Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

La comparazione

Comparare è un processo logico di confronto degli stati diversi di uno o più oggetti riguardo a una stessa proprietà.

Oggetto = elemento su cui verte la comparazione.
Proprietà = aspetto dell’oggetto su cui si fa il confronto.
Stato = modo di essere della proprietà nell’oggetto.

Ad esempio, Marco è più alto di Anna: l'oggetto sono due esseri umani, la proprietà è l’altezza, lo stato è l’altezza rilevata nei due esseri umani.

La comparazione è propria sia delle scienze umane, sia di quelle naturali. Nell’ambito delle scienze umane si distingue tra quelle che riguardano l’uomo come individuo e quelle che lo vedono calato in fenomeni collettivi (scienze sociali). La scienza giuridica è scienza sociale.

Comparazione nel settore giuridico: esame a fini di valutazione comparata di insiemi di regole giuridiche organicamente collegate a un gruppo sociale, nella prospettiva della pluralità degli ordinamenti giuridici. La scienza giuridica comparata è una scienza autonoma.

La comparazione non è solo un metodo. L'oggetto di tale scienza non è il singolo ordinamento, ma ciò che risulta dalla comparazione tra più ordinamenti. Quindi, ad esempio, il diritto pubblico comparato: analisi dei diritti pubblici di vari ordinamenti, ma l’oggetto sono le consonanze e le dissonanze tra tali diritti pubblici.

Diversità di approccio tra la visione privatistica, che tende a classificare il fenomeno giuridico avendo riguardo alle normative riguardanti la sfera degli interessi dei soggetti privati, e la concezione di fondo sulla produzione del diritto. Questo dà luogo all'elaborazione di nozioni classificatorie quali sistema giuridico e famiglia giuridica: common law, civil law o romano-germanica, socialista, musulmana ecc.

La visione pubblicistica riguarda il diritto che regola e configura gli ordinamenti statali, avendo riguardo a come, in ciascun Stato, si disciplina il potere, sia con riguardo alla posizione dei membri della comunità statale: rapporto governanti-governati e forma di Stato, sia con riguardo al modo in cui il potere è organizzato in sé: forma di governo.

Nell’ambito delle regole sul potere nel suo complesso, quelle che stabiliscono i principi fondanti sono quelle di diritto costituzionale e sono oggetto del diritto costituzionale comparato.

Macrocomparazione: dimensione dei sistemi giuridici e delle forme di Stato e governo.

Microcomparazione: dimensione di normative omogenee racchiuse nei modelli più ampi considerati, ad esempio, diritto parlamentare comparato, diritto amministrativo comparato o di istituti in esse comprese (fiducia, bicameralismo, inchiesta, diritti di libertà ecc.).

Formanti dell’ordinamento (R. Sacco): tutte le fonti, anche non strettamente formali (dottrina, giurisprudenza, prassi ecc.), che consentono di ricostruire le normative che saranno poi comparate.

Prospettiva sincronica: comparazione tra normative collocate nello stesso momento temporale.

Prospettiva diacronica: comparazione tra normative collocate in momenti storici diversi.

Finalità della comparazione giuridica

Finalità teoriche:

• Conoscenza scientifica.
• Migliore comprensione del diritto nazionale.
• Educazione e formazione del giurista.

Giuspositivismo: diritto vigente in un ordinamento. Fine ‘800: processo di consolidazione del diritto italiano. Globalizzazione: norme transnazionali che vincolano tutti (es. norme sociali).

Finalità pratiche: guardare gli altri stati per decidere meglio.

• Ausilio alla politica legislativa e alla redazione dei testi normativi: testi comparati vengono presentati ai parlamentari.
• Preparazione dei materiali per il giudice: importanza del diritto comparato nella Corte costituzionale perché per decidere in alcuni casi si basa sulle regole degli altri stati (es. decisione corte USA per le tv private).
• Elaborazione di trattati e convenzioni internazionali: per la preparazione della costituzione italiana, vengono studiate le altre costituzioni come quella tedesca e della Romania; la costituzione spagnola riprende molto quella tedesca.
• Funzione di armonizzazione e unificazione: soprattutto nel diritto commerciale, i membri dell’Ue devono unificare il loro diritto commerciale per permettere gli scambi.

