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6.2.)

L’art. 2, 3° co., c.p. stabilisce che: “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori

sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata

pronunciata sentenza irrevocabile”.

La norma prevede l’ipotesi di “successione” di leggi modificative, cioè di leggi che senza introdurre

nuovi reati o abolire reati preesistenti, si limitano a modificare il trattamento penale del fatto, che

conserva inalterato il suo carattere di illecito.

Non è facile, tuttavia, quando l’innovazione legislativa investe il precetto penale stabilire se la

nuova legge succeda alla precedente, nel senso dell’art. 2 c.p. o si tratti di un fenomeno di abolitio

criminis.

Ben più problematiche sono le ipotesi in cui il rapporto tra la vecchia e la nuova disposizione pone

in termini di specialità. Qui entra infatti in gioco il principio contenuto nell’art. 15 c.p., che

stabilisce che: “Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la

stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di

legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.

In casi come questo bisogna fare delle distinzioni.

La prima ipotesi che viene in rilievo è quella in cui sia la norma successiva ad avere carattere di

specialità. Al riguardo bisogna distinguere a seconda che la disposizione preesistente sia stata o

meno abrogata: se lo è stata, ai fatti commessi sotto il vigore della vecchia legge, che risultino

sicuramente punibili sia alla stregua di essa, sia alla stregua della nuova disciplina, si applicherà la

legge più favorevole. Se, invece, la vecchia normativa non è stata abrogata, per i fatti prima non

rilevanti vigerà il divieto di applicazione retroattiva della nuova disposizione, mente per quelli già

preceduti nella vecchia disposizione continuerà ad applicarsi la precedente incriminazione.

Un ulteriore ipotesi da considerare, sia pure come forma anomala di successione di leggi, concerne

il caso in cui, abrogata una norma incriminatrice speciale, la condotta da essa prevista “rifluisca” in

una norma di carattere più generale, a meno che con la nuova legge no si sia inteso sancire

l’irrilevanza penale del fatto.

6.4.)

In base all’art. 2, 4° co., c.p. il principio di retroattività della legge più favorevole al reo non si

applica nel caso di leggi penali eccezionali o temporanee.

Sono leggi eccezionali quelle emanate per far fronte a situazioni particolari: stato di guerra,

epidemie, ecc. Sono leggi temporanee quelle la cui vigenza è sottoposta ad un termine di durata.

6.5.)

Ai sensi dell’art. 2, 5° co., c.p. le disposizioni da esso dettate si applicano altresì ai casi di

“decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in

legge con emendamenti”. L’art. 77, 3° co., Cost. stabilisce, però, che i decreti “perdono efficacia sin

dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione”.

Con sentenza del 1985, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo il 5° co. dell’art. 2 c.p.,

“nella parte in cui rende applicabili alle ipotesi da esso previste le disposizioni contenute nei commi

2 e 3 dello stesso art. 2”.

In altre parole, se col d.l. è abrogata un’incriminazione preesistente, la sua “reviviscenza” a seguito

della caducazione del d.l. non potrà spiegare effetti rispetto alle condotte realizzate nel periodo di

provvisoria vigenza della norma contenuta nel decreto, che resteranno non punibili, in quanto non

costituenti reato “secondo la legge del tempo” in cui furono commesse.

Ma né l’abolitio criminis, né la modificazione in senso più favorevole al reo potranno, invece,

spiegare effetto nei confronti delle condotte antecedenti all’emanazione del decreto, la cui

qualificazione giuridica resterà affidata alla legge previgente, o a quella posteriore al d.l. non

convertito, se più favorevole.

Quanto alle questioni attinenti alla dichiarazione di incostituzionalità delle norme penali, viene in

rilievo l’art. 136 Cost. che stabilisce che “quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di

una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno

successivo alla pubblicazione della decisione”.

Il dettato dell’’art. 136 Cost. è stato precisato dall’art. 30 della l. cost. n.87/1953, secondo cui le

norme dichiarate incostituzionali “non possono avere applicazione dal giorno successivo alla

pubblicazione della decisione”.

“Quando, in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, è stata pronunciata sentenza

irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali”; con ciò sancendo, in

analogia alla previsione dell’art. 2, 2° co., c.p., la retroattività delle pronunce della Corte

Costituzionale, abrogative di norme penali incriminatrici.

Anche con riguardo alle leggi dichiarate incostituzionali, si è posto il problema della loro

applicabilità ai fatti commessi durante la loro vigenza qualora la legge stabilisca un trattamento

favorevole al reo.

Al riguardo, la Corte Costituzionale ha assunto un orientamento oscillante: l’orientamento più

recente ritiene che una norma penale più favorevole dichiarata illegittima, sebbene inapplicabile ex

art. 30 della l. cost. n. 87/1953, continuerebbe a rilevare in forza del prevalente principio che

preclude la retroattività delle norme incriminatrici.

PARTE TERZA

IL REATO

SEZIONE PRIMA (PARAGRAFI 1 – 7)

INTRODUZIONE ALLA DOTTRINA DEL REATO

1.1.)

La c.d. teoria generale del reato, o dottrina del reato, è quella parte della scienza del diritto penale

che individua ed ordina gli elementi che configurano, in via generale, la fisionomia del fatto

penalmente rilevante.

1.2.)

L’analisi del reato ha condotto alla formazione di diverse concezioni.

a) Secondo una prima concezione, il reato si compone di due parti, un elemento oggettivo ed

un elemento soggettivo, cui corrispondono, rispettivamente, l’elemento della fisicità e

l’elemento psicologico, vale a dire l’atteggiamento interiore dell’uomo.

b) Altra parte della dottrina, invece, individua nel reato tre elementi costitutivi: la tipicità, cioè

la conformità del fatto alla fattispecie astratta delineata dal legislatore; l’antigiuridicità, cioè

la contrarietà con il diritto soggettivo, e la colpevolezza, cioè la volontà riprovevole del

soggetto agente.

c) Alla concezione “tripartita” del reato si contrappone la teoria della “bipartizione”, per cui

l’antigiuridicità costituisce il presupposto della tipicità, in cui rientra, quindi, la mancanza di

cause di giustificazione. Per tale ragione, tale concezione è indicata anche come “dottrina

degli elementi negativi del fatto”.

La differenza principale tra la teoria della bipartizione e quella della tripartizione sta nel diverso

valore attribuito all’antigiuridicità.

Secondo i seguaci della bipartizione, l’antigiuridicità è una caratteristica generale di tutti i reati; i

seguaci della tripartizione, invece, considerano l’antigiuridicità non come una caratteristica generale

del reato, ma come un elemento dello stesso.

Per i seguaci della bipartizione il reato si compone di elementi oggettivi e soggettivi, contrari alla

legge. Per i seguaci della tripartizione, invece, il reato è un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, e

ciascuno di questi tre elementi deve necessariamente esistere per potersi avere un reato. Ove

manche uno di essi, non si avrà reato.

4.1.)

Nell’evoluzione della dottrina del reato, però, ci si rese conto che per l’accertamento del fatto tipico

era in molti casi impossibile prescindere da valutazioni normative.

4.2.)

Queste considerazioni portarono, poco alla volta, al superamento della concezione “causale”

dell’azione, quale modificazione del mondo sensibile e all’affermarsi del concetto finalistico della

stessa.

4.2.1.)

Per tale concezione, ciò che caratterizza le azioni umane è il fatto che esse sono attività orientate,

pilotate dall’uomo, in modo finalistico, verso determinati risultati. Una simile dottrina dell’azione

implica chiaramente una nuova nozione del fatto tipico, inclusiva del dolo.

5.)

Nel linguaggio della dottrina penalistica la “colpevolezza” ha tradizionalmente designato

quell’aspetto soggettivo dell’illecito ed era intesa in termini puramente psicologici, come “il

rapporto psichico tra l’autore e l’evento criminoso”.

Questa concezione psicologica della colpevolezza evidenziò molto presto i suoi punti deboli.

Mentre il dolo, infatti, può essere descritto interamente come struttura psichica; la colpa, invece, si

può cogliere solo rifacendosi ad un elemento normativo, costituito dalla violazione di una regola di

diligenza.

La colpa c.d. incosciente, d’altronde, prescinde da ogni coefficiente psichico, senza contare tutti

quei fattori, sicuramente rilevanti per la commisurazione della pena, che non hanno a che vedere

con “la struttura psichica dell’azione”. Si pensi alle motivazioni dell’azione, al contesto personale,

familiare e sociale di essa, al grado di istruzione dell’agente.

La spinta decisiva al passaggio dalla concezione psicologica a quella normativa della colpevolezza

provenne dalla dottrina finalistica dell’azione, che riconduceva l’elemento psicologico nella

categoria del fatto tipico e non nella colpevolezza.

