Riassunto esame diritto penale, prof. Lo Monte, libro consigliato Diritto penale, Fiore

Il diritto penale moderno: origini e sviluppo

Il diritto penale moderno nasce nella seconda metà del 700 quando abbandona le caratteristiche del diritto penale dell'ancient regime (16-18 sec), in cui tutto il diritto penale ruota intorno alla figura del sovrano, che era posto all’apice dello stato, personificava una monarchia ereditaria di diritto divino e la società aveva una struttura di tipo aristocratico. Ciò influenza il funzionamento del diritto penale. Il monarca è libero da qualunque vincolo di legge, legibus solutibus in quanto è dio sulla terra. Questo comporta che tutto il sistema dell’ancient regime era caratterizzato da un insieme di rapporti giuridici tali da generare privilegi e disuguaglianza e da favorire e consolidare alcune gerarchie di potere.

Il diritto penale in Francia

In Francia il diritto penale non era codificato, si basava su consuetudini numerose e frammenti e quindi ai tribunali era riconosciuta la più grande libertà sia nella qualificazione dei fatti di reati, sia per la scelta della singola pena al fatto.

• Pene ordinarie/legali: stabilite da ordinanze e consuetudini.
• Pene straordinarie/arbitrali: stabilite secondo discrezione del giudice o arbitrio di colui che doveva giudicare.

Con il tempo queste presero il sopravvento nell’ambito dell’amministrazione della giustizia penale. Il giudice poteva punire fatti non previsti dalla legge e sceglieva le singole pene da applicare a quel determinato fatto. Il giudice poteva modificare, aggravare e attenuare la pena a seconda dell’arbitrio e discrezionalità. L’incertezza del sistema penale. All’ampio potere del giudice segue quello del sovrano che poteva sostituirsi ai singoli giudici attraverso il potere di grazia, amnistia o attraverso una sanzione senza l’intervento del giudice mediante un ordine del re.

Reati e pene

I reati non erano previsti in modo dettagliato: il furto era previsto come reato ma era privo della descrizione dei singoli elementi costitutivi. Dure pene erano previste per i delitti di opinione che andavano a sanzionare atteggiamenti interni alla coscienza del singolo individuo. Le pene erano prive di umanità e barbare, che si differenziavano anche in base al singolo individuo: era il giudice che stabiliva le modalità dell’esecuzione della pena che venivano scelte in base al rango sociale del soggetto.

La privazione della libertà era una sanzione sconosciuta ed era vista come una sorta di sistema cautelare, per evitare la fuga perché su questa avevano il sopravvento le sanzioni inumane e dolorose (pena di morte e corporali). La pena di morte era una sanzione inflitta con sofferenza e modalità molto cruente (rogo, pene corporali, mutilazione, marchio, fustigazione).

Il processo inquisitorio

Il processo era di impianto esclusivamente inquisitorio, caratterizzato dalla massima segretezza, che disconosceva qualunque diritto di difesa del reo che conosceva il perché della condanna solo quando il giudice aveva già le prove da lui costruite. Anche qui il giudice fa quello che vuole. La prova regina era la confessione dell’imputato che veniva ottenuta con la tortura, un normale strumento processuale disciplinato in modo preciso dalla legge. Beccaria dice: la tortura finiva per privilegiare determinati delinquenti, forti e capaci di superare il dolore della tortura. Solo chi non confessava e quindi era in grado di superare la tortura veniva assolto.

Tipologie di crimini e pene

• Crimini di lesa maestà umana: ogni forma di attentato all’autorità del sovrano, qualunque azione di disturbo (omicidio, tentativo; omicidio contro il re, famiglia, peculato).
• Crimini di lesa maestà divina: ateismo, eresia, sacrilegio, magia, sacri, sortilegio, la bestemmia; tutti questi crimini prevedevano la pena di morte e confisca dei beni. La pena si estendeva anche alla famiglia che veniva esiliata.
• Crimini contro i privati: omicidio, furto, falso e tutta una serie di comportamenti che offendeva il patrimonio della persona.

Tipologie di pene

• Pene capitali: pena di morte che non si limitava a togliere la vita del condannato ma veniva eseguita mediante raffinati supplizi che la rendevano barbara e crudele ma anche diseguale a seconda del rango sociale dei singoli condannati (impiccagioni contadini, decapitazione nobili, ruota crimini atroci, rogo coloro che avevano posto in essere fatti contro la maestà divina perché il fuoco purifica. Lesa maestà umana squartamento persona).
• Pene afflittive e infamanti: lavori forzati, fustigazioni, gogna, esilio, lingua, interdizione dall’ufficio ricoperto.
• Pene non infamanti: multa.

