Diritto pubblico

Nozioni fondamentali del diritto

Società e norme di vita associata

L'uomo non vive da solo ma a fianco di altri uomini. La vicinanza comporta necessariamente dei contatti tra gli uomini, cioè degli incontri o degli scontri. Ad esempio, il selvaggio solo sull'isola deserta non riceve aiuto per vivere ma non incontra nemmeno limiti alla sua proprietà, può appropriarsi di ciò che vuole, costruire o distruggere ciò che desidera, ma se sull'isola giunge un secondo selvaggio la situazione cambia radicalmente: ciascuno si trova nell'alternativa tra agire come se l'altro non esistesse (col rischio di infastidire o danneggiare l'altro o esserne a sua volta infastidito o danneggiato) e tener conto delle esigenze dell'altro ponendo dei limiti alla propria libertà.

Se generalizziamo la questione e consideriamo le condizioni per la sopravvivenza di uomini in un Paese o sull'intera Terra, si ripete lo stesso fenomeno: una pluralità di uomini può vivere solo se ciascuno pone dei limiti alla propria libertà ed instaura una collaborazione con gli altri. Non può esserci società senza norme.

A questo scopo definiamo il diritto come insieme delle norme imposte ai membri di una società in vista del bene comune e fatte osservare coattivamente da un'autorità sovrana che costituisce il diritto vigente in quella società. Distinguiamo il diritto:

• Oggettivo = insieme di norme giuridiche vigenti in un determinato tempo in una determinata società
• Positivo = positum = insieme delle norme prodotte, poste in essere, dagli organi abilitati a produrre dall'ordinamento pubblico (parlamento/regione che fanno le leggi) Positivi: codice penale, trattato costituzione europea.
• Naturale = l'insieme di regole diverse da quelle del diritto positivo, esso è riferito ad un ideale di diritto che realizza l'ideale di giustizia che sta in noi (esempio: ospitalità, far viaggiare le automobili a destra o sinistra, diritto internazionale)

Due versioni sull'origine del diritto naturale

• Secondo una visione teologica esso è l'insieme di regole che discendono da Dio e che gli uomini devono rispettare in quanto suoi figli. Questa versione era ben vista durante quei periodi storici in cui prevaleva la monarchia, prima della rivoluzione francese.
• Una versione laica afferma invece che esso sia l'insieme di regole che provengono dalla coscienza umana (versione post illuminismo e rivoluzione francese). Questa impostazione è dovuta alla supposizione di fondo che gli uomini abbiano coscienza e razionalità. Il diritto naturale oggi è poco considerato, vi è spazio solo per il diritto positivo.

La crisi del diritto naturale

A cosa è dovuta la crisi del diritto naturale e la fiducia che gli uomini hanno posto nel positivo? Il naturale si presta ad interpretazioni soggettive: la coscienza, i valori morali non sono tutti uguali. Esempio: aborto, si può mandare in galera una donna che abortisce? Secondo alcuni sì ma altri no. Queste opinioni diverse dipendono dalla coscienza di ciascun individuo. Idem per eutanasia. Il diritto naturale non è uguale per tutti, l'ideale della giustizia è diverso da uomo a uomo ed è influenzato dalle diverse dimensioni sociali. Alcuni aspetti sono uguali (es. non rubare) ma altri sono valutati diversamente. Il positivo invece nasce per essere uguale per tutti. Ulteriore elemento differenziatore è la strumentalizzazione a cui si presta il diritto naturale (fu strumentalizzato dalle monarchie assolute) mentre il positivo nasce con l'affermazione del principio di legalità: ius positum. Noi ci occuperemo di diritto oggettivo quindi di positivo.

La norma giuridica

Per capire cosa sia il diritto oggettivo dobbiamo capire cosa sia una norma giuridica (o regola). Una norma giuridica è uno schema di qualificazione che definisce rapporto tra causa ed effetto. Nel diritto, la regola non è solo uno schema, ma è anche una regola sociale che ha delle caratteristiche particolari, che la distinguono da tutte le altre regole sociali:

• Esteriorità → è esteriore in quanto la norma giuridica si applica sempre in rapporti tra individui;
• Generalità ed astrattezza → una norma giuridica è generale perché rivolta a tutti coloro che si trovano nelle circostanze da essa previste e non a singoli, ed è astratta perché non disciplina tutti i casi concreti che possono verificarsi nella vita sociale ma solo dei casi tipo, delle fattispecie, attribuendo ad esse una certa conseguenza -sanzione: strumento utilizzato dall'ordinamento giuridico per costringere i singoli al rispetto delle norme o per eliminare le conseguenze della eventuale violazione delle norme. La sanzione giuridica si impone anche contro la volontà del trasgressore- (1175; chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con reclusione non inferiore a 20 anni);
• Coattività → la sanzione giuridica può essere imposta anche con l'uso della forza (violenza fisica), esempio ipoteca casa, e quindi contro la volontà del trasgressore. L'uso della forza è contemplato ma solo lo Stato ha il monopolio della forza.

