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sequestro di persona.

La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli

presti assistenza.

La legge determina gli altri casi nei quali è autorizzato l' uso delle armi o di un altro mezzo di coazione

Si tratta di un' esimente particolare perché:

fisica.”).

1) è propria = può essere invocata solo dai soggetti in essa indicati, cioè dai pubblici ufficiali (non

anche dagli incaricati di pubblico servizio) e dai privati che, legalmente richiesti dal pubblico ufficiale, gli

prestino assistenza.

2) ha carattere sussidiario = può trovare applicazione solo se non risultino applicabili gli artt 51 o 52 cp

( quando, cioè, non sono presenti gli elementi costitutivi dell' esercizio del diritto, dell' adempimento del

dovere o della legittima difesa) → a questo proposito, data la difficoltà di rintracciare un autonomo ambito di

efficacia della norma, una parte della dottrina addirittura dubita che l' esimente dell' art 53 cp costituisca un'

autonoma causa di giustificazione e ritiene piuttosto che essa sia configurabile come una figura particolare

dell' adempimento del dovere; Fiore tuttavia non è di questo avviso: è evidente infatti che il legislatore abbia

considerato come autonoma tale figura sia perché ha fatto esplicitamente salve le ipotesi degli artt 51 e 52 all'

apertura della norma, sia perché ha richiesto autonomi presupposti per la sua sussistenza.

Presupposti per il ricorso all' “uso legittimo delle armi”:

– il soggetto (che dev' essere un pubblico ufficiale) dev' essere determinato dal fine di adempiere ad un

dovere del proprio ufficio = l' uso delle armi dev' essere diretto ad eliminare un ostacolo che si è frapposto tra

lui e il dovere di adempiere (Mantovani).

Di conseguenza, non rientrano nella previsione normativa né i casi in cui il soggetto abbia avuto di mira un

fine privato (es: per vendetta) né i casi in cui il soggetto abbia avuto per fine l' adempimento di una facoltà

del proprio ufficio.

– Il soggetto dev' essere costretto a fare uso delle armi dalla necessità= in ogni caso,l' uso delle armi

costituisce l' extrema ratio,cui può farsi ricorso solo quando il fine non possa raggiungersi salvaguardando l'

integrità fisica degli individui(es: con lacrimogeni).

In particolare, tale necessità, dev' essere quella di:

– respingere una violenza (= qualsiasi impiego di energia fisica posto in essere nei confronti del pubblico

ufficiale che si concretizzi in un atteggiamento minaccioso);

– vincere una resistenza ( = qualsiasi opposizione di una forza illegittima).

Problema: si discute se rientri nell' ambito della resistenza passiva (= inerzia o fuga fatta allo scopo di

un dovere di ufficio) → la Cassazione ha chiarito che, in caso di fuga, non

impedire al pubblico di adempiere

si può ritenere sussistente la proporzionalità tra uso dell' arma e carattere non violento della resistenza,per cui

il pubblico ufficiale che faccia uso dell' arma non potrà invocare l' art 53 cp e lo stesso può dirsi nel caso in

cui l' aggressore si faccia scudo con un ostaggio,essendo la vita di questo un bene la cui tutela risulta

preminente.

– impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, omicidio

volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona.

NB:si ritiene che queste ulteriori situazioni necessitanti , introdotte dalla legge 152/75, legittimino l' uso

delle armi solo dopo l' inizio dell' esecuzione del reato e non oltre la sua consumazione e comunque sempre

solo quando il pubblico ufficiale sia costretto all' uso della violenza per adempiere i doveri del suo ufficio

(altrimenti gli si darebbe una vera e propria “licenza di uccidere”).

cp: “

V- lo stato di necessità (art 54 Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla

necessità di salvare se stesso o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, da lui non

volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. =in

Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.”)

presenza del pericolo di un danno grave alla persona, che non possa essere scongiurato se non sacrificando

un altro interesse,sempre meritevole di tutela giuridica, il soggetto interessato può compiere, in danno di un

terzo,un fatto previsto dalla legge come reato (es: soggetto costretto a sfondare l' uscio di un' abitazione altrui

per cercare riparo da una bufera).

Tale ipotesi si distingue dalla legittima difesa per il fatto che il danno non viene provocato dall' aggressore

ma da un terzo incolpevole. Si tratta di una figura utilitaristica = volta a far ricadere su altri il pericolo che

incombe sulla propria persona.

Tradizionalmente si distingue tra:

– stato di necessità difensivo, che ricorre quando la fonte del pericolo è riconducibile alla sfera

giuridica del titolare dell' interesse che viene sacrificato (es: soggetto che demolisce un manufatto del vicino

che minaccia di crollare con pericolo per l' incolumità delle persone);

– stato di necessità aggressivo, che ricorre quando il terzo colpito nei suoi interessi è completamente

estraneo rispetto alla situazione pericolosa da cui nasce la necessità di agire (es: naufrago che impedisce ad

altro naufrago di aggrapparsi ad una tavola che non potrebbe sostenere entrambi; soggetto che sfonda la

porta per ripararsi dalla bufera)

→ tale differenza viene utilizzata in ambito civilistico per accertare se la condotta possa fondare la

responsabilità civile dell' agente e ,quindi, un suo obbligo di risarcimento del danno cagionato al terzo (infatti

l' art 2045 cc sancisce che, nel caso in cui il fatto dannoso sia stato commesso in stato di necessità “al

la cui misura è rimessa all' equo apprezzamento del giudice”).

danneggiato è dovuta un' indennità,

Fondamento dello stato di necessità. Su questo punto c' è dibattito in dottrina:

– alcuni sostengono che il fondamento della non punibilità dell' azione compiuta in stato di necessità

stia nella impossibilità di esigere dall' autore il comportamento conforme a precetto →di conseguenza,

questa parte della dottrina ritiene che lo stato di necessità non costituisca un' esimente ma, piuttosto, una

causa di esclusione della colpevolezza;

– la dottrina oggi prevalente, al contrario, fa rientrare anche questa figura nella categoria delle esimenti

e, in particolare, in quella delle cause di giustificazione, rinvenendo il fondamento della non punibilità dell'

azione compiuta in stato di necessità (non nella non rimproverabilità del comportamento ma) nel principio

del bilanciamento degli interessi in conflitto:se la comparazione tra i beni in conflitto evidenzia una

prevalenza o,comunque una equivalenza,del bene,alla cui salvezza l' azione era diretta,rispetto a quello

sacrificato,infatti, l' azione va ritenuta non antigiuridica e quindi giustificata, perché , in termini di danno

sociale, il risultato che consegue dal sacrificio di uno dei due beni è comunque il migliore possibile nella

situazione data.

Fiore concorda con la dottrina prevalente però evidenzia che non sempre lo stato di necessità può essere

fondato sul bilanciamento dei beni perché esistono casi in cui la legge prevede l' inesigibilità(= non si tratta

di inesigibilità psicologica, che rientra nelle cause di esclusione della colpevolezza) di condotte ,compiute in

stato di necessità ,che sacrificano beni di valore maggiore rispetto a quello salvato (es: l' art 384 cp dichiara

non punibili la maggior parte dei reati contro l' amministrazione della giustizia quando la falsa

testimonianza,il favoreggiamento, ecc, siano stati commessi da chi vi è costretto dalla necessità di salvare se

→ in questo caso, tra i beni in

stesso o un prossimo congiunto da un grave danno alla libertà o all' onore

bilanciamento, quello che ha maggior valore è l' interesse al corretto esercizio della giustizia penale, il quale ,

tuttavia, viene dalla norma sacrificato in caso di sussistenza dello stato di necessità) → per cui Fiore

distingue 2 ipotesi :

– se lo stato di necessità richiamato dalla norma si fonda sulla logica del bilanciamento degli interessi (il

bene sacrificato è sicuramente di valore inferiore a quello salvato), l' ipotesi rientra nelle cause di

giustificazione;

– se lo stato di necessità richiamato dalla norma si fonda invece sulla logica dell' inesigibilità della pretesa

normativa (es: art 384 cp), l' ipotesi va ricondotta a quella delle scusanti (NB: sono sempre cause di

esclusione dell' antigiuridicità).

dello “stato di necessità”:

Presupposti

– situazione di pericolo. In particolare, questo pericolo :

– deve essere “attuale” =il danno dev' essere imminente o anche semplicemente probabile;

– deve avere ad oggetto un “danno alla persona”, inteso, però, in senso lato :ricomprendente oltre ai danni

alla vita o all' integrità fisica, anche , ad esempio, i danni morali(es: può invocare lo stato di necessità la

bagnante che, avendo perduto il costume in mare, ruba un' asciugamano per coprirsi e così salvare il suo

pudore).

NB: la reazione è giustificata sia per salvare un proprio diritto sia per salvare un diritto altrui: in quest' ultimo

caso si parla di “soccorso figura spesso criticata dalla dottrina perché giustificante anche

di necessità”,

interventi arbitrari a favore di un soggetto piuttosto che di un altro (es: è giustificato chi uccide a propria

scelta uno dei due alpinisti rimasto incordato per salvare l' altro). Comunque sia,il soccorso di necessità ,che

è una mera facoltà, va tenuto distinto dall' obbligo di soccorso, sancito dall' art 593 cp.

– non deve essere stato causato volontariamente dall' agente: è considerato volontario il pericolo causato con

dolo o con colpa (es:non può invocare lo stato di necessità l' autista che investe un pedone per aver violato le

norme sulla circolazione stradale);

– (art 54,secondo comma)non deve derivare da un particolare dovere giuridico dell' agente di esporvisi: i

soggetti incaricati dall' ordinamento di proteggere beni primari della collettività o dei singoli (es: vigili del

fuoco, bagnini, comandante della nave, ecc) non possono anteporre la propria incolumità personale ai doveri

d' intervento propri del loro stato, nonostante i rischi cui andrebbero esposti, a meno che l' intervento non sia

inutile.

– azione lesiva necessitata. In particolare, tale azione dev' essere:

– costretta: (come per la legittima difesa) chi reagisce deve trovarsi nell' alternativa “bloccata di reagire o

subire il danno grave alla persona”;

– assolutamente necessaria per salvarsi :l' agente non deve avere a disposizione altri mezzi diversi dal

compimento del fatto tipico(es:la fuga,anche disdicevole) per salvarsi (=deve ,per forza, ledere l' interesse

del terzo);

– proporzionata al pericolo. NB: dato che l' azione, in questo caso, è diretta verso un terzo incolpevole, la

legge richiede una proporzione più rigorosa, che tenga conto del valore dei beni in gioco. Tuttavia è

inevitabile che in questo raffronto,nel momento della condotta, si inseriscano delle variabili (cd elementi di

della condotta → es:grado di disvalore della condotta tipica realizzata, grado di pericolo per

concretizzazione

l' interesse aggredito, ecc) che vanno tenute in considerazione. Inoltre, bisogna anche tener presente che il

giudizio compiuto dall' agente è pur sempre un giudizio ex ante e che quindi non può comportare la

rimproverabilità all' agente stesso di fatti il cui rischio di realizzazione era statisticamente basso (es: un

soggetto che guida a velocità elevata, col rischio, statisticamente basso, di provocare un incidente, per

portare in ospedale chi rischia di perdere un arto, può invocare comunque lo stato di necessità qualora l'

incidente si verifichi).

L' ultimo comma dell' art 54 cp ,infine,sancisce che: “ La disposizione della prima parte di questo articolo(=

relativa allo stato di necessità) si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall' alttrui minaccia si

ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata, risponde chi l' ha costretta a commetterlo.”:

parla, a tal proposito, di costringimento psichico (= un soggetto viene costretto da altro soggetto, mediante

minaccia, a tenere un comportamento antigiuridico).

NB:per operare come scriminante, la minaccia (= violenza morale) dev' essere tale da creare nell' agente un

vero e proprio stato di necessità (= ci devono essere sia la situazione di pericolo sia la necessità di ricorrere

all' azione lesiva).

NB:il costringimento psichico, che è una scriminante (= esclude l' antigiuridicità: l' esecutore materiale del

fatto ne è anche l' autore, ma non è punibile) va distinto dal costringimento fisico, disciplinato dall' art 46 cp,

che è una scusante (= esclude la suitas della condotta).

NON CODIFICATE:

Oltre alle ipotesi descritte negli artt 50-54 cp, il nostro sistema prevede altre cause di non punibilità,

(applicabili però sono a determinate fattispecie di reato), senz' altro riconducibili allo schema delle cause di

giustificazione e quindi sottoponibili alla stessa disciplina. Esempi:

– art 242, secondo comma, cp: non è punibile il cittadino italiano che trovandosi, durante un conflitto,

nel territorio di uno Stato nemico, porta le armi contro lo Stato italiano essendovi stato costretto da un

obbligo impostogli dalle leggi dello Stato nemico;

– art 365, secondo comma, cp: non è punibile il sanitario che ometta il referto, nei casi in cui sarebbe

obbligatorio, quando esso esporrebbe la persona assistita a procedimento penale;

– artt 17 e ss, legge 124/2007 (“Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova

disciplina del segreto”) : non è punibile il personale dei servizi di informazione per la sicurezza che confessi

un segreto ovvero informazioni private, se tali condotte (previste dalla legge come reato) erano indispensabili

e proporzionate alle finalità istituzionali di tali servizi.

Problemi riguardanti le scriminanti non codificate:

– il problema riguardante proprio l' ammissibilità di queste cause è superato dato l' oramai pacifico

riconoscimento della estensibilità per analogia delle norme sulle scriminanti codificate;

– rimangono in vita, invece, problematiche concernenti la collocazione sistematica e i limiti di

applicabilità di alcune ipotesi di non punibilità:

– è configurabile uno jus corrigendi di genitori, maestri, educatori, ecc? E, se sì, quali sono i limiti entro i

quali può esercitarsi? Lo jus corrigendi è considerata una causa di giustificazione che rende lecito un

moderato esercizio di mezzi di correzione (come percosse, limitazioni di libertà, ingiurie,ecc), che altrimenti

costituirebbero reato, per fini educativi; esso è, in particolare, ricavato a contrario dall' art 571 cp il quale

incrimina solamente l' abuso dei mezzi di correzione. Se pure volessimo ammetterne l'esistenza, rimane

aperto il problema sulla delimitazione dell' area coperta dalla giustificazione, che la dottrina dominante

ritiene sempre più compressa dal nuovo diritto di famiglia che sta ponendo maggiore attenzione al rispetto

della personalità individuale;

– qual' è l' efficacia esimente dei cd offendicula (= mezzi di tutela della proprietà, come il filo spinato, che

possono rappresentare un pericolo per i terzi)? Per Fiore questa ipotesi andrebbe ricondotta a quella della

legittima difesa e quindi assoggettata agli stessi presupposti , soprattutto a quello della proporzione fra offesa

e difesa (es: non è accettabile che a difesa di un fondo si installi un dispositivo che infligga scosse elettriche

mortali).

– quali è l' efficacia esimente dell' attività terapeutica che implichi danni o pericoli per la vita del paziente?

Qui i problemi sono più complessi e una definitiva soluzione potrebbe venire solo da un' apposita disciplina

legislativa. Comunque sia, alcuni punti possono essere fissati : 1) solo il consenso del paziente, nei limiti

dell' art 50 cp, può giustificare il reato di lesioni personali volontarie nel caso di attività medico-chirurgica

che implichi un sicuro pregiudizio per la salute(es: caso di chi si offre come cavia per l' inoculazione di un

virus); 2)nel caso invece, di un normale trattamento medico-chirurgico (intervento), strumentale alla

guarigione del paziente, si deve affermare che il consenso, sia pure condizione necessaria per la liceità dell'

intervento, non costituisca una causa di giustificazione perché l' atto medico non è proprio configurabile

come fatto integrante la fattispecie del reato di lesioni personali.

2)SCUSANTI:

Si tratta di ipotesi di non punibilità, contenute nella parte speciale del cp, che appaiono informate al principio

della non esigibilità della pretesa normativa. Esempi:

– art 384 cp;

– artt 307 e 418 cp: non sono punibili coloro che partecipano ad una banda armata o ad un'

associazione per delinquere, se il fatto è commesso in favore di un prossimo congiunto;

– artt 599 cp: non è punibile chi commette ingiurie in stato d' ira, determinato dal fatto ingiusto altrui, e

subito dopo di esso.

Differenza con le cause di giustificazione: a fondamento delle cause di giustificazione c' è la prevalenza

oggettiva di un interesse giuridicamente tutelato mentre a fondamento delle scusanti c' è un interesse solo

solo soggettivamente prevalente, corrispondente , però, a tutto un sistema di valori che l' ordinamento tutela

(es: affetti familiari).

Disciplina delle scusanti:

– dato il loro fondamento, sono estendibili in via analogica (es: alla falsa testimonianza commessa per

salvare un prossimo congiunto, prevista dall' art 384 cp, può equipararsi la falsa testimonianza commessa per

salvare il soggetto con cui si convive da anni);

– l' azione in cui si concretizzano, se pur non punibile, può essere legittimamente contrastata (a

differenza che nelle cause di giustificazione);

– in determinati casi, possono dar luogo a responsabilità civile;

– non sono, di regola, estendibili ai concorrenti estranei;

– sono soggette alla regola della rilevanza dell' errore.

3) IPOTESI DI NON PUNIBILITA' DETERMINATE DA RAGIONI DI OPPORTUNITA' POLITICO-

CRIMINALE:

Si tratta di ipotesi in cui la non punibilità dipende dalla scelta dell' ordinamento di non esercitare la potestà

punitiva quando ciò comporterebbe la penetrazione di un ambito comunitario, al quale è tradizionalmente

riconosciuta dignità istituzionale (famiglia; società; ecc), le cui regole si ricollegano a delicati equilibri

interni (per questo, infatti, talvolta queste esimenti vengono chiamate “limiti istituzionali della punibilità).

Esempi:

– art 627, secondo comma, cp: non è punibile chi sottrae cose comuni in danno del comproprietario,

socio o coerede, se il fatto è commesso su cose fungibili il cui valore non ecceda la quota spettante all'

autore;

– art 649 cp: non è punibile chi commetta delitto non violento contro il patrimonio, in danno del

coniuge (non separato), di un ascendente o discendente, di un affine il linea retta, dell' adottante o dell'

adottato, del fratello o della sorella conviventi.

Disciplina di queste ipotesi:

– l' autore è soltanto non punibile ma non si sottrae alle altre conseguenza giuridiche (penali ed

extrapenali) del fatto → quindi non escludono la responsabilità civile dell' autore;

– l' azione può essere legittimamente impedita;

– non è ammessa estensione analogica;

– non sono estendibili ai concorrenti estranei;

– possono costituire presupposto per un reato accessorio (es: ricettazione);

– rilevano solo se mancano altre esimenti;

– sono soggette alla regola della rilevanza dell' errore.

Abbiamo già detto che le norme che individuano i caratteri comuni a tutte le ipotesi di esimenti sono:

– art 59, primo comma (“Le circostanze che escludono la pena sono valutate a favore dell' agente

il quale sancisce la

anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti.”), regola della

rilevanza oggettiva delle circostanze di esclusione della pena: in presenza degli elementi oggettivi dell'

esimente, il fatto non è mai punibile, anche se l' agente non se era affatto rappresentati ovvero, addirittura,

era convinto che fossero inesistenti.

NB:fino al 1990 l' art 59 conteneva una deroga a questo principio: facendo salvi i “casi in cui la legge

disponga” altrimenti, infatti, non rendeva applicabile la regola della rilevanza oggettiva quando la legge

richiedeva, come presupposto dell' esimente, un elemento di carattere soggettivo (“ al fine di adempiere un

dovere del proprio ufficio” → art 53 cp / “costrizione ad agire” → artt 52 e 54 cp; ecc.). La legge 19/1990 ha

però soppresso questa clausola di salvezza , per cui oggi la rilevanza oggettiva non trova alcuna deroga.

– art 59, quarto comma (“Se l' agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della

il quale sancisce la

pena, queste sono sempre valutate a favore di lui.”), regola dell' equiparazione del

putativo al reale :sono valutate a favore dell' agente le cd esimenti putative, quelle, cioè che non esistono

nella realtà ma solo nella mente di chi agisce (es: si ha un caso di legittima difesa putativa quando un

gioielliere spara contro un burlone che finge una rapina) Dato che queste esimenti, non escludono la

antigiuridicità ma la colpevolezza, verranno trattate più avanti.

Dall' analisi delle cause di giustificazione emerge che, affinché si possa invocare la scriminante (o l' ipotesi

di esimente putativa ex art 59, quarto comma)è necessario che siano stati rispettati tutti i limiti posti dalla

legge (es: la legittima difesa sussiste solo se la difesa è proporzionata all' offesa).

Se questi limiti, nel corso dell' azione, vengono involontariamente superati dall' agente(per un errore nell' uso

dei mezzi o per un errore di valutazione della situazione di fatto che lo induce ad eccedere nella

predisposizione dei mezzi di azione) siamo di fronte alla figura del cd eccesso colposo.

Mentre nel codice Zanardelli del 1889, tale figura era considerata soltanto una circostanza attenuante, nell'

attuale codice penale, ha assunto autonoma fisionomia ed è disciplinata dall' art 55 cp :“Quando, nel

commettere alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti

dalla legge o dall' ordine dell' Autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni

concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.”.

Presupposti per la sussistenza dell' eccesso colposo:

– devono ricorrere i presupposti oggettivi di una causa di giustificazione ovvero i presupposti richiesti

per l' applicazione dell' art 59, quarto comma, cp;

– l' autore deve agire nella consapevolezza di realizzare una condotta corrispondente a quella prevista

dalla norma permissiva;

– l' autore deve aver cagionato una lesione di beni più grave di quella strettamente funzionale alla

realizzazione del fine contemplato dall' ipotesi giustificatrice (difesa; adempimento di un dovere;

salvaguardia della propria incolumità);

– tale eccesso gli si deve poter addebitare a titolo di colpa (= all' origine dell' errore sull' uso dei mezzi

o di quello di valutazione ci dev' essere imprudenza, negligenza o imperizia).

In mancanza anche di uno solo di questi elementi, il fatto resta pienamente giustificato, anche quando il

risultato dell' azione ecceda i limiti della giustificazione (es: Tizio reagisce sparando a quella che ritiene un'

aggressione a mano armata, mentre l' oggetto a cui è di fronte è una pistola-giocattolo in tutto simile ad un'

arma da fuoco vera).