Le sollecitazioni della riforma e l'illuminismo

In un tale meccanismo si inseriscono via via delle sollecitazioni derivanti da movimenti di riforma: Filangieri, Montesquieu, Foglibark, che danno vita all’illuminismo.

Beccaria e l'umanizzazione del diritto penale

Una figura centrale perché incide in modo marcato verso un'umanizzazione del diritto penale. Nell’ambito de "diritto e delle pene" espone tutta una serie di cose sul funzionamento del diritto penale e detta le indicazioni per un’umanizzazione del sistema penalistico. Punti centrali sono:

• Utilitarismo sociale: il diritto penale non deve ricorrere all’astratto concetto di morale ma deve perseguire l‘utile della società in quanto serve quando si ottiene qualcosa di utile per la società. Quindi il ricorso al diritto penale si giustifica quando è necessario e quando è socialmente utile. Quando il diritto penale porta della limitazione alla vita del soggetto arreca un male e nella misura in cui reca un male deve essere utilizzato quando non ci sono altri strumenti, extrema ratio, che servono per raggiungere lo scopo.
• Certezza e chiarezza del diritto: ci deve essere l’elencazione dei fatti di reato e delle pene previste per i condannati e le modalità devono essere definite con chiarezza prima della commissione del fatto di reato (principio di tassatività e determinatezza dell’illecito penale).
• Carattere retributivo della pena: colui che ha violato la legge deve subire una pena proporzionale all’azione vietata. Serve per impedire che Tizio svii la popolazione.
• Ineluttabilità e mitezza della pena: deve essere eseguita in modo immediato senza pene barbare. Una pena mite inflitta subito dopo il fatto commesso è più funzionale. Sono contrari alla pena di morte.

Alla base di queste idee si dà luogo all’attuale funzionamento del diritto penale moderno che svolge determinate funzioni prestabilite e serve ad assicurare la protezione e la sicurezza e contribuisce a una civile convivenza tra i consociati. La sanzione penale è caratterizzata dall’afflittività in quanto limita la libertà di un’altra persona. In passato la pena aveva una funzione vendicativa in quanto legittimava la vittima o i suoi famigliari ad infliggere al reo la stessa cosa che avevano ricevuto. Vendetta e retribuzioni sono caratteristiche della sanzione penale.

Teorie sul fondamento della pena

Retribuzione costituisce una controazione rispetto all’azione posta in essere (vendetta). Qual è il fondamento della pena? Possiamo richiamare Hobbes nel Leviatano che definisce lo stato di natura una condizione di homo homini lupus, bellum omnium contra omnes, e per evitare tutto ciò gli uomini si sottomettono in condizioni di parità a un potere sovrano che ha il monopolio della forza e che esercita un potere di porre e attuare leggi che tutti devono osservare.

Impostazioni teoriche contrattualistiche che per spiegare il fondamento della pena fanno riferimento a un patto tacito o espresso tra i consociati che di comune accordo riconoscono il diritto in capo all’autorità costituita di sanzionare chi viola le leggi (Grozio, Thomasius). Con un patto si perviene a riconoscere allo stato il potere di reprimere determinate conseguenze per la violazione delle leggi.

Fine 700 inizio 800 si hanno le espressioni teoriche più compiute in rapporto ai vari possibili significati della pena. La pena è una reazione a qualcosa che è stato fatto ed è già accaduto. Hegel, assertore della retribuzione, nella prima parte dei lineamenti di filosofia del diritto, la pena è utilizzata come strumento per ristabilire il diritto violato del reo, la pena è la negazione della negazione del diritto. La pena si giustifica perché attraverso la pena viene riaffermato l’ordine giuridico violato.

Teorie della pena

• Teorie assolute: assenza di finalità ulteriori rispetto alla mera inflizione della pena che non ha uno scopo particolare. Il reo si punisce solo perché ha compiuto qualcosa che non doveva fare (retribuzione). Pena come fine.
• Teorie relative: richiamano delle esigenze di tipo utilitaristiche perché ammettono una o più finalità. La pena viene irrogata non solo perché hai commesso il fatto, ma anche perché all’inflizione della pena si arrecano altre finalità. Pena come mezzo.
• Teorie pure: una sola finalità.
• Teorie eclettiche: più finalità.