Il procedimento di comparazione giuridica

Regola delle tre C:

• Conoscenza
• Comprensione
• Comparazione

Comparare un istituto di diritto costituzionale in due ordinamenti (inchiesta parlamentare: attività conoscitiva di alcuni fatti):

1. Conoscenza della disciplina: Conoscere preliminarmente la disciplina dell’istituto nei due ordinamenti attraverso un'accurata analisi anche del contesto generale, attraverso la ricerca dei formanti.
   • Fonti formanti: dottrina, giurisprudenza e prassi (cioè anche le fonti non ufficiali).
   • Fonti formali.
2. Comprensione: Comprendere tale disciplina rispettando le regole generali (fonti e interpretazione) di ciascun ordinamento e non sovrapponendo la propria visione «nazionale», cioè del nostro ordinamento. Le regole e il modo di ragionare nel nostro paese non devono influenzare la conoscenza dell’oggetto di studio (più difficile nel common law GB).
3. Comparare:
   • Verificare l’omogeneità (comparabilità) tra i termini da raffrontare (stessa forma di Stato, ma diverse forme di governo, nel caso dell’inchiesta parlamentare). Si deve comprendere se sono diverse forme di Stato (socialista o pluralista) perché hanno ideologie e istituzioni diverse: il parlamento che esiste anche nell’Urss non ha la stessa funzione e rappresentanza di quello occidentale, i membri non vengono eletti in modo libero come avviene nelle democrazie pluraliste.
   • Elaborare il tertium comparationis: strumento per analizzare le caratteristiche del primo degli ordinamenti (comparatum) e del secondo (comparandum) per poi procedere al raffronto (esito finale: somiglianze e dissimiglianze). Serve per acquisire le conoscenze sui due ordinamenti e poi confrontarli.

Opere di diritto straniero: analisi di un ordinamento straniero come se fosse un’analisi del diritto nazionale, senza effettuare una comparazione, solo conoscenza e comprensione.

La costituzione

La nozione di Costituzione può essere compresa appieno solo in una prospettiva storica. La costituzione è l’insieme dei principi giuridici fondamentali, in qualsiasi forma espressi, caratterizzanti una comunità politica, organizzata in forma statale.

Come si è visto, il fenomeno giuridico scaturisce dal formarsi di organizzazioni sociali che si strutturano ed operano attraverso un insieme di regole strumentali al mantenimento nel tempo dell’organizzazione stessa. Nell’ambito di tali regole, ve ne sono alcune che hanno una collocazione logicamente superiore rispetto alle altre, perché individuano le connotazioni fondamentali dell’organizzazione sociale.

La presenza di tali regole fondamentali è presente in ogni tipo di ordinamento giuridico, sia politico che non politico. Ordinamenti politici: curare gli interessi presenti e futuri di una comunità stanziata su un territorio. Essi erano presenti anche in ordinamenti politici pre-statali (civiltà egizie, mesopotamiche, politeia greca o status rei publicae romana) od in ordinamenti non politici (statuti associazioni).

Tali regole che possiamo definire fondanti possono essere espresse in vario modo (per iscritto, in via consuetudinaria come fatti normativi), ma sussistono sempre. Quindi ogni ordinamento giuridico ha dei principi fondanti che possiamo definire la sua costituzione in senso lato.

Il fenomeno assume particolari connotazioni nel caso degli ordinamenti giuridici di tipo politico, nella forma statuale (che sono nati, come si diceva, in Europa dal 1648 circa, nella forma dello stato assoluto nazionale con doppia sovranità nazionale interna ed esterna).

La consapevolezza dell’esistenza di tali principi fondamentali in ogni ordinamento, particolarmente in quello statale, è nata dall’analisi dell’evoluzione di alcuni ordinamenti statali a cavallo tra la fine del XVII secolo e il XVIII secolo, tra Inghilterra e soprattutto la Francia della Rivoluzione francese e le colonie inglesi che avevano dato origine agli Stati Uniti d’America (USA). Nasce l’esigenza di mettere per iscritto le regole fondamentali della comunità. In particolare, la fondazione del nuovo ordinamento francese nel 1789 e degli Stati Uniti nel 1797, ha visto l’adozione di atti formali scritti, dotati di connotazioni giuridiche, denominati «costituzioni».

