Riassunto esame Diritto, prof. Cavina, libro consigliato L'Europa del diritto comune, Bellomo

Capitolo II  ‘Per pugnam sine iustitia’: un’età senza giuristi

Capitolo III  ‘Ius commune’ in Europa

Capitolo IV  ‘Ius proprium’ in Europa

Capitolo V  L’università in Europa e il diritto comune

Capitolo VI  Forme espositive e tecniche di diffusione della scienza giuridica

Capitolo VII  Il sistema del diritto comune

CAPITOLO II - ‘PER PUGNAM SINE IUSTITIA’: UN’ETA’ SENZA GIURISTI

1. La lenta scomparsa del giurista di professione

Il Codex teodosiano rispetta la realtà di un Impero in crisi, rispecchiando la realtà di un Europa in crisi.

Vi sono vaste aree scarsamente popolate; la vita media dell’uomo è assai breve; l’analfabetismo è la

regola; dappertutto il problema principale è la sopravvivenza.

Solo alcune città risplendono: Ravenna, Marsiglia, Siviglia. Roma è in piena decadenza.

I livelli culturali sono in rovina. Nel 533 vi sono forse solo tre professori e uno di loro è un giurista.

2. Antologie ed epitomi in Occidente fra dottrina e legislazione

VI secolo  re barbari.

Da qualche parte sopravvivono delle antologie giuridiche, e sono in qualche modo ancora rimaneggiate.

Così un sovrano come Alarico sceglie una di queste antologie e la ‘promulga’ nel 506 e la impone come

‘legge’ per il suo Regno: è la Lex Romana Visigothorum. Si vede bene quale idea un re poteva avere

della sua stessa ‘legge’, pure all’interno di un regno ampio e importante come quello visigotico: un’idea

lontanissima dalla nostra.

Né differente è la situazione in altri paesi dell’Occidente.

Se dunque ‘giuristi’ vi furono in Occidente, essi ebbero solo la capacità di saper leggere e di capire come

potevano quel che leggevano; e non si imbarazzarono di tagliar via quel che non capivano; né poterono

pensare che il loro lavoro dovesse valere tanto per i contemporanei.

3. La realtà orientale: la grande compilazione legislativa di Giustiniano

Al confronto con l’Occidente, l’Oriente si trova in una condizione migliore.

Vi sono città splendide e famosi centri di studio, dotati di ricche biblioteche. L’esistenza delle grandi

biblioteche rende possibile la formazione delle opere antologiche, ma l’insistenza nel produrre un tale tipo

di scritti documenta una cultura giuridica scarsamente motivata, riporta ad autori di irrilevante livello: forse

non a caso tutte queste compilazioni sono anonime.

Sono molti i professori di diritto che Giustiniano può riunire in un’apposita assemblea. Nulla di simile

sarebbe possibile per le regioni dell’Occidente.

In questo contesto la famosa compilazione legislativa di Giustiniano può essere realizzata in pochissimi

anni.

Si comincia, dapprima, col promulgare un ‘libro delle costituzioni’, raccogliendo in un Codex norme

imperiali di varie età, fino allo stesso Giustiniano.

Si continua nel 533 con una poderosa raccolta di iura, i Digesta (50 libri).

Poi nel 534 si promulga un Codex, in una stesura rifatta e più completa, articolato in 12 libri.

Nello stesso anno si eleva a rango di ‘legge’ un manuale istituzionale di diritto, con la ‘promulgazione’ delle

Istitutiones, in 4 libri. Operazione che non permette di distinguere il campo della normazione da quello

dell’elaborazione teorica del diritto.

Seguono le Novellae Costitutiones che lo stesso Giustiniano promulga fino alla morte (565).

4. Il sogno perduto di un imperatore

La legislazione di Giustiniano ha vita impossibile, dappertutto.

In Oriente essa è estranea in larga parte alle consuetudini locali e alle ideologie stesse dell’Impero.

In Occidente essa è ugualmente estranea ai regna costituitisi sulle rovine dell’Impero romano.

In Italia giunge nel 544, dopo che le armate bizantine hanno riconquistato la penisola e l’hanno ricongiunta

all’Impero d’Oriente. Ma in Italia pochissimi hanno la possibilità di conoscerla.

Nel sec. VI, dunque, comincia per il corpus delle leggi giustinianee una lunga notte. Oggi sappiamo che la

lunga notte durò circa sei secoli, e custodì la vita.

5. La nuova realtà dell’Occidente

Nel teatro Occidentale troviamo i barbari.