Esempio: passeggio bevendo caffè e passa una persona e distrattamente glielo rovescio sulla borsa distruggendola definitivamente. Come si risolve la questione? Art 2043 cc. Esempio 2: Art 624 furto → descrive comportamento, fattispecie per verificare se effettivamente c'è furto. Elementi costitutivi: impossessamento, cosa mobile altrui, sottrazione del bene a chi la detiene e profitto. Impossessamento: esercizio di diritto reale. Detenzione: potere di fatto che corrisponde ad esercizio di potere di credito. Se uno di questi elementi manca, non può essere applicata sanzione. Art 624 bis Diritto penale si applica solo in determinati casi previsti per legge. Vale sempre la coattività?

Capacità giuridica

Art. 1. Capacità giuridica. La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita.

Art. 2. Maggiore età. Capacità di agire. La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una età diversa.

Art 1 e 2 cc sono norme giuridiche perché fissano condizioni giuridicamente rilevanti, un comportamento è giuridicamente rilevante se vi è una norma giuridica che lo prevede. Perché non tutti i fatti sociali sono giuridicamente rilevanti? Se non saluto il mio vicino di casa vengo considerato maleducato, nulla di più. Aiutare il prossimo è una regola della morale, se la violocommetto un'azione riprovevole ma nulla di più. Un comportamento per essere giuridicamente rilevante deve essere meritevole di tutela e ciò viene definito da chi fissa le legislazioni. Il diritto oggettivo non arriva ovunque ma fino a dove decidono gli organi che producono attività giuridiche. Le norme economiche potrebbero esserci anche senza norme giuridiche ma queste ci sono per tutelare le parti più deboli. È la politica che interpretando ordine e società decide se investire in ordine giuridico, la dimensione sociale è importante.

Fonti del diritto

Elenco di fonti

Normalmente si distingue tra fonti:

• Di produzione: qualsiasi atto o fatto abilitato dall'ordinamento a produrre norme giuridiche. (Es. Codice Civile). La fonte "atto" è un documento che è manifestazione della volontà di produrre norme giuridiche; quella "fatto" è un comportamento che in presenza di determinate condizioni produce norme giuridiche. La fonte "fatto" per eccellenza è la consuetudine, cioè la ripetizione costante ed uniforme nel tempo di un certo comportamento da parte della grande maggioranza delle persone (elemento materiale) supportata dal convincimento interiore di rispettare una norma giuridica (elemento psicologico). Azione che si ripete nel tempo. Esempio 1: la stragrande maggioranza delle persone fa colazione al mattino, ma questa non è consuetudine perché non crediamo di rispettare la legge. Esempio 2: Tec sono parti di contratto che ha per oggetto compravendita di una mucca e concludono il contratto con stretta di mano così come tutti nel paese. C’è elemento materiale e psicologico → consuetudine.

Nel diritto privato è difficile trovare casi in cui si ricorra alla consuetudine, dopo rivoluzione francese, positivismo ecc le leggi sono state scritte. Punti deboli: materiale → "maggioranza" non c'è soglia minima per definire la maggioranza. Tempo → quanto ci vuole perché si formi una consuetudine? Psicologico → come accertiamo che una persona sia consapevole di produrre un diritto? Con la consuetudine si mette in discussione la certezza del diritto. Un monarca nel 700 usava la consuetudine per farne il proprio interesse. (Es. Ius prime noctis basato su consuetudine). Essendo fragile la consuetudine può essere modellata da chi ha il potere. Non vi è certezza, ecco perché con rivoluzione francese è stata cancellata, era fonte di arbitrio. Oggi salvo le fonti giuridiche uk non esistono più molte consuetudini. Nel nostro ordinamento l'unico che può esprimere consuetudine è il giudice, ma la consuetudine rimane meno importante. Consuetudine la troviamo nel diritto nazionale: ambasciate, immunità diplomatiche ecc.

Circa le fonti atto: ne esistono una pluralità, lato negativo: possono essere in contrasto fra loro e/o contraddirsi pur regolando la medesima fattispecie. La contraddizione tra norme giuridiche viene definita antinomia. Essa non garantisce ordine dal momento che gli elementi entrano in conflitto. Quindi la condizione affinché il diritto oggettivo sia fonte di ordine è che esso sia un sistema (insieme di elementi non contraddittori) ovvero se esistono regole che consentono di risolvere le antinomie.

• Sulla produzione: stabiliscono come nascono le norme giuridiche;
• Di cognizione: documenti che garantiscono la conoscenza ufficiale del diritto oggettivo.

