Diritto Pubblico

Diritto pubblico

Appunti delle lezioni a.a 2017/2018 Prof. Luca Castelli

Introduzione

Il diritto è visto come ordinamento osservato, cioè ordine nella società attraverso il rispetto da parte di tutti i membri del gruppo sociale (convinzione tra la gente che le regole siano giuste). Un requisito fondamentale del diritto è la presenza di almeno due soggetti. Macro-divisione del diritto in diritto oggettivo (legge sociale) e soggettivo. La società che si fa stato è il gruppo sociale più ampio che conosciamo e si crea un ordinamento attraverso la Costituzione.

Possiamo distinguere anche due fasi del diritto:

• Fenomeno Normativo: fase di produzione (astratto) ad opera del legislatore
• Fenomeno Applicativo: quando si verifica la concreta attuazione del diritto ad opera del giudice

Fonti del diritto

Fatti o atti a cui un ordinamento giuridico riconosce la capacità di far sorgere, modificare, estinguere norme giuridiche.

• Fonti di produzione: comprendono tutto il sistema di norme che caratterizzano l’ordinamento giuridico, es. leggi, statuti, regolamenti, costituzione (Fonti Atto) e usi e consuetudini (Fonti Fatto).
• Fonti sulla produzione: fonti che regolano la formazione, l’attribuzione e la giusta interpretazione delle fonti di produzione.
• Fonti sulla cognizione: fonti che servono a fare in modo che la norma prodotta possa essere conosciuta da tutti, es. Gazzetta ufficiale.

Il diritto nasce dal fatto:

• 1° passaggio: Analizzare il fenomeno
• 2° passaggio: Scelta di valori
• 3° passaggio: Conseguenza (legge permissiva/legge punitiva o nessuna legge)

Caratteristiche della norma giuridica

• Generalità: norma astratta rispetto al soggetto
• Astrattezza: astratta rispetto al contenuto e quindi infinita ripetibilità di essa
• Esteriorità: oggetto il comportamento, condotta esteriore del soggetto
• Coercibilità: ipotetica sanzione nel caso di mancato rispetto della norma
• Bilateralità: coinvolgimento fisiologico di più soggetti nella norma
• Novità: norme che sappiano innovare rispetto a quelle già esistenti

Gerarchia delle fonti statali

Gerarchia piramidale in cui possiamo categorizzare tutte le fonti del nostro ordinamento in base alla loro importanza e quindi al loro grado di subordinazione.

• Al vertice ci sono: Costituzione, leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionale. Fonti alle quali tutte le leggi sottostanti sono subordinate e alla quale devono essere conformi.
• Fonti primarie: leggi (forma e forza attiva/passiva), atti aventi forza di legge, referendum abrogativo, regolamento parlamentare.
• Fonti secondarie: regolamenti (statali/non statali).
• Consuetudini

Influenza “dall’alto”: Un'interpretazione estensiva dell’art. 11 (in principio riferito all’ONU) ci fa notare come anche fonti europee si intersecano in questa gerarchia ponendosi al pari della costituzione (se non al di sopra) tranne per gli articoli strettamente collegati ai principi fondamentali della repubblica.

Influenza “dal basso”: In funzione di una ripartizione dei poteri ampliata anche a livello regionale, anche le regioni producono fonti che vengono equiparate alle fonti statali (statuto della regione, leggi regionali, regolamenti regionali).

Abrogazione di una norma (totale o parziale)

• Per referendum abrogativo
• Per nuova legge (esplicita, tacita, implicita)

Risoluzione del problema delle antinomie

(Due norme che disciplinano lo stesso caso in modo diverso)

• Criterio Gerarchico: norma di rango superiore vince su quella inferiore e il giudice può annullare la seconda.
• Criterio Cronologico: quando le due norme fanno parte dello stesso rango gerarchico viene attuata la norma successiva che abroga quella precedente (salvo norme speciali).
• Criterio della Competenza: quando le due norme provengono da poteri diversi dello stato (es. norma statale/norma regionale) e trattano una materia che la costituzione aveva affidato ad uno di essi. Se il problema è tra norma comunitaria e norma interna prevale la prima senza però generare ripercussioni (abrogazione, annullamento) sulla seconda.

Interpretazione delle fonti

Distinzione introduttiva tra:

• Disposizione (testo scritto)
• Norma (interpretazione del testo scritto anche tramite più disposizioni)

Interpretare una norma significa estrarre la norma dalla disposizione. L’articolo 12 delle preleggi del codice civile descrive 4 fasi di interpretazione:

• 1 - Letterale (significato delle parole)
• 2 - Logica (connessioni tra le parole)
• 3 - Storica (risalire alle volontà del legislatore)
• 4 - Analogica (in mancanza cercare in materie analoghe)

Oltre alle 4 elencate nell’art.12 possiamo osservare:

• 5 - Sistematica (in connessione tra più disposizioni)
• 6 - Restrittiva o Estensiva
• 7 - Evolutiva (si adatta al processo tecnologico)

In base al soggetto che interpreta possiamo distinguere una interpretazione:

• Privata: di ogni cittadino (non ha valenza)
• Dottrinale: di esperti in materia (molto autorevole ma non ha valenza)
• Giurisprudenziale: dei giudici (ha valenza nel caso specifico)
• Burocratica: dei pubblici uffici (valenza generale, omogenea grazie alla “circolare”)
• Autentica: del legislatore (può chiarire una pluri-interpretazione della legge)

Lo stato

Ordinamento politico territoriale sovrano (originario).

