazionale.

Diritto comunitario: inteso come legge superiore europea contenente diritti e doveri per gli Stati membri e per i loro cittadini che sono anche cittadini europei. Comprende un insieme di norme che prevalgono, almeno in linea di principio, sulle fonti interne contrastanti. Gli Stati membri non hanno più il monopolio sulla formazione del loro diritto interno poiché devono tenere in considerazione il diritto comunitario inteso come una legge superiore europea.

La funzione del diritto comunitario: poiché il legislatore dell'UE mira a precisi obiettivi politici ed economici. Non è una forma di Stato federale poiché non vi è stata una divisione delle competenze tra Stati membri e Stato centrale.

Il diritto comunitario si è formato a seguito della seconda guerra mondiale con la nascita delle prime Comunità Europee (CECA 1951 Trattato di Parigi, EURATOM e CEE Trattato Roma 1957) ed era limitato solo ad alcune materie. Si è poi intensificato dalla nascita dell'Unione Europea nel 1992 Trattato di Maastricht andando a toccare molti più ambiti (Maastricht 3 pilastri: unione delle tre comunità nate precedentemente, politica estera e di difesa comune, cooperazione nella giustizia e sicurezza).

Interesse della dottrina di verificare l'impatto del diritto comunitario nel diritto interno dei singoli Stati e i loro procedimenti di adattamento. Gli Stati devono rivedere il sistema di produzione normativa e rivedere la gerarchia delle fonti di diritto. Corti costituzionali nazionali hanno il compito di coordinare le fonti interne con quelle comunitarie. Giudice comunitario controlla gli organi comunitari e tutela individui contro le violazioni degli Stati membri.

Il diritto comunitario è in buona parte un diritto giurisprudenziale perché le sentenze spesso precedono le norme comunitarie o ne colmano le lacune.

Unione Europea e modelli democratici degli Stati membri

Nell'Unione Europea il Consiglio dell'UE ha sia il potere esecutivo che legislativo (tenuto in parte anche dal Parlamento). Il Parlamento (rappresenta i cittadini europei) ha invece un ruolo piuttosto debole. L'UE non rispecchia le forme di governo dei Paesi membri e presenta una bassa democraticità proprio perché il Parlamento, organo rappresentativo, non ha un ruolo importante. Il potere legislativo è in mano principalmente al Consiglio dell'UE.

Il diritto comunitario non ha fondamenti costituzionali ma deriva da un'unione di costituzioni che danno vita a un nuovo ordinamento collocato tra diritto interno e diritto internazionale.

Vi sono stati tentativi di formare una vera Costituzione Europea, la quale venne presentata a Salonicco nel 2003. Tuttavia, non era un vero atto di autodeterminazione del popolo europeo, ma si presentava come un Trattato con sentore di costituzione. A Roma nel 2004 i Paesi membri sottoscrivono così un Trattato-Costituzione che conteneva le norme dei Trattati comunitari precedenti, norme che disciplinavano gli obiettivi dell'UE, i suoi organi e le loro competenze. La Parte II faceva riferimento alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione.

Il progetto di giungere ad una Costituzione europea venne abbandonato a seguito di alcuni voti negativi.

Diritto internazionale

Si è sviluppato a seguito della Pace di Westfalia 1648 quando gli Stati vennero dichiarati sovrani ed indipendenti. Fa riferimento ad un insieme di norme e principi che regolano i rapporti degli Stati della comunità internazionale e che si sono sviluppate in modo marcato con la globalizzazione e con la formazione di mercati comuni.

Tuttavia, è proprio con la fine della seconda guerra mondiale che il diritto internazionale avverte la necessità di porre l'attenzione sui diritti fondamentali dell'uomo, che più volte sono stati violati dai regimi autoritari. In questo periodo anche l'Unione Europea si muoverà per una loro maggiore tutela.

1948 Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo: proclamata dalle NU. Nasce a seguito della seconda guerra mondiale affermando le idee di Kelsen di creare un ordinamento superiore a quello degli Stati per la tutela dei diritti fondamentali dell'uomo.

La dichiarazione universale dei diritti dell'uomo sottolinea come il rispetto dei diritti e della dignità dell'uomo vengano prima del diritto interno dei singoli Stati. Gli uomini vengono visti come individui internazionali prima ancora di essere cittadini del proprio Stato di appartenenza e su di essi ricadono Accordi e Trattati internazionali che difendono la loro persona e le loro libertà.

Principali organi di giustizia a livello internazionale

• Corte internazionale di giustizia: mira a decidere sulle controversie tra Stati evitando eventuali guerre.
• Corte penale internazionale: Tribunale che sanziona gli individui autori di crimini contro l'umanità.

Diritto costituzionale internazionale

Il diritto costituzionale internazionale è l'insieme di norme che vanno a determinare la costituzione (formazione) di un diritto applicato a tutti gli Stati della Comunità Internazionale. Mira alla:

• Salvaguardia dei diritti fondamentali dell'uomo (1948 Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo).
• Definisce costituzione e formazione di organi a livello internazionale (Corte internazionale di giustizia e Corte penale internazionale).

Il diritto costituzionale internazionale è un diritto transnazionale composto da un insieme di principi giuridici che si basano sulla ragione.

Interesse del diritto internazionale per i diritti fondamentali dell'uomo

L'interesse del diritto internazionale per i diritti fondamentali dell'uomo ha spinto anche l'Unione Europea a compiere diversi passi al fine di tutelare tale categoria di diritti:

• 1950 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali a Roma.
• Istituita poi la Corte europea dei diritti dell'uomo per la salvaguardia dei diritti fondamentali.
• CEDU: Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea adottata a Nizza nel 2000, testo fondamentale per la tutela e la salvaguardia delle libertà dell'uomo. Diventa fondamentale il suo rispetto per gli organi dell'UE e per gli Stati membri.

Diritto internazionale e diritto comunitario vanno ad incidere in modo sempre più marcato all'interno degli ordinamenti interni dei singoli Stati che devono adattare il loro diritto alle norme esterne. Un ambito nel quale il diritto internazionale e comunitario hanno marcato la loro attenzione è stato sicuramente il rispetto dei diritti dell'uomo.

Costituzione e costituzionalismo

Costituzione

Non è sufficiente affermare che la costituzione corrisponda all'insieme delle regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale perché in tal modo ci si potrebbe riferire anche ad un sindacato o ad una organizzazione di altro tipo (in tal caso si parla di statuti ma non di costituzioni). La costituzione infatti va messa in relazione con lo stato e può essere definita come la legge fondamentale dello stato che regola l'organizzazione e l'esercizio dei poteri, la convivenza dei consociati, i modi in cui produrre nuove norme giuridiche. Attraverso tali affermazioni, la costituzione assume un significato descrittivo poiché va ad indicare gli elementi caratteristici di un sistema politico così come è organizzato e come funziona.