Ciascuno di questi popoli, stabilizzato il proprio insediamento in un territorio, per dare un ordine alla propria

vita sociale avverte il bisogno di una ‘legge’. Da un lato per l’esigenza di conservare le antiche

consuetudini orali, dall’altro l’esigenza di avere un testo scritto che conservi le norme antiche e le faccia

anche conoscere ai ‘romani’.

In ogni caso, sia dal lato dei ‘barbari, sia da quello dei ‘romani’, la norma che regola la vita sociale è, per

eccellenza, quella consuetudinaria.

Tali ‘leggi dei barbari’ raccolgono solo in minima parte le più vaste e variegate consuetudini popolari.

In realtà la trasformazione è in atto. La stessa lingua latina adoperata per tradurre in termini legislativi le

norme consuetudinarie contribuisce ad accelerarla.

Costante tensione fra il punto di vista più intransigente e primitivo di alcuni ceti popolari attaccati alla

tradizione pagana ed il punto di vista della corona e dei ceti che la sostengono, apertamente orientato

verso la cristianizzazione e la romanizzazione dei costumi quotidiani e dei riti usuali.

Vi è, a dispetto delle consuetudini, una tendenza per la quale i sovrani vorrebbero che i ‘giudici’ (che non

erano giuristi) tenessero in conto le ‘leggi’, o le norme consuetudinarie, per verificare se esse siano

rispettate e, nel caso di violazione, per assicurarne un’applicazione coattiva.

6. Le norme orali: la consuetudine; il ‘ verbum regis’ e i capitolari carolingi

Le leggi dei popoli ‘barbari’, e fra queste dei longobardi in Italia, sono come un arcipelago di piccole isole

nel vasto mare delle consuetudini. Sono norme il cui testo scritto è difficilmente conoscibile da parte dei

contemporanei.

Solo pochi ecclesiastici apprendono gli elementi della scrittura. Ma la ‘grammatica’ si è profondamente

corrotta.

Per chi pure sa leggere e scrivere è difficilissimo avere un’occasione per conoscere direttamente una copia

degli editti longobardi.

L’oralità della norma consuetudinaria, così largamente dominata nelle articolazioni più vive della società

europee durante i secoli VI – VIII, emerge a livelli più alti nell’età carolingia: ma si congiunge con un

tentativo, in parte nuovo, di concepire la ‘legge’ non come testo certificativo di consuetudini popolari, bensì

come espressione di una volontà sovrana. Le ‘leggi’ di Carlo Magno e dei suoi successori sono sempre

norme orali. Chi ha il privilegio di ascoltare l’ordine del sovrano può prendere appunti, può scrivere per sé e

per gli altri un ‘testo’ che dia prova del verbum regis: ma questo testo non è costitutivo della legge, e

perciò le parole di cui si compone sono indifferentemente modificabili, a condizione che il contenuto del

precetto non venga alterato.

Pertanto la ricostruzione che la storiografia contemporanea va tentando approda sempre a risultati incerti.

7. La figura del giurista

Quelli visti sono fenomeni di cui si deve tener conto quando si affronta il problema della ‘figura’ del giurista

nell’alto medioevo europeo: perché in quel contesto, un ‘giurista’ non esiste, né può esistere.

Non esiste la figura del giurista a livello di un’attività che potremmo chiamare giudiziaria. Se si eccettuano,

forse, le corti regie (dove opera un tribunale regio), ‘giudici’ sono solamente ‘coloro che giudicano’, che nel

fatto, in un momento specifico e particolare della loro vita o della loro giornata, si sono trovati a dover

giudicare.

Il ‘giudice’ conosce appena le consuetudini del luogo che abita e, se ne ha memoria è perché egli è

diventato uno dei più vecchi del paese. Ha spesso dei dubbi, o un dubbio gli viene imposto dai litiganti

interessati al giudizio: può riguardare addirittura l’esistenza di una norma consuetudinaria, o più

limitatamente il contenuto di essa.

In questi casi il ‘giudice’ sospende il ‘processo’e chiama a testimoniare altri vecchi e fededegni uomini dello

stesso luogo o di un luogo vicino.

In un tal tipo di esperienza manca ogni possibilità di ‘interpretazione’ di una norma: o, il che è lo stesso, la

possibilità dell’interpretazione è talmente ampia e dà tale libertà al ‘giudice’ da far perdere il senso di un

fenomeno che può specificarsi secondo regole che tengano conto di una forma testuale, di un significato

sostanziale, di un’individuazione della logica interna alla norma stessa e a norme similari.

Furono ‘giuristi’ non come ‘uomini di legge’, ma come ‘uomini di giustizia’.