NB: si ritiene che la disciplina dell' eccesso colposo, anche se dettata solo in relazione agli artt 51-54 cp, sia

applicabile a tutte le fattispecie che possono essere assimilate, negli effetti giuridici, alle cause di

giustificazione.

Si ritiene che le cause di giustificazione siano applicabili anche ai reati colposi sulla base della

considerazione che: se la presenza dei presupposti di una causa di giustificazione è in grado di escludere la

punibilità di una condotta dolosa, a maggior ragione essa dovrebbe escludere la punibilità della condotta

colposa, la quale è caratterizzata, per definizione, da un' azione meno grave rispetto a quella dolosa (es: se

Tizio, aggredito da Caio con chiaro intento omicida, lo uccide sparando accidentalmente un colpo di

pistola,egli potrà sicuramente invocare la legittima difesa, dato che questa avrebbe comunque giustificato

anche l' esplosione volontaria).

NB: le ipotesi di fatto colposo giustificato non vanno in nessun caso confuse con quelle di eccesso colposo: l'

eccesso ,infatti, presuppone un' azione intenzionalmente diretta ad una lesione di beni che però, nei risultati,

appare sproporzionata rispetto alle necessità di tutela mentre nelle ipotesi di fatto colposo giustificato, l'

azione non è diretta intenzionalmente a una lesione di beni ma la cagiona, o ne crea il rischio, per effetto di

una violazione della diligenza oggettiva.

Problema. In giurisprudenza si discute sulla possibilità di invocare anche il consenso ex art 50 cp, come

causa di giustificazione di una condotta colposa:

– alcuni infatti, sostengono che questa ipotesi non possa essere utilizzata perché è la struttura stessa del

consenso a richiedere una convergenza di volontà dell' agente con quella del soggetto che deve subire la

lesione di un bene (soggetto passivo) = se l' agente lede il bene ma in realtà non voleva farlo (lo fa per

colpa), non c' è in partenza il suo consenso alla lesione per cui esso non può essere invocato come esimente;

– Fiore è di diverso avviso. In particolare, parte, nell' esporre la sua tesi, col rimproverare a costoro di

non aver tenuto in considerazione il fatto che l' art 50 configura il consenso come causa di giustificazione

non solo della lesione di un bene ma anche della semplice messa in pericolo dello stesso → per cui, si può

correttamente ritenere che il consenso ad un' esposizione a rischio costituisca una valida ipotesi di

→ detto questo, bisogna poi considerare che, chi liberamente ha

giustificazione di una condotta colposa

acconsentito ad un' esposizione a rischio che violi la diligenza oggettiva (es: Tizio che acconsente a

sottoporsi ad un intervento con mezzi di fortuna, per tentare di salvare la propria vita) necessariamente è d'

accordo anche con il verificarsi della lesione che eventualmente consegua alla condotta imprudente posta in

essere con suo consenso (es: Tizio ha accettato l' eventualità che potrebbe morire).

Nel campo medico e sportivo il consenso dell' avente diritto viene indicato ,infatti, come fonte di liceità delle

lesioni colpose.

Esistono alcune ipotesi di non punibilità (cd cause di non punibilità in senso stretto) che possono essere

assimilate alle cause di estinzione del reato (artt 150-170 cp: morte del reo; amnistia; remissione della

querela; ecc) perché, al pari di queste, presuppongono l' avvenuto realizzarsi di un reato perfetto (sotto il

profilo della tipicità, dell' antigiuridicità e della colpevolezza) e comportano per il sopravvenire di

determinati eventi, l' esclusione dell' applicabilità della pena nei confronti dell' autore del reato stesso.

NB: non rientrano nell' antigiuridicità!

Esempi:

– art 376 cp (non punibilità dell' autore della falsa testimonianza in caso di ritrattazione della stessa);

– art 387 cp (non punibilità del custode che procuri la cattura dell' evaso, a lui imputabile per colpa);

– art 641 cp (non punibilità del responsabile di insolvenza fraudolenta che abbia adempiuto l'

obbligazione).

Disciplina:

– rilevano solo se mancano esimenti (come le cause di estinzione del reato);

– non sono estendibili ai concorrenti;

– non sono applicabili analogicamente;

– lasciano in vita le conseguenze civili, disciplinari e amministrative del fatto illecito;

– non possono costituire presupposto per un reato accessorio;

– non sono soggette alla regola della rilevanza dell' errore ( è irrilevante il fatto che l' autore del reato

abbia erroneamente supposto la loro esistenza).

III° MOMENTO: COLPEVOLEZZA

Una volta accertata l' esistenza dell' antigiuridicità del fatto tipico, resta da stabilire, ai fini della punibilità

del soggetto che lo ha posto in essere, se questi possa essere ritenuto personalmente responsabile del fatto

realizzato (se sia possibile stabilire a suo carico un giudizio di rimproverabilità).

La colpevolezza è definita come l' insieme dei requisiti di natura soggettiva in base ai quali è possibile

attribuire, dal punto di vista psicologico, il fatto di reato al suo autore.

Evoluzione del significato sostanziale del concetto di colpevolezza:

→ Inizialmente il concetto di consapevolezza era legato a quello di uomo libero e consapevole, capace di

signoreggiare i propri istinti così da reagire agli stimoli esterni utilizzando le proprie facoltà intellettive per

scegliere fra le diverse possibilità di condotta.

La colpevolezza era quindi ancorata ad una concezione prettamente retributiva della pena: solo se l' uomo è

libero di scegliere tra diritto e illecito ha un senso rivolgergli un rimprovero e infliggergli una pena.

→ L' odierno concetto di colpevolezza. Col mutare del contesto storico (avvento dello Stato liberale), la

colpevolezza inizia ad essere valutata non più attraverso il riferimento ad un rimprovero morale bensì

attraverso un criterio cd empirico normativo = per sussistere la colpevolezza dev' esserci: 1) capacità

individuale di autodeterminarsi (elemento empirico) e 2) la possibilità di comportarsi secondo le pretese

secondo le pretese dell' ordinamento (elemento normativo, che intanto sussiste in quanto ricorre quello

empirico).

Non è quindi più richiesto che l' uomo sia libero perché, nel momento in cui si stabilisce che le sue capacità

di autodeterminazione, da un punto di vista psichico sono intatte, egli si deve considerare come se fosse

libero.

Solo così costruito, il concetto di colpevolezza (che è divenuto esclusivamente giuridico, perché separato

dalla morale) è messo in condizione di svolgere una funzione preventiva ,sia generale (di dissuasione dei

consociati dal compimento di atti illeciti) sia speciale ( di risocializzazione del reo): infatti, solo una la

punizione di una condotta colpevole verrebbe accettata dalla collettività e dall' agente e, quindi, potrebbe

avere efficacia dissuasiva.

Inoltre, così intesa, la colpevolezza riesce a realizzare anche un' ulteriore funzione: quella di limitare l'

ammissibilità di sanzioni orientate secondo criteri di prevenzione e di determinare la misura della pena (cd

funzione garantistica). Se ,infatti, si potessero punire soggetti non (ancora) colpevoli, data l' espansione,

potenzialmente illimitata, delle esigenze di carattere preventivo, non sarebbe possibile arginare il ricorso a

misure di prevenzione né tutelare il singolo da eventuali eccessi della prevenzione stessa: per esempio, il

legislatore, al moltiplicarsi di un certo tipo di reato potrebbe essere tentato di infliggere condanne esemplari

(= eccedenti la misura della pena che sarebbe adeguata alla gravità del singolo fatto).

NB: la colpevolezza si deve intendere come colpevolezza del fatto, nel senso che la sua misura va

strettamente collegata al singolo fatto tipico e antigiuridico che è stato commesso.

Il principio di colpevolezza nella Costituzione.

L' art 27, primo comma Cost afferma che: “La responsabilità penale è personale.”.

E' opinione concorde in dottrina, confermata anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza 364/88 ,che

tale norma vada intesa nel senso di escludere non solo la responsabilità per fatto altrui bensì anche quella per

fatti in ordine ai quali nessun rimprovero è possibile muovere al soggetto agente = non basta che un fatto sia

collegabile causalmente alla condotta dell' agente ma occorre che esso sia psicologicamente attribuibile allo

stesso a titolo di dolo o, quantomeno, di colpa (in base ,quindi, agli elementi soggettivi della tipicità).

L' art 27,primo comma, cost. dice sostanzialmente che, per la configurazione di una responsabilità penale

è necessario che vi sia un legame psicologico (oltre che causale) tra il soggetto agente e il fatto realizzato

.

Ciò, precisa la Corte, dev' essere tanto più affermato alla luce della funzione rieducativa che l' art 27, terzo

comma, cost., assegna alla sanzione penale (“ Le pene... devono tendere alla rieducazione del condannato.”):

se l' agente potesse essere punito per un fatto proprio incolpevole,infatti, la pena non realizzerebbe alcun fine

rieducativo poiché il soggetto non avrebbe alcun bisogno di essere rieducato.

→ Con questa sentenza, si è definitivamente chiarito che l' attribuibilità psichica del fatto all' agente, nelle

forme del dolo o della colpa, è requisito costituzionale della responsabilità penale.

E' evidente, dunque,su questo presupposto, perché siano sorti dubbi di legittimità costituzionale (per

contrasto con l' art 27 , primo comma, cost) delle ipotesi di responsabilità oggettiva (contemplata dall' art 42,

terzo comma, cp, nei casi che “la legge determina”), nelle quali un fatto viene posto a carico di un soggetto

sulla base del (solo) nesso di causalità.

A questo proposito, la Corte Costituzionale, sempre nella sentenza 364/88, ha precisato (in un obiter dictum)

che la responsabilità oggettiva può configurarsi in due distinte tipologie: I- responsabilità oggettiva propria

(o pura), che si ha quando il risultato ultimo vietato dalla norma penale non è sorretto da alcun collegamento

psichico; II-responsabilità oggettiva impropria (o spuria), che si ha quando un solo, magari accidentale,

elemento della fattispecie non è coperto da dolo o colpa dell' agente. Il contrasto con l' art 27, primo comma,

cost si porrebbe, in particolare, per le sole ipotesi corrispondenti alla responsabilità oggettiva propria mentre

per quelle del secondo tipo, esso andrebbe escluso di volta in volta, prima individuando gli elementi più

significativi della fattispecie e poi stabilendo se essi siano coperti almeno dalla colpa dell' agente.

(→ l' imprescindibilità del nesso psichico, richiesta dall' art 27, riguarderebbe esclusivamente gli elementi

più significativi della fattispecie penale ).

In applicazione di quanto sostenuto, la Corte, in una pronuncia successiva (1085/88), ha dichiarato

costituzionalmente illegittimo l' art 626 cp nella parte in cui non estendeva la disciplina del furto d' uso (che

prevede sanzioni ridotte rispetto al furto ordinario) anche alle ipotesi di mancata restituzione della cosa, dopo

l' uso momentaneo, dovuta a caso fortuito o forza maggiore( NB: l' articolo individuava la fattispecie del

furto d' uso solo in relazione al caso in cui il colpevole, avendo sottratto la cosa al solo scopo di farne uso

momentaneo,l' avesse immediatamente restituita). Argomentazione della Corte Costituzionale: al pari della

immediata restituzione, anche la mancata restituzione della cosa costituisce elemento essenziale e

particolarmente significativo della fattispecie del furto d' uso perché ,se essa sussiste,il fatto non è

riconducibile alla fattispecie del furto d' uso bensì a quella (più grave) del furto ordinario; ma,come elemento

essenziale del furto ordinario,al pari della sottrazione, per essere addebitabile all' agente ,la mancata

restituzione dev' essere assistita da dolo o, almeno, da colpa, cosa che non si verifica nel momento in cui essa

dipende da caso fortuito o forza maggiore → non è quindi rispettoso dell' art 27 cost il fatto che l' art 626 cp

non estenda la disciplina del furto d' uso anche alla mancata restituzione dovuta a caso fortuito o forza

maggiore.

La costituzionalizzazione del principio di colpevolezza ha reso di dubbia legittimità (costituzionale) tutta una

serie di ipotesi normative, il cui rapporto col principio di colpevolezza è, da sempre considerato

problematico:

– ( art 43 cp: “ dall' azione od omissione deriva un evento più grave di quello

I delitto preterintenzionale

voluto dall' agente”).

Esempi: omicidio preterintenzionale (art 584 cp: morte cagionata con atti diretti a percuotere o ferire); aborto

preterintenzionale (art 18 l 194/78 : interruzione della gravidanza cagionata con azioni dirette a provocare

lesioni alla donna).

Controversa è la configurazione del tipo di responsabilità penale (personale o oggettiva) che si può

connettere a questa ipotesi di reato e, di conseguenza, è dubbia la stessa legittimità costituzionale della

fattispecie :

– alcuni sostengono si tratti di un misto di responsabilità dolosa e oggettiva (in parte personale, e

quindi rispettosa del principio di personalità della responsabilità penale, e in parte oggettiva, e quindi fondata

sul mero rapporto di causalità fra condotta ed evento): dolosa, per la parte voluta dall' agente e oggettiva, per

l' evento più grave realizzatosi;

– altri (Fiore) sostengono invece si tratti di una responsabilità penale pienamente personale, perché

caratterizzata dalla combinazione di dolo e colpa: dolo, per la parte voluta dall' agente e colpa, per l'

attribuibilità al soggetto della violazione della regola cautelare che ha determinato l' evento più grave di

quello voluto. Questa tesi, oltre ad essere l' unica il linea col dettato costituzionale, trova anche conferma

nella legge: infatti, solo partendo da questa prospettiva,ha senso la previsione fatta dal cp, di un trattamento

più severo per il delitto preterintenzionale rispetto all' ipotesi, prevista dall' art 83 cp, di produzione di un

“evento diverso da quello voluto dall' agente” (= se il cp ha differenziato le 2 ipotesi significa che nel caso

dell' art 83 c' è solo responsabilità colposa mentre nel caso del delitto preterintenzionale c' è qualcosa di più:

dolo + colpa).

→ la responsabilità è personale( rispettosa del 27 cost) perché data da dolo + colpa!

II reati commessi a mezzo stampa (art 57 cp).

NB: prima della riforma apportata dalla legge 127/58, il direttore del giornale rispondeva dei reati commessi

attraverso la carta stampata, in quanto tale (= in virtù del solo fatto di essere direttore) → tale legge ha

che: “salva

modificato l' art 57 cp che ora stabilisce la responsabilità dell' autore della pubblicazione e fuori

dei casi di concorso, il direttore o il vicedirettore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto

del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo di pubblicazione siano

commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena...”.

La normativa vigente ha ricevuto diverse interpretazioni:

– alcuni hanno sostenuto che il fatto del direttore andrebbe ricondotto nello schema del concorso di

persone nel reato. Critica: 1) l' art 57 cp espressamente esclude dall' oggetto della sua speciale disciplina, l'

ipotesi stessa del concorso di persone; 2) l' ipotesi del concorso colposo in un fatto doloso altrui è da alcuni

addirittura ritenuta non ammissibile.

– altri (opinione dominante), giustamente, sostengono che in sostanza, la legge 127/58 abbia eliminato

la cd responsabilità di posizione del direttore, sancendo che in capo allo stesso possa configurarsi solo un

reato di omissione di controllo, il quale non costituisce altro che una forma del reato omissivo improprio

(previsto dall' art 40 cp); ciò significa, che per essere configurabile a carico del direttore la responsabilità

colposa di cui all' art 57 cp (e, quindi, la colpevolezza personale dell' autore richiesta dall' art 27 cost), è

necessario accertare: 1)la violazione ,da parte del direttore, della diligenza oggettivamente richiesta in base

alla sua posizione di garante (= culpa in vigilando: inosservanza dei doveri di controllo) e 2) l' effettiva

esigibilità di quella condotta diligente da parte di quel direttore.

→ la responsabilità è personale (rispettosa del 27 cost) perché dovuta a culpa in vigilando!

(art 44 cp : “quando, per la punibilità del reato la legge

III- condizioni personali obiettive di punibilità

richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l' evento, da cui dipende il

verificarsi della condizione, non è da lui voluto.”).

Il problema di compatibilità con l' art 27, primo comma, cost, sorge dal fatto che l' articolo 44 cp, ai fini della

punibilità, richiede semplicemente l' oggettivo avverarsi di una condizione (non anche che questo evento sia

ricollegabile alla volontà dell' agente).

Il problema in questione, invero, sembrerebbe risolto in partenza dato che l' art 44 cp pare collocare la

condizione di punibilità all' esterno della struttura dell' illecito penale ( come se fosse un elemento utile solo

qualifica il soggetto agente come già “colpevole e definisce

per rendere punibile un reato già perfetto): infatti

l' efficacia della condizione come relativa ad un reato.

Purtroppo però le cose non sono così semplici poiché spesso sembra che il legislatore riconduca all' ipotesi

delle condizioni di punibilità eventi e situazioni che difficilmente possono ritenersi esterne al reato (es:

“pubblico scandalo” come condizione di punibilità dell' incesto, ex art 564 cp).

Per risolvere il problema, la dottrina ricorre ad una distinzione delle varie condizioni obiettive di punibilità

,indicate dalla legge, in:

– condizioni estrinseche, le quali si caratterizzano per essere esterne al fatto tipico, in quanto non

aggiungono niente alla lesione dell' interesse protetto ma costituiscono il riflesso della valutazione circa l'

opportunità di punire o meno la condotta posta in essere (= dipendono da una scelta discrezionale del

legislatore → quindi sono esterne alla struttura del reato)→ esse, quindi, non pongono problemi di contrasto

con l' art 27 cost, come anche confermato dalla Corte Costituzionale;

– condizioni intrinseche, le quali, al contrario, si caratterizzano per il fatto di approfondire la lesione

che è già implicita nella lesione del fatto → esse, rientrano appieno negli “elementi più significativi della

tipica” → affinché sia rispettato l' art 27 cost, quindi, è necessario che venga accertato il nesso

fattispecie

psichico (oltre che causale )che le lega alla condotta dell' agente.

Alla luce di questa lettura, costituzionalmente orientata dell' art 44 cp, bisogna necessariamente restringe l'

ambito di applicazione della regola in esso contenuta alle sole condizioni estrinseche.

Il ruolo della colpevolezza nella struttura del reato.

La colpevolezza, nella struttura del reato, segna il passaggio dal piano dei giudizi di valore che concernono il

fatto a quello delle valutazioni che si riferiscono all' autore del fatto stesso.

Nell' evoluzione della teoria generale del reato si sono susseguite due diverse concezioni della colpevolezza:

– la concezione psicologica, che la definiva come il nesso psichico (costante e uguale in tutti i casi)

tra l' agente e la condotta che cagiona l' evento = la colpevolezza era identificata con l' elemento psicologico

del reato (= il fatto è colpevole quando o l' agente lo ha voluto ovvero l' agente, pur non avendolo voluto,

avrebbe potuto prevederlo ed evitarlo usando la normale diligenza);

– la concezione normativa, la quale ha segnato il definitivo tramonto della prima e ha consentito l'

affermarsi dell' attuale modello tripartito del reato.

Essa parte dalla constatazione che ogni azione umana è mossa da un fine concreto; quindi, per la costruzione

del reato, questo fine dev' essere individuato già nel momento della tipicità (ed ecco che la fattispecie

soggettiva viene inserita nella tipicità).

La colpevolezza ,dunque, non può servire ad accertare se l' autore del fatto lo abbia inteso compiere con dolo

o colpa, perché questo dev' essere già stato accertato nel momento della tipicità.

La colpevolezza, va, invece,intesa come un giudizio normativo, un giudizio di rimproverabilità formulabile a

carico dell' autore per aver realizzato l' illecito pur avendo avuto la possibilità di agire legittimamente (=un

giudizio di rimproverabilità per l' atteggiamento antidoveroso della volontà dell' agente),di cui dolo e colpa

costituiscono solo l' oggetto e il cui presupposto è costituito dalla imputabilità del fatto all' autore (= capacità

di intendere e volere): infatti, solo chi è in grado di comprendere il valore delle sue azioni ed adeguarle al

diritto può essere rimproverato.

E' quindi evidente che, con l' accoglimento della concezione normativa della colpevolezza, si sia attribuita al

dolo e alla colpa ,nella configurazione del reato, una doppia, differente, funzione:

– nella tipicità, essi svolgono una funzione empirico-descrittiva = svolgono, cioè, un ruolo costitutivo

della fattispecie tipica;

– nella colpevolezza, delimitano l' oggetto del rimprovero (: solo chi ha commesso il reato con dolo o

colpa è rimproverabile).

NB: inoltre , è bene tener presente che mentre, per la configurazione di un illecito doloso, il dolo dev' essere

accertato solo nella tipicità,l' affermazione di una responsabilità colposa richiede una doppia valutazione: la

colpa, infatti, oltre a dover sussistere nella tipicità, necessita di essere accertata anche nel giudizio di

colpevolezza.

Il presupposto della colpevolezza: l' imputabilità.

L' art 85 cp sancisce che : “ Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se al

momento in cui lo ha commesso non era imputabile.

E' imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere.”.

In base a quanto affermato dall' art 85 cp, si deve dire che è imputabile chi,al momento della realizzazione

del fatto, possedeva sia la capacità di intendere (= capacità di percepire la realtà esterna e di rapportarsi ad

essa in modo da comprendere il significato del proprio agire) sia la capacità di volere (= capacità di

uniformare i propri impulsi a ciò che si giudica doversi fare).

L' imputabilità, quindi, esprime un modo di essere dell' individuo nel momento in cui ha commesso il reato.

In generale si dice che l' imputabilità è la capacità del soggetto di autodeterminarsi secondo i valori di cui

sono portatrici le norme giuridiche. In mancanza di tale capacità, la minaccia della pena non potrebbe

un effetto rieducativo. → Da queste

fungere da deterrente al crimine né la sua irrogazione potrebbe produrre

precisazioni si deduce agevolmente che la sussistenza dell' imputabilità costituisce il presupposto

immancabile per l' applicazione della pena e che la sua mancanza possa fondare solo l' applicazione di

misure di sicurezza.