Per la concezione normativa della colpevolezza il comportamento disobbediente del soggetto agente

va valutato in relazione ad una “norma d’obbligo”, cioè alla norma che impone di tenere un certo

comportamento conforme alle pretese dell’ordinamento giuridico, sempre che un simile

comportamento fosse oggettivamente (per esempio una situazione di necessità) o soggettivamente

(per esempio un’infermità psichica) esigibile.

Una simile concezione della colpevolezza si presta ad accogliere “unitariamente” sia il dolo che la

colpa: il fatto doloso è, infatti, un fatto volontario che non si doveva volere, mentre il fatto colposo è

un fatto che non si doveva produrre.

SEZIONE SECONDA

IL FATTO

CAPO PRIMO (PARAGRAFI 1 – 8)

LA STRUTTURA DEL FATTO TIPICO

1.)

Perché il fatto realizzato sia penalmente rilevante è necessario che si siano verificate tutte le

condizioni previste dalla c.d. fattispecie legale del reato.

Il fatto tipico, infatti, deve riflettere, in concreto, l’immagine astrattamente configurata in una

norma incriminatrice.

Nel nostro ordinamento, particolarmente importante è la distinzione tra reati “a forma aperta” e reati

a forma chiusa” o “vincolata”. Sono reati a “forma aperta” quelli in cui si incrimina la condotta

indipendentemente dalle modalità e dai mezzi adoperati per la realizzazione del reato.

Sono, invece, reati “a forma chiusa” quelli che si realizzano solo in presenza di specifiche modalità

o con mezzi particolari.

2.)

Il legislatore ricorre alla fattispecie a forma aperta quando il bene giuridico da tutelare riveste una

particolare importanza, così che l’incriminazione possa coprire tutte le possibili forme di

aggressione al bene.

È per questo che i delitti contro la vita e l’incolumità sono puniti indipendentemente dalle modalità

obiettive della condotta; mentre i delitti contro il patrimonio rilevano penalmente solo in presenza di

particolari modalità della condotta.

Il “bene giuridico” svolge una funzione essenziale nell’interpretazione della fattispecie, in quanto

permette di individuare e distinguere le fattispecie penalmente rilevanti da quelle che tale rilevanza

non hanno.

Il bene giuridico, così inteso, viene anche definito “oggetto giuridico del reato”, cioè oggetto

tutelato dalla norma penale.

3.)

La dottrina distingue, all’interno del fatto tipico, tra fattispecie oggettivo – materiale e fattispecie

soggettiva.

La prima comprende gli elementi di carattere oggettivo, che rendono tipico un fatto; la seconda tutti

gli elementi di ordine psichico, che ugualmente concorrono a definirne la tipicità.

3.1.)

Gli elementi della fattispecie oggettiva sono: a) l’autore; b) il soggetto passivo; c) l’oggetto

materiale; d) la condotta; e) l’evento.

a) “Autore” è colui che realizza il fatto tipico. Può essere “autore” solo un essere umano, cioè una

“persona fisica” e non le “persone giuridiche”, in base al principio “societas delinquere non

potest”.

Di regola, autore di un reato può essere “chiunque”. In alcuni casi, però, la sfera dei potenziali

autori è circoscritta dalla legge a determinate categorie di soggetti, rivestiti di particolari qualità.

I reati che possono essere realizzati da qualsiasi persona si dicono reati comuni; quelli di cui

possono essere autori solo determinate persone, si definiscono reati propri.

Una particolare categoria è quella dei reati “di mano propria”, che si realizzano solo se il fatto tipico

è commesso “in prima persona” da colui che riveste la specifica qualità richiesta dalla legge:

testimone, giurante, ecc.

b) Si definisce soggetto passivo la persona offesa dal reato, e va distinto dal danneggiato che è,

invece, il soggetto che subisce il danno, patrimoniale e non, derivante dal reato e suscettibile di

risarcimento. Nell’omicidio, soggetto passivo è la vittima; danneggiati, invece, sono gli stretti

congiunti.

Soggetti passivi del reato possono essere sia persone fisiche, sia lo Stato, la Pubblica

Amministrazione o le persone giuridiche.

Infine, quando il soggetto passivo è indeterminato, come avviene nei reati contro la pubblica

incolumità, si parla di reati vaghi o vaganti.

c) Il c.d. oggetto materiale dell’azione è l’entità su cui incide la condotta tipica e può essere una

cosa, un animale o una persona.

d) C’è poi la condotta, e affinché essa sia rilevante è necessario che corrisponda, in concreto, alla

fattispecie astratta prevista dalla norma.

La condotta può essere attiva od omissiva, cioè consistere in un comportamento positivo o negativo.

Esempio del primo tipo è la calunnia e del secondo l’omissione di soccorso.

e) Quando la responsabilità penale sorge a seguito della sola realizzazione della condotta descritta

dalla norma, si parla di reati di pura condotta; e vengono distinti in reati di pura azione, come il

falso giuramento in giudizio civile e reati di pura omissione, come l’omissione di denuncia di reato

da parte di un p.u. o di un incaricato di p.s.

Molto più frequentemente, perché si configuri la responsabilità è necessario che dalla condotta

scaturisca un accadimento; in tal caso, ci si trova in presenza di reati di evento.

Parte della dottrina interpreta l’evento in senso naturalistico, proprio in quanto lo ritiene una

modificazione della realtà. Altri autori, invece, ritengono che l’evento consista nella lesione o messa

in pericolo del bene tutelato dalla norma, così che l’evento viene inteso in senso giuridico e non

naturalistico.

A seconda della teoria che si accolga, consegue una diversa suddivisione dei reati: coloro che

intendono l’evento in senso naturalistico ammettono l’esistenza di reati senza evento, e qui la

responsabilità scaturisce dalla sola condotta. Chi, invece, intende l’evento in senso giuridico,

sostiene che tutti i reati siano di evento, poiché conseguenza dell’azione è sempre la lesione o messa

in pericolo del bene tutelato.

L’esistenza di reati senza evento comporta il pericolo di creare una categoria di reati c.d. formali, in

cui la responsabilità dell’agente prescinde dall’accertamento dell’aggressione al bene tutelato.

Per fugare tale pericolo, una parte della dottrina ricorre alla nozione di “offesa”, intesa come lesione

o messa in pericolo del bene protetto e la distingue dall’evento in senso naturalistico.

L’offesa, quindi, sarebbe presente in qualsiasi reato, ivi compresi quelli c.d. di pura condotta;

l’evento, invece, sarebbe presente solo in quelle fattispecie in cui esso appare isolabile dalla

condotta, in quanto modificazione del mondo esterno sensibile.

4.1.)

L’offesa arrecata dal danno può assumere due forme: lesione o messa in pericolo a seconda che sia

realmente leso il bene protetto o sia stato solo minacciato.

I reati la cui fattispecie legale esige l’effettiva lesione del bene tutelato, si dicono reati di danno. Si

definiscono, invece, reati di pericolo quelli che corrispondono ad una fattispecie, per il cui

realizzarsi è sufficiente la semplice esposizione a pericolo del bene.

4.2.)

I reati di pericolo sono di regola distinti in due categorie: i reati di pericolo concreto e i reati di

pericolo astratto.

4.3.)

Nei reati di pericolo concreto il pericolo è elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice ed il

giudice deve accertarne di volta in volta l’esistenza.

4.4.)

Nei reati di pericolo astratto il legislatore incrimina una condotta presumendone la responsabilità, la

cui sussistenza in concreto non è necessaria per l’esistenza del reato.

5.1.)

Si dicono reati unisussistenti quelli la cui condotta tipica si esaurisce con il realizzarsi di un unico

atto; quelli, invece, la cui realizzazione esige il compimento di una pluralità di atti si dicono reati

plurisussistenti.

5.2.)

E’ abituale il reato che risulta dalla reiterazione nel tempo di più condotte identiche ed omogenee.

Il reato abituale può consistere nella ripetizione di condotte che, prese isolatamente, non

costituirebbero reato (c.d. abituale proprio); o nella ripetizione di condotte che già di per sé

costituiscono reato (c.d. reati abituali impropri).

5.3.)

Il reato può offendere un singolo bene giuridico o una molteplicità di beni o interessi. Quando si

verifichi questa seconda ipotesi, parte della dottrina penale parla di reati plurioffensivi.

5.4.)

Un’ulteriore classificazione dei reati è quella tra reati istantanei e reati permanenti.

Preliminare alla nozione di reato permanente è quella di consumazione del reato. Un reato si dice

“consumato” quando sono stati realizzati tutti gli estremi descritti nella norma incriminatrice che lo

prevede, nonché la lesione del bene protetto.

Sono reati permanenti quelli per la cui esistenza la legge richiede che l’offesa al bene giuridico si

protragga nel tempo, per effetto di una persistente condotta volontaria dell’autore, in modo che il

soggetto stesso sia in grado di porre fine a tale situazione.