Non è differente la condizione del ‘notaio’. Nelle fonti sono frequenti altri termini, come scriba o scriptor,

per designare coloro che sanno scrivere e mettere l’opera loro al servizio di quanti vogliono documentata in

uno scritto una volontà negoziale.

Questi scriptores hanno una modesta capacità come compositori di un testo; ma hanno capacità ancora

più modeste come ‘giuristi’, o non ne hanno affatto.

8. Il diritto non è scienza autonoma

Non può esservi ‘giurista’, del resto, là dove non vi è ‘scienza giuridica’ autonoma. Il diritto difatti si

identifica con le arti del ragionamento e dell’espressione, da un lato, con la norma etica dall’altro.

Arti del trivio: grammatica, dialettica, retorica.

Il diritto è anche norma di vita. Perciò ogni precetto deve identificarsi con l’etica.

In breve, il campo del giuridico sfuma e si identifica con il campo dell’etica e con quello della teologia.

Perciò i personaggi emergenti sono gli ecclesiastici, per il carico istituzionale che si attribuiscono.

Appare naturale, all’interno delle comunità di quell’epoca, rivolgersi al parroco, o al vescovo, al monaco o al

canonico, non solo per salvar l’anima ma anche per proteggere gli interessi terreni.

L’uomo di Chiesa è pertanto giudice divino e giudice terreno, è teologo ed è ‘giurista’, è retore ed è ‘notaio’.

Alcuino di York opera una sistemazione teorica dei rami della scienza umana.

Le scienze, allora chiamate più propriamente ‘arti’, si distinguono in primo luogo in due grandi categorie:

artes reales e artes sermonicales.

Artes reales (quadrivium): matematica, astronomia, geometria, musica.

Artes sermonicales (trivium): grammatica, dialettica retorica.

Insieme costituiscono le sette artes liberales.

9. La presenza della Chiesa

È negli ambienti ecclesiastici che trova modo di esistere e di svilupparsi l’indagine sull’uomo, sulle sue

azioni, sull’ordine sociale.

Si formano in Europa collezioni di norme di variegata origine e ne circolano i testi in vario modo, per intero

o per frammenti. Fra tante ne spiccano alcune: il Decretum di Brucardo da Worms, e la Panormia, la

Tripartita e il Decretum di Ivo da Chertres.

Nelle linee generali dobbiamo pensare a centri di studio, o almeno di lettura e di meditazione. Dobbiamo

rivolgere l’attenzione verso grandi monasteri isolati nella campagna, o su un colle, come Montecassino,

Nonantola, Cluny, o verso grandi Chiese cattedrali, come Ravenna, Chartres, Aquisgrana, Worms, o verso

importanti Chiese collegiate.

Resta fuori la grande trama delle parrocchie di città e di campagna, resta fuori la parte più vasta dei piccoli

vescovati.

Abbiamo dunque pochissimi punti di riferimento in un’Europa scarsamente popolata, frazionata e divisa da

barriere geografiche difficili da superare.

Quando, all’avvento dell’epoca nuova, nel sec. XII, si vorranno designare coloro che sanno leggere e

scrivere distinguendoli dagli analfabeti, si dirà sempre che i primi sono clerici e i secondi laici: si esprimerà

in tal modo un’idea corrente da secoli, che congiunge fede e sapientia.

10. ‘Per pugnam sine iustitia’

Ancora nel sec. X, chi nella vita quotidiana vede leso un proprio interesse ha solo due modi per difendersi,

o per far valere le proprie ragioni: la forza delle armi, sa un lato, o la forza della ragionata giustizia radicata

nel cuore umano e rivissuta per la fede in Cristo, dall’altro.

Quando nel 731, l’ignoto estensore dell’editto di Liutprando scive ‘per pugnam sine iustitia’, sa che un diritto

può essere difeso con le armi, come non si dovrebbe, oppure ‘per iustitiam’, come si vorrebbe.

Dire però ‘per iustitiam’ non è la stessa cosa che dire ‘per legem’: manca in quest’epoca la legalità come

valore.

Se mai la dove una ‘legge’ affiora tra tante consuetudini, vi è solo l’idea che la ‘legge’ debba garantire la

libera ricerca della giustizia; oppure che la legge sia un’accidentale, occasionale, episodica espressione

scritta e autorevole della giustizia individuata in un caso particolare.

La iustitia è sempre al centro. Le norme terrene sono considerate o come corruzione della iustitia, o come

marginale attuazione di essa: e perciò non può radicarsi su di esse né svilupparsi un’autonoma, distinta,

scientia iuris.