Esempio: T è proprietario di un bar e vuole installare una radio, dei videogiochi e un flipper, ma non sa se può farlo liberamente o deve chiedere autorizzazione. Si rivolge ad un funzionario del comune che gli assicura che non servono autorizzazioni. Segue ciò che gli è stato detto ma riceve visita di polizia che contesta reato. T è sottoposto a procedimento penale. La difesa non sussiste perché la legge penale non ammette ignoranza. Queste fonti servono a conoscere in via ufficiale il diritto oggettivo, per conoscerlo prima di assumere un determinato comportamento. Certezza del diritto: avere la possibilità di prevedere le conseguenze giuridiche delle nostre azioni. La fonte ufficiale delle fonti di cognizione a livello statale è la Gazzetta Ufficiale. Una volta pubblicate nuove norme su di essa, diventano operative. A livello regionale è il bollettino ufficiale.

Lo stato non si aspetta che tutti leggano la gazzetta ufficiale, cfr esempio precedente: T deve conoscere il diritto che riguarda solo la sua iniziativa, è questo che deve fare il cittadino, conoscere le norme che gli riguardano. Es: quando acquistiamo un appartamento dobbiamo conoscere tutte le norme che riguardano la proprietà di un immobile. Tornando es. di prima, lui le informazioni le ha chieste, quindi sapendo di non conoscere le norme ha chiesto ad un funzionario comunale ed è stato tratto in errore da un funzionario. Questi casi sono risolti così: nel 1988 la corte costituzionale è intervenuta dicendo che l'ignoranza della legge non scusa a meno che non si tratti di un'ignoranza scusabile.

Esiste una gerarchia tra fonti del diritto, Kelsen ha teorizzato la costruzione a gradi o struttura piramidale del sistema giuridico-scala gerarchica: Il problema con la gerarchia: la costituzione ha il maggiore tasso di democrazia.

Antinomie

Un diritto oggettivo è ordinato quando non c'è contraddizione tra le norme giuridiche. Se c'è contraddizione si ha un'antinomia. Affinché il diritto oggettivo operi come sistema è necessario che ci siano delle leggi che lo regolino. I criteri di risoluzione delle antinomie operano sul sistema piramidale, per rispettare la gerarchia tra le fonti: più mi avvicino al vertice, maggiore è il tasso di democrazia delle fonti. Si possono avere due tipi di antinomie, per logica, un tipo verticale ed un tipo orizzontale.

• Antinomia verticale: consiste in una contraddizione tra fonti collocate su piani diversi es: legge vs costituzione;
• Antinomia orizzontale: la contraddizione riguarda fonti poste sullo stesso piano es: legge contro legge.

Come si risolvono?

• Verticali: vengono risolte applicando il criterio gerarchico: Nelle antinomie verticali prevale la fonte superiore seguendo la gerarchia delle fonti. Non esistono eccezioni, questo è l'unico criterio applicabile.
• Orizzontali: per risolvere antinomie che riguardano contraddizioni tra leggi sullo stesso piano, si applica un criterio cronologico/temporale che fa prevalere la legge più recente (la nuova legge si sostituisce alla vecchia).
  ///Perché una legge nuova è più attuale e perché nel corso degli anni cambia la maggioranza parlamentare.///
  Come eccezione al criterio cronologico si utilizza il criterio di competenza. Certe materie sono riservate a determinate fonti del diritto. Es: ogni camera disciplina la propria organizzazione con il proprio regolamento. Si applica il criterio di competenza se una delle due fonti oggetto dell'antinomia, ha una speciale competenza in quella materia. A dirci se una fonte è competente oppure no è la Costituzione.

Quando si applica un criterio, automaticamente vengono esclusi gli altri due. Altrimenti si avrebbe un’antinomia tra criteri.

Criterio gerarchico

La struttura piramidale è stata ideata da Kelsen negli anni '20 con la precedente rivoluzione francese (borghesia contro monarca, chiesa ed aristocrazia che acquisivano la ricchezza borghese), che abbandonata la monarchia assoluta ha bisogno di regole che solo l'assemblea eletta dal popolo avrebbe potuto porre in essere (assemblea nazionale). Le regole emanate dall'assemblea hanno come fonte la legge, emanata di assemblea in assemblea, da qui il nome fonte primaria. Dopo la 2^a GM gli stati europei ammettono che la costituzione debba essere fonte superiore ed alla fine della guerra si giunge alla denominazione di legge super primaria (primaria era già usato per la legge).

Il criterio gerarchico prende due denominazioni:

• Quando investe rapporti tra Costituzione e legge viene definito principio di costituzionalità. In caso di contrasto con la Costituzione la legge è disapplicata dalla Corte Costituzionale.
• Quando si occupa del rapporto tra legge e regolamenti si chiama principio di legalità. Se un regolamento viola la legge viene annullato dal giudice amministrativo.