Per la sussistenza di tali reati, occorrono dunque due presupposti: che la situazione dannosa o

pericolosa derivante dalla condotta dell’agente abbia carattere continuativo; e che il protrarsi di essa

sia dovuto alla condotta volontaria del soggetto, che può porvi fine in ogni momento.

6.1.)

Perché l’autore del fatto sia penalmente responsabile è necessario che vi sia un rapporto di causalità

tra la condotta da lui tenuta e l’evento che si è verificato.

6.2.)

Il 1° comma dell’art. 41 c.p. stabilisce che: “Il concorso di cause preesistenti, simultanee o

sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto

di causalità fra l’azione od omissione e l’evento”.

Il 3 comma chiarisce che le disposizioni dell’art. 41 si applicano anche quando la causa

preesistente, simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

Un limite è, invece, posto dal 2° comma dell’art. 41, secondo cui il rapporto di causalità è escluso

quando la causa “sopravvenuta” possa ritenersi sufficiente, da sola, a determinare l’evento.

6.3.)

Il problema fondamentale che si pone in ordine al rapporto di causalità è quello di stabilire quando

una condotta possa dirsi causa di un evento.

Tradizionalmente, sono tre le principali teorie che, nella dottrina penale, hanno cercato di spiegare i

termini del rapporto di causalità: la teoria della condicio sine qua non, la teoria della causalità

adeguata e la teoria della causalità umana.

Secondo la teoria della condicio sine qua non o dell’equivalenza delle condizioni è “causa”

qualsiasi condizione del suo verificarsi, senza la quale l’evento non sarebbe venuto in essere. Essa

considera equivalenti tutte le condizioni e comporta eccessive estensioni del concetto di causa,

portando a conseguenze assurde.

La teoria della “causalità adeguata” propone di considerare come causa dell’evento solo quelle

condotte che si presentano come possibili antecedenti dell’evento, e cioè come causa adeguata alla

sua produzione. Contro tale teoria si obietta che essa fa riferimento ad un elemento, la probabilità,

estraneo alla causazione effettiva dei fenomeni naturali. Essa, inoltre, limita eccessivamente il

campo della responsabilità umana e rischia di considerare atipici gli effetti della condotta in tutti i

casi in cui l’evento è frutto di una data causa, ma sono ignoti i meccanismi del processo di sviluppo

causale.

6.3.1.)

La teoria della causalità umana richiede per la sussistenza del rapporto di causalità che: il soggetto

abbia posto in essere una condizione dell’evento, senza di cui l’evento stesso non sarebbe venuto in

essere; che il verificarsi dell’evento non dipenda dal concorso di fattori causali eccezionali, cioè

quelli che hanno una probabilità minima di verificarsi, se non in rarissimi casi, sfuggendo alla

signoria dell’uomo, e risultando umanamente imprevedibili.

6.5.)

Per accertare l’esistenza del rapporto di causalità, l’orientamento prevalente sostiene che un

antecedente può configurarsi come condizione necessaria solo se rientra tra gli antecedenti che,

sulla base di una successione regolare, conforme ad una legge dotata di validità scientifica (c.d.

legge generale di copertura), portano ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.

Il ricorso a leggi generali scientifiche, che possono offrire un’ipotesi causale generale, si rende

necessario per determinare un nesso di causalità certo ed immutabile, sottratto all’arbitrio valutativo

del giudice.

Quanto alle leggi scientifiche di copertura, si distinguono le leggi universali, che consentono di

affermare che al verificarsi di un evento si accompagna sempre il verificarsi di un altro evento e le

leggi statistiche, che consentono di affermare che, al verificarsi di un evento consegue, con un alto

grado di probabilità, il verificarsi di un altro evento.

6.5.1.)

Per neutralizzare conseguenze eccessive ed inaccettabili di un’applicazione senza temperamenti

della teoria condizionalistica, la dottrina ha elaborato la teoria dell’imputazione oggettiva

dell’evento. Tale teoria fa riferimento a due criteri: la teoria dell’aumento del rischio, per cui

l’imputazione oggettiva dell’evento ha luogo se, sussistendo il nesso condizionalistico, la condotta

dell’agente abbia aumentato la probabilità del verificarsi dell’evento lesivo; la teoria dello scopo

della norma violata, per cui l’imputazione oggettiva dell’evento viene meno in tutti i casi in cui il

fatto verificatosi sia causalmente collegato alla condotta dell’agente, ma non rientra tra gli specifici

rischi che la norma di volta in volta violata mirava a prevenire.

7.1.)

L’aspetto soggettivo del reato riguarda l’elemento psichico dell’azione od omissione. L’art. 42, 1°

comma, c.p. infatti, stabilisce che perché l’autore sia punito, questi deve aver agito con coscienza e

volontà.

7.2.)

Il 2° comma dell’art. 42 c.p. prevede, invece, la punibilità dei delitti solo qualora l’agente abbia

tenuto la condotta con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo, per i quali, invece, la

punibilità è condizionata ad una espressa previsione normativa. Il 4° comma dello stesso articolo

stabilisce, invece, che, nelle contravvenzioni è indifferente l’atteggiamento psicologico, che potrà

essere doloso o colposo.

Il 3° comma dell’art. 42 c.p., infine, prevede alcune ipotesi in cui si prescinde dall’atteggiamento

psicologico e si imputa il fatto illecito sulla sola base del rapporto di causalità. Va, però,

sottolineato che anche in tali casi è necessario che la condotta sia assistita dalla coscienza e volontà,

quale coefficiente soggettivo minimo ai fini della punibilità.

7.3.)

La definizione normativa di “dolo”, “colpa” e “preterintenzione” è contenuta nell’art. 43 c.p.

Il dolo si configura quando l’evento dannoso o pericoloso è dall’agente preveduto e voluto.

La preterintenzione, invece, è caratterizzata dal verificarsi di un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall’agente.

La colpa, infine, si ha quando l’evento non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza,

imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Ciò premesso, nel dolo si individuano due elementi costitutivi: la previsione dell’evento e la

volizione, cioè l’azione con cui l’agente intraprende la condotta lesiva.

Oggetto del dolo, inoltre, non è solo l’evento, ma anche la condotta del soggetto e l’intero contesto

in cui essa si svolge.

Quanto alla colpa, la legge richiede che l’evento non sia stato voluto dall’autore. Si distingue la

colpa cosciente dalla colpa incosciente. Nella prima l’agente ha previsto l’evento come possibile,

ma ha escluso assolutamente che lo stesso si potesse verificare; la seconda, invece, si caratterizza

per l’assenza di previsione, e l’imputazione avviene sulla base del nesso di causalità fra l’evento

lesivo del bene giuridico e la violazione di una regola di diligenza da parte dell’autore.

8.)

L’art. 39 c.p. distingue i reati in delitti e contravvenzioni. Sono “delitti” i fatti costituenti reato, per i

quali la legge stabilisce le pene dell’ergastolo, della reclusione o della multa; sono

“contravvenzioni” quei fatti costituenti reato, per i quali la legge stabilisce le pene dell’arresto o

dell’ammenda.

CAPO SECONDO (PARAGRAFI 1 – 2)

CONDOTTA ED ELEMENTO PSICOLOGICO NEL REATO DOLOSO DI AZIONE

2.1.)

Il dolo, in un’accezione assai generale, si può definire come volontà di realizzare la fattispecie

oggettiva di reato. Elementi costitutivi del dolo sono: la rappresentazione (c.d. elemento

intellettivo), cioè la conoscenza delle circostanze in cui si agisce, e la volontà (c.d. elemento

volitivo), cioè la volontà di agire per la realizzazione del fatto tipico.

Il dolo è previsto dall’art. 43 c.p., secondo cui il delitto è doloso, o secondo l’intenzione, quando

l’evento dannoso o pericoloso è dall’agente previsto e voluto come conseguenza della propria

azione od omissione.

2.3.)

Il dolo può manifestarsi in diverse forme.

Anzitutto va considerato il c.d. dolo “intenzionale” o diretto, che si configura ogni qualvolta

l’evento conseguito è conforme a quello voluto e rappresentato dall’agente.

2.4.)

Il dolo indiretto o eventuale, invece, si configura quando chi agisce non ha il proposito di cagionare

l’evento delittuoso, ma si rappresenta la probabilità, o anche la semplice possibilità, che esso si

verifichi e ne accetta il rischio, agendo anche a costo di cagionarlo.

Ove, tuttavia, l’agente abbia agito in vista del risultato lesivo, pur ritenendolo poco probabile, sarà

configurabile il dolo diretto. Chi spara contro taluno per ucciderlo, è in dolo diretto, anche se ha

agito con la consapevolezza che, a causa della notevole distanza, il verificarsi dell’evento era assai

poco verosimile. Sono ugualmente da qualificarsi come ipotesi di dolo diretto quelle in cui l’agente

si rappresenta come altamente probabile l’evento anche se esso non coincide affatto con lo scopo

della sua azione e non è da lui “desiderato”.