11. Un secolo di grandi crisi e di radicali riforme: dal 1000 al 1100

A metà circa del sec. XI tutto accenna a cambiare.

Nel 1504 si ha lo scisma che separa la Chiesa orientale da quella occidentale.

Durante il pontificato di Niccolò II si sviluppa una forte corrente riformatrice.

Il cardinale Ildebrando diventa pontefice nel 1703 e promulga nel 1705 un celebre testo, il Dictatus Papae.

Riforma che sarà appunto chiamata ‘gregoriana’ dal nome del pontefice che l’ha più ardentemente voluta e

promossa.

Le correnti radicali romane si irradiano per l’intera Europa. Vi sono infatti grandi movimenti che stanno

riformando la vita canonicale, là dove si definiscono i nuovi ‘ordini’ dei canonici riformati. Stanno anche

rifondando la vita monastica.

È difficile, se non impossibile, stabilire in sede di ricostruzione storica precisi rapporti fra fenomeni paralleli.

Un tratto fisionomico, tuttavia, è certo ed affiora con evidenza: in ogni campo dell’attività umana si

avvertono i segni di una volontà di rinnovamento.

Questi tempi nuovi la storiografia usa ora indicare come i secoli del ‘rinascimento medievale’.

12. I primi segni di una scienza giuridica nuova, sul filo della tradizione romana

Torna nella memoria l’antica tradizione giuridica romana.

Vi sono almeno due opere che testimoniano le novità del sec. XI:

- Expositio ad Librum Papiensem  anonima, è stata composta intorno al 1070. Costituita da una serie

di annotazioni apposte al Liber Papiensem (raccolta degli Edicta longobardi e del Capitulare Italicum).

Nelle annotazioni compaiono per la prima volta dopo secoli nomi di ‘giuristi’; sono citati testi legislativi di

Giustiniano con larghezza e frequenza, e tutto lascia supporre che l’autore fosse di nuovo a conoscenza

del Codex; sono inoltre prospettati dubbi esegetici, e si riferisce di contrasti fra interpreti.

L’esegesi è importante non solo e non tanto per le proposte interpretative cui approda per le singole norme,

ma anche e di più per le metodologie da cui muove. Sono almeno tre gli indirizzi teorici che danno criteri

all’analisi testuale, e con tre nomi vengono ricordati coloro che li seguono.

Gli antiquissimi: essi appartennero ad un tempo passato.

Vi sono poi gli antiqui e i moderni, che non si distinguono per ragioni cronologiche, perché tutti vivono nello

stesso tempo: si distinguono invece per il differente metodo di cui si servono ed in cui credono.

Gli antiqui ritengono che l’interpretazione di una norma possa aversi solamente dal confronto con norme

della stessa raccolta e del ricorso ai principi che sono comuni ad un corpo omogeneo di precetti; e

ritengono in conseguenza che là dove la norma manca, o è dubbia, bisogna fare ricorso al contesto delle

disposizioni in esame, per trarre da esse, e solo da esse, la norma necessaria o l’orientamento più sicuro.

I moderni all’opposto pensano che sia possibile ed opportuno ricorrere al diritto romano: “perché la legge

romana è la legge generale per tutti”. Vi è alla base un convinzione che avrà per sé l’avvenire.

Nei primi anni del sec. XII, in alcune zone italiane migliora la qualità tecnica degli atti notarili; circolano

opere composite; e si cominciano a ridisegnare le ‘figure’ giuridiche che sono il risultato del lavoro teorico di

giuristi impegnati ad elaborare la nuova scienza, ma anche gli strumenti essenziali con i quali i pratici

possono qualificare adeguatamente volontà negoziali o interessi configgenti o situazioni meritevoli di tutela.

- Exceptiones Petri (o Exceptiones legum romanarum)  opera anonima, della quale le varianti testuali,

nelle redazioni pervenute, sono notevoli. Sicché il dibattito storico per stabilirne la patria non ha dato

risultati sicuri, essendo sempre aperto il dubbio che l’opera sia di origina toscana, o provenzale, luoghi

dove ne è certo l’uso.

Il secolo XI si chiude ed il secolo XII si apre in un clima culturale nuovo, nel quale guadagnano spazi

sempre più ampi le riflessioni specifiche sulle norme e sui comportamenti regolati dalle norme, mentre le

dimensioni teoriche del fenomeno giuridico contribuiscono a dar diversa dignità e qualità all’opera dei

pratici e dei notai in primo luogo.

CAPITOLO III - ‘IUS COMUNE’ IN EUROPA

1. Tra v