diritto pubblico

Il pensiero di Costantino Mortati

In questo scritto, Augusto Barbera dimostra che una teoria materiale della costituzione è utile, ed anzi è difficile pensare di poter fare a meno di essa. La più conosciuta e discussa è certamente quella della «costituzione materiale» enunciata da Costantino Mortati. Mortati è stato lo studioso che ha cercato di fondere in modo originale, anche sulla base di una profonda conoscenza della letteratura internazionale e in particolare di quella tedesca, le due impostazioni del diritto pubblico italiano in una specifica teoria della costituzione nell’ambito della fase terminale del cosiddetto jus publicum europaeum, fondato sullo Stato nazionale.

Con Mortati si prende piena consapevolezza della rivoluzione delle masse e della necessità di riconnettere politica e diritto, tentando di superare la grande scissione avvenuta dalla metà degli anni Ottanta del 19^° sec. e proponendo esplicitamente di giuridicizzare il politico attraverso il riferimento ai principi e ai valori costituzionali, che si pongono alla base dell’ordinamento. sostenuti dalla forza o dal gruppo di forze Mortati ripercorre il concetto di costituzione; ripropone e affina la teoria della «costituzione materiale»; delimita la funzione dei principi generali; precisa la nozione di indirizzo politico; affronta il tema dei mutamenti «taciti» e delle «rotture della Costituzione»; si interroga sulle consuetudini e sulle convenzioni costituzionali; il problema dell’interpretazione giuridica affronta su basi nuove.

Ripropone in modo chiaro e sintetico il percorso che aveva consentito di introdurre nella cultura giuridica italiana una «dottrina della costituzione», destinata a sostituire le sempre più invecchiate «dottrine dello Stato», proprie della precedente tradizione giuridica. Punto di riferimento è l’individuazione dell’elemento primigenio dell’esperienza giuridica, che egli individua nell’«ordinamento» più che nelle «norme», rovesciando la posizione di quanti - come Nelsen - individuano a posteriori il «sistema delle norme».

Si tratta di posizioni non sempre accettate unanimemente ma che hanno sempre più influenzato la dottrina ed orientato la giurisprudenza della Corte costituzionale. Basti pensare in proposito all’insistenza sui «principi supremi» dell’ordinamento costituzionale, che egli definisce «principi istituzionali», che avrebbero rappresentato i limiti sia all’applicazione delle norme concordatarie sia all’adeguamento al diritto internazionale generale sia alla stessa revisione costituzionale. La costituzione materiale si presta ad alcune ambiguità: queste derivano dall’utilizzo e dall’applicazione che ne è stata fatta ma anche da qualche originaria non chiarezza.

Augusto Barbera propone, perciò, una variante della dottrina mortatiana. Questa si fonda sulla nozione di ordinamento costituzionale. Il punto di ancoraggio per la costruzione dell’ordinamento costituzionale non è dato solo dai fini e dai valori di cui si fanno portatrici le forze politiche che sostengono la costituzione (come nelle teorie materiali) né solo dai testi costituzionali formalmente definiti come tali (come nelle teorie normative). Partendo dalla premessa che i testi formalmente costituzionali non esauriscono i contenuti più ampi dell’ordinamento costituzionale e che, quindi, quest’ultimo non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali è necessario prendere in considerazione anche quelle altre norme che, per il loro stretto collegamento con detti fini e valori politici, caratterizzano la forma di stato e danno identità e linee di sviluppo all’intero ordinamento giuridico.

L’espressione «costituzione materiale» è suscettibile di creare fraintendimenti e diffidenze. Quando Mortati ha inteso contrapporre al testo costituzionale una diversa e contrastante realtà ha fatto uso dell’espressione «costituzione reale», contrapponendola alla costituzione formale. Per Mortati, le basi della Costituzione vanno individuate nei fini e valori attorno a cui si ordinano le forze politiche egemoni che alla costituzione hanno dato vita oppure che ad essa hanno successivamente aderito.

I principi supremi della Carta Costituzionale

I Principi supremi definiscono l’identità della Repubblica e contribuiscono a delineare l’ordine Costituzionale. La Corte Costituzionale ha più volte affermato che detti principi sono limiti invalicabili al potere di revisione costituzionale.

La Carta Costituzionale è gerarchicamente superiore nel sistema delle fonti del diritto. Il riferimento all’ordinamento costituzionale può segnare all’interno della Carta Costituzionale una gerarchia materiale fra i principi supremi e gli altri principi. I soggetti che costituiscono il lato materiale della Costituzione sono rappresentati da quelle forze politiche sociali e culturali che sono egemoni della società. Il testo della Costituzione è collocato all’interno dell’ordinamento costituzionale. Accanto ad essa vanno ricomprese le fonti normative che caratterizzano la forma di Stato, le consuetudini costituzionali e le altre leggi costituzionali; vanno aggiunte inoltre le norme contenute nelle preleggi al codice civile, in particolare le norme sull’interpretazione o quelle sulla successione delle leggi nel tempo.