2.5.)

Il dolo implica la conoscenza di tutti gli elementi che sono necessari e sufficienti a realizzare la

fattispecie obiettiva di un reato. Rientrano allora nell’oggetto del dolo:

a) la condotta e tutti gli altri elementi che qualificano la condotta, quali le caratteristiche del

soggetto passivo o particolari situazioni di diritto o di fatto preesistenti alla condotta;

b) gli elementi normativi del fatto, cioè quegli elementi che vanno valutati in base ad altre

regole, giuridiche o non;

c) gli elementi negativi del fatto, cioè la mancanza di cause di giustificazione;

d) l’evento naturalistico che, se esistente, deve essere previsto e voluto;

e) l’evento giuridico, cioè la lesione del bene o interesse protetto;

f) quanto al nesso causale, infine, anch’esso deve essere almeno percepito dall’agente.

2.5.1.)

Dopo l’intervento della Corte Costituzionale sull’art. 5 c.p., è opinione ormai diffusa che per aversi

dolo occorre che il soggetto agente abbia la rappresentazione e volontà degli elementi significativi

della fattispecie tipica e la consapevolezza che il fatto che sta per commettere è un illecito

penalmente sanzionato; non occorre, invece, che l’agente conosca quale sia la norma penale e quale

sia la pena specifica prevista.

2.6.)

Nella dottrina del dolo sono state storicamente individuate ulteriori specie, connotazioni e

partizioni.

a) La distinzione più significativa è quella fra dolo generico e dolo specifico. Si ha “dolo generico”

quando la legge richiede la semplice coscienza e volontà del fatto materiale ed è indifferente per

l’esistenza del reato il fine per cui si agisce.

Si parla, invece, di “dolo specifico” quando, ai fini dell’esistenza del reato si richiede che il

soggetto abbia agito per una particolare finalità, che tuttavia non deve necessariamente realizzarsi

perché il reato sia consumato.

Ad esempio, per la configurazione del furto, occorre che il soggetto abbia agito “al fine di trarne

profitto”.

b) In relazione all’oggetto del dolo, si distingue il dolo di danno dal dolo di pericolo, a seconda che

il dolo si concreti nella volontà di cagionare la lesione del bene o la sua semplice esposizione a

pericolo.

c) Con riguardo al momento in cui il dolo si manifesta, si distingue fra dolo iniziale, concomitante e

successivo, a seconda che il dolo: 1) sussiste nel momento iniziale dell’azione od omissione; 2) lo

accompagna durante tutto il suo svolgersi;3) sorga solo dopo che l’agente ha realizzato, senza dolo,

la fattispecie oggettiva di reato.

d) Un’ulteriore distinzione è quella tra dolo d’impeto e dolo di proposito. Il dolo è d’impeto quando

la decisione criminosa sorge all’improvviso e viene subito eseguita; è di proposito, invece, quando

tra la risoluzione e l’esecuzione intercorre un certo lasso di tempo. Se l’intervallo temporale è

utilizzato per preordinare i mezzi e la modalità dell’azione criminosa si ha dolo di premeditazione.

2.7)

Il dolo, come processo psicologico interiore, non può essere direttamente provato; può solo essere

desunto da circostanze oggettive, attraverso l’utilizzazione di “regole di esperienza”, che tuttavia

possono essere disattese dalle circostanze del caso concreto. È inammissibile, inoltre, il ricorso a

qualsiasi presunzione dell’elemento psicologico e l’idea del c.d. dolus in re ipsa.

CAPO TERZO (PARAGRAFI 1 3)

L’ILLECITO OMISSIVO DOLOSO

1.)

Il nostro ordinamento considera penalmente rilevanti sia i comportamenti positivi, sia quelli

negativi. A seconda che il reato consista in un’azione o in un’omissione, si distinguono pertanto

reati commissivi e reati omissivi.

Il “non fare” in cui si sostanzia l’omissione, tuttavia, non assume rilievo penale di per sé, ma solo se

consiste nel mancato compimento di un’azione doverosa che ci si attendeva: in questo senso si usa

dire che l’omissione è “un’aspettativa delusa”, che si caratterizza quale trasgressione di un

comando, piuttosto che di un divieto.

1.1.)

I reati omissivi si distinguono in reati omissivi propri, o “di pura omissione” e impropri, o

“commissivi mediante omissione”.

a) Il reato omissivo proprio consiste nel mancato compimento dell’azione doverosa, senza necessità

che si realizzi un qualsiasi evento naturalistico, cioè una modificazione del mondo esterno. Perché

sussista il reato, è sufficiente che l’autore obbligato ad agire si astenga dal compiere l’azione che

era tenuto a compiere.

Tipico esempio di reato omissivo proprio è l’omissione di soccorso.

b) Il reato omissivo improprio o commissivo mediante omissione, invece, si ha quando l’autore non

impedisce il verificarsi di un evento che concreta la fattispecie obiettiva di un reato, essendo

giuridicamente obbligato ad impedire l’evento stesso.

L’art. 40 c.p., infatti, stabilisce che: “Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di

impedire, equivale a cagionarlo”.

2.)

A questo punto, vanno considerati i presupposti dell’omissione penalmente rilevante.

a) Per affermare l’esistenza di un’omissione penalmente rilevante deve potersi affermare, anzitutto,

la possibilità di compiere l’azione omessa: sia in generale, cioè da parte di chiunque si trovasse

nella condizione dell’autore, sia individualmente, da parte dello specifico autore dell’omissione.

b) L’azione positiva che ci si attendeva dall’autore deve poter essere concretamente pretesa; essa,

quindi, non deve essere tale da esporre l’autore stesso o altri a ulteriori rischi e pregiudizi non

esigibili.

c) i requisiti generali di un’omissione penalmente rilevante devono essere inerenti a una condotta di

omissione che sia tipica.

d) Occorre, infine, stabilire che il compimento dell’azione dovuta avrebbe scongiurato il verificarsi

dell’evento lesivo.

2.2.)

Stabilito che l’art. 40 c.p. opera un’estensione della punibilità, si pone il problema di verificare se la

sua applicazione incontri o meno dei limiti. A tal proposito, la dottrina ritiene suscettibili di

conversione in fattispecie omissiva impropria i reati con evento naturalistico (c.d. fattispecie

“causalmente orientate”), cioè i reati per la cui sussistenza è sufficiente che la condotta si causale,

cioè inidonea a produrre l’evento tipico, a nulla rilevando le modalità della condotta criminosa che

lo cagioni. Al di fuori delle ipotesi di fattispecie “causalmente orientate”, si ritiene che l’ambito di

applicazione dell’art. 40 c.p. incontri limiti significativi. La sfera di operatività dell’art. 40 sarebbe,

in primo luogo, non estensibile ai reati che presuppongono una condotta attiva di carattere

“personale” (ad esempio l’incesto); nonché ai reati abituali la cui struttura implica la reiterazione di

attività positive (ad esempio i maltrattamenti).

2.2.1.)

L’omissione, non essendo un dato della realtà empirica, impedisce l’applicazioni delle normali

regole inerenti alla verifica del nesso causale fra condotta ed evento, proprie dei reati di azione.

L’art. 40, 2° comma, c.p., depone in questo senso, evidenziando che nell’omissione l’agente non

“cagiona” l’evento, ma si astiene dall’intervenire nel processo causale che dà luogo alla sua

verificazione.

Ciò che va tenuto presente, allora, è l’azione dovuta che non è stata tenuta dall’agente. Più in

dettagli, occorre formulare un giudizio ipotetico o prognostico teso a verificare se in presenza

dell’azione doverosa l’evento non si sarebbe verificato.

Si potrebbe dire, cioè, che l’omissione è “causa” dell’evento allorché essa non può essere

idealmente sostituita con l’azione doverosa, senza che, al tempo stesso, anche l’evento venga meno.

2.3.)

Il presupposto fondamentale della responsabilità omissiva, sia propria che impropria, risiede nel

fatto che l’ordinamento pone a carico di un soggetto una funzione di garante del bene oggetto di

tutela, funzione da cui discende l’obbligo di agire che resta inadempiuto.

Posto che nei reati omissivi propri fonte dell’obbligo di agire è solo la legge penale, che consente di

individuare agevolmente l’ambito dei soggetti su cui incombe il dovere di agire per la tutela del

bene, il problema assuma pratica rilevanza nei reati omissivi impropri.

A tal proposito, la dottrina tradizionale individuava quali fonti giuridiche dell’obbligo di impedire

l’evento: a) la legge; b) il contratto; c) una precedente azione pericolosa.