Problema. All' interno della concezione psicologica della colpevolezza si è a lungo discusso sulla possibilità

di configurare un dolo del non imputabile:

– alcuni ritenevano che questa figura potesse essere riconosciuta, sulla base della constatazione che gli

artt 222 e 224 cp stabilendo un differente trattamento per il non imputabile a seconda che il fatto posto in

essere sia doloso o colposo( in particolare, solo se il fatto commesso è doloso, gli articoli in questione

impongono il ricovero dell' soggetto non imputabile in(art 222 cp) un ospedale psichiatrico giudiziario

ovvero (art 224) nel riformatorio giudiziario (in caso di minore)), sembrano presupporre nel non imputabile

la capacità del dolo;

– altri, invece, evidenziavano come dolo e colpa presupponessero la conoscenza e la volontà da parte

dell' agente e, quindi,sanità psichica che, per definizione, manca nel non imputabile.

L' accoglimento della concezione normativa , che distingue il momento del giudizio sull' attribuibilità

psichica del fatto al suo autore da quello relativo alla rimproverabilità per l' atteggiamento antidoveroso, ha

risolto il problema :sicuramente esiste il dolo del non imputabile e questo non differisce da quello del sano di

mente( e viene accertato al momento della tipicità come elemento costitutivo della fattispecie tipica);

tuttavia, la mancanza della capacità di intendere e volere rende il soggetto non sottoponibile al giudizio di

rimproverabilità e ,quindi, alla pena (gli saranno applicabili solo le misure di sicurezza).

CAUSE DI ESCLUSIONE DELL' IMPUTABILITA':

L' imputabilità può essere esclusa o diminuita da alcune circostanze, espressamente indicate dagli artt 88 e ss

cp:

1) La minore età (artt 97 e 98 cp).

La minore età è definita immaturità fisico-psichica dovuta uno sviluppo fisico-psichico, ancora non

sufficiente a consentire all' agente una capacità di orientamento in base a valori.

Tale immaturità, è presunta in maniera assoluta, per i minori di anni 14 (art 97 cp) mentre va accertata caso

per caso dal giudice (in base ai fattori fisico-psichici e ambientali che possono aver condizionato oò processo

di maturazione psicofisica del soggetto) per i minori tra i 14 e i 18 anni (art 98 cp).

2) Il vizio di mente (art 88 cp). mente? L' art 88 cp si limita a prescrivere che “Non è

Problema: cosa si deve intendere per vizio di

imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da

escludere la capacità di intendere o di volere.” ;tuttavia da questo articolo possono desumersi una serie di

aspetti importanti:

– dato che la norma parla di “infermità” in senso generico, si deve concludere che tanto l' infermità psichica

quanto l' infermità fisica possano costituire causa di esclusione dell' imputabilità; l' importante è che siano in

grado di compromettere la capacità d' intendere o di volere dell' agente (per questo motivo, ad esempio, non

costituiscono ipotesi di infermità rilevante ai sensi dell' art 88 cp, le devianze del carattere o del sentimento);

– dato che l' art 88 cp non lo precisa, si esclude che, per la configurabilità dell' infermità, debba sussistere

anche un rapporto di causalità tra il fatto criminoso commesso e la malattia (anche perché sarebbe

estremamente difficile per l' interprete riuscire a distinguere, fra i fatti criminosi, quelli collegabili da quelli

indipendenti dalla malattia);

– l' art 88 cp, poi, afferma esplicitamente che l' incapacità d' intendere o di volere deve sussistere al momento

del fatto: ciò significa che, anche se l' agente fosse affetto da una grave infermità mentale che, però, presenti

momenti di lucidità, egli potrà risultare imputabile per il fatto commesso (se lo ha realizzato in uno dei

suddetti momenti).

NB:l' art 89 cp prevede anche l' ipotesi del cd vizio parziale di mente (= l' infermità non è in grado di

escludere del tutto la capacità d' intendere o di volere ma la riduce “grandemente”) e chiarisce che quest'

ipotesi non esclude la colpevolezza ,e ,quindi, la punibilità ma comporta semplicemente la necessità di una

riduzione della pena, salva comunque la possibilità di assoggettare il colpevole anche ad una misura di

sicurezza.

3) Il sordomutismo (art 96 cp).

L' art 96, primo comma, cp afferma che il sordomuto non è imputabile se, al momento in cui ha commesso il

fatto, non era capace di intendere o di volere a causa della sua infermità. NB: questa non imputabilità non è

presunta ma va accertata dal giudice caso per caso.

NB: l' art 96 , secondo comma, precisa (come l' art 89 cp) che “Se la capacità di intendere o di volere era

scemata, ma non esclusa, la pena è diminuita”.

grandemente

4) La cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti a(art 95 cp).

L' art 95 cp afferma che “Per i fatti commessi in stato di – si applicano le disposizioni contenute negli articoli

88 e 89 cp”; il legislatore quindi ha scelto di equiparare lo stato psicofisico in cui viene a trovarsi il soggetto

intossicato cronicamente dall' alcool o da stupefacenti ad una malattia mentale: ciò significa che, chi si viene

a trovare in questo stato, non è imputabile quando il degrado psicofisico prodotto dall' intossicazione lo ha

reso incapace di intendere e di volere.

5) L' ubriachezza accidentale (artt 91e 93 cp).

Lo stato di ebbrezza alcolica (art 91 cp) ovvero la condizione dovuta all' assunzione di sostanze stupefacenti

(che l' art 92 equipara all' ubriachezza)derivate da caso fortuito o forza maggiore, che abbiano fato venir

meno la capacità di intendere o di volere, escludono l' imputabilità.

Ratio: non è possibile formulare un giudizio di colpevolezza perché 1) l' agente è incapace di intendere e

volere + 2) il verificarsi della condizione di incapacità non gli è addebitabile.

Esempio: operaio di una distilleria, reso ebbro dai vapori inalati a causa di un accidentale guasto all' impianto

di depurazione.

invece, questi stati abbiano solo “grandemente scemata” la capacità di intendere e volere, la

(Se

responsabilità non sarà esclusa ma solo diminuita.)

NB: quanto disposto dagli artt 91 e 93 cp, costituisce una deroga alla regola che governa la disciplina dell'

ubriachezza nel cp :l' ubriachezza non può essere in alcun modo considerata rilevante per l' esclusione dell'

imputabilità.

In particolare, oltre all' ipotesi (particolare) di ubriachezza accidentale, il nostro codice riconosce altre figure

di ubriachezza:

– ubriachezza volontaria (= stato di ebbrezza voluto dal soggetto) e ubriachezza colposa (= stato di

ebbrezza non voluto dal soggetto ma comunque non riconducibile a caso fortuito o forza maggiore) → l'

ubriachezza contemplata da queste figure non esclude né diminuisce la pena (art 92,primo comma, cp);

– ubriachezza preordinata (= stato di ebbrezza causato volontariamente, al fine di commettere il reato o di

prepararsi una scusa) → questa ubriachezza è addirittura disciplinata come circostanza aggravante della pena

(art 92, secondo comma);

– ubriachezza abituale (= stato di ebbrezza di un soggetto dedito all' uso di bevande alcoliche e in stato

frequente di ubriachezza); NB: a questa figura è equiparata nel trattamento (in base all' art 93 cp) la

condizione dovuta all' assunzione di sostanze stupefacenti da parte di un soggetto dedito all' uso di tali

sostanze → anche questa ubriachezza è considerata come aggravante della pena.

Da questa disciplina emerge che il legislatore ha previsto un aggravamento della pena solo in caso di

ubriachezza preordinata (art 92 cp) mentre, con riferimento al più generale stato di incapacità preordinata

(art 87 cp), impedisce solamente che esso possa escludere l' imputabilità (non lo considera aggravante):

infatti l' art 87 cp sancisce deve ritenersi imputabile chi,al momento in cui ha commesso il reato, si trovava in

uno stato di incapacità di intendere o di volere (= è, al pari dell' art 92 cp, un' eccezione all' art 85 cp) da egli

stesso preordinato al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa.

L' ipotesi disciplinata nell' art 87 cp corrisponde allo schema della cd actio libera in causa = l' autore del

fatto commesso in stato di incapacità di intendere o di volere, in un momento precedente nel tempo,

trovandosi nel pieno possesso delle proprie facoltà di autodeterminazione, tiene una condotta (cd actio

praecedens) diretta a programmare lo stato di incapacità nel quale verrà a trovarsi nel momento della

commissione del reato, e ciò fa per trovare il coraggio necessario ovvero per precostituirsi come scusa l'

assenza di capacità.

Proprio sulla base del fatto che, nel momento in cui realizza l' actio praecedens, il soggetto agisce con

volontà libera e responsabile, egli è chiamato a rispondere della condotta posta in essere , successivamente,

nello stato di incapacità a cui egli ha deliberatamente dato causa (perciò si dice “actio libera in causa”).

Problemi:

– si possono far rientrare nello schema dell' actio libera in causa anche le ipotesi di ubriachezza volontaria e

colposa, previste dall' art 92, primo comma, cp ? La Corte Costituzionale (sent 33/70 ) ha detto di SI' sulla

base del fatto che “l' ubriaco, pur essendo incapace nel momento in cui ha commesso il fatto, non lo era,

di commetterlo (cioè ,quando si è posto in stato di incapacità)”;

però, quando si è posto in condizione

– a che titolo (dolo o colpa) i fatti commessi in stato di incapacità autoprocurata possono essere imputati al

loro autore? A questo proposito si ritiene che, nei casi di incapacità preordinata allo scopo di commettere un

reato (= artt 87 e 92, secondo comma, cp):

a) se il soggetto realizza proprio il reato che aveva programmato, risponderà a titolo di dolo;

b) se il reato realizzato non coincide con quello programmato ed è dovuto a colpa, il soggetto risponderà a

titolo di colpa, purché il fatto sia previsto come delitto colposo.

Invece, nei casi in cui il soggetto non abbia preordinato lo stato d' incapacità al fine di delinquere ma si sia

comunque posto in tale stato volontariamente o colposamente (es: art 92, primo comma), alcuni (Fiore)

ritengono che l' agente debba rispondere del fatto alla stregua dell' elemento psicologico con cui esso risulta

commesso in concreto mentre altri (penso Assumma) sostengono che, per determinare il titolo della

responsabilità, bisogni guardare all' actio praecedens: a) se l' agente, ponendosi nello stato di incapacità, si è

rappresenta la possibilità di commettere il reato, accettandone il rischio, risponderà a titolo di dolo; b) se

invece, non si è rappresentata tale possibilità ma avrebbe comunque potuto rappresentarsela, risponderà a

titolo di colpa.

NB: la stessa struttura di fondo dell' actio libera in causa è rinvenibile nella previsione dell' art 86 cp , solo

che, in questo caso, è un terzo a mettere il soggetto agente nello stato d' incapacità d' intendere e di volere al

fine di fargli commettere un reato. In questo caso, precisa l' articolo, “del reato commesso dalla persona resa

incapace risponde chi ha cagionato lo stato di incapacità” (stato di incapacità preordinata da altri).

L' art 90 cp stabilisce che “ non escludono né diminuiscono l' imputabilità” : la

gli stati emotivi e passionali

norma non costituisce altro che un appello normativo ad esercitare sulle proprie spinte di carattere

emozionale diretto ad inibire impulsi antisociali.

Altre cause di esclusione della colpevolezza sono:

L' ignoranza “inevitabile” della norma penale.

6) Questa causa di imputabilità deve la sua esistenza

alla sentenza della Corte Costituzionale n 364/88: con questa pronuncia,infatti, la Coste ha limitato la portata

dell' art 5 cp, il quale estende anche all' ambito penale la valenza del principio “ignorantia legis non excusat”

(“ Nessuno può invocare a propria scusa l' ignoranza della legge penale”), dichiarandone l' illegittimità

costituzionale nella parte in cui non prevedeva ,come deroga a questo principio, la scusabilità dell' ignoranza

inevitabile.

Argomentazione della Corte: il terzo comma dell' art 27 cost prevede che “le pene devono tendere alla

del condannato” → per realizzare questa funzione, il fatto tipico dev' essere imputabile al

rieducazione

soggetto quantomeno a titolo di colpa → ma il fatto non può essere imputato a titolo di colpa al soggetto se

questi non era stato messo in grado di conoscere la norma penale che incrimina quella particolare condotta

=> presupposto della responsabilità penale è , quindi, la conoscibilità, da parte del soggetto agente, dell'

effettivo contenuto precettivo della norma.

La Corte, tuttavia, forse preoccupata dalle conseguenze eccessive che da una simile pronuncia potevano

scaturire,ha fatto alcune importanti precisazioni circa i criteri utilizzabili per determinare l' inevitabilità o

meno dell' errore:

– innanzitutto, l' inevitabilità dell' errore può farsi discendere solo da criteri oggettivi (es: assoluta oscurità

del precetto/ caotico atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari) o misti (es: precedenti assoluzioni

dell' agente per il medesimo fatto);

– la scusa non vale (perché evitabile) per quei soggetti dai quali, data la loro elevata condizione sociale e

tecnica, è esigibile una particolare diligenza nel conoscere le leggi penali;

– la scusa vale solo in relazione a reati che non presentino neppure un generico grado di disvalore sociale

(es: non si può invocare come scusa l' inconoscibilità della norma sull' omicidio);

– non è scusabile il soggetto che, pur ignorando in concreto che il fatto sia antigiuridico, si sia comunque

rappresentato tale possibilità.

7) L' erronea supposizione di un' esimente (art 59, ultimo comma, cp).

art 59, ultimo comma, cp prevede che: “Se l' agente ritiene per errore che esistano circostanze di

L'

esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato

il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.”

da colpa, la punibilità non è esclusa, quando

Ambito di applicazione: questa norma esclude la colpevolezza esclusivamente in riferimento alle ipotesi in

cui un soggetto suppone(erroneamente) l' esistenza dei presupposti di fatto di una esimente (cd esimenti

putative) =si rappresenta una situazione di fatto tale che, se fosse esistente, renderebbe il fatto da lui

→es: A, scambia l' amico, che scherzosamente gli si

commesso inquadrabile in un' ipotesi di esimente

avvicina agitando un bastone, per un aggressore e lo ferisce: legittima difesa putativa / B commette un furto

ai danni del padre putativo (soggetto che lui ha sempre creduto essere suo padre ma che in realtà si scopre

che non lo è)).

Problema circa la collocazione sistematica dell' art 59, ultimo comma, cp: la dottrina dominante assimila l'

errore sulle esimenti all' errore sul fatto previsto dall' art 47 cp.

Se pure è vero che tra le due ipotesi c' è analogia di disciplina, questo orientamento va assolutamente

respinto perché non tiene presente la profonda differenza che intercorre tra le due figure: nell' ipotesi dell' art

→ quindi si può dire che manca il dolo (= la fattispecie soggettiva del

47 cp l' agente non sa quel che fa

fatto tipico); invece, nell' ipotesi dell' art 59, ultimo comma, cp, il soggetto sa benissimo cosa sta facendo,

→ quindi si deve ritenere che non è il dolo ad essere

tuttavia crede (erroneamente) che gli sia permesso farlo

escluso (altrimenti la fattispecie tipica non sarebbe nemmeno configurabile) bensì la colpevolezza del

soggetto.

8) L' ordine legittimo vincolante (art 51 cp).

L' art 51, secondo, terzo e quarto comma, cp stabilisce che:“Se un fatto costituente reato è commesso per

ordine dell' Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha impartito l' ordine.

Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che per errore di fatto,abbia ritenuto di obbedire ad

un ordine legittimo.

Non è punibile che esegue l' ordine illegittimo, quando la legge non consente alcun sindacato sulla legittimità

dell' ordine.”.

La regola sancita dall' articolo è che: se per ordine illegittimo dell' Autorità, taluno commette un reato, di

questo egli risponde insieme al pubblico ufficiale che ha impartito l' ordine.

Questa regola subisce due eccezioni (= il reato non è imputabile al soggetto ma solo al pubblico ufficiale) nel

caso in cui:

I - l' esecutore, per errore sul fatto, abbia ritenuto di stare obbedendo ad un ordine legittimo. NB: in quest'

ipotesi deve farsi rientrare anche quella dell' errore sulla legge extrapenale (es: se un soldato, credendo che

sussista ancora lo stato di assedio , obbedisce ad un ordine del suo ufficiale di sparare contro alcuni passanti,

non risponderà del reato commesso, a causa della particolare condizione in cui versa).

II la legge non consente alcun sindacato sulla legittimità dell' ordine (= la legge non consente all'

esecutore né di discutere né di disattendere l' ordine ricevuto). Ciò si verifica solo nei rapporti di

subordinazione gerarchica di natura militare o assimilati (es: agenti di polizia, pompieri). NB:tuttavia,ci sono

dei limiti all' insindacabilità dell' ordine: merito dell' ordine) → il soggetto

1) Insindacabile è solo la legittimità cd sostanziale (= che attiene al

subordinato ha, cioè, il diritto-dovere,di disattendere l' ordine in mancanza dei requisiti di validità dello

stesso, cd legittimità formale (forma dell' ordine e attinenza dell' ordine al servizio(= l' ordine deve rientrare

nella sfera competenza sia del superiore che lo ha impartito sia in quella del subordinato che dovrebbe

eseguirlo)).

2) Secondo la prevalente dottrina,l' inferiore ha il diritto- dovere di opporre un rifiuto al comando anche nel

caso di manifesta criminosità dell' ordine (es: ufficiale di polizia ubriaco che ordina ai suoi subordinati di

sparare su una pacifica folla).

PARTE QUARTA

Le forme di manifestazione del reato

Nel linguaggio tradizionale della dottrina penalistica, la locuzione “forme di manifestazione del reato”

esprime un concetto destinato in genere, a raggruppare ipotesi normative in cui il reato appare

contrassegnato, nel suo concreto manifestarsi, da caratteristiche peculiari cache lo differenziano dal prototipo

dell’illecito penale, corrispondente ad un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, completo di tutti gli elementi

necessari a costituirli e realizzato da un autore singolo nella forma base descritta da una norma incriminatrice

speciale. A questa classica modalità di realizzazione dell’illecito penale, corrispondente alla figura del reato

semplice, consumato e monosoggettivo, si contrappongono infatti, altrettante modalità, alternative con cui il

reato può manifestarsi nella realtà fattuale, corrispondente alla figura del reato circostanziato, tentato e

plurisoggettivo.

Il reato circostanziato

La struttura del reato consta di elementi essenziali, cioè di elementi che sono indispensabili per la

realizzazione del reato (si pensi, ad esempio, alla condotta materiale, all’elemento psicologico, all’evento), e

accessori), che in quanto tali, non incidono nell’esistenza del reato, bensì sulla sua

di elementi accidentali (o

gravità, determinando un aumento ovvero una diminuzione della pena base (le quali sarebbero appunto, le

circostanze). In particolare, la sussistenza di una circostanza, aggravante o attenuante, trasforma la fattispecie

incriminatrice da semplice in circostanziata, esprimendo l’esigenza di conformare la pena da irrogare in

concreto all’effettivo disvalore del fatto posto in essere. Definire la circostanza come un elemento accessorio

del reato consente tuttavia, di coglierne la differenza con gli elementi essenziali della fattispecie, ma non

permette di stabilire un criterio generale idoneo alla sua individuazione. In genere, la previsione da parte del

del reato, si caratterizza per l’uso di specifiche formule: non sempre però, tali

legislatore, di circostanze

indicazioni sono sufficienti a stabilire quando ci si trovi di fronte ad un reato circostanziato e quando invece,

ci si trovi di fronte ad elementi costitutivi di un‘autonoma fattispecie di reato, rendendosi necessari altri

criteri di individuazione. A tal proposito, la dottrina sostiene che possono considerarsi circostanze, quegli

elementi costituenti una specificazione di corrispondenti elementi essenziali della fattispecie base: in

sostanza, le circostanze si porrebbero in un rapporto di specie a genere rispetto agli elementi costitutivi del

reato (si pensi, ad esempio, alle cose esposte alla pubblica fede (ex art. 625, n. 7, C.P.), che sono una specie

mobile, costituente l’oggetto materiale dei reati di furto. Ciò posto, non saranno allora,

del genere cosa

inquadrabili tra le circostanze quei fattori che piuttosto che specificare, si aggiungono o si sostituiscono ai

cioè, non già come “species a genus”, bensì come un

corrispettivi elementi della fattispecie base (ponendosi

dato alternativo), dando luogo ad un autonomo titolo di reato (si pensi, ad esempio, all’aborto seguito da

lesione o da morte ella nonna che costituisce reato autonomo, e non mera circostanza aggravante della

fattispecie aborto non consentito). Il suddetto criterio non è tuttavia, sempre idoneo a distinguere la

circostanza da ciò che tale non è: ciò è quanto accade nelle ipotesi in cui l’elemento specializzante fondi

un’autonoma fattispecie del reato (si pensi, ad esempio, all’oltraggio, ex art. 341 C.P., oggi abrogato, rispetto

al reato di ingiuria, ex art. 549 C.P.), ipotesi in cui soccorre l’ulteriore criterio che fa leva sull’interesse

tutelato dalla norma incriminatrice. In realtà, a tali sistemi distintivi se ne aggiungono di ulteriori, ma

ciascuno non suscettibile di applicazione generalizzata: di conseguenza, qualora nonostante il ricorso a tali

rimedi interpretativi, permanga il dubbio circa la natura circostanziale di un elemento della fattispecie, la

dottrina prevalente ritiene preferibile concludere per il carattere costitutivo, e non accessorio dello stesso.

I diversi tipi di circostanze e il loro regime giuridico

Nel sistema del Codice Penale vigente, la circostanza di fatto a cui la legge collega come conseguenza un

aumento o una diminuzione della pena edittale (circostanze aggravante o attenuante), è caratterizzata di

regola, da un contrassegno di tipicità: il legislatore prevede cioè, di regola circostanze definite (o tipiche),

espressamente previste da una norma, in modo più o meno puntuale. Ad esse si contrappongono tuttavia,

quelle indefinite (o discrezionali), rimesse all’individuazione discrezionale del giudice (si pensi, ad esempio,

la pena sia aumentata “nei casi più gravi”, o al contrario,

al caso in cui la legge si limita a stabilire che

diminuita “nei casi di lieve entità”). A tal proposito, e in particolare, con riferimento alle circostanze

aggravanti indefinite, la dottrina ha segnalato un problema di legittimità con l’art. 25 Cost., in quanto in

questi casi, l’incremento della responsabilità penale dipenderebbe in pratica, da una valutazione

discrezionale del giudice, non ricollegabile ad un vincolo normativo predeterminato; analogo problema non

si porrebbe invece, per le circostanze attenuanti indefinite, operando esse a favore del reo.