È opportuno collocare nel perimetro dell’ordinamento costituzionale anche le norme che legano lo Stato Italiano all’Unione Europea. L’ordinamento repubblicano accoglie una pluralità di fonti del diritto, frutto anche del moltiplicarsi in questi anni dei centri di produzione di tali atti. Prima dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, era abbastanza agevole operare una classificazione di tali fonti; queste potevano infatti essere ricondotte a tipi, peraltro puntualmente elencati nell’articolo 1 delle Disposizioni sulla legge in generale premesse al Codice Civile: le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi.

Una più attuale classificazione delle fonti impone di seguire un diverso criterio, in particolare quello che fa riferimento ai centri di produzione delle fonti atto del sistema costituzionale od operanti nel sistema costituzionale. Siamo di fronte ad un complesso di fonti che, secondo il mio modesto parere, è sì completo, ma tendenzialmente chiuso. Molti si chiedono se la Carta Costituzionale (che ha più di settanta anni) sia ancora fertile e robusta.

Augusto Barbera individua tre posizioni. La prima è quella composta da studiosi e politici che percepiscono il testo costituzionale come un documento vecchio, datato che non è adeguato ad una società moderna. La seconda posizione è di quanti, al contrario, definiscono il testo Costituzionale attuale e respingono ogni tentativo riformatore. Altri affermano che i principi costituzionali si sono ormai indeboliti.

Secondo il mio parere la Carta Costituzionale, non è per nulla datata, anzi anche oggi a distanza di 72 anni mi sembra attuale e non ha bisogno di nessuna modifica eccessiva. Barbera afferma invece che i principi costituzionali non si sono indeboliti, ma si sono ulteriormente radicati nella coscienza degli italiani.

La forma di governo

Al fine di valutare le più importanti scelte prese nella fase immediatamente successiva alla nascita, a seguito del referendum plebiscitario del 2 giugno 1946, dello stato repubblicano, è opportuno analizzare i momenti più salienti di discussione in Assemblea costituente in merito alla forma di governo giudicata la più idonea a descrivere, ma anche condizionare, il futuro assetto politico italiano.

I costituenti, in prima analisi, ritennero necessario effettuare una rapida indagine sul funzionamento di alcune forme di governo nelle singole esperienze ordinamentali: in particolare negli Stati Uniti e in Inghilterra, rispettivamente aventi l’uno una forma di governo presidenziale e l’altro una forma di governo parlamentare. L’esperienza americana appariva contraddistinta da una rigida separazione delle funzioni tra i titolari del potere esecutivo e del potere legislativo e ciò al fine che «l’un potere impedisca possibilità di abuso da parte dell’altro». In essa, peraltro, apparivano totalmente assenti attività di controllo dell’operato dell’esecutivo da parte del Congresso americano, detentore del potere legislativo.

Si faceva quindi notare la contrapposizione sussistente tra tale modello rigido e la forma di governo parlamentare, la quale presentava rispetto al modello americano il vantaggio di stabilire «un nesso di omogeneizzazione fra l’un potere e l’altro, di modo che non dovrebbero sorgere possibilità di antitesi, di squilibri, di disarmonie fra i due poteri…». Così l’on. Mortati riteneva migliore la forma di governo parlamentare per permettere essa che l’azione dello Stato procedesse maggiormente al sicuro da possibili disarmonie e contrasti.

Emerso subito tuttavia la necessità di guardare ai modelli costituzionali stranieri, ma anche del proprio passato prossimo, andando al di là della lettera ovvero soffermandosi sul dato empirico, sulla realtà originata dai comportamenti degli organi politici coinvolti. Ed è così che in particolare le due forme di governo che più di altre apparivano «sulla carta» quasi diametralmente opposte, ovvero la forma di governo parlamentare e quella presidenziale, vennero ad opera dei costituenti immediatamente valutate nei loro elementi analogici.

Nel modello americano la presenza di un sistema bipartitico consentiva in realtà un collegamento effettivo tra il potere legislativo e il potere esecutivo; medesimo effetto era ottenuto peraltro mediante la partecipazione dei componenti del gabinetto presidenziale alle sedute delle commissioni del Congresso americano, per quanto essi non siano in alcun modo comparabili alle figure istituzionali dei Ministri, nell’accezione riconosciuta nel sistema italiano. Inoltre, tramite meccanismi invero utilizzabili solo in presenza di una maggioranza nel Congresso del medesimo partito del Presidente, al Presidente stesso veniva riconosciuto il potere di farsi iniziatore informale di disegni di legge, che venivano così «raccomandati» dall’amministrazione. Allo stesso modo al Presidente si attribuiva il potere di rendere effettivi i veti nei confronti delle delibere legislative invisi alla compagine governativa.

La centralità del Parlamento diventò l’asse attorno a cui far ruotare la forma di Governo; ma dietro questa espressione si nascondeva in realtà la centralità dei partiti in Parlamento e la ricerca di formule consociative. La presenza di una pluralità di partiti con ideologie piuttosto contrapposte le une dalle altre (basti pensare alla Democrazia Cristiana e al Partito Comunista) non poteva di per sé costituire una garanzia di stabilità dei governi. Vennero pensati così dei correttivi, atti a dare vita ad una f... (testo originale incompleto).