Se la legge e il contratto non sollevano problemi, questi nascono con riferimento ad una “precedente

azione pericolosa”, il cui fondamento andrebbe individuato nel fatto che chi dà luogo ad un’azione

pericolosa assume l’obbligo di impedire che da essa derivino conseguenze dannose per i terzi.

Prescindendo dalle obiezioni adducibili, va osservato che individuare le fonti della posizione di

garanzia non basta a determinare in quali ipotesi nasce l’obbligo giuridico di impedire l’evento e, di

conseguenza, la rilevanza dell’art. 40, 2° comma, c.p. Ed infatti non tutti gli obblighi extrapenali di

attivarsi si convertono automaticamente in obblighi di impedire l’evento, né esiste alcuna norma

giuridica idonea ad affermare che il compimento di una precedente azione pericolosa faccia sorgere

un obbligo a carattere impeditivo.

Ciò premesso, il punto di partenza è costituito dalla proposta di una bipartizione delle posizioni di

garanzia in due tipi fondamentali: “posizione di controllo” e “posizione di protezione”.

La posizione di controllo è quella tendente a neutralizzare una fonte di pericolo per salvaguardare

tutti i beni giuridici che possono essere minacciati. Si pensi a chi detiene rifiuti tossici o nocivi, il

cui stoccaggio richiede particolari precauzioni per impedire danni all’ambiente o alla salute.

La posizione di protezione, invece, è quella che mira a tutelare determinati beni giuridici contro

qualsivoglia pericolo, atto a minacciarne l’integrità. È questa la classica posizione dei genitori

rispetto ai figli minori.

Quanto alle fonti, va osservato che le posizioni di controllo possono derivare: a) da una precedente

condotta antidoverosa del soggetto; b) da obblighi di sorveglianza, relativi a cose della cui

conservazione, utilizzazione e custodia si è responsabili; c) da obblighi di vigilanza nei confronti

persone, della cui condotta si è responsabili.

Le posizioni di protezione, invece, possono derivare: a) da un particolare rapporto, giuridicamente

rilevante, con il titolare del bene giuridico da proteggere; b) da un contratto; c) da altri tipi di

rapporti.

Tale classificazione non va considerata uno schema chiuso e va letta essenzialmente in termini

esemplificativi.

CAPO QUARTO (PARAGRAFI 1 – 3)

LA FATTISPECIE DELL’ILLECITO COLPOSO

1.)

Nel nostro ordinamento il fatto colposo è definito dall’art. 43, 1° comma, c.p., secondo cui il delitto

“è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si

verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi,

regolamenti, ordini o discipline”.

2.1.)

Anche le fattispecie colpose, come quelle dolose, possono distinguersi, a seconda che

corrispondano a reati di mera condotta, in cui cioè la responsabilità scaturisce dalla sola condotta, e

reati di evento, in cui invece è richiesto, perché si configuri la responsabilità, che dalla condotta

scaturisca un accadimento.

Ai fini del perfezionamento del reato colposo di mera condotta, è sufficiente che l’autore abbia

tenuto un comportamento, attivo od omissivo, contrario alla norma di diligenza evocata

dall’incriminazione.

Per affermare l’esistenza di un reato colposo di evento è necessario che si accerti l’esistenza di un

nesso causale fra condotta ed evento. Ma è altresì necessario che tale evento costituisca proprio

l’accadimento che la regola di diligenza violata mirava appunto ad impedire. Chi giuda a velocità

eccessiva risponderà dei fatti connessi con la violazione della regola di diligenza che gli imponeva

un’andatura più moderata (risponderà, ad esempio, dell’investimento di un pedone); ma non certo

per essersi trovato esattamente nel luogo e nel momento in cui un incauto pedone abbia intrapreso

all’improvviso e senza cautela l’attraversamento della carreggiata. La rilevanza del rapporto causale

deve essere parimenti esclusa quando si stabilisca, con elevato grado di certezza, che una condotta

conforme alla regola precauzionale non sarebbe valsa ad evitare l’evento.

2.2.1.)

L’art. 43 c.p. richiede appunto che l’evento si verifichi “a causa” della negligenza, imprudenza, ecc.

Per affermare che vi è stata negligenza, imprudenza, ecc. è necessario stabilire preventivamente

quale fosse la misura della diligenza richiesta. A tale scopo, deve farsi riferimento al tipo di danno o

pericolo che si mirava ad evitare rispetto a dati beni; ma la misura della diligenza non può essere

talmente elevata da impedire la realizzazione di qualsiasi attività che si presenti anche minimamente

rischiosa. La misura della diligenza richiesta incontra quindi due limiti fondamentali.

a) In primo luogo l’autore sarà responsabile solo delle conseguenze obiettivamente prevedibili;

quelle cioè prevedibili da un agente ipotetico che si fosse trovata nella stessa situazione dell’autore

(c.d. agente modello); nonché di quelle conseguenze che, sebbene imprevedibili per l’agente

modello, tali non siano per l’agente concreto.

b) Un secondo limite si ricava dal concetto del c.d. “rischio consentito”, ossia quel rischio insito in

alcune attività ed ammesso dall’ordinamento in virtù dell’utilità sociale delle stesse.

2.2.2.)

L’art. 43 c.p., oltre alla negligenza, imprudenza e imperizia, fa riferimento alla “inosservanza di

leggi, regolamenti, ordini o discipline”. Si tratta dei casi in cui la condotta risulti violativa di

specifiche regole precauzionali contenute in norme giuridiche, tecniche o di provenienza privata.

Sulla distinzione operata dalla norma si basa la bipartizione della colpa in generica e specifica, a

seconda che siano violate norme di cautela dettate dalla comune prudenza ed esperienza, o puntuali

regole di comportamento.

Le tre forme che la colpa generica può assumere (negligenza, imprudenza, imperizia), pur avendo

caratteristiche comuni, si distinguono tuttavia almeno concettualmente. La negligenza consiste nella

trascuratezza di una regola precauzionale; l’imprudenza è l’operare senza la dovuta cautela

generando o aumentando il rischio di un danno o pericolo; l’imperizia, infine, è una forma

qualificata di imprudenza, che consiste nell’inettitudine o incapacità professionale.

La colpa specifica presenta, rispetto a quella generica, il vantaggio di una più agevole

individuazione della regola di diligenza violata, che è preventivamente “positivizzata” in una

norma.

2.2.3.)

Un limite generale al dovere di diligenza risiede nel c.d. “principio dell’affidamento”, in base al

quale si afferma che chi agisce nel rispetto dei doveri di diligenza deve potersi aspettare un

comportamento egualmente diligente dei terzi con cui entra in contatto. Tale principio ha trovato

particolare applicazione sia in materia di circolazione stradale che in tema di lavoro di équipe.

Esso, inoltre, aiuta a verificare la responsabilità per colpa, in relazione al fatto di un terzo, doloso o

colposo. Se Tizio consente a Caio, che è in evidente stato di ebbrezza alcolica, l’uso della propria

automobile, in base al principio dell’affidamento non potrà poi essere esonerato da responsabilità in

relazione all’incidente eventualmente provocato da Caio. A maggior ragione, si risponderà del fatto

colposo del terzo, quando nei suoi confronti si rivesta una posizione di garanzia.

3.1.)

Secondo l’art. 43 c.p. il reato è colposo quando l’evento, “anche se preveduto”, non è voluto

dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di

leggi, regolamenti, ordini o discipline”.

Secondo la norma, quindi, sussiste responsabilità colposa non solo quando il soggetto, pur avendo

previsto l’evento, ha agito; ma anche quando tale previsione non si è avuta, per non aver l’agente

attivato i propri poteri di controllo.

In questa seconda ipotesi, la dottrina parla di doppia misura della colpa: una volta stabilita

l’esistenza di una condotta oggettivamente contraria alla diligenza richiesta (misura oggettiva della

colpa) è infatti anche necessario stabilire se si possa imputare all’autore, dal punto di vista

soggettivo, il mancato esercizio del richiesto controlli sui decorsi causali esterni (c.d. misura

soggettiva della colpa).

Sulla distinzione operata dall’art. 43 c.p., si fonda la distinzione tra due tipi di colpa penalmente

rilevante, note come colpa cosciente e colpa incosciente.

Nella prima l’autore ha previsto l’evento come possibile conseguenza, ma ha escluso assolutamente

che lo stesso si potesse verificare.

La seconda, invece, si caratterizza per l’assenza di previsione, e l’imputazione avviene sulla base

del nesso di causalità fra l’evento lesivo del bene giuridico e la violazione di una regola di diligenza

da parte dell’autore.

3.1.1.)

Quando si parla di dolo eventuale si fa riferimento alla c.d. accettazione del rischio. Il dolo

eventuale, infatti, si configura quando chi agisce non ha il proposito di cagionare l’evento

delittuoso, ma si rappresenta la probabilità, o anche la semplice possibilità, che esso si verifichi e ne

accetta il rischio, agendo anche a costo di cagionarlo.