Teorie prevenzione generale: si rivolge a tutta la comunità. Foglibark, Bentham la pena attraverso la minaccia, prima che viene commesso il fatto, e attraverso l’esecuzione dopo il fatto, svolge la funzione di trattenere la generalità dei consociati dal commettere fatti di reato. Il mezzo per prevenire le offese all’altrui libertà è la minaccia.

Critiche e aspetti delle teorie di prevenzione

• Negativo: la valorizzazione del carattere dissuasivo della sanzione penale che agisce in negativo.
• Positivo: capacità dell’ordinamento di orientare attraverso la minaccia, la collettività. Attraverso la minaccia penale si verifica un’aggregazione dei consociati indotti ai valori dell’ordinamento fondamentali.

Critiche:

• Rischio di strumentalizzare l’autore del fatto di reato a mo’ di esempio.
• Rischio di valorizzare la pura deterrenza della pena e di prevedere pene più alte rispetto al fatto.
• Un soggetto che riesce a prevedere la pena prevista per la sua condotta (non regge).

Teoria della prevenzione speciale

Si rivolge al singolo soggetto. Fautori di questa teoria furono Sturbel e Gronman (dice che la teoria della retribuzione di Kant era un’aberrazione). G. parte dal presupposto della preesistenza rispetto ai diritti derivati dal patto sociale, di un naturale diritto di difesa che spetta ad ogni essere umano. Lo scopo della pena è di impedire che il singolo soggetto non torni a commettere un altro fatto illecito. Può essere:

• Negativa: neutralizzazione del soggetto che ha delitto; (fatto-conseguenza); il soggetto non deve più commettere altri reati.
• Positiva: recupero di colui che ha commesso un fatto di reato nell’ambito dell’ordinamento sociale dello stato.

Teoria dell'emanta o di Krause

La finalità essenziale del diritto consiste nella massima esplicazione della responsabilità dell’individuo; è una teoria correzionalista; si devono eliminare i motivi interni che hanno spinto a compiere il fatto di reato fino a renderlo insensibile rispetto a questi stimoli esterni.

Principio di legalità

È figlio del pensiero illuministico liberale, in quanto è la reazione allo strapotere dello stato di polizia ed è funzionale a garantire il cittadino. Trova la sua matrice nella dottrina del contratto sociale. Il pensiero illuminista ha il merito di aver creato i presupposti fondamentali del diritto penale moderno.

• Limitazione della libertà del soggetto va attuata in misura strettamente necessaria ad assicurare la pace sociale; tutto ciò che va al di là di ciò è un abuso; sotto questo profilo il diritto penale si lega al principio di extrema ratio e sussidiarietà che hanno in comune che il diritto penale deve essere attuato quando non ci sono altri strumenti che possono conseguire lo stesso risultato senza opprimere la libertà del singolo (art 13 costituzione). Il diritto penale proprio perché coarta la libertà della persona deve essere usato con parsimonia.
• Teoria della tripartizione dei poteri dello stato: il potere legislativo in virtù di un determinato meccanismo può scegliere come limitare la libertà del singolo in quanto rappresenta l’intera società; il principio di legalità assume autonomia in ambito penalistico perché il diritto penale è una misura che fa male e limita i diritti fondamentali.
• La legge deve essere emanata precedentemente al fatto commesso e deve essere chiara e precisa in modo che tutti i cittadini senza incertezza possano conoscere ciò che è permesso e ciò che è vietato. Vi è esigenza di sottrarre all’arbitrio del sovrano la produzione normativa che trova origine in un contratto sociale perché i cittadini mettono a disposizione dello stato la propria libertà personale e solo una norma che sia frutto dell’organo elettivo che rappresenta l’intera comunità, legittima scelta non solo dei fatti, ma le relative sanzioni per la violazione di quel comando. Il principio di legalità costituisce una conseguenza della divisione dei poteri. Per Montesquieu la funzione legislativa e giudiziaria vengono sottratte allo stesso organo e sono funzioni distinte in quanto viene riconosciuto solo nel parlamento il soggetto che può legiferare in materia penale.
• Certezza della legge: il giudice non può limitare la libertà del singolo se non in base ad una legge chiara e tassativa che ne stabilisca i limiti e vieta il potere discrezionale del giudice vietando l’interpretazione analogica.