Oltre che in base al diverso livello di predeterminazione normativa del loro contenuto, le circostanze si

distinguono in:

circostanze a effetto proporzionale o autonome, a seconda che l’aumento

a) o la diminuzione si

esplichino proporzionalmente sulla pena base del reato non circostanziato (si pensi, ad esempio, ad un

aumento o ad una diminuzione di pena fino ad un terzo della pena prevista per il reato semplice), o la

circostanza preveda invece, una pena di specie diversa o una nuova cornice edittale, distinta da quella del

reato semplice (si pensi, ad esempio, al caso di modificazione dalla reclusione all’ergastolo);

b) circostanze a effetto comune o a effetto speciale, a seconda che ad esse consegua un aumento o una

diminuzione della pena in misura superiore (ovvero non superiore) ad un terzo della pena prevista per il reato

(si precisa che ogniqualvolta la legge si limita a prescrive che la pena sia aumentata o diminuita, senza

indicarne l’entità, si intende che l’aumento sia fino ad un terzo (ex artt. 64 e 65 C.P.);

c) circostanze comuni o speciali, a seconda che si tratti di circostanze potenzialmente applicabili a

qualsiasi reato o comunque, ad una serie di reati non preventivamente determinati o determinabili, ovvero si

tratti di circostanze riferibile ad un singolo reato o a gruppi di reati;

circostanze oggettive e soggettive, di cui le prime concernono la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto,

d)

il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell’azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le condizioni o

le qualità personali dell’offeso; le seconde invece, concernono l’intensità del dolo o il grado della colpa, o le

e l’offeso, ovvero che sono

condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole

inerenti alla persona del colpevole (si precisa che il secondo comma del suddetto articolo precisa che “Le

circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano l’imputabilità e la recidiva”);

e) circostanze intrinseche ed estrinseche, a seconda che si riferiscano ad uno o più degli elementi

costitutivi del fatto tipico, ovvero ad altri aspetti dell’illecito, tali da condizionarne la gravità;

f) circostanze obbligatorie o facoltative, a seconda che il giudice, accertata la circostanza, debba o

possa procedere all’aumento o alla diminuzione della pena.

Il criterio di imputazione delle circostanze (artt. 59 e 60 C.P.)

E’ necessario ora, precisare che nel testo originario del Codice Penale, il criterio di imputazione delle

sia aggravanti che attenuanti, era di carattere rigorosamente oggettivo: il primo comma dell’art.

circostanze,

59 C.P. stabiliva infatti, che “Salvo che la legge disponga altrimenti, le circostanze che aggravano o

attenuano (…) la pena sono valutate, rispettivamente, a carico o a favore dell’agente, anche se da lui non

conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”. L’effetto di aggravamento o di attenuazione della pena

conseguiva dunque, alla mera esistenza obiettiva della circostanza, del tutto indipendentemente

dall’atteggiamento psichico dell’agente (chi ad esempio, sottraeva al fine di trarne profitto, dei gioielli di

grande valore, rispondeva del fatto con l’aggravante costituita dall’aver cagionato un danno patrimoniale di

rilevante entità (ex art. 61, n.7, C.P.), anche se per errore, aveva creduto di impossessarsi di bigiotteria di

modestissimo valore).

Tale criterio trovava unica deroga espressa nella previsione contenuto nell’art. 60 C.P., il quale con

riferimento alle ipotesi di errore sulla persona offesa, escludeva (e esclude ancora oggi) la valutazione a

carico del reo delle circostanza aggravanti concernenti le condizioni o le qualità dell’offeso o i rapporti tra

offeso e colpevole (perciò, se ad esempio, Tizio spara a Caio, ma colpisce Sempronio, che è pubblico

ufficiale, l’aggravante di cui all’art. 61, n. 10, C.P., non si applica in nessun caso) (a tal proposito, si precisa

che il secondo comma del suddetto articolo, sancisce viceversa, che “Sono invece valutate a suo favore le

circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concerno le condizioni, le qualità, o i rapporti predetti

(perciò, se ad esempio, Tizio spara a Caio, che lo ha provocato, ma colpisce Sempronio, l’attenuante di cui

all’art. 62, n. 2, C.P., si applicherà ugualmente, nonostante essa non possa riferirsi al fatto commesso in

danno di Sempronio): tale disposizione costituisce invece, una deroga al secondo comma (oggi terzo)

dell’art. 59 C.P., vecchia formulazione (il quale sancisce l’irrilevanza delle circostanze putative, sia

aggravanti che attenuanti). Il terzo comma del suddetto articolo sancisce infine, che “Le disposizione di

questo articolo non applicano, se si tratta di circostanze che riguardano l’età o le altre condizioni o qualità,

offesa”).

fisiche o psichiche, della persona

Il sistema predisposto dall’art. 59 C.P. risultava però, almeno con riguardo alle circostanze aggravanti, in

palese contrasto con il principiò di colpevolezza: conseguenze di ordine sanzionatorio, talvolta assai

infatti, a ricadere sull’autore del reato, a prescindere dalla sua conoscibilità e

rilevanti, venivano

indipendentemente da ogni legame psichico con il dato ignorato dall’agente su cui la circostanza aggravante

si radicava. Per porre rimedio a questa grave anomalia sistematica, è intervenuta allora, la Legge 19/1990,

che ha riformulato il primo comma dell’art. 59 C.P. e ha inserito un nuovo secondo comma, differenziato

nettamente la disciplina dell’errore sulle circostanze attenuanti da quelle delle circostante aggravanti. In

particolare, per le attenuanti, in rapporto alle quali non sussistono esigenza promananti dal principio di

colpevolezza, operando le stesse a favore del reo, la legge ha mantenuto ferma la regola della rilevanza

obiettiva: l’art. 59, primo comma, C.P. sancisce infatti, che “Le circostanze che attenuano o escludono la

pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute

inesistenti”; per le aggravanti, invece, la legge ha subordinato l’applicabilità delle stessa alla conoscenza -

conoscibilità che di esse abbia il soggetto agente: l’art. 59, secondo comma, C.P. sancisce infatti, che “Le

circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero

ritenute inesistenti per errore determinato da colpa” (alla stregua dell’attuale disciplina

ignorate per colpa o

quindi, chi si impossessa di cose di ingente valore, risponderà di furto aggravato ai sensi dell’art. 61, n. 7,

C.P., solo se conosceva il reale valore della cose o era quanto meno in condizioni di conoscerlo secondo i

criteri di una doverosa diligenza). La riforma del 1990 ha infine, lasciato inalterata la disciplina relativa alle

circostante putative, le quali, aggravanti o attenuanti che siano, non hanno rilevanza e dunque, non sono

valutate a carico o a favore dell’agente (ex art.69, terzo comma, C.P.).

L’applicazione delle circostanze

Per l’applicazione delle circostanza si debbono distinguere tre diverse situazioni:

a) ricorso di una sola circostanza

in tal caso, è necessario stabilire se si tratta di circostanza a effetto proporzionale o di circostanza

autonoma: nel primo caso infatti, poiché l’aumento o la diminuzione operano sulla pena del reato base, il

giudice praticherà l’aumento o la diminuzione in misura proporzionale (un terzo, la metà) sulla pena

base, che avrà preventivamente determinata, come se la circostanza non ricorresse (ex artt. 63, primo

comma (“Quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuiti entro limiti determinati,

l’aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di essa, che il giudice applicherebbe al colpevole

qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire”), 64 e 65 C.P.); nel secondo caso

invece, poiché in presenza di tale circostanza, la pena è fissata dalla legge in modo indipendente da

quella prevista per il reato non circostanziato, il giudice procederà a stabilirne in concreto, la misura tra il

minimo ed il massimo, come se si trattasse di un reato a sé stante: egli utilizzerà quindi, i criteri indicati

nell’art. 133 C.P. per la commisurazione della pena;

b) concorso omogeneo di circostanze (cioè contemporaneo ricorrere di più circostanze, tutte aggravanti

o tutte attenuanti)

in tal caso, è necessario distinguere tre diverse ipotesi: in particolare, 1) se si tratta di un concorso di

circostanze tutte ad effetto comune, il giudice procederà alla determinazione della pena base per il reato,

come se questo non fosse circostanziato, e applicherà quindi, l’aumento o la diminuzione per ciascun

circostanza, in modo che gli aumenti o le diminuzioni successivi al primo si effettuino sulla pena già

aumentata o già diminuita (ex art. 63, secondo comma, C.P. (“Se concorrono più circostanze aggravanti,

ovvero più circostanze attenuanti, l'aumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa

risultante dall'aumento o dalla diminuzione precedente”): gli aumenti saranno quindi, progressivi, mentre

le di munizioni regressive; 2) se invece, si tratta di un concorso di circostanze ad effetto comune con una

circostanza autonoma che comporti tuttavia, una pena di specie diversa, o con una circostanza ad effetto

speciale, il giudice deve in primo luogo, applicare la pena in riferimento a queste ultime, e su dimessa

procedere poi, agli aumenti o alle diminuzione per le circostanze ad effetto comune (ex art. 63, terzo

comma, C.P. (“Quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella

ordinaria del reato (circostanza autonoma), o si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento o la

diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per

la circostanza anzidetta”); 3) se infine, si tratta di un concorso di circostanze ad effetto speciale, od

autonome con pena diversa, si applica viceversa, soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave (se

si tratta di aggravanti) o meno grave (se si tratta di attenuanti), ma il giudice può rispettivamente

aumentarla o diminuirla: la circostanza soccombente si trasforma quindi, in circostanza facoltativa ad

effetto comune (ex art. 63, quarto e quinto comma, C.P. (“Se concorrono più circostanze aggravanti tra

quelle indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena stabilita per la

circostanza più grave; ma il giudice può aumentarla; se concorrono più circostanze attenuanti tra quelle

indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena meno grave stabilita per le

predette circostanze; ma il giudice può diminuirla”) (si precisa però, che in ogni caso, lo sviluppo della

progressività degli aumenti o della regressività delle diminuzione è circoscritto nei limiti stabiliti dagli

artt. 66 e 67 C.P.). Il concorso di circostanza è tuttavia, escluso quando una circostanza comprende in sé

un’altra circostanza: tale ipotesi è in particolare, disciplinata dall’art. 68 C.P., il quale, rubricato appunto,

come “Limiti al concorso di circostanza”, sancisce che “Salvo quanto è disposto nell'articolo 15, quando

una circostanza aggravante comprende in sé un'altra circostanza aggravante, ovvero una circostanza

attenuante comprende in sé un'altra circostanza attenuante, è valutata a carico o a favore del colpevole

soltanto la circostanza aggravante o la circostanza attenuante, la quale importa, rispettivamente, il

maggiore aumento o la maggiore diminuzione di pena. Se le circostanze aggravanti o attenuanti

importano lo stesso aumento o la stessa diminuzione di pena, si applica un solo aumento o una sola

diminuzione di pena”.

c) concorso eterogeno di circostanze (cioè del contemporaneo ricorrere di circostanze aggravanti e di

circostanze attenuanti)

tale caso nel regime attualmente vigente, appare univocamente ispirato alla regola secondo cui le

circostanze eterogenee non possono mai applicarsi congiuntamente: il giudice deve infatti, in ogni caso

procedere ad un giudizio di comparazione fra le due serie di circostanze contrapposte. In particolare,

l’art. 69 C.P. sancisce che “Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e

le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena stabilite per le

circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti.

Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tiene conto degli

aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le

circostanze attenuanti. Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia

alcuna di dette circostanze”. Si

equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse

precisa che si tratta di un giudizio di valore, e non di quantità: occorre quindi, procedere ad una

valutazione della gravità complessiva del fatto come evidenziata dalle circostanza concorrenti, all’esito

della quale il giudice può ritenere che una sola aggravante prevalga su più attenuanti, o viceversa. Il testo

dell’art. 69 C.P. è stato infine, modificato dalla Legge 251/2005, che ha stabilito che quando ricorrano

talune circostanze aggravanti, non possa mai essere stabilita la prevalenza delle attenuanti concorrenti: si

tratta in particolare, della recidiva reiterata (ex art. 99, quarto comma), e delle aggravanti di

determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile (ex art. 111 C.P.), o di un minore di

anni diciotto o di persona in stato di infermità o di deficienza psichica (ex art. 112, primo comma,

numero 4, C.P.). In questi casi quindi, il giudice può optare soltanto per la prevalenza dell’aggravante o

non potendo viceversa, mai stabilire che sia l’attenuante a

per la sua equivalenza rispetto alle attenuanti,

prevalere.

Oltre a determinare n aumento o una diminuzione della pena in concreto, le circostanza svolgono infine,

anche ulteriori effetti di rilevanza edittale, nel senso che si tratta di effetti ricollegati sul piano normativo, alla

mera sussistenza della circostanza, e a prescindere dalle sue vicende applicative: tra essi, i più importati si

svolgono sul piano della prescrizione del reato (talune circostanza influiscono infatti, sulla determinazione

della pena massima in astratto, cui è correlato il temine prescrizionale); della procedibilità (in alcuni casi, la

circostanza aggravante determina infatti, la procedibilità d’ufficio anziché a querela); della compotenza;

e dell’arresto.

delle misure cautelari personali

Le singole circostanze

In particolare, sono circostanze aggravanti comuni (ex art. 61 C.P., il quale sancisce che “Aggravano il reato,

quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali, le circostanze seguenti”):

l’aver agito per motivi abietti o futili (ex art. 61, n. 1, C.P.): si precisa che è abietto il motivo turpe e

1)

ignobile, cioè quello che si esplica in una particolare perversità e malvagità del reato, tale da suscitare un

fortissimo senso di riprovazione nella coscienza morale della comunità, e quasi un senso di ripugnanza; il

motivo è invece, futile quando il movente è palesemente sproporzionato rispetto al reato commesso. Si tratta

di una circostanza soggettiva (ex art. 70 C.P.), che la giurisprudenza prevalente ritiene incompatibile con il

vizio parziale di meta, con la minore età e con l’attenuante della provocazione;

l’aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a

2) o il prezzo ovvero l’impunità di un altro reato (ex art. 61, n. 2, C.P.): si

sé o ad altri il prodotto o il profitto

precisa che nell’aggravante in oggetto, è possibile individuare due distinto ipotesi e cioè, la connessione

teleologica, la quale si ha quando il reato è commesso per eseguirne un altro, e la connessione

conseguenziale, la quale si ha quando il reato è commesso al fine di occultarne un altro, ovvero per

conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto (per esso si intende le cose derivate direttamente dal reato)

o il profitto (per esso si intende qualsiasi vantaggio, patrimoniale e non, diverso dal prodotto, che il soggetto

abbia tratto dal reato) o il prezzo (per esso si intende il bene dato o promesso al soggetto affinché commetta

il reato) ovvero l’impunità (per esso si intende la sottrazione alle conseguenze processuali e sostanziali

derivanti dal reato) di un altro reato. Si tratta di una circostanza soggettiva (ex art. 70 C.P.);

l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento (ex art. 61, n. 3,

3) C.P.): si precisa

che il contenuto di questa aggravante coincide con la “colpa cosciente”. Tale circostanza si applica per i soli

delitti: la stessa ha natura soggettiva (ex art. 70 C.P.), riguardando il grado della colpa;

l’aver adoperato sevizie (per esso si intende l’inflizione alla vittima sofferenze fisiche non

4)

strettamente necessarie per commettere un reato), o l’aver agito con crudeltà (per esso si intende l’inflizione

alla vittima di sofferenze morali che eccedono quelle normalmente connesse al reato) verso le persone (ex

art. 61, n. 4, C.P.): si precisa che si tratta nonostante un dibattito dottrinario, di una circostanza oggettiva, in

quanto concernente le modalità dell’azione;

l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persone

5) tali da ostacolare la pubblica o

privata difesa (ex art. 61, n. 5, C.P.): si precisa che si tratta di una circostanza di natura oggettiva (ex art. 70

C.P.), che va tradizionalmente sotto il nome di aggravante della “minorata difesa”. La stessa sussiste quando

il soggetto agente approfitta di circostante a lui favorevoli, di tempo (si pensi, ad esempio, alla notte), di

luogo (si pensi, ad esempio, alla sottrazione di oggetti da una casa abbandonata in tutta fretta dai suoi abitanti

naturale), di persona (si pensi, ad esempio, all’aggressione ai danni di una persona

a seguito di una calamità

incapacità di difendersi o di reagire), da lui conosciute, che abbiano in relazione alla situazione esistente,

agevolato in concreto, al commissione del reato;

l’avere

6) il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è volontariamente sottratto

all’esecuzione di un mandato o di un rodine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un

precedente reato (ex art. 61, n. 6, .CP.): si precisa che si tratta di un aggravante di carattere soggettivo, poiché

si riferisce ad una condizione personale del reo, e precisamente a quella di “latitante” (equiparata per ogni

effetto all’ “evaso”), la cui definizione è oggi, contenuta nell’art. 296 C.P.P. (la suddetta disposizione appare

comunque, bisognosa di un intervento legislativo di coordinamento con le norme del Codice di Procedura

Civile, essendo la disciplina delle misure cautelari personali largamente mutata rispetto a quella previgente);

l’avere, nei delitti contro

7) il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti

determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevanze

gravità (ex art. 61, n. 7, C.P.): si precisa che la giurisprudenza ritiene che tale gravità del danno deve essere

valutata al momento della consumazione del reato, nella sua oggettiva entità, e quindi, attribuendo alle

condizioni economiche della vittima e al profitto ricavato dal soggetto agente un mero valore sussidiario. Si

tratta di una circostanza di manifesto carattere oggettivo, facendo riferimento all’entità del danno (ex art. 70

C.P.); l’aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso (ex art. 61, n. 8, C.P.): si

8)

precisa che questa circostanza, di cui è controversa la classificazione dal punto di vista della distinzione fra

circostanze oggettive e soggettive (ex art. 70 C.P.), è di applicazione alquanto problematica, in virtù del fatto

che essa richiede comunque un’attività successiva ed autonoma, rispetto al delitto cui accede, di modo che

quando non corrisponde ad altra circostanza, si traduce frequentemente in elemento costitutivo o in

circostanza aggravante di altro reato (si pensi, ad esempio, al caso di chi ostacola i soccorsi dopo un

ferimento);

l’aver commesso il fatto con abuso di poteri (per esso si intende un uso dei poteri oltre i limiti

9)

imposti dal diritto), o con violazione di doveri (per essa si intende una trasgressione volontaria) inerenti ad

una pubblica funzione o ad un pubblico servizio (ex artt. 357 e 358 C.P.), ovvero alla qualità di ministro di

un culto (ex art. 61, n. 9, C.P.): si precisa che tale aggravante, di natura soggettiva, si applica ovviamente solo

quando l’abuso o la violazione non rappresenti già elemento costitutivo del reato base. In particolare, esso

deve essere consapevole e presentare un nesso di strumentalità con il reato commesso: si pensi, ad esempio,

agli abusi sessuali da parte di un insegnante sulla scolaresca;

l’aver commesso il fatto contro un pubblico

10) ufficiale o una persona incarica di un pubblico servizio,

o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un

agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del

servizio (ex art. 61, n. 10, C.P.): si precisa che la previsione di questa circostanza aggravante è diretta ad

assicurare una tutela rafforzata a determinati soggetti, in ragione del ruolo da essi rivestito. La stessa sussiste

la commissione del reato sia in qualche modo connessa con l’esercizio delle funzioni o del servizio,

sia se

dirigendosi intenzionalmente contro di esso (“a causa”), sia che la coincidenza tra fatto e adempimento delle

(“nell’atto”). Si tratta di una circostanza oggettiva, poiché

funzioni o del servizio, sia puramente occasionale

riguarda una qualità personale dell’offeso (ex art. 70 C.P.);

l’aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di

11) d’opera, di coabitazione, o di ospitalità (ex art. 61, n. 11, C.P.): si precisa

relazioni di ufficio, di prestazioni

che questa circostanza aggravante è di natura soggettiva, attenendo ai rapporti fra il colpevole e l’offeso (ex

quando l’agente approfitta di una situazione giuridica di

art. 70 C.P.). In particolare: si ha abuso di autorità,

preminenza rispetto al soggetto passivo per commettere il reato (si pensi, ad esempio, alla potestà dei

genitori); si ha abuso di relazioni domestiche, quando le persone coinvolte appartengono ad un medesimo

nucleo familiare, anche se non sono legate da un vincolo di reciproca parentela; si ha abuso di relazioni

d’ufficio, sia in relazione ai rapporti derivanti dalla comune appartenenza dell’agente e dell’offeso ad un

che con riguardo alle ragioni di fiducia che l’ufficio ingenera tra chi lo

medesimo ufficio pubblico o privato,

esercita ed il privato; si ha abuso di prestazioni d’opera, quando l’agente presti a qualsiasi titolo, la sua opera

a favore di altri; si ha abuso di coabitazione, quando due persone permangono non momentaneamente e non

volontariamente in uno stesso ambiente destinato alla vita quotidiana (ivi compresa la cella in carcere); si ha

abuso di ospitalità, quando si accoglie una persona in uno spazio in cui l’ospitante esercita un “ius

excludendi”. Le sei fattispecie sono distinte e possono in ipotesi, dar luogo a più aggravanti concorrenti,

ricorrendo gli estremi di due o più di essi,: si tratta comunque, di tutte aggravanti di natura soggettiva;

bis) l’avere il colpevole commesso il

11 fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale (ex

art. 61, n. 11 bis, C.P.): si precisa che questa circostanza aggravante è stata introdotta nel 2008 e si iscrive in

quel filone di misure penali che si propongono di fornire risposte, il più delle volte inefficacia, al clima di

allarme sociale che nel nostro Paese si è creato attorno ai fenomeni criminali che vedono come autori

cittadini extracomunitari. La condizione alla quale viene collegato tale aggravamento di pena, quella di

viene però, presa in considerazione in quanto tale: l’immigrato clandestino sarà cioè, punito più

clandestinità,

gravemente, a parità di ogni altra condizione, sulla base di una condizione soggettiva che non solo non incide

sulla gravità oggettiva del fatto, ma neppure consente di presumere un più elevato grado di pericolosità. La

ragionevolezza del fondamento rende dunque, la norme certamente lesiva oltre che del principio di

uguaglianza, anche del fine rieducativo al quale le pene devono essere orientate.

circostanze attenuanti comuni (ex art. 62 C.P., il quale sancisce che “Attenuano il reato, quando