Di conseguenza, esso si distingue dalla la colpa cosciente in cui l’autore ha previsto l’evento come

possibile conseguenza, ma ha escluso assolutamente che lo stesso si potesse verificare.

3.3.)

L’art. 133 c.p. stabilisce che ai fini della determinazione della pena, il giudice deve tener conto, tra

le altre cose, del “grado della colpa”.

La maggiore o minore gravità della colpa dipende anzitutto da quanto distante è la condotta tenuta

rispetto a quella dovuta.

Ciò premesso, la colpa cosciente è più grave rispetto a quella incosciente, così come l’errore

colposo in cui cade un soggetto di nota esperienza sarà più grave di quello operato da un uomo

comune.

In conclusione, ai fini della valutazione del grado della colpa, il giudice dovrà avere riguardo sia ai

dati oggettivi che a quelli soggettivi.

CAPO QUINTO (PARAGRAFI 1 – 4)

LE CAUSE GENERALI DI ESCLUSIONE DEL FATTO TIPICO

1.)

Fatto tipico penalmente rilevante è solo quello che presenta tutti gli elementi oggettivi e psicologici

descritti dalla norme incriminatrice.

Si configurano, pertanto, cause generali di esclusione della tipicità ogni qualvolta si deve escludere

la sussistenza di un requisito essenziale del fatto tipico.

In particolare, si possono distinguere: a) le ipotesi normative di esclusione del fatto penalmente

rilevante; b) le ipotesi normative di esclusione dei presupposti per l’imputazione soggettiva; c) le

altre ipotesi in cui manca comunque la tipicità del fatto.

2.1.)

Sono ipotesi normative di esclusione del fatto penalmente rilevante: la forza maggiore, il caso

fortuito, previsti dall’art. 45 c.p. ed il costringimento fisico, previsto dall’art. 46 c.p.

La “forza maggiore” può definirsi come un’energia fisica proveniente dall’esterno che determina il

movimento corporeo di un soggetto che non ha alcuna possibilità di opporvisi: il soggetto non agit,

sed agitur.

Si pensi ad un violento colpo di vento che spinga una persona addosso ad altri cagionandogli

lesioni.

2.2.)

Il “caso fortuito” si configura come un fattore imponderabile e imprevedibile che altera lo sviluppo

del processo che produce l’evento, indirizzandolo verso esiti anormali.

In tal caso difetta l’imputazione oggettiva dell’evento, posto che alla sua base vi è un fattore causale

non dominabile dall’agente e da lui non prevedibile.

2.3.)

Il costringimento fisico, infine, ricorre quando un soggetto è costretto da altri, mediante violenza

fisica alla quale non poteva resistere o sottrarsi, a commettere un fatto. Si tratta di ipotesi

assimilabili alla forza maggiore, almeno quando la coartazione è assoluta, con la sola differenza che

qui la forza irresistibile promana dall’uomo e non dalla natura.

L’art. 46 c.p. dispone che del fatto commesso dalla persona costretta risponde l’autore della

violenza. Si parla, in tal caso, di “autore mediato”, per evidenziare che dietro l’autore materiale del

fatto vi è un altro soggetto che è il vero autore.

3.)

Tra le ipotesi normative di esclusione dei presupposti dell’imputazione soggettiva c’è l’errore sul

fatto, previsto e disciplinato dall’art. 47 c.p.

Esso ricorre quando un soggetto percepisce in modo falso o erroneo un dato della realtà

corrispondente a un elemento essenziale del fatto incriminato.

Si pensi, ad esempio, al soggetto che, al termine di una riunione tra amici, indossa e porta con sé il

soprabito di un altro ospite, scambiandolo per il proprio.

In questo come in altri casi analoghi, difetta l’elemento soggettivo del reato, poiché manca la

rappresentazione, da parte dell’agente, di uno o più elementi essenziali del reato.

Si tenga presente che l’art. 47 c.p. fa salva la punibilità dell’agente quando l’errore sul fatto è

determinato da colpa e quando il fatto è preveduto dalla legge come reato colposo.

3.1.)

Ci si chiede che tipo di responsabilità colposa si configuri in questi casi.

Secondo una parte della dottrina si tratta di casi di colpa impropria, in quanto di avrebbero fatti

dolosi puniti a titolo di colpa. La dottrina prevalente, invece, ritiene che ci si trovi di fronte ad una

condotta colposa, atteso che il soggetto non si rappresenta uno o più elementi essenziali del fatto,

sicché l’evento deve ritenersi da lui “non voluto”.

3.2.)

Il problema principale che l’art. 47 c.p. pone è quello di delineare i confini tra l’errore da esso

previsto e quello di cui all’art. 5 c.p. Per cogliere i limiti e l’essenza di tale distinzione va superata

l’impostazione tradizionale che distingue tra errore di fatto ed errore di diritto, ponendo l’accento

sulla fonte dell’errore. Infatti la distinzione va più correttamente incentrata sulle conseguenze

dell’errore. In altri termini, tanto l’errore di fatto, cioè relativo all’erronea rappresentazione di un

dato della realtà, tanto l’errore di diritto, relativo invece all’erronea conoscenza della legge, possono

tradursi in un errore sul fatto ex art. 47 c.p.

La distinzione che conta, dunque, non è quella fra errore di fatto ed errore di diritto, ma quella fra

errore sul fatto ed errore sul divieto.

3.2.1.)

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, all’errore su una legge extrapenale, che

secondo l’art. 47, 3° comma, c.p. esclude la punibilità dell’agente quando abbia determinato un

errore sul fatto, dovrebbe negarsi efficacia scusante, tutte le volte in cui la legge extrapenale,

essendo richiamata dalla norma penale o costituendone un presupposto, sia divenuta parte di essa:

in questo caso, l’errore sulla legge extrapenale si convertirebbe in errore sulla legge penale.

Questa interpretazione corrisponde ad una vera e propria abrogazione dell’art. 47, 3° comma, c.p.,

dal momento che, nella maggior parte dei casi, la norma extrapenale è richiamata dalla norma

penale.

Per risolvere il problema bisogna perciò rifarsi alle conseguenze dell’errore che cade sulla norma

extrapenale.

Si configura un errore rilevante ex art. 47, 3° comma, c.p. quando un errore su un elemento

normativo si traduce in un errore sul fatto, nel senso che esso porta il soggetto a rappresentarsi un

fatto diverso da quello tipico.

Allo stesso modo va risolto il problema dell’errore che cade su parametri normativo – valutativi di

carattere non giuridico (sociali, morali, ecc).

3.3.)

Secondo l’art. 47, 2° comma, c.p.: “L’errore sul fatto che costituisce un determinato evento non

esclude la punibilità per un reato diverso”.

Ad esempio, risponderà di ingiuria e non di oltraggio il soggetto che offende l’onore di un pubblico

ufficiale ignorando tale qualità.

3.4.)

L’art. 48 c.p. disciplina l’ipotesi dell’errore sul fatto determinato dall’altrui inganno.

Anche qui, come nell’ipotesi del costringimento fisico, del fatto commesso dalla persona ingannata

risponde l’autore mediato, cioè il vero autore dell’inganno.

4.)

Sono ulteriori cause di esclusione della tipicità il reato “putativo” e il reato “impossibile”.

Il reato “putativo” si configura come un reato “erroneamente supposto”. Esso si ricava dall’art. 1

c.p., secondo cui nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come

reato dalla legge”.

In reato “impossibile”, invece, si configura quando è impossibile l’evento dannoso o pericoloso.

Anche in questo caso la punibilità è esclusa.

Ai fini della punibilità, quindi, occorre che la condotta dell’agente, oltre che tipica, sia anche dotata

di attitudine offensiva.

L’art. 49, 2° comma, c.p., infine, considera penalmente irrilevanti anche le c.d. “azioni socialmente

adeguate”: cioè quelle azioni giustificate dallo stile di vita della comunità in un dato momento

storico. Ad esempio, non commettono il reato di “atti osceni” né la madre che, in un luogo

pubblico, si scopre il seno per allattare suo figlio, né la modella che posi nuda dinanzi agli allievi di

un’accademia d’arte.

SEZIONE TERZA

L’ANTIGIURIDICITA’

CAPO UNICO (PARAGRAFI 1 – 10)

LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE E LE ALTRE CAUSE CHE ESCLUDONO LA

PUNIBILITA’ DI UN FATTO TIPICO

1.)

Un fatto tipico può dirsi anche antigiuridico quando non sussistono situazioni o circostanze a cui

l’ordinamento giuridico attribuisce un’efficacia giustificante. In altri termini, l’antigiuridicità

presuppone l’esistenza di un fatto che presenti tutti i requisiti oggettivi e psicologici descritti dalla

norma incriminatrice e la non operatività di una norma permissiva che lo autorizza o lo impone.