Principio di irretroattività della legge penale

Viene affermato nella 1774 petion of right, dichiarazione dei diritti dell’uomo 1789, costituzione francese 1791. È un principio di giustizia sostanziale e processuale. “Nullum crimen nulla pena sine lege” è la formula che viene utilizzata all’inizio del 19 secolo da Fogliebarc per spiegare le finalità general preventive della pena. Solo in un ordinamento nel quale i cittadini conoscono perfettamente i limiti della rilevanza penale dei comportamenti, possono capire perché hanno sbagliato e perché vengono puniti. Principio che richiama la certezza del diritto che oltre ad imporre irretroattività, pretende che tutti i comandi penali sia chiari tassativi, precisi e comprensibili alla collettività. Nel momento in cui il giudice fa una decisione, questa soluzione si rivolge all’intera collettività che, venendo a conoscenza che c’è stata quella soluzione per quel caso, sa bene la conseguenza. Certezza dal diritto significa anche evitare che vengono risolti in maniera diversi casi simili (ciò altera la percezione della collettività).

Nel diritto privato italiano il principio di legalità era conosciuto già nei codici preunitari: Statuto Albertino 1848 art 26; codice penale Zanardelli art 1 1889; codice Rocco 1930 art 1 in cui il legislatore ha inteso il principio di legalità in funzione anti illuminista e attraverso art 1 il legislatore ha affermato il primato della legge da parte dello stato autoritario, in quanto solo lo stato fascista poteva emanare della legge. Cedu art 7.

Quattro regole fondamentali del principio di legalità

1. Riserva di legge;
2. Regola della tassatività e determinatezza della fattispecie;
3. Divieto di interpretazione analogica;
4. Irretroattività legge penale;

Riserva di legge

La materia penale è di esclusiva spettanza del legislatore con la conseguenza che nessuna fonte subordinata può emanare leggi penale, né per quanto riguarda il comando, precetto, né per quanto riguarda la pena. C’è una ratio di garanzia perché solo la legge emanata da un parlamento democraticamente eletto tutela i consociati. La legge deve essere portata a conoscenza alla comunità e occorre renderla nota e pubblicizzarla. Nella sentenza del 1988 a obbliga il legislatore di portare a conoscenza dei singoli gli atti legislativi precedentemente emanati.

Tipi di riserva di legge

• Riserva relativa: una parte della dottrina, nei primi anni dopo l’entrata in vigore della costituzione 1948, cercò di salvaguardare dall’incostituzionalità la legislazione emanata durante il periodo fascista e secondo questa impostazione la riserva di legge sarebbe stata comunque rispettata anche se nella descrizione degli elementi della fattispecie interveniva una fonte regolamentare purché questo intervento avvenisse sulla base di un esplicito rinvio operato dalla legge. Non può essere accolta la riserva di legge relativa perché finisce col snaturare la ratio sostanziale del principio della riserva di legge nel momento in cui l’intervento della fonte regolamentare sottrae all’organo elettivo e rappresentativo l’individuazione degli elementi.
• Riserva assoluta: si è consolidata anche nella giurisprudenza costituzionale. Tutti gli elementi costituivi del fatto tipico devono essere indicati dalla legge. Il rinvio ad un regolamento deve essere considerato illegittimo, perché non rispecchia le modalità previste dalla riserva di legge.

Rinvio al regolamento: normalmente non è ammesso il rinvio al regolamento tranne nell’ipotesi del rinvio recettizio. Il regolamento integra la legge e non c’è la violazione della riserva di legge perché quell’atto regolamentare non può essere più modificato da colui che l’ha emesso.

Rinvio ad aspetti tecnici: problematica delle sostanze stupefacenti (per stabilire se la detenzione di sostanze stupefacenti è passibile di reato, deve superare limiti previsti da alcune tabelle stabilite da una norma regolamentare). In questo caso, l’integrazione tecnica non va ad intaccare la corretta applicazione del principio della riserva di legge.

A livello costituzionale lo troviamo nell’articolo 25 comma 2 e 3 e articolo 101 comma 2. Articolo 14 sulle disposizioni sulla legge generale.

Fonti del diritto penale

Che cosa significa la parola legge? Quali sono le fonti del diritto penale? Leggi costituzionali per i reati ministeriali, leggi ordinarie...