In tali atti venivano appunto evidenziati quelli che erano i caratteri fondamentali dei nuovi ordinamenti, nati da rivoluzioni e, che, quindi, rompendo con il passato, dovevano manifestare in modo chiaro ed inequivoco a quali valori e principi nuovi si ispirava la convivenza politica che ci si accingeva ad intraprendere. Le trasformazioni delle rivoluzioni vengono messe per iscritto creando le costituzioni.

La scelta di mettere per iscritto ed in modo solenne tali principi obbediva quindi a esigenze specifiche, connesse appunto alla volontà di rompere con il passato, esplicitando i caratteri dei nuovi ordinamenti. Ciò faceva capire che, comunque, ogni ordinamento politico statale ha sempre tali principi fondanti. Quando si è ritenuto di contrastare quelli già esistenti e affermarne di nuovi, per dare origine a un nuovo ordinamento costituzionale, si è ritenuto opportuno mettere per iscritto tali principi in un atto formale solenne, avente anche una apposita denominazione per sottolinearne lo scopo (Costituzione).

Nel caso dell’Inghilterra, invece, tali principi sono stati sempre pacifici e frutto di consolidamento plurisecolari e non si è mai adottata una costituzione formale scritta. Ciò non toglie che l’Inghilterra ha una costituzione, di tipo non scritto, ma sempre una costituzione. Solo nel periodo di Cromwell c’era l’“instrument of government”, che era un atto scritto.

Quindi, possiamo dire, ogni Stato ha sempre una costituzione, che sancisce i principi fondamentali liberamente scelti da parte di chi dà origine a quell’ordinamento. Dal punto di vista della nozione scientifica di costituzione, è indifferente il contenuto di tali principi. Non importa il contenuto ma importa che ogni comunità politica abbia un insieme fondamentale di regole.

L’importante è che vi sia una comunità politica statale stabilizzata, che opera, cioè, in modo continuo e regolare, conformandosi a quei principi che si è data, che ne sono il riferimento fondamentale, la costituzione cioè, come struttura, come fondamenta, come pilastri di una costruzione. In tale sua funzione la costituzione, quindi, individua gli elementi essenziali della struttura dell’ordinamento statale, che consentono, come più volte si è rilevato, la continuità nel tempo, cioè una specifica IDENTITÀ. Ogni ordinamento è diverso dall’altro, perché ogni costituzione è differente.

Ma quali sono gli aspetti su cui deve esercitarsi questa scelta sulla identità, sulla «personalità» unica ed inconfondibile di un ordinamento statale? Questi aspetti sono vari, in quanto dipendono dalle valutazioni dei «fondatori» dell’ordinamento statale, ma sicuramente comprendono tutto ciò che caratterizza il modo di realizzare l’attività propria dello Stato: la cura di una comunità di persone stanziata su un territorio.

Quindi occorre stabilire almeno:

• Le regole su come operano i rapporti tra Stato e componenti della comunità (questi devono subire le decisioni o possono interloquire, chi decide è scelto da chi viene governato o deriva da altri fattori come la nascita da una famiglia in via dinastica ecc.).
• Norme relative all’organizzazione dei pubblici poteri: il potere si esercita in forma unitaria o suddivisa tra vari organi e, tali organi, in caso, quali sono e quali rapporti intrattengono tra loro?
• Procedure per produrre le norme destinate a rinnovare l’ordinamento stesso.

In conclusione, possiamo affermare che ogni ordinamento statale ha la sua costituzione che stabilisce una forma di stato, una forma di governo, un sistema delle fonti del diritto.

Costituzione

1. Forma di stato: regole sul rapporto tra stato e comunità.
2. Forma di governo: norme sui pubblici poteri.
3. Fonti del diritto: procedure per creare le fonti del diritto.