Ed infatti, nel conflitto tra la norma di divieto e la norma permissiva è quest’ultima a prevalere, in

quanto presenta, rispetto alla norma di divieto, un elemento specializzante.

Le norme permissive, a differenza di quelle di divieto, non vanno ricercate solo nell’ambito del

diritto penale, ma all’interno dell’ordinamento giuridico.

Esse, inoltre, non costituiscono un catalogo esaustivo delle cause di giustificazione, ma un elenco

“aperto” suscettibile di essere arricchito per via interpretativa. Secondo l’opinione dominante,

infatti, le cause di giustificazione sono suscettibili di applicazione per analogia per due buone

ragioni: in primo luogo, in quanto non sono propriamente norme penali ed in secondo luogo in

quanto il divieto di analogia opera solo in malam partem e non anche in bonam partem.

Un tipico esempio di causa di giustificazione non prevista espressamente dalla legge è il c.d. diritto

di cronaca, riconosciuto come scriminante del delitto di diffamazione a mezzo stampa.

2.)

La legge non utilizza mai espressioni precise come “cause di giustificazione” o simili, ma si limita a

qualificare determinati soggetti o comportamenti come non punibili.

Studiando le ipotesi di “non punibilità” disciplinate dagli artt. 45 – 49 c.p., si distinguono casi in cui

la punibilità è esclusa per mancanza di uno o più elementi costitutivi del fatto tipico da quelli in cui,

pur sussistendo il fatto tipico, difetta il giudizio di colpevolezza individuale.

Si parla a tal proposito di esimenti, nella cui categoria si collocano anche le tradizionali cause di

giustificazione.

Più precisante, le esimenti possono suddividersi in tre diversi sottogruppi: le cause di

giustificazione, le scusanti, in cui la non punibilità si colloca in un’ottica di inesigibilità della

pretesa normativa e le ipotesi in cui la non punibilità è frutto di valutazioni di opportunità politico –

criminale. Si parla, in quest’ultimo caso, di “limiti istituzionali della punibilità”.

3.1.)

E’ difficile individuare un comune fondamento delle cause di giustificazione.

Secondo alcuni autori, esse hanno un fondamento “unitario” espresso in varie formule quali il

“perseguimento di uno scopo giuridicamente approvato attraverso un mezzo adeguato”, la

“prevalenza del vantaggio sul danno” o, ancora, il “bilanciamento” degli interessi in conflitto.

Altri autori, invece, ricostruiscono il fondamento delle cause di giustificazione facendo riferimento

a due diverse formule, quella dell’interesse mancante e quella dell’interesse prevalente.

In realtà, tutte le formule suggerite non sono però idonee a cogliere il fondamento di tutte le diverse

situazioni sottese alle singole cause di giustificazione, per cui va spostata l’attenzione sul rapporto

che intercorre tra il fatto tipico e la norma “permissiva”. In quest’ottica, tutte le cause di

giustificazione appaiono caratterizzate da un dato comune, consistente nel fatto che è sempre

necessario il compimento di un fatto preveduto dalla legge come reato.

3.3.1.)

L’art. 50 c.p. stabilisce che: “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della

persona che può validamente disporne”.

Dalla previsione dell’art. 50 esulano tutte quelle ipotesi in cui il dissenso è elemento costitutivo del

reato e in cui, perciò, il consenso fa venir meno non solo l’antigiuridicità, ma lo stesso fatto tipico.

Ad esempio, per la sussistenza del reato di violenza sessuale, il dissenso dell’avente diritto è

elemento costitutivo del reato, mentre il suo consenso impedisce la sussistenza dell’elemento

oggettivo del reato.

Presupposto per l’applicabilità della causa di giustificazione in esame è, dunque, che né il dissenso

né il consenso siano elementi costitutivi del reato.

Il consenso, a norma dell’art. 50 c.p. deve:

a) essere prestato dal soggetto titolare del diritto, che sia capace di prestarlo e lo presti validamente.

b) Il consenso deve avere per oggetto un diritto disponibile.

Sono considerati disponibili i diritti patrimoniali e i diritti inerenti alla sfera della personalità, quali

onore, libertà personale, diritto alla riservatezza, ecc.

Parzialmente disponibile è il diritto all’integrità fisica. Il limite è posto dall’art. 5 c.c., secondo cui

gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionano una diminuzione

permanente dell’integrità fisica o sono contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

c) Il consenso deve sussistere al momento in cui il fatto viene compiuto e può anche essere tacito,

cioè desumibile per fatti concludenti.

Si parla, a questo riguardo, di consenso presunto, per indicare le ipotesi in cui, pur non essendo

stato prestato il consenso nel momento in cui l’azione si compie, è ragionevole presumere che, se

l’avente diritto ne avesse avuto la possibilità, avrebbe prestato il consenso.

Il consenso presunto è distinto in due categorie: la prima riguarda l’azione intrapresa nell’interesse

del titolare del bene ed è riconducibile alla figura civilistica della negotiorum gestio; la seconda,

invece, l’ipotesi in cui manchi un interesse alla tutela del bene da parte del suo titolare, come nel

caso della moglie che regali gli abiti smessi marito ad un mendicante.

Il consenso putativo, invece, è quello erroneamente ritenuto esistente dall’agente.

3.3.2.)

Il 1° comma dell’art. 51 c.p. stabilisce che: “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere

imposto da norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità”.

Si parla, a tal proposito, di scriminanti “in bianco”, in quanto l’identificazione del diritto o dovere è

compiuta mediante il rinvio ad una fonte normativa diversa, per lo più extrapenale.

a) Quanto all’esercizio di un diritto, “diritto”, nel senso dell’art. 51 c.p., è qualsiasi potere giuridico

di agire: vi rientrano, quindi, i diritti soggettivi, le potestà e le facoltà giuridiche.

Presupposto necessario per l’applicazione dell’art. 51 c.p. è che la norma da cui scaturisce il diritto

sia speciale e, perciò, prevalente rispetto alla norma incriminatrice.

Inoltre, deve trattarsi di una norma di pari rango o di rango superiore rispetto alla norma di divieto.

Ciò significa che il diritto deve trovare la propria fonte nella legge ordinaria o in una norma

costituzionale.

In particolare, quando un diritto ha natura costituzionale, occorre tener presente due principi

fondamentali: 1) la norma penale incriminatrice non può prevalere sulla norma costituzionale; 2)

l’esercizio di un diritto costituzionale è soggetto a limiti necessari per tutelare diritti o interessi

egualmente riconosciuti dalla Costituzione.

Così, ad esempio, il c.d. diritto di cronaca giornalistica, riconosciuto dall’art. 21 Cost., trova un

limite nell’esigenza di tutelare l’onore e la dignità della persona quali valori di pari rango

costituzionale. Ecco che il diritto di cronaca è correttamente esercitato se riguarda notizie veritiere,

è esercitato con adeguate modalità e sussiste un interesse pubblico alla loro conoscenza.

b) Quanto all’adempimento del dovere, fonte del dovere di agire può essere sia una norma

giuridica che un ordine legittimo della pubblica autorità.

3.3.3.)

La legittima difesa è prevista dall’art. 52 c.p., secondo cui: “Non è punibile chi ha commesso il

fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il

pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.

La ragione della non punibilità dell’azione commessa per legittima difesa va individuata in due dati:

il diritto di autotutela del singolo e le esigenze di difesa del diritto contro l’illecito.

a) Quanto ai presupposti dell’azione difensiva legittima:

1) oggetto dell’offesa deve essere un “diritto”.

2) Il pericolo deve essere attuale.

3) La “necessità di difendersi” importa che la reazione rappresenti la soluzione inevitabile per

sottrarsi all’offesa e sia obiettivamente idonea a neutralizzarla.

È in questa chiave che va affrontata la problematica del c.d. commodus discessus: espressione con

cui ci si riferisce alle ipotesi in cui il soggetto poteva, senza alcun rischio, sottrarsi al pericolo con la

fuga. Al proposito si è sempre escluso il ricorso alla c.d. fuga “disonorevole”, cioè quella che

esprimeva viltà da parte dell’aggredito. Attualmente, e in via generale, si ritiene che la legittima

difesa abbia efficacia scriminante se la fuga, pur costituendo una reale alternativa, esponga

l’aggredito a rischi simili o maggiori di quelli creati dall’aggressione.

L’esistenza di alternative alla reazione violenta, costituisce dunque un limite tendenziale della

legittima difesa. Inoltre, l’applicabilità della legittima difesa è esclusa quando la situazione di

pericolo sia stata volontariamente cagionata dall’aggredito.

4) L’offesa deve essere ingiusta.

b) Quanto ai limiti della reazione difensiva, la reazione deve essere proporzionata all’offesa.

3.3.4.)