Elementi costitutivi:

• Popolo: insieme dei cittadini di uno stato, cioè il possesso di una cittadinanza (chi non ha la cittadinanza è straniero o apolide). Per ottenere la cittadinanza ci sono diversi modi:
  • Per nascita (ius sanguinis, ius soli)
  • Dopo la nascita (beneficio di legge, concessione, iuris comunicatio)
• Territorio: spazio fisico su cui è vigente l’ordinamento giuridico nazionale, comprende:
  • Terraferma, mare territoriale, spazio aereo, sottosuolo
  • Zone di extraterritorialità (ambasciate)
  • Territorio fluttuante (navi, aerei)
• Sovranità: caratteristica dello stato di non avere superiori; possiamo quindi distinguere una sovranità interna (supremazia sugli altri ordinamenti interni) e sovranità esterna (superiore non riconosce). Tuttavia, di fatto, ci sono elementi che inevitabilmente corrodono la sovranità (si parla appunto di crisi della sovranità). Questi elementi sono: dal “basso” il riconoscimento di diritti inviolabili dell’uomo (art.2) e il riconoscimento delle autonomie locali (art.5) “dall’alto” realtà soprannazionali come l’Europa.

Uno stato per acquisire legittimazione internazionale ha bisogno di essere riconosciuto (atto politico) dagli altri stati che così facendo creeranno un’ambasciata all’interno dello stato in questione.

Tripartizione dei poteri di Montesquieu

(a garanzia della sovranità)

• Funzione legislativa: pone le regole dell’ordinamento giuridico dello stato
• Funzione esecutiva (di governo o amministrativa)
• Funzione giurisdizionale: applicare l’ordinamento per risolvere controversie

Forme di stato

Per “forma di stato” si intende il rapporto che interpone cittadini —> legislatore. Storicamente possiamo riconoscere 4 tra le più importanti tipologie di stato:

• Stato assoluto: risalente alle monarchie assolute in cui la concentrazione del potere è in mano al sovrano che riceve un’investitura dall’alto (Dio) ed ha una carica a vita. Gli individui di questo stato sono definibili sudditi.
• Stato di polizia (polis): è un'evoluzione dello stato assoluto con la teoria illuminista che ha come prerogativa la cura e il benessere pubblico; il potere resta al sovrano ma c’è più interesse nei confronti della popolazione.
• Stato di diritto/liberale (diritti negativi): si garantiscono le libertà individuali e si ha quindi lo sviluppo di parlamenti e si amplia il potere anche ai ceti più alti (borghesia); quindi si sviluppa il concetto di legge come fondamento del potere e non più il sovrano. Si passa da suddito —> cittadino.
• Stato democratico/sociale (diritti positivi): il potere deriva da una legittimazione dal basso e si amplia il bacino di cittadini che possono diventare parte attiva del potere politico (governanti = governati). Si ampliano i diritti per i cittadini che oltre a quelli “negativi” conquistati con lo stato liberale si apre a una serie di diritti “positivi” (sociali); lo stato si fa carico di rimuovere le barriere sociali tra cittadini che hanno possibilità diverse da un'uguaglianza in senso stretto ad un'uguaglianza sostanziale.

Tipi di stato (con ottica territoriale)

• Stato unitario: stato in cui esiste un solo livello di sovranità centrale in un determinato territorio.
• Stato regionale: uno stato unitario che, riconoscendo autonomie locali ed altre entità infrastatuali, decentra la sovranità cedendo potere legislativo ed esecutivo anche alle “regioni”.
• Stato composto (federale): la sovranità è articolata in due livelli, federazione e stato membro; entrambi hanno potere legislativo esecutivo e giurisdizionale. Questa tipologia di stato può venirsi a creare per aggregazione (USA, Svizzera) o per disgregazione (Belgio).

Nota bene: Confederazione è il passaggio anteposto alla costituzione di uno stato federale per aggregazione.

Forme di governo

Organi costituzionali:

• Parlamento (camera e senato)
• Governo
• Presidente della Repubblica
• Corte costituzionale

Modo con cui il potere viene distribuito tra governo —> parlamento. Possiamo distinguere sostanzialmente 5 forme di governo:

• Parlamentare (Italia): il ruolo centrale è del parlamento che viene eletto dal popolo ed esercita in maniera diretta il potere legislativo essendo titolare della sovranità popolare. Il presidente della repubblica eletto dal parlamento incarica il governo che esercita il potere esecutivo su fiducia del parlamento.
• Presidenziale (USA): il presidente (eletto dal popolo) svolge il ruolo sia di capo di stato che di capo del governo; i cittadini votano anche il parlamento che ha un legame di interdipendenza con il presidente, quindi c’è un reciproco controllo tra presidente e parlamento.
• Semi-presidenziale (Francia): i cittadini eleggono capo dello stato (Macron) e parlamento. Il capo dello stato nomina il primo ministro che solitamente appartiene al suo stesso gruppo politico; se il parlamento esprime una maggioranza diversa, il capo dello stato è “mosso” a nominare un primo ministro che possa avere la fiducia del parlamento (coabitazione).
• Assembleale/direttoriale (Svizzera): ruolo centrale dell’assemblea (parlamento) che elegge il consiglio (governo); entrambi svolgono le loro funzioni in modo autonomo e indipendente. Il consiglio è formato da 7 membri che diventano presidenti a turno.
• Costituzionale pura (Prussia di Bismark): parlamento eletto dal popolo a cui spetta il potere legislativo. Il primo ministro (governo) è eletto dal re a cui spetta il potere esecutivo. Non ci sono interdipendenze tra i due organi.

Tratti salienti dello stato contemporaneo

Costituzionalità: Garanzia dei diritti e limitazioni al potere; con riferimento storico, il sovrano inizia ad autolimitarsi concedendo costituzioni per evitare rivolte.

Stato di diritto: Diversi gradi di vincolazione del potere da parte di...