Tali regole, tipiche della costituzione, possono essere scritte o non scritte e possono essere o meno comprese in un documento unico avente la denominazione di costituzione. La scelta di mettere le regole per iscritto e di utilizzare a tale scopo un documento unico, avente la denominazione formale di «costituzione» o legge fondamentale, è una delle varianti attraverso le quali si manifesta la costituzione. Ci possono essere anche vari documenti che compongono la costituzione.

Tale «variante» è uno dei diversi modi di intendere tali principi: espressi in forma scritta, limitativi del potere (essenzialmente attraverso la sua divisione) e attraverso la garanzia dei diritti fondamentali, in senso liberaldemocratico. La costituzione ha il compito di stabilire il limite al potere politico, che deve essere suddiviso tra i vari organi.

Tale modo specifico, che non esaurisce le tipologie di principi fondanti ispiratori di uno Stato, è comunque quello attualmente prevalente e si definisce costituzionalismo. Quindi una costituzione che accoglie tali specifici principi è una costituzione ispirata al modello del costituzionalismo.

Il Costituzionalismo vede la costituzione come strumento inteso a limitare il potere politico. Come si è visto più sopra, il concetto di costituzione è formulato in modo chiarissimo in uno dei primi documenti costituzionali della storia moderna e precisamente nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 la quale all’art. 16 così dice, uso il presente perché questo testo costituzionale è tuttora vigente. Una società in cui i poteri non siano separati, i diritti non siano garantiti, non ha una costituzione. Se e solo se i poteri sono separati e i diritti garantiti solo allora si ha una costituzione. Detto altrimenti, costituzione significa separazione dei poteri più garanzia dei diritti.

Costituzione: deve garantire i diritti e la separazione dei poteri. Se questo non c’è, non è una costituzione nel senso del costituzionalismo, ma non vuol dire che non abbiamo una costituzione perché ci sono le regole fondamentali, dunque abbiamo una costituzione in senso teorico e scientifico. Secondo l’art. 16 cit., uno stato che tra i suoi principi supremi non prevede la garanzia dei diritti e la separazione dei poteri non ha una costituzione. Ciò non è vero alla luce della nozione di costituzione in senso teorico scientifico. Lo Stato sovietico o lo Stato fascista avevano una costituzione, ma questa costituzione non era ispirata ai principi del costituzionalismo e, quindi, agli ideali liberali (che è un modello particolare di costituzione).

Il Costituzionalismo ha portato anche all'adozione, ai fini della esplicitazione dei principi fondanti, di un apposito documento scritto, unico, che pretende di assumere in via esclusiva questa funzione. Il documento deve essere scritto e si ha una definizione in senso formale che indica le regole con cui i principi sono messi per iscritto.

È nata così la nozione di Costituzione in senso formale come testo normativo (che contiene e esprime regole) in genere dotato di un nome proprio (c’è una certa variabilità nei nomi: costituzione, statuto, carta, carta costituzionale, legge fondamentale, così si chiama quella tedesca), di un nome peculiare, che è diverso da tutte le altre leggi in senso generico dell’ordinamento. In tal modo, in un ordinamento le leggi sono molte, ma in ogni ordinamento di documenti chiamati costituzione ce n’è uno e uno soltanto.

Concezione della valenza giuridico prescrittiva della costituzione: supremo atto giuridico al vertice delle fonti del diritto.

La Costituzione in senso scientifico (detta anche sostanziale o, da qualcuno (Barbera e Fusaro) l’ordinamento costituzionale) di un determinato paese può il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte riguardanti la forma di stato, la forma di governo ed il sistema delle fonti del diritto.

Queste norme rappresentano, per così dire, il codice formagenetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale, cioè le leggi fondamentali. Sono le norme materialmente costituzionali: norme essenziali per la costituzione, che ci devono essere per forza. Poi ci possono essere anche leggi in più ma sono solo aggiuntive.

Gb: costituzione non scritta, composta da vari atti e consuetudini (comportamento ripetuto sentito come obbligatorio). Come tale, la costituzione sostanziale può essere:

• Scritta o non scritta.
• Puo essere contenuta in un solo atto avente la denominazione formale di costituzione o essere distribuita nei suoi contenuti in più atti distinti o in fonti di altro genere (più leggi costituzionali, come ad es. Cost. francese del 1875-III Rep. o Cost. israeliana).