L’art. 53 c.p. disciplina l’uso legittimo delle armi, per cui: “Non è punibile il pubblico ufficiale che,

per adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso o ordina di far uso delle armi, quando vi è

costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità e

comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro

aviatorio o ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.

Si tratta di una causa di giustificazione propria, prevista cioè solo a favore di una determinata

categoria di soggetti, cioè i pubblici ufficiali.

Inoltre la norma contenuta nell’art. 53 c.p. è norma di carattere sussidiario: essa, cioè, può trovare

applicazione solo quando non risulti applicabile l’art. 51 o l’art. 52 c.p.

La prima condizione richiesta per la sussistenza dell’esimente è che il soggetto sia determinato dal

fine di adempiere un dovere del proprio ufficio.

Altra condizione per l’uso delle armi è la necessità di respingere una violenza, di vincere una

resistenza, di impedire la consumazione dei delitti di strage, ecc. Il soggetto, quindi, deve essere

costretto a far uso delle armi dalla necessità e, richiamandosi alla necessità, il legislatore ha chiarito

che, in ogni caso, l’uso delle armi costituisce l’extrema ratio cui si può ricorrere solo quando il fine

non può raggiungersi in altro modo, salvaguardando sempre l’integrità fisica degli individui.

Si è discusso sulla possibilità di includere tra le situazioni rilevanti per l’art. 53 c.p. la c.d. resistenza

passiva (ad esempio il sit in sui binari di una stazione ferroviaria da parte di un gruppo di

dimostranti) e la fuga. L’opinione dominante è per la soluzione positiva, ancorandola però al

requisito della proporzione. La resistenza passiva e la fuga, perciò, legittimano l’uso della forza e,

al limite, anche l’uso delle armi, purché esso si ispiri a regole di cautela e di moderazione, che

evitino la lesione di beni fondamentali della persona. Contro un pericoloso latitante in fuga, il p.u.

potrà anche esplodere colpi d’arma da fuoco, ma solo per arrestarne la corsa, e quindi al più

mirando a parti del corpo non vitali; contro scioperanti distesi sui binari potranno essere usati mezzi

di coercizione anche violenti, ma particolarmente moderati, come idranti o sfollagente, ma non sarà

concepibile sparare per uccidere o ferire.

4.1.)

L’art. 54 c.p. disciplina lo stato di necessità, per cui: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per

esservi stato costretto dalla necessità di salvare se stesso o altri dal pericolo attuale di un danno

grave alla persona, da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto

sia proporzionato al pericolo”.

Esempio tipico è quello di un naufrago che colpisce un compagno di sventura per aggrapparsi ad un

salvagente che non potrebbe sostenere il peso di entrambi.

4.2.)

Lo stato di necessità consta di due elementi: la situazione di pericolo e l’azione lesiva necessitata.

1) Quanto alla situazione di pericolo:

a) Il pericolo deve essere attuale e per attuale non si intende solo il pericolo imminente, ma anche

quello probabile.

b) L’oggetto del pericolo deve essere un danno grave alla persona e per danno grave alla persona

non si intendono solo i danni alla vita e all’integrità fisica, ma anche i danni morali: ad esempio,

potrà invocare lo stato di necessità il bagnante che, avendo perso in mare il costume, rubi un telo

altrui per coprirsi e salvare così il proprio pudore.

c) L’agente non deve aver causato il pericolo e non deve avere un particolare dovere di esporsi ad

esso.

2) Quanto all’azione lesiva di chi reagisce al pericolo, essa deve essere costretta, cioè assolutamente

necessaria per salvarsi e deve essere proporzionata al pericolo.

a) Come per la legittima difesa, anche qui l’azione deve essere costretta, nel senso di implicare un

conflitto di interessi per chi reagisce, che deve scegliere se agire o subire il danno.

b) La legge richiede che il pericolo sia inevitabile, perciò solo se l’agente non dispone di altri mezzi

per salvarsi, potrà ledere l’interesse del terzo. Quando, invece, l’azione lesiva è evitabile, ad

esempio con la fuga che qui non è mai disdicevole, allora la sua azione lesiva non è giustificabile.

c) L’azione lesiva, inoltre, deve essere proporzionata al pericolo, per cui si ritiene che sussiste

proporzione tra fatto e pericolo quando il bene minacciato prevale o almeno equivale a quello

sacrificato.

L’art. 54 c.p. legittima la reazione oltre che per salvare un proprio diritto, anche per salvare un

diritto altrui, ed è questo il c.d. soccorso di necessità.

4.4.)

L’ultimo comma dell’art. 54 c.p. disciplina lo stato di necessità determinato dall’altrui minaccia.

Si tratta del “costringimento psichico”. In pratica, colui che viene costretto a compiere l’azione deve

scegliere se compiere l’azione stessa o soggiacere al male minacciato. Per invocare tale scriminante,

però, occorre che la minaccia sia tale da creare nell’agente un vero e proprio stato di necessità e, in

ogni caso, del fatto compiuto risponderà il minacciante.

Il costringimento psichico va distinto dal costringimento fisico, disciplinato dall’art. 46 c.p., in

quanto, mentre il costringimento psichico esclude l’antigiuridicità, il costringimento fisico esclude

la coscienza e la volontà dell’azione.

7.)

L’efficacia scriminante delle cause di giustificazione non codificate è stata oggetto di numerose

dispute dottrinarie.

Quanto al c.d. jus corrigendi di genitori, maestri, educatori, ecc., nei confronti delle persone

soggette alla loro autorità e vigilanza, il suo riconoscimento normativo è solitamente ricavato

dall’art. 571 c.p. che, incriminando l’abuso dei “mezzi di correzione”, quando dal loro esercizio

derivi il pericolo di una malattia o una lesione personale, sembra lasciar desumere la liceità, al di

fuori delle ipotesi incriminate, di un moderato esercizio di mezzi di correzione.

Un altro tema tradizionalmente controverso concerne i c.d. offendicula, cioè quei mezzi di tutela

della proprietà, ad esempio il ferro spinato, suscettibili di costituire un pericolo per i terzi. Di solito

queste ipotesi vengono fatte rientrare nell’ambito della legittima difesa ed è chiaro che eventuali

danni a terzi non aggressori vanno risarciti secondo le regole generali in tema di responsabilità per

colpa.

Problemi interpretativi, infine, solleva l’attività medico – chirurgica. Parte della dottrina si richiama

all’art. 51 c.p., ma un ruolo decisivo riveste anche il consenso del paziente, nonché l’eventualità che

il medico si trovi in uno stato di necessità.

Dato il ruolo fondamentale del consenso del paziente, anche quando esso manchi, il trattamento

terapeutico sarà in ogni caso giustificato ex art. 54 c.p.

8.1.)

L’art. 59, 1° comma, c.p. stabilisce che: “Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono

valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”.

Da questa disposizione la dottrina desume che le scriminanti rilevino oggettivamente, cioè in virtù

della loro esistenza, a prescindere dalla consapevolezza che l’agente ne abbia.

La legge n.19/1990, sostituendo il 1° comma dell’art. 59 c.p., ha soppresso l’inciso “salvo che la

legge disponga altrimenti”, e da ciò deriva che le rilevanza oggettiva delle scriminanti non trova

più, nell’ordinamento vigente, alcuna deroga.

8.2.)

Il 4° comma dell’art. 59 c.p. stabilisce che: “Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze

di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore

determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come

delitto colposo”.

È questa la norma che legittima nel nostro ordinamento le c.d. esimenti putative, che cioè non

esistono nella realtà, ma solo nella mente di chi agisce, come nel caso di un gioielliere che spara

contro chi finge una rapina. Poiché le esimenti putative, anziché escludere l’antigiuridicità,

escludono la colpevolezza, sono, alla pari dell’errore, cause soggettive di esclusione della

colpevolezza.

8.3.)

Dall’analisi delle cause di giustificazione è emerso che la legge richiede determinate condizioni

perché sussista l’ipotesi della scriminante. Se tali regole non vengono rispettate, si è di fronte alla

figura del c.d. eccesso colposo, espressamente previsto nell’art. 55 c.p.

In tale ipotesi esistono i presupposti oggettivi di una causa di giustificazione, ma il soggetto ne

travalica i limiti, ed è ciò che differenzia tale fattispecie da quella prevista dall’art. 59 c.p., dove la

causa di giustificazione non sussiste ed è solo l’agente che, per errore, la ritiene esistente.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Penale, Fiore. Analisi dei seguenti argomenti: legge penale e Stato di diritto, reato, fatto tipico, reato doloso di azione, illecito omissivo doloso, illecito colposo, colpevolezza, circostanze, tentativo di reato, concorso in omicidio, deroghe legislative, fisionomia della pena, pena edittale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Foggia - Unifg
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Foggia - Unifg o del prof Elio Romano Belfiore.

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