Sono invece,

non ne sono elementi costitutivi o circostanze comuni attenuanti speciali, le circostanze seguenti”):

l’aver agito per motivi di particolare valore morale

1) e sociale (per essi si intendono quegli impulsi

psicologici che hanno determinato l’azione del soggetto e che non solo trovano particolare considerazione ed

approvazione nella coscienza morale comune, ma sono altresì, ispirati a finalità superiori, altamente

apprezzabili dal punti di vista etico e sociale) (ex art. 62, n. 1, C.P.): si precisa che questa attenuante di natura

soggettiva, costituisce in qualche modo, il contraltare dell’aggravante di cui al corrispondente n. 1 dell’art.

la sussistenza dell’attenuante non è sufficiente che il movente della condotta sia

61 C.P. Più precisamente,

suscettibile di ricevere una valutazione etica positiva, ma è necessario che l’agente abbia commesso il reato

per realizzare uno scopo spiccatamente nobile ed altruistico, oggettivamente conforme alla morale ed ai

costumi della collettività;

aver reagito in stato d’ira (per esso si intende un turbamento emotivo incontenibile che attenua

2)

grandemente i poteri di autocontrollo dell’agente e che quindi, si differenzia da altri sentimenti, quali l’odio o

la gelosia: lo stesso deve però, essere in un rapporto causale con l’altrui comportamento ingiusto),

determinato da un fatto ingiusto altrui (per esso si intende qualsiasi comportamento contrario a norme

giuridiche o anche a precetti morali, sociali e di costume, che regolano la civile convivenza) (ex art. 62, n. 2,

C.P.): si precisa che si tratta dell’attenuante nota con il nome di “provocazione”;

l’avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni

3) o assembramenti

vietati dalla legge o dall’autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale,

o delinquente per tendenza (ex art. 62, n. 3, .CP.): si precisa che questa circostanza di carattere soggettivo

il valore attenuante dell’influenza psicologica che una folla di persone è in grado di esercitare sul

riflette

comportamento individuale, allentando i freni inibitori e facilitando la commissione di reati. La stessa

richiede però, per la sua applicazione, l’agire tumultuoso di una moltitudine di persone e l’effettivo

coinvolgimento emotivo dell’agente;

l’avere, nei delitti contro il patrimonio (si pensi, ad esempio, al furto), o che comunque, offendono il

4)

patrimonio (si pensi, ad esempio, al peculato) cagionato alla persona offesa un danno patrimoniale di

speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro (si pensi, ad esempio, al contrabbando),

l’avere agito per conseguire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche

l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità (ex art. 62, n. 4, C.P., come modificato dalla Legge

19/1990, che ha ampliato il campo dell’applicazione della circostanza, prima limitato ai soli reati contro il

patrimonio, anche ai delitti determinati da motivi di lucro): si precisa che tale attenuante (denominata del

“danno lieve”), di natura oggettiva, è del tutto speculare alla corrispondente circostanza aggravante di cui

all’art. 61, n. 7, C.P e viene perciò, applicata sulla base di parametri di valutazione perfettamente analoghi;

l’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione del colpevole, il fatto

5)

doloso della persona offesa (ex art. 62, n. 5, C.P.): si precisa che tale circostanza di natura oggettiva, implica

lato, il valore (con) causale della condotta dell’offeso, rispetto alla produzione dell’evento, e dall’altro

da un

lato, un coefficiente psichico della volontà dell’offeso di concorrere alla realizzazione della fattispecie (il che

comporta un’estrema difficoltà di applicazione dell’attenuante);

l’avere prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso e quando

6)

sia possibile, mediante le restituzioni; o l’essersi prima del giudizio e fuori dal caso preveduto nell’ultimo

dell’articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le

capoverso

conseguenze dannose o pericolose del reato” (ex art. 62, n. 6, C.P.): si precisa che questa attenuante, di natura

proposito, non appare condivisibile l’opinione di chi ritiene

soggettiva, si articola in due distinte ipotesi (a tal

che la prima ipotesi si riferirebbe ai reati patrimoniali, mentre la seconda sarebbe riservata ai reati non

patrimoniali, posto che tale distinzione non è esplicitata dalla legge e che qualora fosse prevista, condurrebbe

ad una irragionevole disparità di trattamento). La prima è riferita al danno risarcibile e richiede per la sua

applicazione: l’integrale riparazione del danno con mezzi pecuniari o comunque in forme economicamente

valutabili e/o, quando sia possibile, mediante le restituzioni; e la volontarietà del risarcimento effettuato dal

reo; nella seconda dovrebbe invece, farsi rientrare la parziale riparazione del danno: la stessa richiede per la

sua applicazione, la spontaneità (e l’efficacia) dell’azione riparatoria, di modo che essa costituisca il frutto di

una scelta libera e volontaria del soggetto, e non il prodotto di circostanze e pressioni esterne. In ogni caso

comunque, per essere rilevanti, sia il risarcimento del danno che il ravvedimento operoso devono aver luogo

prima del giudizio.

Nell’ambito delle circostanze attenuanti comuni, vanno poi, ricomprese le circostanze attenuanti generiche,

la cui disciplina si rinviene nell’art. 62 bis C.P., il quale sancisce che “Il giudice, indipendentemente dalle

circostanze prevedute nell’articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le

ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena”. E’ necessario in primo luogo precisare che la

collocazione e il tenore del suddetto articolo non lasciano alcun dubbio circa il fatto che le attenuanti

generiche si configurino come vere e proprie circostanze del reato. In particolare, quanto alla loro natura

giuridica, le attenuanti generiche sono circostanze comuni, essendo applicabili a qualsiasi reato:

appartengono però, alla categoria delle circostanze indefinite e discrezionali, essendo rimessa al giudice la

ricerca e l’apprezzamento del valore attenuante; sono però, obbligatorie nell’applicazione, nel senso che una

volta riconosciuta l’esistenza del dato circostanziale suscettibile di essere applicato a titolo di attenuanti

generiche, il giudice deve obbligatoriamente tenerne conto per la diminuzione della pena; trattandosi di

circostanze individuabili volta per volta in relazione alla concretezza del singolo caso, le attenuanti generiche

non possono tuttavia, essere definite a priori, oggettive o soggettive. Le stesse devono infine, essere

considerate come circostanze atipiche, in quanto il giudice di merito potrà tenere conto di qualsiasi elemento

(anche diversi da quelli indicati dall’art. 133 C.P.), a suo avviso rilevante, senza essere vincolato a regole

fisse. Ai sensi dell’art. 62 bis C.P, “Esse sono però, considerate in ogni caso, ai fini dell’applicazione di

questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze

indicate nel predetto articolo 62”. La disciplina delle attenuanti generiche è stata, da ultimo, modificata dalla

Legge 251/2005 (nota come Legge ex Cirielli), che ha lasciato sostanzialmente inalterato il primo comma

dell'art. 62 bis C.P., introducendo invece, un secondo comma, il quale sancisce che "Ai fini dell'applicazione

del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all'art. 133, primo comma numero 3), e secondo

comma, nei casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407,

comma 2, lettera a), del Codice di Procedura Penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione

non inferiore nel minimo a cinque anni". In particolare, la norma stabilisce che, in caso di soggetto già

recidivo che commetta taluno dei delitti gravi e di particolare gravità previsti dall'art. 407, comma secondo

lettera a) C.P.C. (quale un omicidio), per il quale debba essere applicata una pena non inferiore a cinque anni,

le attenuanti generiche non potranno essere concesse sulla base dei criteri di cui al secondo comma dell'art.

133 C.P., che attengono alla capacità a delinquere del colpevole e di cui al numero 3 del primo comma

dell'art. 133 C.P., che riguarda l'intensità del dolo ed il grado della colpa, ma solo sulla base di criteri

obiettivi, concernenti le modalità della condotta o la gravità del danno o del pericolo (ex art. 133, primo

comma, nn. 1 e 2, C.P.) (suddetta preclusione è apparsa tuttavia, intrinsecamente irragionevole).

La recidiva

La recidiva costituisce uno deli effetti penali della condanna (si precisa che per essi si intendono le

conseguenze giuridiche che derivano dalla condanna stessa, diverse dalle pene, principali e accessorie, e

dalle misure di sicurezza: gli stessi si concreto in limitazioni al godimento di particolari benefici o in un

aggravio di posizioni soggettive del condannato): la stessa va precisamente, inquadrata tra le circostanze

soggettive inerenti alla persona del colpevole (ex artt. 69, quarto comma, e 70, secondo comma, C.P.). In

particolare, secondo la definizione di cui all’art. 99, primo comma, C.P., si considera recidivo, colui che dopo

essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro. La nozione tecnica di recidivo non

si riferisce quindi, al mero fatto della ricaduta nel reato, ma alla condizione di chi commette un delitto

colposo, dopo che si sia formato, a suo carico, un giudicato di condanna per un precedente delitto non

colposo. In particolare, quando si verifica una tale situazione, il nostro Codice Penale prevede che il reo

possa essere assoggettato ad un aumento della pena da infliggere in concreto, secondo una misura crescente,

a taluni indici di gravità del recidismo. Più precisamente, l’aumento della pena conseguente alla

in relazione

recidiva troverebbe giustificazione nel fatto che la pena inflitta in occasione della precedente condanna si è

dal commettere nuovi reati: il fondamento dell’istituto viene cioè,

rilevata insufficiente a distogliere il reo

individuato al fine di soddisfare l’esigenza della prevenzione speciale.

E’ necessario ora, precisare che nella versione originaria del Codice Penale, la recidiva era atteggiata come

generica, perpetua ed obbligatoria: con la riforma attuata dalla Legge 220/1974, si stabilì invece, che la

recidive fosse sempre facoltativa, di modo che spettava al giudice decidere nel caso specifico, se si dovesse o

meno applicare l’aumento di pena previsto. Con la Legge 251/2005, la disciplina della recidiva è stata però,

nuovamente modificata, ripristinando in parte l’obbligatorietà degli aumento, e incrementandone l’entità:

peraltro, mentre in precedete la recidiva poteva riferirsi a qualsiasi reato, ora essa è limitata ai soli delitti non

colposi (con esclusione quindi, sia dei delitti colposi che delle contravvenzioni).

In particolare, oggi si distinguono tre forme di recidiva: che “Chi dopo essere stato

1) la recidiva semplice (ex art. 99, primo comma, C.P., il quale sancisce

condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un

terzo della pena, da infliggere per il nuovo delitto non colposo”); quale sancisce che “La pena può essere

2) la recidiva aggravata (ex art. 99, secondo comma, C.P., il

aumentata fino alla metà: 1) se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole (si precisa che in questo

caso, la recidiva si definisce “specifica”: la definizione dei “reati della stessa indole” è fornita invece,

dall’art. 101 C.P., il quale sancisce “Agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole

non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che pure essendo preveduti

da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li

costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali

comuni”); 2) se il nuove delitti non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla precedente condanna (si

precisa che in questo caso, la recidiva si definisce “infraquinquennale”); 3) se il nuovo delitto non colposo è

stato commesso durante o dopo l’esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si

volontariamente all’esecuzione della pena” (si precisa inoltre, che ai sensi del terzo comma del

sottrae

suddetto articolo, “Qualora concorrano più circostanza fra quelle indicate al secondo comma, l’aumento della

pena è della metà”); 99, quarto comma, C.P., il quale sancisce che “Se il recidivo commette un

3) la recidiva reiterata (ex art.

altro delitto non colposo, l’aumento della pena, nel caso di cui al primo comma (recidiva semplice), è della

due terzi”).

metà e, nei casi previsti dal secondo comma (recidiva aggravata), è di

L’art. 99 C.P. sancisce infine, come clausola di chiusura, che “In nessun caso l’aumento di pena per effetto

della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del

(il quinto comma del suddetto articolo sancisce invece, che “Se si tratta di uno dei

nuovo delitto non colposo

delitti indicati all’articolo 407, comma 2, lettera a) del Codice di Procedura Penale, l’aumento della pena per

la recidiva è obbligatorio, è nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della

pena da infliggere per il nuovo delitto”)”. Oltre ai già indicati aumenti di pena, la recidiva comporta ancora,

alcuni effetti minori in ordine all’amnistia, all’indulto, alla sospensione condizione, all’estinzione della pena,

al perdono giudiziale e alla riabilitazione.

Il delitto tentato

La nozione di tentativo evoca invece, necessariamente il concetto della consumazione del reato: l’idea stessa

del tentativo è infatti, concepibile solo mediante il riferimento alla nozione del reato consumato, in cui sono

presenti per definizione, tutti gli elementi descritti nella norma incriminatrice che lo prevede, ivi compreso

l’evento che incorpora la lesione del bene tutelato. In particolare, per individuare l’ambito di operatività del

delitti tentati, occorre precisare che ogni reato è il risultato di un particolare procedimento (“iter criminis”),

costituito da quattro fasi cronologicamente successive l’una all’altra: quella dell’ideazione del reato; quella

del reato; quella dell’esecuzione del reato e infine, quella della consumazione del reato.

della preparazione

Ebbene, negli ordinamenti contemporanei, in virtù del principio per cui “Cogitationis poenam nemo patitur”

(“Nessuno può subire una pena per i suoi pensieri”), la condotta che non vada oltre la prima fase, non assume

rilevanza per il diritto penale, neanche nella forma del tentativo; medesima elusione (e analoga non

configurabilità del tentativo) va fatta in ordine alla quarta fase, attinente alla consumazione del reato. Ne

deriva dunque, che l’ambito di rilevanza del delitto tentato risiede nella parte intermedia dell’ “iter criminis”

di un fatto illecito: si precisa però, che la nozione giuridico - penale del tentativo è sempre relativa ad un

determinato ordinamento storico. In particolare, la dottrina è divisa, di modo che: secondo una concezione

soggettiva, la condotta di tentativo è assunta come manifestazione di una volontà di ribellione alla norma

giuridica e/o come sintomo di pericolosità dell’autore: secondo tale opinione dunque, nessuna differenza

esiste tra delitto tentato e delitto consumato dal punto di vista della pericolosità, anzi gli stessi sono

equiparati negli effetti giuridici; secondo una concezione oggettiva invece, il tentativo ha necessariamente

una minore rilevanza (o addirittura non ne ha affatto) rispetto al reato consumato. In ogni caso, il fondamento

della sua eventuale punibilità deve essere identificato con il dato dell’oggettiva e concreta messa in pericolo

del bene giuridico protetto. Una teoria intermedia, denominata eclettica, ritiene infine, rilevanti entrambi i

punti di vista espressi dalle teorie suddette: la punibilità infatti, è di certo radicata nella rilevanza della

volontà contraria, sempre però, che essa si manifesta nel mondo esterno, nella forma di una compromissione

più o meno immediata degli interessi protetti. Si precisa comunque, che il Codice Penale vigente esprime in

modo chiaro, l’irrilevanza del tentativo inidoneo, prevedendo comunque, una minore punibilità del tentativo,

rispetto al corrispondente reato consumato.

In particolare, la disciplina del tentativo è contenuta nell’art. 56 C.P., il quale sancisce che “Chi compie atti

tentato, se l’azione non si

idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto

compie o l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a

dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da

un terzo a due terzi. Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli

atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se volontariamente impedisce l’evento,

delitto”.

soggiace alla pena stabilita per il

Da tale norma deriva quindi, che:

- a differenza degli altri ordinamenti in cui la punibilità o non punibilità del tentativo è espressamente

sancita con riferimento ai singoli reati, il legislatore italiano ha optato per una generalizzazione, in presenza

di determinati requisiti, della rilevanza penale del tentativo;

- la punibilità del tentativo è limitata dalla legge soltanto ai delitti, restando esclusa nelle contravvenzioni, le

quali di minor gravità, rappresentando forme anticipate di tutela di determinati beni giuridici, sono

strutturalmente incompatibili con la figura del tentativo;

- la figura del delitto tentato ha un senso solo in rapporto ai delitti dolosi, dal momento che la condotta

colposa per definizione, non può consistere in “atti (...) diretti (…) a commettere un delitto”;

- la fattispecie generale ed astratta del delitto tentato scaturisce dalla combinazione delle singole ipotesi di

delitto, incriminate nella parte speciale del Codice Penale, con lo schema generale delineato nell’art. 56 C.P.

(in mancanza del quale il tentativo di un delitto non sarebbe punibile, per carenza di tipicità): la fattispecie

del tentativo non è quindi, pensabile a prescindere dai singoli tipi di delitto, di modo che non è configurabile

una fattispecie astratta di delitto tentato, ma solo fattispecie di tentato omicidio, di tentata truffa, di tentata

rapina. Nonostante la suddetta dipendenza strutturale dalla corrisponde ipotesi di delitto consumato, la

fattispecie del delitto tentato è tuttavia, da considerarsi come fattispecie autonoma, dotata di una specifica

tipicità e contrassegnata da un’autonoma cornice edittale di pena, sia pure determinata “per relationem”,

attraverso il riferimento alla pena prevista per il reato consumato (il delitto tentato è cioè, un delitto perfetto,

costituito da un determinato fatto tipico, e dotato di un suo peculiare contenuto di offesa, a cui accedono gli

ulteriori predicati dell’antigiuridicità e della colpevolezza);

- il delitto tentato è punito con una pena sensibilmente inferiore a quella prevista per il corrispondente delitto

consumato: nei casi di ergastolo, è infatti, applicabile la reclusione non inferiore a dodici anni, e negli altri

casi, è invece, applicabile la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi;

l’art. 56 C.P. prevede infine, due distinte fattispecie di delitto tentato, a seconda che la condotta tipica sia

-

stata realizzata solo parzialmente, ovvero che l’intera azione tipica sia stata compiuta, senza però, che ne sia

seguito l’evento avuto di mira dall’agente: in particolare, nella prima ipotesi, si parla di tentativo incompiuto

(o imperfetto); nella seconda ipotesi, invece, si parla di tentativo compiuto (o perfetto) (le due ipotesi sono

però, del tutto assimiliate per quanto attiene alle sanzioni applicabili).

Da tale norma si ricavano inoltre, gli elementi costitutivi essenziali della fattispecie di delitto tentato, intesi

come requisiti della condotta punibile come tentativo: essi sono il compimento di atti diretti a commettere un

determinato delitto; la mancata consumazione del delitto o l’interzone della stessa condotta tipica, per cause

diverse da una volontaria risoluzione dell’agente; l’idoneità degli atti compiuti a realizzare il delitto alla cui

consumazione essi erano diretti; la direzione non equivoca degli atti compiuti alla commissione del delitto in

questione.

I limiti di punibilità del tentativo

Una delle questioni che tradizionalmente appartengono alla problematica del tentativo è costituito dalla

determinazione del momento iniziale in cui la condotta di un soggetto assume rilevanza come tentativo

punibile: ci si chiede cioè quale è la soglia al di là della quale comincia la punibilità del tentativo. Ebbene

tra atti preparatori (si pensi, ad esempio, all’atto di

suddetto problema concerne essenzialmente la distinzione

comprare dell’arsenico in funzione di un progetto di veneficio), in quanto tali non punibili, e atti esecutivi (si

pensi, ad esempio, all’atto di porgere alla vittima la bevanda avvelenata), punibili come tentativo: in

particolare, tale distinzione prevista dal Codice Zanardelli del 1889 (che all’art. 61 C.P. indicava come

colpevole di delitto tentato chi al fine di commettere un delitto, ne comincia con mezzi idonei l’esecuzione,

ma per circostanze indipendenti dalla sua volontà non compie tutto ciò che è necessario alla consumazione di

esso), diede luogo a non pochi problemi pratici, cui il Codice Rocco del 1930, superando la suddetta

distinzione, ha inteso porre rimedio (in tale prospettiva, esso ha infatti, ripudiato la formula del

“cominciamento di esecuzione”, sostituendovi l’indifferenziato riferimento al compimento di atti idonei e

diretti in modo non equivoco a commettere il delitto). Più precisamente, lo stesso ha subordinando la

tentativo all’idoneità ed univocità degli atti posti in essere ad esporre a pericolo il bene

punibilità del -

interesse protetto dalla norma. Anche tale criterio di determinazione del momento inziale del delitto tentato

sollevò però, non pochi problemi: in particolare, si evidenziò una sostanziale incompatibilità normativa fra la

disciplina del delitto tentato, dettata dall’art. 56 C.P., e quella del concorso di persone nel reato, dettata

dall’art. 115 C.P. Lo stesso sancisce infatti che “Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più

persone si accordano per commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il

solo fatto dell’accordo (il terzo comma del suddetto articolo dettata poi, la medesima regola anche per il caso

a commettere un reato, se l’istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso): ci si

di istigazione

chiese cioè, come fosse possibile che determinati atti di riorganizzazione, di allestimenti dei mezzi, di

ricognizione dei luoghi fossero non punibili se commessi in occasione di un accordo (o come conseguenza

dell’accoglimento di un’istigazione) e fossero invece, punibili se commessi da un individuo isolato. Era

dunque, evidentemente necessaria una rilettura del dettato legislativo contenuto nell’art. 56 C.P.: ebbene, a

seguito di ciò, il criterio di determinazione delle attività rilevanti come tentativo si è concretato

nell’individuazione degli atti iniziali, atti ai quali si riconosce la qualità di atti esecutivi, in quanto segnano

appunto, l’inizio dell’esecuzione del reato. In particolare, questo momento viene indicato nella messa in

opera dei mezzi predisposti per l’esecuzione del reato: più precisamente, il criterio della messa in opera

implica che dal punto divista soggettivo, agli atti iniziali si ricolleghi con immediatezza, nel paino particolare

dell’agente, il passaggio alla fase terminale dell’azione (avvelenare); e da un punto di vista oggettivo, che

essi si presentino con un carattere di immediata connessione logico - causale con la fase terminale della

realizzazione del reato (in questa prospettiva, viene esclusa la rilevanza di atti quali comprare l’arsenico in

funzione di un progetto di veneficio).

PARTE QUARTA

Le forme di manifestazione del reato

Nel linguaggio tradizionale della dottrina penalistica, la locuzione “forme di manifestazione del reato”

esprime un concetto destinato in genere, a raggruppare ipotesi normative in cui il reato appare

contrassegnato, nel suo concreto manifestarsi, da caratteristiche peculiari cache lo differenziano dal prototipo

dell’illecito penale, corrispondente ad un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, completo di tutti gli elementi

necessari a costituirli e realizzato da un autore singolo nella forma base descritta da una norma incriminatrice

speciale. A questa classica modalità di realizzazione dell’illecito penale, corrispondente alla figura del reato

semplice, consumato e monosoggettivo, si contrappongono infatti, altrettante modalità, alternative con cui il

reato può manifestarsi nella realtà fattuale, corrispondente alla figura del reato circostanziato, tentato e

plurisoggettivo.

Il reato circostanziato

La struttura del reato consta di elementi essenziali, cioè di elementi che sono indispensabili per la

realizzazione del reato (si pensi, ad esempio, alla condotta materiale, all’elemento psicologico, all’evento), e

accessori), che in quanto tali, non incidono nell’esistenza del reato, bensì sulla sua

di elementi accidentali (o

gravità, determinando un aumento ovvero una diminuzione della pena base (le quali sarebbero appunto, le

circostanze). In particolare, la sussistenza di una circostanza, aggravante o attenuante, trasforma la fattispecie

incriminatrice da semplice in circostanziata, esprimendo l’esigenza di conformare la pena da irrogare in

concreto all’effettivo disvalore del fatto posto in essere. Definire la circostanza come un elemento accessorio

del reato consente tuttavia, di coglierne la differenza con gli elementi essenziali della fattispecie, ma non

permette di stabilire un criterio generale idoneo alla sua individuazione. In genere, la previsione da parte del

del reato, si caratterizza per l’uso di specifiche formule: non sempre però, tali

legislatore, di circostanze

indicazioni sono sufficienti a stabilire quando ci si trovi di fronte ad un reato circostanziato e quando invece,

ci si trovi di fronte ad elementi costitutivi di un‘autonoma fattispecie di reato, rendendosi necessari altri

criteri di individuazione. A tal proposito, la dottrina sostiene che possono considerarsi circostanze, quegli

elementi costituenti una specificazione di corrispondenti elementi essenziali della fattispecie base: in

sostanza, le circostanze si porrebbero in un rapporto di specie a genere rispetto agli elementi costitutivi del

reato (si pensi, ad esempio, alle cose esposte alla pubblica fede (ex art. 625, n. 7, C.P.), che sono una specie

mobile, costituente l’oggetto materiale dei reati di furto. Ciò posto, non saranno allora,

del genere cosa

inquadrabili tra le circostanze quei fattori che piuttosto che specificare, si aggiungono o si sostituiscono ai

cioè, non già come “species a genus”, bensì come un

corrispettivi elementi della fattispecie base (ponendosi

dato alternativo), dando luogo ad un autonomo titolo di reato (si pensi, ad esempio, all’aborto seguito da

lesione o da morte ella nonna che costituisce reato autonomo, e non mera circostanza aggravante della

fattispecie aborto non consentito). Il suddetto criterio non è tuttavia, sempre idoneo a distinguere la

circostanza da ciò che tale non è: ciò è quanto accade nelle ipotesi in cui l’elemento specializzante fondi

un’autonoma fattispecie del reato (si pensi, ad esempio, all’oltraggio, ex art. 341 C.P., oggi abrogato, rispetto

al reato di ingiuria, ex art. 549 C.P.), ipotesi in cui soccorre l’ulteriore criterio che fa leva sull’interesse

tutelato dalla norma incriminatrice. In realtà, a tali sistemi distintivi se ne aggiungono di ulteriori, ma

ciascuno non suscettibile di applicazione generalizzata: di conseguenza, qualora nonostante il ricorso a tali

rimedi interpretativi, permanga il dubbio circa la natura circostanziale di un elemento della fattispecie, la

dottrina prevalente ritiene preferibile concludere per il carattere costitutivo, e non accessorio dello stesso.

I diversi tipi di circostanze e il loro regime giuridico

Nel sistema del Codice Penale vigente, la circostanza di fatto a cui la legge collega come conseguenza un

aumento o una diminuzione della pena edittale (circostanze aggravante o attenuante), è caratterizzata di

regola, da un contrassegno di tipicità: il legislatore prevede cioè, di regola circostanze definite (o tipiche),

espressamente previste da una norma, in modo più o meno puntuale. Ad esse si contrappongono tuttavia,

quelle indefinite (o discrezionali), rimesse all’individuazione discrezionale del giudice (si pensi, ad esempio,

la pena sia aumentata “nei casi più gravi”, o al contrario,

al caso in cui la legge si limita a stabilire che

diminuita “nei casi di lieve entità”). A tal proposito, e in particolare, con riferimento alle circostanze

aggravanti indefinite, la dottrina ha segnalato un problema di legittimità con l’art. 25 Cost., in quanto in

questi casi, l’incremento della responsabilità penale dipenderebbe in pratica, da una valutazione

discrezionale del giudice, non ricollegabile ad un vincolo normativo predeterminato; analogo problema non

si porrebbe invece, per le circostanze attenuanti indefinite, operando esse a favore del reo.

Oltre che in base al diverso livello di predeterminazione normativa del loro contenuto, le circostanze si

distinguono in:

circostanze a effetto proporzionale o autonome, a seconda che l’aumento

g) o la diminuzione si

esplichino proporzionalmente sulla pena base del reato non circostanziato (si pensi, ad esempio, ad un

aumento o ad una diminuzione di pena fino ad un terzo della pena prevista per il reato semplice), o la

circostanza preveda invece, una pena di specie diversa o una nuova cornice edittale, distinta da quella del

reato semplice (si pensi, ad esempio, al caso di modificazione dalla reclusione all’ergastolo);

h) circostanze a effetto comune o a effetto speciale, a seconda che ad esse consegua un aumento o una

diminuzione della pena in misura superiore (ovvero non superiore) ad un terzo della pena prevista per il reato

(si precisa che ogniqualvolta la legge si limita a prescrive che la pena sia aumentata o diminuita, senza

indicarne l’entità, si intende che l’aumento sia fino ad un terzo (ex artt. 64 e 65 C.P.);

i) circostanze comuni o speciali, a seconda che si tratti di circostanze potenzialmente applicabili a

qualsiasi reato o comunque, ad una serie di reati non preventivamente determinati o determinabili, ovvero si

tratti di circostanze riferibile ad un singolo reato o a gruppi di reati;

circostanze oggettive e soggettive, di cui le prime concernono la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto,

j)

il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell’azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le condizioni o

le qualità personali dell’offeso; le seconde invece, concernono l’intensità del dolo o il grado della colpa, o le

e l’offeso, ovvero che sono

condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole

inerenti alla persona del colpevole (si precisa che il secondo comma del suddetto articolo precisa che “Le

circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano l’imputabilità e la recidiva”);

k) circostanze intrinseche ed estrinseche, a seconda che si riferiscano ad uno o più degli elementi

costitutivi del fatto tipico, ovvero ad altri aspetti dell’illecito, tali da condizionarne la gravità;

l) circostanze obbligatorie o facoltative, a seconda che il giudice, accertata la circostanza, debba o

possa procedere all’aumento o alla diminuzione della pena.

Il criterio di imputazione delle circostanze (artt. 59 e 60 C.P.)

E’ necessario ora, precisare che nel testo originario del Codice Penale, il criterio di imputazione delle

sia aggravanti che attenuanti, era di carattere rigorosamente oggettivo: il primo comma dell’art.

circostanze,

59 C.P. stabiliva infatti, che “Salvo che la legge disponga altrimenti, le circostanze che aggravano o

attenuano (…) la pena sono valutate, rispettivamente, a carico o a favore dell’agente, anche se da lui non

conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”. L’effetto di aggravamento o di attenuazione della pena

conseguiva dunque, alla mera esistenza obiettiva della circostanza, del tutto indipendentemente

dall’atteggiamento psichico dell’agente (chi ad esempio, sottraeva al fine di trarne profitto, dei gioielli di

grande valore, rispondeva del fatto con l’aggravante costituita dall’aver cagionato un danno patrimoniale di

rilevante entità (ex art. 61, n.7, C.P.), anche se per errore, aveva creduto di impossessarsi di bigiotteria di

modestissimo valore).

Tale criterio trovava unica deroga espressa nella previsione contenuto nell’art. 60 C.P., il quale con

riferimento alle ipotesi di errore sulla persona offesa, escludeva (e esclude ancora oggi) la valutazione a

carico del reo delle circostanza aggravanti concernenti le condizioni o le qualità dell’offeso o i rapporti tra

offeso e colpevole (perciò, se ad esempio, Tizio spara a Caio, ma colpisce Sempronio, che è pubblico

ufficiale, l’aggravante di cui all’art. 61, n. 10, C.P., non si applica in nessun caso) (a tal proposito, si precisa

che il secondo comma del suddetto articolo, sancisce viceversa, che “Sono invece valutate a suo favore le

circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concerno le condizioni, le qualità, o i rapporti predetti

(perciò, se ad esempio, Tizio spara a Caio, che lo ha provocato, ma colpisce Sempronio, l’attenuante di cui

all’art. 62, n. 2, C.P., si applicherà ugualmente, nonostante essa non possa riferirsi al fatto commesso in

danno di Sempronio): tale disposizione costituisce invece, una deroga al secondo comma (oggi terzo)

dell’art. 59 C.P., vecchia formulazione (il quale sancisce l’irrilevanza delle circostanze putative, sia

aggravanti che attenuanti). Il terzo comma del suddetto articolo sancisce infine, che “Le disposizione di

questo articolo non applicano, se si tratta di circostanze che riguardano l’età o le altre condizioni o qualità,

offesa”).

fisiche o psichiche, della persona

Il sistema predisposto dall’art. 59 C.P. risultava però, almeno con riguardo alle circostanze aggravanti, in

palese contrasto con il principiò di colpevolezza: conseguenze di ordine sanzionatorio, talvolta assai

infatti, a ricadere sull’autore del reato, a prescindere dalla sua conoscibilità e

rilevanti, venivano

indipendentemente da ogni legame psichico con il dato ignorato dall’agente su cui la circostanza aggravante

si radicava. Per porre rimedio a questa grave anomalia sistematica, è intervenuta allora, la Legge 19/1990,

che ha riformulato il primo comma dell’art. 59 C.P. e ha inserito un nuovo secondo comma, differenziato

nettamente la disciplina dell’errore sulle circostanze attenuanti da quelle delle circostante aggravanti. In

particolare, per le attenuanti, in rapporto alle quali non sussistono esigenza promananti dal principio di

colpevolezza, operando le stesse a favore del reo, la legge ha mantenuto ferma la regola della rilevanza

obiettiva: l’art. 59, primo comma, C.P. sancisce infatti, che “Le circostanze che attenuano o escludono la

pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute

inesistenti”; per le aggravanti, invece, la legge ha subordinato l’applicabilità delle stessa alla conoscenza -

conoscibilità che di esse abbia il soggetto agente: l’art. 59, secondo comma, C.P. sancisce infatti, che “Le

circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero

ritenute inesistenti per errore determinato da colpa” (alla stregua dell’attuale disciplina

ignorate per colpa o

quindi, chi si impossessa di cose di ingente valore, risponderà di furto aggravato ai sensi dell’art. 61, n. 7,

C.P., solo se conosceva il reale valore della cose o era quanto meno in condizioni di conoscerlo secondo i

criteri di una doverosa diligenza). La riforma del 1990 ha infine, lasciato inalterata la disciplina relativa alle

circostante putative, le quali, aggravanti o attenuanti che siano, non hanno rilevanza e dunque, non sono

valutate a carico o a favore dell’agente (ex art.69, terzo comma, C.P.).

L’applicazione delle circostanze

Per l’applicazione delle circostanza si debbono distinguere tre diverse situazioni:

d) ricorso di una sola circostanza

in tal caso, è necessario stabilire se si tratta di circostanza a effetto proporzionale o di circostanza

autonoma: nel primo caso infatti, poiché l’aumento o la diminuzione operano sulla pena del reato base, il

giudice praticherà l’aumento o la diminuzione in misura proporzionale (un terzo, la metà) sulla pena

base, che avrà preventivamente determinata, come se la circostanza non ricorresse (ex artt. 63, primo

comma (“Quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuiti entro limiti determinati,

l’aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di essa, che il giudice applicherebbe al colpevole

qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire”), 64 e 65 C.P.); nel secondo caso

invece, poiché in presenza di tale circostanza, la pena è fissata dalla legge in modo indipendente da

quella prevista per il reato non circostanziato, il giudice procederà a stabilirne in concreto, la misura tra il

minimo ed il massimo, come se si trattasse di un reato a sé stante: egli utilizzerà quindi, i criteri indicati

nell’art. 133 C.P. per la commisurazione della pena;

e) concorso omogeneo di circostanze (cioè contemporaneo ricorrere di più circostanze, tutte aggravanti

o tutte attenuanti)

in tal caso, è necessario distinguere tre diverse ipotesi: in particolare, 1) se si tratta di un concorso di

circostanze tutte ad effetto comune, il giudice procederà alla determinazione della pena base per il reato,

come se questo non fosse circostanziato, e applicherà quindi, l’aumento o la diminuzione per ciascun

circostanza, in modo che gli aumenti o le diminuzioni successivi al primo si effettuino sulla pena già

aumentata o già diminuita (ex art. 63, secondo comma, C.P. (“Se concorrono più circostanze aggravanti,

ovvero più circostanze attenuanti, l'aumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa

risultante dall'aumento o dalla diminuzione precedente”): gli aumenti saranno quindi, progressivi, mentre

le di munizioni regressive; 2) se invece, si tratta di un concorso di circostanze ad effetto comune con una

circostanza autonoma che comporti tuttavia, una pena di specie diversa, o con una circostanza ad effetto

speciale, il giudice deve in primo luogo, applicare la pena in riferimento a queste ultime, e su dimessa

procedere poi, agli aumenti o alle diminuzione per le circostanze ad effetto comune (ex art. 63, terzo

comma, C.P. (“Quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella

ordinaria del reato (circostanza autonoma), o si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento o la

diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per

la circostanza anzidetta”); 3) se infine, si tratta di un concorso di circostanze ad effetto speciale, od

autonome con pena diversa, si applica viceversa, soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave (se

si tratta di aggravanti) o meno grave (se si tratta di attenuanti), ma il giudice può rispettivamente

aumentarla o diminuirla: la circostanza soccombente si trasforma quindi, in circostanza facoltativa ad

effetto comune (ex art. 63, quarto e quinto comma, C.P. (“Se concorrono più circostanze aggravanti tra

quelle indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena stabilita per la

circostanza più grave; ma il giudice può aumentarla; se concorrono più circostanze attenuanti tra quelle

indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena meno grave stabilita per le

predette circostanze; ma il giudice può diminuirla”) (si precisa però, che in ogni caso, lo sviluppo della

progressività degli aumenti o della regressività delle diminuzione è circoscritto nei limiti stabiliti dagli

artt. 66 e 67 C.P.). Il concorso di circostanza è tuttavia, escluso quando una circostanza comprende in sé

un’altra circostanza: tale ipotesi è in particolare, disciplinata dall’art. 68 C.P., il quale, rubricato appunto,

come “Limiti al concorso di circostanza”, sancisce che “Salvo quanto è disposto nell'articolo 15, quando

una circostanza aggravante comprende in sé un'altra circostanza aggravante, ovvero una circostanza

attenuante comprende in sé un'altra circostanza attenuante, è valutata a carico o a favore del colpevole

soltanto la circostanza aggravante o la circostanza attenuante, la quale importa, rispettivamente, il

maggiore aumento o la maggiore diminuzione di pena. Se le circostanze aggravanti o attenuanti

importano lo stesso aumento o la stessa diminuzione di pena, si applica un solo aumento o una sola

diminuzione di pena”.

f) concorso eterogeno di circostanze (cioè del contemporaneo ricorrere di circostanze aggravanti e di

circostanze attenuanti)

tale caso nel regime attualmente vigente, appare univocamente ispirato alla regola secondo cui le

circostanze eterogenee non possono mai applicarsi congiuntamente: il giudice deve infatti, in ogni caso

procedere ad un giudizio di comparazione fra le due serie di circostanze contrapposte. In particolare,

l’art. 69 C.P. sancisce che “Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e

le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena stabilite per le

circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti.

Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tiene conto degli

aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le

circostanze attenuanti. Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia

alcuna di dette circostanze”. Si

equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse

precisa che si tratta di un giudizio di valore, e non di quantità: occorre quindi, procedere ad una

valutazione della gravità complessiva del fatto come evidenziata dalle circostanza concorrenti, all’esito

della quale il giudice può ritenere che una sola aggravante prevalga su più attenuanti, o viceversa. Il testo

dell’art. 69 C.P. è stato infine, modificato dalla Legge 251/2005, che ha stabilito che quando ricorrano

talune circostanze aggravanti, non possa mai essere stabilita la prevalenza delle attenuanti concorrenti: si

tratta in particolare, della recidiva reiterata (ex art. 99, quarto comma), e delle aggravanti di

determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile (ex art. 111 C.P.), o di un minore di

anni diciotto o di persona in stato di infermità o di deficienza psichica (ex art. 112, primo comma,

numero 4, C.P.). In questi casi quindi, il giudice può optare soltanto per la prevalenza dell’aggravante o

non potendo viceversa, mai stabilire che sia l’attenuante a

per la sua equivalenza rispetto alle attenuanti,

prevalere.

Oltre a determinare n aumento o una diminuzione della pena in concreto, le circostanza svolgono infine,

anche ulteriori effetti di rilevanza edittale, nel senso che si tratta di effetti ricollegati sul piano normativo, alla

mera sussistenza della circostanza, e a prescindere dalle sue vicende applicative: tra essi, i più importati si

svolgono sul piano della prescrizione del reato (talune circostanza influiscono infatti, sulla determinazione

della pena massima in astratto, cui è correlato il temine prescrizionale); della procedibilità (in alcuni casi, la

circostanza aggravante determina infatti, la procedibilità d’ufficio anziché a querela); della compotenza;

e dell’arresto.

delle misure cautelari personali

Le singole circostanze

In particolare, sono circostanze aggravanti comuni (ex art. 61 C.P., il quale sancisce che “Aggravano il reato,

quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali, le circostanze seguenti”):

l’aver agito per motivi abietti o futili (ex art. 61, n. 1, C.P.): si precisa che è abietto il motivo turpe e

12)

ignobile, cioè quello che si esplica in una particolare perversità e malvagità del reato, tale da suscitare un

fortissimo senso di riprovazione nella coscienza morale della comunità, e quasi un senso di ripugnanza; il

motivo è invece, futile quando il movente è palesemente sproporzionato rispetto al reato commesso. Si tratta

di una circostanza soggettiva (ex art. 70 C.P.), che la giurisprudenza prevalente ritiene incompatibile con il

vizio parziale di meta, con la minore età e con l’attenuante della provocazione;

l’aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a

13) o il prezzo ovvero l’impunità di un altro reato (ex art. 61, n. 2, C.P.): si

sé o ad altri il prodotto o il profitto

precisa che nell’aggravante in oggetto, è possibile individuare due distinto ipotesi e cioè, la connessione

teleologica, la quale si ha quando il reato è commesso per eseguirne un altro, e la connessione

conseguenziale, la quale si ha quando il reato è commesso al fine di occultarne un altro, ovvero per

conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto (per esso si intende le cose derivate direttamente dal reato)

o il profitto (per esso si intende qualsiasi vantaggio, patrimoniale e non, diverso dal prodotto, che il soggetto

abbia tratto dal reato) o il prezzo (per esso si intende il bene dato o promesso al soggetto affinché commetta

il reato) ovvero l’impunità (per esso si intende la sottrazione alle conseguenze processuali e sostanziali

derivanti dal reato) di un altro reato. Si tratta di una circostanza soggettiva (ex art. 70 C.P.);

l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento (ex art. 61, n. 3,

14) C.P.): si precisa

che il contenuto di questa aggravante coincide con la “colpa cosciente”. Tale circostanza si applica per i soli

delitti: la stessa ha natura soggettiva (ex art. 70 C.P.), riguardando il grado della colpa;

l’aver adoperato sevizie (per esso si intende l’inflizione alla vittima sofferenze fisiche non

15)

strettamente necessarie per commettere un reato), o l’aver agito con crudeltà (per esso si intende l’inflizione

alla vittima di sofferenze morali che eccedono quelle normalmente connesse al reato) verso le persone (ex

art. 61, n. 4, C.P.): si precisa che si tratta nonostante un dibattito dottrinario, di una circostanza oggettiva, in

quanto concernente le modalità dell’azione;

l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persone

16) tali da ostacolare la pubblica o

privata difesa (ex art. 61, n. 5, C.P.): si precisa che si tratta di una circostanza di natura oggettiva (ex art. 70

C.P.), che va tradizionalmente sotto il nome di aggravante della “minorata difesa”. La stessa sussiste quando

il soggetto agente approfitta di circostante a lui favorevoli, di tempo (si pensi, ad esempio, alla notte), di

luogo (si pensi, ad esempio, alla sottrazione di oggetti da una casa abbandonata in tutta fretta dai suoi abitanti

naturale), di persona (si pensi, ad esempio, all’aggressione ai danni di una persona

a seguito di una calamità

incapacità di difendersi o di reagire), da lui conosciute, che abbiano in relazione alla situazione esistente,

agevolato in concreto, al commissione del reato;

l’avere

17) il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è volontariamente sottratto

all’esecuzione di un mandato o di un rodine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un

precedente reato (ex art. 61, n. 6, .CP.): si precisa che si tratta di un aggravante di carattere soggettivo, poiché

si riferisce ad una condizione personale del reo, e precisamente a quella di “latitante” (equiparata per ogni

effetto all’ “evaso”), la cui definizione è oggi, contenuta nell’art. 296 C.P.P. (la suddetta disposizione appare

comunque, bisognosa di un intervento legislativo di coordinamento con le norme del Codice di Procedura

Civile, essendo la disciplina delle misure cautelari personali largamente mutata rispetto a quella previgente);

l’avere, nei delitti contro

18) il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti

determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevanze

gravità (ex art. 61, n. 7, C.P.): si precisa che la giurisprudenza ritiene che tale gravità del danno deve essere

valutata al momento della consumazione del reato, nella sua oggettiva entità, e quindi, attribuendo alle

condizioni economiche della vittima e al profitto ricavato dal soggetto agente un mero valore sussidiario. Si

tratta di una circostanza di manifesto carattere oggettivo, facendo riferimento all’entità del danno (ex art. 70

C.P.); l’aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso (ex art. 61, n. 8, C.P.): si

19)

precisa che questa circostanza, di cui è controversa la classificazione dal punto di vista della distinzione fra

circostanze oggettive e soggettive (ex art. 70 C.P.), è di applicazione alquanto problematica, in virtù del fatto

che essa richiede comunque un’attività successiva ed autonoma, rispetto al delitto cui accede, di modo che

quando non corrisponde ad altra circostanza, si traduce frequentemente in elemento costitutivo o in

circostanza aggravante di altro reato (si pensi, ad esempio, al caso di chi ostacola i soccorsi dopo un

ferimento);

l’aver commesso il fatto con abuso di poteri (per esso si intende un uso dei poteri oltre i limiti

20)

imposti dal diritto), o con violazione di doveri (per essa si intende una trasgressione volontaria) inerenti ad

una pubblica funzione o ad un pubblico servizio (ex artt. 357 e 358 C.P.), ovvero alla qualità di ministro di

un culto (ex art. 61, n. 9, C.P.): si precisa che tale aggravante, di natura soggettiva, si applica ovviamente solo

quando l’abuso o la violazione non rappresenti già elemento costitutivo del reato base. In particolare, esso

deve essere consapevole e presentare un nesso di strumentalità con il reato commesso: si pensi, ad esempio,

agli abusi sessuali da parte di un insegnante sulla scolaresca;

l’aver commesso il fatto contro un pubblico

21) ufficiale o una persona incarica di un pubblico servizio,

o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un

agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del

servizio (ex art. 61, n. 10, C.P.): si precisa che la previsione di questa circostanza aggravante è diretta ad

assicurare una tutela rafforzata a determinati soggetti, in ragione del ruolo da essi rivestito. La stessa sussiste

la commissione del reato sia in qualche modo connessa con l’esercizio delle funzioni o del servizio,

sia se

dirigendosi intenzionalmente contro di esso (“a causa”), sia che la coincidenza tra fatto e adempimento delle

(“nell’atto”). Si tratta di una circostanza oggettiva, poiché

funzioni o del servizio, sia puramente occasionale

riguarda una qualità personale dell’offeso (ex art. 70 C.P.);

l’aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di

22) d’opera, di coabitazione, o di ospitalità (ex art. 61, n. 11, C.P.): si precisa

relazioni di ufficio, di prestazioni

che questa circostanza aggravante è di natura soggettiva, attenendo ai rapporti fra il colpevole e l’offeso (ex

quando l’agente approfitta di una situazione giuridica di

art. 70 C.P.). In particolare: si ha abuso di autorità,

preminenza rispetto al soggetto passivo per commettere il reato (si pensi, ad esempio, alla potestà dei

genitori); si ha abuso di relazioni domestiche, quando le persone coinvolte appartengono ad un medesimo

nucleo familiare, anche se non sono legate da un vincolo di reciproca parentela; si ha abuso di relazioni

d’ufficio, sia in relazione ai rapporti derivanti dalla comune appartenenza dell’agente e dell’offeso ad un

che con riguardo alle ragioni di fiducia che l’ufficio ingenera tra chi lo

medesimo ufficio pubblico o privato,

esercita ed il privato; si ha abuso di prestazioni d’opera, quando l’agente presti a qualsiasi titolo, la sua opera

a favore di altri; si ha abuso di coabitazione, quando due persone permangono non momentaneamente e non

volontariamente in uno stesso ambiente destinato alla vita quotidiana (ivi compresa la cella in carcere); si ha

abuso di ospitalità, quando si accoglie una persona in uno spazio in cui l’ospitante esercita un “ius

excludendi”. Le sei fattispecie sono distinte e possono in ipotesi, dar luogo a più aggravanti concorrenti,

ricorrendo gli estremi di due o più di essi,: si tratta comunque, di tutte aggravanti di natura soggettiva;

bis) l’avere il colpevole commesso il

12 fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale (ex

art. 61, n. 11 bis, C.P.): si precisa che questa circostanza aggravante è stata introdotta nel 2008 e si iscrive in

quel filone di misure penali che si propongono di fornire risposte, il più delle volte inefficacia, al clima di

allarme sociale che nel nostro Paese si è creato attorno ai fenomeni criminali che vedono come autori

cittadini extracomunitari. La condizione alla quale viene collegato tale aggravamento di pena, quella di

viene però, presa in considerazione in quanto tale: l’immigrato clandestino sarà cioè, punito più

clandestinità,

gravemente, a parità di ogni altra condizione, sulla base di una condizione soggettiva che non solo non incide

sulla gravità oggettiva del fatto, ma neppure consente di presumere un più elevato grado di pericolosità. La

ragionevolezza del fondamento rende dunque, la norme certamente lesiva oltre che del principio di

uguaglianza, anche del fine rieducativo al quale le pene devono essere orientate.

circostanze attenuanti comuni (ex art. 62 C.P., il quale sancisce che “Attenuano il reato, quando

Sono invece,

non ne sono elementi costitutivi o circostanze comuni attenuanti speciali, le circostanze seguenti”):

l’aver agito per motivi di particolare valore morale

7) e sociale (per essi si intendono quegli impulsi

psicologici che hanno determinato l’azione del soggetto e che non solo trovano particolare considerazione ed

approvazione nella coscienza morale comune, ma sono altresì, ispirati a finalità superiori, altamente

apprezzabili dal punti di vista etico e sociale) (ex art. 62, n. 1, C.P.): si precisa che questa attenuante di natura

soggettiva, costituisce in qualche modo, il contraltare dell’aggravante di cui al corrispondente n. 1 dell’art.

la sussistenza dell’attenuante non è sufficiente che il movente della condotta sia

61 C.P. Più precisamente,

suscettibile di ricevere una valutazione etica positiva, ma è necessario che l’agente abbia commesso il reato

per realizzare uno scopo spiccatamente nobile ed altruistico, oggettivamente conforme alla morale ed ai

costumi della collettività;

aver reagito in stato d’ira (per esso si intende un turbamento emotivo incontenibile che attenua

8)

grandemente i poteri di autocontrollo dell’agente e che quindi, si differenzia da altri sentimenti, quali l’odio o

la gelosia: lo stesso deve però, essere in un rapporto causale con l’altrui comportamento ingiusto),

determinato da un fatto ingiusto altrui (per esso si intende qualsiasi comportamento contrario a norme

giuridiche o anche a precetti morali, sociali e di costume, che regolano la civile convivenza) (ex art. 62, n. 2,

C.P.): si precisa che si tratta dell’attenuante nota con il nome di “provocazione”;

l’avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni

9) o assembramenti

vietati dalla legge o dall’autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale,

o delinquente per tendenza (ex art. 62, n. 3, .CP.): si precisa che questa circostanza di carattere soggettivo

il valore attenuante dell’influenza psicologica che una folla di persone è in grado di esercitare sul

riflette

comportamento individuale, allentando i freni inibitori e facilitando la commissione di reati. La stessa

richiede però, per la sua applicazione, l’agire tumultuoso di una moltitudine di persone e l’effettivo

coinvolgimento emotivo dell’agente;

l’avere, nei delitti contro il patrimonio (si pensi, ad esempio, al furto), o che comunque, offendono il

10)

patrimonio (si pensi, ad esempio, al peculato) cagionato alla persona offesa un danno patrimoniale di

speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro (si pensi, ad esempio, al contrabbando),

l’avere agito per conseguire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche

l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità (ex art. 62, n. 4, C.P., come modificato dalla Legge

19/1990, che ha ampliato il campo dell’applicazione della circostanza, prima limitato ai soli reati contro il

patrimonio, anche ai delitti determinati da motivi di lucro): si precisa che tale attenuante (denominata del

“danno lieve”), di natura oggettiva, è del tutto speculare alla corrispondente circostanza aggravante di cui

all’art. 61, n. 7, C.P e viene perciò, applicata sulla base di parametri di valutazione perfettamente analoghi;

l’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione del colpevole, il fatto

11)

doloso della persona offesa (ex art. 62, n. 5, C.P.): si precisa che tale circostanza di natura oggettiva, implica

lato, il valore (con) causale della condotta dell’offeso, rispetto alla produzione dell’evento, e dall’altro

da un

lato, un coefficiente psichico della volontà dell’offeso di concorrere alla realizzazione della fattispecie (il che

comporta un’estrema difficoltà di applicazione dell’attenuante);

l’avere prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso e quando

12)

sia possibile, mediante le restituzioni; o l’essersi prima del giudizio e fuori dal caso preveduto nell’ultimo

dell’articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le

capoverso

conseguenze dannose o pericolose del reato” (ex art. 62, n. 6, C.P.): si precisa che questa attenuante, di natura

proposito, non appare condivisibile l’opinione di chi ritiene

soggettiva, si articola in due distinte ipotesi (a tal

che la prima ipotesi si riferirebbe ai reati patrimoniali, mentre la seconda sarebbe riservata ai reati non

patrimoniali, posto che tale distinzione non è esplicitata dalla legge e che qualora fosse prevista, condurrebbe

ad una irragionevole disparità di trattamento). La prima è riferita al danno risarcibile e richiede per la sua

applicazione: l’integrale riparazione del danno con mezzi pecuniari o comunque in forme economicamente

valutabili e/o, quando sia possibile, mediante le restituzioni; e la volontarietà del risarcimento effettuato dal

reo; nella seconda dovrebbe invece, farsi rientrare la parziale riparazione del danno: la stessa richiede per la

sua applicazione, la spontaneità (e l’efficacia) dell’azione riparatoria, di modo che essa costituisca il frutto di

una scelta libera e volontaria del soggetto, e non il prodotto di circostanze e pressioni esterne. In ogni caso

comunque, per essere rilevanti, sia il risarcimento del danno che il ravvedimento operoso devono aver luogo

prima del giudizio.

Nell’ambito delle circostanze attenuanti comuni, vanno poi, ricomprese le circostanze attenuanti generiche,

la cui disciplina si rinviene nell’art. 62 bis C.P., il quale sancisce che “Il giudice, indipendentemente dalle

circostanze prevedute nell’articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le

ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena”. E’ necessario in primo luogo precisare che la

collocazione e il tenore del suddetto articolo non lasciano alcun dubbio circa il fatto che le attenuanti

generiche si configurino come vere e proprie circostanze del reato. In particolare, quanto alla loro natura

giuridica, le attenuanti generiche sono circostanze comuni, essendo applicabili a qualsiasi reato:

appartengono però, alla categoria delle circostanze indefinite e discrezionali, essendo rimessa al giudice la

ricerca e l’apprezzamento del valore attenuante; sono però, obbligatorie nell’applicazione, nel senso che una

volta riconosciuta l’esistenza del dato circostanziale suscettibile di essere applicato a titolo di attenuanti

generiche, il giudice deve obbligatoriamente tenerne conto per la diminuzione della pena; trattandosi di

circostanze individuabili volta per volta in relazione alla concretezza del singolo caso, le attenuanti generiche

non possono tuttavia, essere definite a priori, oggettive o soggettive. Le stesse devono infine, essere

considerate come circostanze atipiche, in quanto il giudice di merito potrà tenere conto di qualsiasi elemento

(anche diversi da quelli indicati dall’art. 133 C.P.), a suo avviso rilevante, senza essere vincolato a regole

fisse. Ai sensi dell’art. 62 bis C.P, “Esse sono però, considerate in ogni caso, ai fini dell’applicazione di

questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze

indicate nel predetto articolo 62”. La disciplina delle attenuanti generiche è stata, da ultimo, modificata dalla

Legge 251/2005 (nota come Legge ex Cirielli), che ha lasciato sostanzialmente inalterato il primo comma

dell'art. 62 bis C.P., introducendo invece, un secondo comma, il quale sancisce che "Ai fini dell'applicazione

del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all'art. 133, primo comma numero 3), e secondo

comma, nei casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407,

comma 2, lettera a), del Codice di Procedura Penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione

non inferiore nel minimo a cinque anni". In particolare, la norma stabilisce che, in caso di soggetto già

recidivo che commetta taluno dei delitti gravi e di particolare gravità previsti dall'art. 407, comma secondo

lettera a) C.P.C. (quale un omicidio), per il quale debba essere applicata una pena non inferiore a cinque anni,

le attenuanti generiche non potranno essere concesse sulla base dei criteri di cui al secondo comma dell'art.

133 C.P., che attengono alla capacità a delinquere del colpevole e di cui al numero 3 del primo comma

dell'art. 133 C.P., che riguarda l'intensità del dolo ed il grado della colpa, ma solo sulla base di criteri

obiettivi, concernenti le modalità della condotta o la gravità del danno o del pericolo (ex art. 133, primo

comma, nn. 1 e 2, C.P.) (suddetta preclusione è apparsa tuttavia, intrinsecamente irragionevole).

La recidiva

La recidiva costituisce uno deli effetti penali della condanna (si precisa che per essi si intendono le

conseguenze giuridiche che derivano dalla condanna stessa, diverse dalle pene, principali e accessorie, e

dalle misure di sicurezza: gli stessi si concreto in limitazioni al godimento di particolari benefici o in un

aggravio di posizioni soggettive del condannato): la stessa va precisamente, inquadrata tra le circostanze

soggettive inerenti alla persona del colpevole (ex artt. 69, quarto comma, e 70, secondo comma, C.P.). In

particolare, secondo la definizione di cui all’art. 99, primo comma, C.P., si considera recidivo, colui che dopo

essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro. La nozione tecnica di recidivo non

si riferisce quindi, al mero fatto della ricaduta nel reato, ma alla condizione di chi commette un delitto

colposo, dopo che si sia formato, a suo carico, un giudicato di condanna per un precedente delitto non

colposo. In particolare, quando si verifica una tale situazione, il nostro Codice Penale prevede che il reo

possa essere assoggettato ad un aumento della pena da infliggere in concreto, secondo una misura crescente,

a taluni indici di gravità del recidismo. Più precisamente, l’aumento della pena conseguente alla

in relazione

recidiva troverebbe giustificazione nel fatto che la pena inflitta in occasione della precedente condanna si è

dal commettere nuovi reati: il fondamento dell’istituto viene cioè,

rilevata insufficiente a distogliere il reo

individuato al fine di soddisfare l’esigenza della prevenzione speciale.

E’ necessario ora, precisare che nella versione originaria del Codice Penale, la recidiva era atteggiata come

generica, perpetua ed obbligatoria: con la riforma attuata dalla Legge 220/1974, si stabilì invece, che la

recidive fosse sempre facoltativa, di modo che spettava al giudice decidere nel caso specifico, se si dovesse o

meno applicare l’aumento di pena previsto. Con la Legge 251/2005, la disciplina della recidiva è stata però,

nuovamente modificata, ripristinando in parte l’obbligatorietà degli aumento, e incrementandone l’entità:

peraltro, mentre in precedete la recidiva poteva riferirsi a qualsiasi reato, ora essa è limitata ai soli delitti non

colposi (con esclusione quindi, sia dei delitti colposi che delle contravvenzioni).

In particolare, oggi si distinguono tre forme di recidiva: che “Chi dopo essere stato

4) la recidiva semplice (ex art. 99, primo comma, C.P., il quale sancisce

condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un

terzo della pena, da infliggere per il nuovo delitto non colposo”); quale sancisce che “La pena può essere

5) la recidiva aggravata (ex art. 99, secondo comma, C.P., il

aumentata fino alla metà: 1) se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole (si precisa che in questo

caso, la recidiva si definisce “specifica”: la definizione dei “reati della stessa indole” è fornita invece,

dall’art. 101 C.P., il quale sancisce “Agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole

non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che pure essendo preveduti

da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li

costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali

comuni”); 2) se il nuove delitti non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla precedente condanna (si

precisa che in questo caso, la recidiva si definisce “infraquinquennale”); 3) se il nuovo delitto non colposo è

stato commesso durante o dopo l’esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si

volontariamente all’esecuzione della pena” (si precisa inoltre, che ai sensi del terzo comma del

sottrae

suddetto articolo, “Qualora concorrano più circostanza fra quelle indicate al secondo comma, l’aumento della

pena è della metà”); 99, quarto comma, C.P., il quale sancisce che “Se il recidivo commette un

6) la recidiva reiterata (ex art.

altro delitto non colposo, l’aumento della pena, nel caso di cui al primo comma (recidiva semplice), è della

due terzi”).

metà e, nei casi previsti dal secondo comma (recidiva aggravata), è di

L’art. 99 C.P. sancisce infine, come clausola di chiusura, che “In nessun caso l’aumento di pena per effetto

della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del

(il quinto comma del suddetto articolo sancisce invece, che “Se si tratta di uno dei

nuovo delitto non colposo

delitti indicati all’articolo 407, comma 2, lettera a) del Codice di Procedura Penale, l’aumento della pena per

la recidiva è obbligatorio, è nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della

pena da infliggere per il nuovo delitto”)”. Oltre ai già indicati aumenti di pena, la recidiva comporta ancora,

alcuni effetti minori in ordine all’amnistia, all’indulto, alla sospensione condizione, all’estinzione della pena,

al perdono giudiziale e alla riabilitazione.

Il delitto tentato

La nozione di tentativo evoca invece, necessariamente il concetto della consumazione del reato: l’idea stessa

del tentativo è infatti, concepibile solo mediante il riferimento alla nozione del reato consumato, in cui sono

presenti per definizione, tutti gli elementi descritti nella norma incriminatrice che lo prevede, ivi compreso

l’evento che incorpora la lesione del bene tutelato. In particolare, per individuare l’ambito di operatività del

delitti tentati, occorre precisare che ogni reato è il risultato di un particolare procedimento (“iter criminis”),

costituito da quattro fasi cronologicamente successive l’una all’altra: quella dell’ideazione del reato; quella

del reato; quella dell’esecuzione del reato e infine, quella della consumazione del reato.

della preparazione

Ebbene, negli ordinamenti contemporanei, in virtù del principio per cui “Cogitationis poenam nemo patitur”

(“Nessuno può subire una pena per i suoi pensieri”), la condotta che non vada oltre la prima fase, non assume

rilevanza per il diritto penale, neanche nella forma del tentativo; medesima elusione (e analoga non

configurabilità del tentativo) va fatta in ordine alla quarta fase, attinente alla consumazione del reato. Ne

deriva dunque, che l’ambito di rilevanza del delitto tentato risiede nella parte intermedia dell’ “iter criminis”

di un fatto illecito: si precisa però, che la nozione giuridico - penale del tentativo è sempre relativa ad un

determinato ordinamento storico. In particolare, la dottrina è divisa, di modo che: secondo una concezione

soggettiva, la condotta di tentativo è assunta come manifestazione di una volontà di ribellione alla norma

giuridica e/o come sintomo di pericolosità dell’autore: secondo tale opinione dunque, nessuna differenza

esiste tra delitto tentato e delitto consumato dal punto di vista della pericolosità, anzi gli stessi sono

equiparati negli effetti giuridici; secondo una concezione oggettiva invece, il tentativo ha necessariamente

una minore rilevanza (o addirittura non ne ha affatto) rispetto al reato consumato. In ogni caso, il fondamento

della sua eventuale punibilità deve essere identificato con il dato dell’oggettiva e concreta messa in pericolo

del bene giuridico protetto. Una teoria intermedia, denominata eclettica, ritiene infine, rilevanti entrambi i

punti di vista espressi dalle teorie suddette: la punibilità infatti, è di certo radicata nella rilevanza della

volontà contraria, sempre però, che essa si manifesta nel mondo esterno, nella forma di una compromissione

più o meno immediata degli interessi protetti. Si precisa comunque, che il Codice Penale vigente esprime in

modo chiaro, l’irrilevanza del tentativo inidoneo, prevedendo comunque, una minore punibilità del tentativo,

rispetto al corrispondente reato consumato.

In particolare, la disciplina del tentativo è contenuta nell’art. 56 C.P., il quale sancisce che “Chi compie atti

tentato, se l’azione non si

idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto

compie o l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a

dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da

un terzo a due terzi. Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli

atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se volontariamente impedisce l’evento,

delitto”.

soggiace alla pena stabilita per il

Da tale norma deriva quindi, che:

- a differenza degli altri ordinamenti in cui la punibilità o non punibilità del tentativo è espressamente

sancita con riferimento ai singoli reati, il legislatore italiano ha optato per una generalizzazione, in presenza

di determinati requisiti, della rilevanza penale del tentativo;

- la punibilità del tentativo è limitata dalla legge soltanto ai delitti, restando esclusa nelle contravvenzioni, le

quali di minor gravità, rappresentando forme anticipate di tutela di determinati beni giuridici, sono

strutturalmente incompatibili con la figura del tentativo;

- la figura del delitto tentato ha un senso solo in rapporto ai delitti dolosi, dal momento che la condotta

colposa per definizione, non può consistere in “atti (...) diretti (…) a commettere un delitto”;

- la fattispecie generale ed astratta del delitto tentato scaturisce dalla combinazione delle singole ipotesi di

delitto, incriminate nella parte speciale del Codice Penale, con lo schema generale delineato nell’art. 56 C.P.

(in mancanza del quale il tentativo di un delitto non sarebbe punibile, per carenza di tipicità): la fattispecie

del tentativo non è quindi, pensabile a prescindere dai singoli tipi di delitto, di modo che non è configurabile

una fattispecie astratta di delitto tentato, ma solo fattispecie di tentato omicidio, di tentata truffa, di tentata

rapina. Nonostante la suddetta dipendenza strutturale dalla corrisponde ipotesi di delitto consumato, la

fattispecie del delitto tentato è tuttavia, da considerarsi come fattispecie autonoma, dotata di una specifica

tipicità e contrassegnata da un’autonoma cornice edittale di pena, sia pure determinata “per relationem”,

attraverso il riferimento alla pena prevista per il reato consumato (il delitto tentato è cioè, un delitto perfetto,

costituito da un determinato fatto tipico, e dotato di un suo peculiare contenuto di offesa, a cui accedono gli

ulteriori predicati dell’antigiuridicità e della colpevolezza);

- il delitto tentato è punito con una pena sensibilmente inferiore a quella prevista per il corrispondente delitto

consumato: nei casi di ergastolo, è infatti, applicabile la reclusione non inferiore a dodici anni, e negli altri

casi, è invece, applicabile la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi;

l’art. 56 C.P. prevede infine, due distinte fattispecie di delitto tentato, a seconda che la condotta tipica sia

-

stata realizzata solo parzialmente, ovvero che l’intera azione tipica sia stata compiuta, senza però, che ne sia

seguito l’evento avuto di mira dall’agente: in particolare, nella prima ipotesi, si parla di tentativo incompiuto

(o imperfetto); nella seconda ipotesi, invece, si parla di tentativo compiuto (o perfetto) (le due ipotesi sono

però, del tutto assimiliate per quanto attiene alle sanzioni applicabili).

Da tale norma si ricavano inoltre, gli elementi costitutivi essenziali della fattispecie di delitto tentato, intesi

come requisiti della condotta punibile come tentativo: essi sono il compimento di atti diretti a commettere un

determinato delitto; la mancata consumazione del delitto o l’interzone della stessa condotta tipica, per cause

diverse da una volontaria risoluzione dell’agente; l’idoneità degli atti compiuti a realizzare il delitto alla cui

consumazione essi erano diretti; la direzione non equivoca degli atti compiuti alla commissione del delitto in

questione.

I limiti di punibilità del tentativo

Una delle questioni che tradizionalmente appartengono alla problematica del tentativo è costituito dalla

determinazione del momento iniziale in cui la condotta di un soggetto assume rilevanza come tentativo

punibile: ci si chiede cioè quale è la soglia al di là della quale comincia la punibilità del tentativo. Ebbene

tra atti preparatori (si pensi, ad esempio, all’atto di

suddetto problema concerne essenzialmente la distinzione

comprare dell’arsenico in funzione di un progetto di veneficio), in quanto tali non punibili, e atti esecutivi (si

pensi, ad esempio, all’atto di porgere alla vittima la bevanda avvelenata), punibili come tentativo: in

particolare, tale distinzione prevista dal Codice Zanardelli del 1889 (che all’art. 61 C.P. indicava come

colpevole di delitto tentato chi al fine di commettere un delitto, ne comincia con mezzi idonei l’esecuzione,

ma per circostanze indipendenti dalla sua volontà non compie tutto ciò che è necessario alla consumazione di

esso), diede luogo a non pochi problemi pratici, cui il Codice Rocco del 1930, superando la suddetta

distinzione, ha inteso porre rimedio (in tale prospettiva, esso ha infatti, ripudiato la formula del

“cominciamento di esecuzione”, sostituendovi l’indifferenziato riferimento al compimento di atti idonei e

diretti in modo non equivoco a commettere il delitto). Più precisamente, lo stesso ha subordinando la

tentativo all’idoneità ed univocità degli atti posti in essere ad esporre a pericolo il bene

punibilità del -

interesse protetto dalla norma. Anche tale criterio di determinazione del momento inziale del delitto tentato

sollevò però, non pochi problemi: in particolare, si evidenziò una sostanziale incompatibilità normativa fra la

disciplina del delitto tentato, dettata dall’art. 56 C.P., e quella del concorso di persone nel reato, dettata

dall’art. 115 C.P. Lo stesso sancisce infatti che “Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più

persone si accordano per commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il

solo fatto dell’accordo (il terzo comma del suddetto articolo dettata poi, la medesima regola anche per il caso

a commettere un reato, se l’istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso): ci si

di istigazione

chiese cioè, come fosse possibile che determinati atti di riorganizzazione, di allestimenti dei mezzi, di

ricognizione dei luoghi fossero non punibili se commessi in occasione di un accordo (o come conseguenza

dell’accoglimento di un’istigazione) e fossero invece, punibili se commessi da un individuo isolato. Era

dunque, evidentemente necessaria una rilettura del dettato legislativo contenuto nell’art. 56 C.P.: ebbene, a

seguito di ciò, il criterio di determinazione delle attività rilevanti come tentativo si è concretato

nell’individuazione degli atti iniziali, atti ai quali si riconosce la qualità di atti esecutivi, in quanto segnano

appunto, l’inizio dell’esecuzione del reato. In particolare, questo momento viene indicato nella messa in

opera dei mezzi predisposti per l’esecuzione del reato: più precisamente, il criterio della messa in opera

implica che dal punto divista soggettivo, agli atti iniziali si ricolleghi con immediatezza, nel paino particolare

dell’agente, il passaggio alla fase terminale dell’azione (avvelenare); e da un punto di vista oggettivo, che

essi si presentino con un carattere di immediata connessione logico - causale con la fase terminale della

realizzazione del reato (in questa prospettiva, viene esclusa la rilevanza di atti quali comprare l’arsenico in

funzione di un progetto di veneficio).

PARTE SESTA

Le sanzioni

Il vigente ordinamento penale organizza la risposta statuale ai fenomeni di devianza criminale secondo tre

linee di intervento, che si articolano rispettivamente nella comminatoria delle pene; delle misure di sicurezza

e delle misure di prevenzione.

Le pene

La fisionomia della pena nell’ordinamento vigente

La pena (ex art.17 e ss. C.P.) è la conseguenza giuridica della violazione di un precetto penale: sua

essenziale è l’afflittività, in quanto essa si risolve per il soggetto cui è applicata, in una

caratteristica

sofferenza, consistente nella privazione o nella diminuzione di un bene individuale (quale la vita, il

patrimonio, o la libertà). In quanto inflitta dallo Stato, la pena è inoltre, una sanzione pubblica, che si

differenzia dalle altre sanzioni pubbliche, quale quella amministrativa, per due caratteri: in particolare, essa è

sempre applicata dall’Autorità giudiziaria, con le forme e le garanzie proprie del processo penale. La pena

può quindi, essere definita come la sofferenza, intesa come privazione o come diminuzione di un bene

individuale, comminata dalla legge penale ed irrogata dall’Autorità giudiziaria mediante processo, a colui

che viola un comando o un divieto della legge medesima.

Posto ciò, va ora, rilevato che benché innumerevoli e varie, le teorie tradizionali della pena vengono

solitamente distinte in due gruppi fondamentali e cioè, le teorie assolute e le teorie relative. In particolare, la

contrapposizione di questi orientamenti viene per lo più sinteticamente espressa mediante il riferimento a due

formule, presentate come rigidamente alternative fra loro: più precisamente, alle teorie assolute corrisponde

l’enunciato latino “Punitur quia peccatum est” (“Si punisce perché si è peccato”); alle teorie relative

corrisponde invece, l’enunciato latino “Punitur ne peccatur” (“Si punisce affinché non si pecchi”). Le teorie

assolute della pena quindi, avendo riguardo esclusivamente al passato (cioè al reato che è stato commesso),

non sembrano fornire altra indicazione sull’ “an” e sul contenuto della pena, se non quelle connesse all’idea

di essa come una giusta retribuzione, come un corrispettivo per il male compiuto: attraverso la pena, lo Stato

afferma e tutela il proprio ordinamento, dando inoltre, soddisfazione alla collettività turbata dal delitto, alla

vittima e ai congiunti, placando così, l’allarme sociale che ne deriva (per questo motivo, le stesse vengono

anche designate come teorie retributive (o teorie della giustizia)). Le teorie relative della pena appaiono

invece, interamente rivolte al futuro (cioè ai reati che potrebbero essere commessi dallo stesso soggetto che

ha già volato la legge penale, o da altri) e perciò, si definiscono teorie della prevenzione. Al loro interno per

altro, si deve poi, distinguere fra prevenzione generale e prevenzione speciale, a seconda che l’effetto di

prevenzione sia riferito alla generalità dei consociati, o al singolo soggetto che ha commesso il reato. In

particolare, la prima, nata nell’ambito dell’ideologia illuministica, attribuisce alla pena un fondamento

utilitaristico, in quanto essa costituirebbe un mezzo per distogliere i consociati dal commettere in futuro, atti

criminosi: la pena viene cioè, intesa come una controspinta rispetto al desiderio di procurarsi quel piacere

che costituisce la spinta criminosa; la seconda invece, mira a far sì che la pena impedisca che colui che si è

reso responsabile di un reato torni a delinquere anche in futuro: in particolare, questo effetto positivo può

essere conseguito in tre modi diversi e cioè, attraverso l’emenda del reo, intesa come umanizzazione,

rieducazione e risocializzazione del reo; attraverso l’intimidazione, intesa come efficacia dissuasiva della

condanna e della sua esecuzione; attraverso la neutralizzazione, intesa come segregazione del reo, che gli

impedisce di commettere altri reati.

Ebbene, nelle ricostruzioni della dottrina più recente, la prevenzione speciale assume come criterio - guida

l’umanizzazione e la rieducazione del reo, concepita come recupero sociale o come risocializzazione, ossia

come processo inteso a favorire la riacquisizione e la riappropriazione dei valori basilari ed elementari della

convivenza: in particolare, attraverso la sanzione penale, lo Stato deve offrire al delinquente gli strumenti per

la sua reintegrazione nel tessuto sociale, mediante interventi di sostegno. In questa ottica, deve allora, essere

interpretato il terzo comma dell’art. 27 Cost., secondo il quale “Le pene non possono consistere in

trattamenti contrari al senso di umanità (principio di umanizzazione) e devono tendere alla rieducazione del

condannato (principio di rieducazione)”: corollario dei suddetti principi è poi, dato dal quarto comma

dell’art. 27 Cost., per il quale “Non è ammessa la pena di morte, se non nei casi previsti dalle leggi militari di

guerra”. Il principio costituzionale della finalità umana e rieducativa della pena informa dunque, tutto il

sistema penale (e non soltanto la fase dell’esecuzione della pena), orientando il potere discrezionale del

giudice: ne consegue che il giudice nella scelta del tipo e dell’entità della sanzione da infliggere al reo, è ad

esso vincolato, di modo che deve tenere presente da un lato, le esigenze rieducative del caso concreto e

dall’altro alto, la proporzione tra offesa cagionata e pena da applicare al caso concreto.

Ispirata così, ai suddetti principi di rieducazione e di risocializzazione, la pena nell’ordinamento vigente, ha

le seguenti caratteristiche: personalità, in quanto la pena è personalissima, nel senso che colpisce solo

l’autore del reato (ex art. 27, primo comma, Cost., sancente che “La responsabilità penale è personale”);

legalità, in quanto l’applicazione della pena è rigorosamente disciplinata dalla legge: ne consegue che la pena

è inflitta solo nei casi stabiliti dalla legge (“Nulla poena sine lege”); l’applicazione della pena è devoluta

all’Autorità giudiziaria, che la infligge con le garanzie proprie del procedimento penale; la pena inflitta può

essere revocata solo nei casi stabiliti dalla legge, cioè in virtù di una norma di legge o a seguito di amnistia,

indulto o grazia; inderogabilità, in quanto la pena una volta minacciata per un determinato fatto, è sempre

applicata all’autore della violazione: tale principio ha subito però, notevoli deroghe, con l’introduzione degli

istituti della libertà condizionale e del perdono giudiziale; proporzionalità, in quanto la pena è proporzionale

al reato: costituiscono deroga a tale principio, l’aumento facoltativo di pena previsto per i recidivi (ex art. 99

C.P.) e l’art. 133 C.P., nella parte in cui impone al giudice di tenere conto ai fini dell’applicazione della pena,

anche della capacità criminale del reo.

Le tipologie della pena edittale e i criteri della sua determinazione giudiziale

Ai sensi dell’art. 20 C.P., le pene si dividono in due categorie: le pene principali, inflitte dal giudice con

sentenza di condanna, e le pene accessorie, conseguenti di diritto, automaticamente, alla condanna, come

effetto penale della stessa.

Dal canto suo, l’art. 17 C.P. elenca le pene principali, distinguendo fra quelle stabilite per i delitti, e cioè 1)

l’ergastolo, 2) la reclusione e 3) la multa, e quelle previste per le contravvenzioni, e cioè 1) l’arresto e 2)

l’ammenda. Si precisa che il catalogo delle pene principali, contenuto nel suddetto articolo, originariamente

si apriva con la menzione della pena di morte, che abolita dal Codice Zanardelli, era stata reintrodotta dal

Codice Rocco del 1930: successivamente, con il D. Lgs. 224/1944, la pena di morte, venne nuovamente

soppressa, con conseguente assorbimento nell’ergastolo, dapprima, per i delitti previsti dal Codice Penale, e

successivamente, con il D. Lgs. 21/1948, anche per i delitti previsti da leggi speciali, diverse da quelle

militari, nelle quali la stessa restava in vigore: ciò in attuazione dell’art. 27, terzo comma, Cost., che nel

ripudiare il ricorso alla pena di morte, aveva tuttavia, fatti salvi i casi in cui essa era prevista nelle leggi

militari di guerra; di recente però, anche questa residua ipotesi di ammissibilità della pena di morte è stata

eliminata a seguito della Legge 689/1994. L’art. 18 C.P. classifica invece, le pene principali secondo un

denominando pene detentive, l’ergastolo, la reclusione e

diverso criterio, che concerne il loro contenuto,

l’arresto (le stesse comportano in particolare, una restrizione della libertà personale: su di esse si fonda

l’attuale impianto sanzionatorio del Codice Penale), e pene pecuniarie, la multa e l’ammenda (le stesse

consistono invece, nel pagamento di una somma di danaro e possono avere ex art. 27 C.P., carattere fisso (se

sono determinate a livello edittale in limiti prestabiliti fra un minimo ed un massimo) o proporzionale (se la

loro entità è commisurata ad un dato variabile (quale il valore di una cosa) e risulta dalla moltiplicazione

dello stesso per un coefficiente stabilito (si pensi, ad esempio, all’art. 252 C.P., che in materia di “Frode in

forniture in tempo di guerra”, prevede l’irrogazione di una multa pari al quintuplo del valore della cosa o

dell’opera): le stesse inoltre, ai sensi dell’art. 27 C.P., non hanno limite massimo). A tal proposito, si precisa

che le suddette pene principali, al di là delle loro specifiche differenze contenutistiche, presentano una sorta

di minimo comune denominatore, rappresentato dal fatto che esse sono tutte idonee ad incidere attualmente,

le pene detentive, o potenzialmente, le pene pecuniarie, sulla libertà personale del reo. Le pene pecuniarie

consistono infatti, nel pagamento di una somma di danaro ma, in caso di insolvibilità del condonato, si

convertono in una diversa sanzione, la cui eventuale inosservanza dà luogo ad un’ulteriore conversione nella

per la multa; arresto per l’ammenda). In particolare, la

pena detentiva di specie corrispondente (reclusione

conversione è un meccanismo di garanzia d’attuazione delle sole sanzioni pecuniarie penale, e non invece di

quelle civili o amministrative, che pure possono consistere nel pagamento di una somma di danaro, ma che in

caso di insolvibilità del responsabile, sono destinate a rimanere inseguite.

In particolare, pene detentive sono:

l’ergastolo (ex art. 22 C.P.) è una pena detentiva perpetua, che si estende cioè, almeno

-

potenzialmente, tanto quanto è destinata a durare la vita residua del condannato: la stessa è scontata in

uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l’obbligo del lavoro (eventualmente all’aperto) e con

l’isolamento notturno. Si precisa inoltre, che attualmente il condannato all’ergastolo è ammesso a godere

della liberazione condizionale, dopo che abbia scontato ventisei anni di pena, della liberazione anticipata

e del regime di semilibertà, dopo che abbia scontato veni anni di pena;

- la reclusione (ex art. 23 C.P.) è una pena detentiva temporanea stabilita per i delitti, la quale può

estendersi da quindici giorni a ventiquattro anni: la sua durata massima può tuttavia, giungere fino a

trenta anni per effetto di circostante aggravanti o di concorso di reati. Anche la reclusione, viene scontata

in uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l’obbligo de lavoro (eventualmente all’aperto) e con

l’isolamento notturno;

l’arresto (ex art. 25 C.P.) è una pena detentiva temporanea stabilita per le contravvenzioni, la quale si

-

estende da cinque giorni a tre anni: questo limite può tuttavia, essere levato fino a cinque anni, per il

concorso di circostanze aggravanti e fino a sei, per effetto del cumulo conseguente a ipotesi di concorso

di reati. Per il resto, le regole che presiedono all’esecuzione della pena dell’arresto sono analoghe a

quelle stabilite per la reclusione: unico aspetto particolare dell’attuale disciplina dell’arresto è costituito

dal fatto che questa pena può sempre essere scontata in regime di semilibertà.

Si precisa inoltre, che sono oggi, state previste anche misure sanzionatorie di tipo non detentivo ma in vario

modo limitative della libertà personale: l’art. 52 del D. Lgs. 274/2000 prevede infatti, che agli autori di reati

appartenenti alla competenza del Giudice di Pace possa essere applicata, in alternativa alla pena pecuniaria

(cioè alla multa o all’ammenda), la pena della permanenza domiciliare o quella del lavoro di pubblica utilità,

che arricchiscono dunque, il catalogo delle pene principale elencate nell’art. 17 C.P. Più precisamente, la

pena della permanenza domiciliare, la cui durata non può essere inferiore a sei giorni, né superiore a

quarantacinque giorni, comporta l’obbligo di rimanere presso la propria abitazione o in altro luogo di privata

dimora ovvero il luogo di cura assistenza o accoglienza nei giorni di sabato e di domenica; la pena del lavoro

di pubblica utilità, la cui durata non può esser inferiore a dieci giorni né superiore a sei mesi, consiste invece,

nella prestazione di attività non retribuita in favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le Regioni,

le Province, i Comuni, o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato.

Pene pecuniarie sono invece:

la multa (ex art. 24 C.P.) è una pena pecuniaria prevista per i delitti e consiste nel pagamento allo Stato di

una somma non inferiore a cinque euro, né superiore a cinquemila centosessantaquattro euro: la stessa

oltre ad essere comminata dalla singola norma incriminatrice, può essere inoltre, aggiunta dal giudice, se

la legge stabilisce per il delitto la sola pena della reclusione, quando si tratta di fatti determinati da

motivi di lucro. La disciplina concernente l’applicazione e l’esecuzione della pena della multa è stata

Legge 689/1981, recante “Modiche al sistema penale”, la

ancora, significativamente innovata dalla

quale: ha stabilito in via generale, il principio che nell’irrogazione delle pene pecuniarie, il giudice deve

in ogni caso tenere conto, oltre ai criteri indicati nell’art. 133 C.P., anche delle condizioni economiche

del reo e in particolare, che egli possa aumentarle sino al triplo del massimo previsto per legge, ovvero

diminuirle fino a un terzo, quando per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima

sia inefficace ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa (ex art. 133 bis C.P.); ha altresì,

previsto la possibilità che in ragione delle condizioni economiche del condannato, il pagamento avvenga

in rate mensili, da tre a trenta, ciascuna per un ammontare non inferiore a quindici euro (ex art. 133 ter

C.P.); ha infine, statuito che la pena della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità del

condannato, si convertono a norma di legge, nella libertà controllata (per un massimo rispettivamente, di

un anno e di sei mesi) e nel lavoro sostitutivo (se la pena pecuniaria non è superiore al milione, cioè a

cinquecentosedici euro) (in particolare, il ragguaglio ha luogo calcolando trentotto euro (o frazione di

trentotto euro) di pena pecuniaria per un giorno di libertà controllata e venticinque euro (o frazione di

venticinque euro) per un giorno di lavoro sostitutivo (ex art. 136 C.P.): l’intervento era infatti, necessario,

dopo che la sentenza 131/1979 della Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale

del vigente art. 136 C.P., nella parte in cui prevedeva la conversione delle pene pecuniarie in pene

detentive;

l’ammenda (ex art. 26 C.P.) è una pena pecuniaria prevista per le contravvenzioni, consistente nel

23)

pagamento allo Stato di una somma non inferiore a due euro e non superiore a milletrentadue euro: la sua

disciplina è del tutto analoga a quella della multa.

L’innovazione più significativa introdotta dalla Legge 689/1981, recante “Modiche al sistema penale”,

delle “sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi” (comunemente dette

consiste però, nella previsione

“sanzioni sostitutive”): l’introduzione delle stesse ha così, ampliato il ventaglio delle sanzioni a disposizioni

del giudice penale che da un lato, viene dotato di un ulteriore strumento per una più puntuale

individualizzazione della pena e dall’altro lato, è posto comunque in condizioni di scongiurare, per i reati

meno gravi, gli effetti desocializzanti della carcerazione, senza per questo rinunciare alla funzione dissuasiva

che la concreta inflizione della pena esercita sul condannato, rispetto alla commissione di ulteriori reato. In

particolare, l’art. 53 della suddetta legge ha attribuito allo stesso giudice la possibilità, ricorrendo alcune

nell’atto in cui emette una sentenza di condanna, la pena detentiva breve

particolari condizioni, di sostituire

comminata per il reato (cioè la reclusione o l’arresto) con una pena diversa: più precisamente, ai sensi

dell’art. 58 della suddetta legge, egli nei limiti fissati dalla legge e tenuto conto dei criteri indicati nell’art.

133 C.P., può scegliere, specificando i motivi giustificativi della sua scelta, la pena sostitutiva più idonea al

reinserimento sociale del condannato; non può tuttavia, sostituire la pena detentiva quando presume che le

prescrizioni non saranno adempiute dal condannato. L’applicazione delle sanzioni sostitutive è tuttavia,

esclusa per taluni reati, il cui elenco è contenuto nell’art. 60 della suddetta legge; per quanto riguarda invece,

sanzioni sostitutive ai sensi dell’art. 59 della suddetta legge, non possono essere

le esclusioni soggettive, le

applicate a coloro che siano stati già condannati con una o più sentenza, complessivamente ad una pena

superiore ai due anni di reclusione ed abbiano commesso il rato nei cinque anni dalla condanna precedente;

inoltre, se la pena detentiva è stata irrogata per un fatto commesso nell’ultimo decennio, essa non può essere

sostituita: a) a coloro che siano stati condannati due volte per reati della stessa indole; b) a coloro nei cui

confronti una pena sostituiva precedentemente inflitta sia stata convertita in pena detentiva ovvero sia stato

revocato il regime di semilibertà; c) infine, a chi abbia commesso il reato durante il tempo in cui era

sottoposto alla misura di scurezza della libertà vigilata o alla misura di prevenzione della sorveglianza

speciale.

In particolare, sanzioni sostitutive sono:

24) la semidetenzione (ex art. 55 della suddetta legge) è una sanzione utilizzabile per sostituire le pene

anno, ma non superiori a due anni, comportante l’obbligo di trascorrere almeno

detentive superiori ad un

dieci ore al giorno in uno degli appositi istituti in cui sono ristretti i detenuti in regime di semilibertà, e una


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giusyci

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giusyci di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Assumma Bruno.

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