Riassunto esame Diritto Penale, prof. Elio, libro consigliato Diritto Penale, Fiore

Diritto penale

Parte seconda: La legge penale

Legge penale e stato di diritto

1. Tra i principi fondamentali del diritto penale, un rilievo preminente assume il cd. principio di legalità dei reati e delle pene, in virtù del quale: sia il fatto costituente reato, sia la corrispondente sanzione devono essere previsti dalla legge. Tale principio garantisce la libertà degli individui, data la gravità delle conseguenze che si ricollegano all'esercizio del potere punitivo.

Nell'ordinamento italiano, il principio di legalità è sancito dall'art. 1 c.p. e dall'art. 25 Cost. L'art. 1 c.p. stabilisce che: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.” L'art. 25 Cost., invece, stabilisce, al 2º comma, che: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”, e al 3º comma, che: “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.”

Il principio di legalità si articola in quattro regole fondamentali, che sono:

• La cd. riserva di legge
• La regola della tassatività e determinatezza della fattispecie penale
• Il divieto di interpretazione analogica
• L'irretroattività della legge penale

Riserva di legge

2. La cd. riserva di legge, cioè il principio secondo cui reati, pene e misure di sicurezza non possono avere altra fonte che non sia la legge, mira a soddisfare esigenze di certezza giuridica e soprattutto di garanzia, nonché l'aspirazione ad un diritto penale, inteso quale extrema ratio: come un mezzo, cioè, cui si ricorre solo quando risulti strettamente necessario.

Esclusione della potestà legislativa delle regioni

2.1. È esclusa la potestà legislativa delle regioni in materia penale. Ciò si desume dall'art. 120 Cost, che vieta alle Regioni di “adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo il libero esercizio dei diritti o la libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni”, nonché dall'art. 3 Cost., che stabilisce che: “Tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge”.

Se alle Regioni fosse consentito di emanare proprie norme penali, sarebbe violato il principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e compromesso il principio della certezza del diritto.

Fonti legittime di norme penali

2.2. Si riconoscono, invece, come fonti legittime di produzione di norme penali le leggi delegate e i decreti legge, la cui efficacia normativa è equiparata dalla Costituzione a quella della legge in senso formale.

Rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale

2.3. I rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale sono regolati dal principio del “primato” del primo sul secondo. Infatti, in applicazione dell'art. 11 Cost., ove si verifichi un contrasto tra una norma nazionale ed una norma comunitaria, il giudice deve applicare la norma comunitaria, disapplicando nel caso di specie la norma interna, onde evitare un contrasto con la prevalente disciplina sovranazionale.

Il principio di prevalenza, naturalmente, opera a condizione che la norma comunitaria sia sufficientemente precisa e che la sua applicazione non richieda l'intervento di ulteriori atti normativi comunitari o nazionali.

Consuetudine nel diritto penale

2.4. Quanto alla consuetudine, essa è esclusa dal novero delle fonti del diritto penale. Non è efficace né la consuetudine che crea nuove norme giuridiche, né la consuetudine che abroga per desuetudine una norma giuridica.

Efficacia giuridica si riconosce, invece, alla consuetudine interpretativa e alla consuetudine integratrice. Può essere questo il caso dell'art. 51 c.p., che stabilisce la non punibilità del fatto costituente reato, che sia compiuto nell'esercizio di un diritto.

In entrambi i casi, tuttavia, si tratta di fenomeni estranei al problema delle fonti del diritto penale.

Principio di tipicità

3.1. La riserva di legge non avrebbe alcun significato pratico se non fosse integrata dal cd. principio di tipicità delle azioni penalmente rilevanti, per cui costituisce reato solo un fatto che sia espressamente e tassativamente considerato come tale.

Principio di tassatività e determinatezza

3.2. Il principio di tassatività e determinatezza della legge penale riguarda la formulazione della stessa e comporta per il legislatore il dovere di procedere, al momento della creazione della norma, ad una precisa determinazione della fattispecie legale, affinché risulti tassativamente stabilito tutto ciò che rientra nella sfera del “penalmente lecito” e tutto ciò che rientra nella sfera del “penalmente illecito”.

Tale principio si ricava dall'art. 25 Cost. ed ha la funzione di tutelare i cittadini nei confronti del potere giudiziario: solo in presenza di una puntuale descrizione della fattispecie incriminatrice è possibile la riconduzione del fatto concreto punibile (fatto storico) al modello astratto delineato dal legislatore, senza lasciare spazio a valutazioni del giudice.

Fattispecie a forma vincolata e aperta

3.3. Pur nel rispetto del principio di tassatività, è possibile distinguere tra fattispecie a forma vincolata, in cui il legislatore descrive con puntualità le modalità di condotta rilevanti per il diritto penale, e fattispecie a forma aperta, in cui il legislatore prescinde dalle modalità del comportamento, imperniando invece la previsione sul risultato dell'azione; si parla in questo caso di fattispecie causalmente orientate.

Da un altro punto di vista, è possibile distinguere tra elementi descrittivi della fattispecie penale, ed elementi cd. normativi, per comprendere i quali è necessario ricorrere ad una norma giuridica diversa da quella incriminatrice, ovvero a un giudizio normativo non giuridico. Gli elementi normativi del primo tipo non pongono problemi di determinatezza, essendo di regola individuabile con sufficiente certezza la norma giuridica cui rinviano: nel furto, ad esempio, l'altruità della cosa sottratta si ricava agevolmente dalle leggi civili in materia di proprietà e possesso.

Gli elementi normativi del secondo tipo presentano invece aspetti di maggiore problematicità, trattandosi del rinvio a regole sociali, di costume, ecc., più incerte e mutevoli, rispetto alle norme giuridiche. Si pensi alla definizione degli atti “osceni”, o degli atti “contrari alla pubblica decenza”. In tal caso il principio di tassatività può dirsi rispettato solo ove essi non risultino vaghi o indeterminati.

Divieto di interpretazione analogica

4. L'analogia è quel procedimento interpretativo che, in mancanza di un'espressa statuizione legislativa, deduce la disciplina di un caso non regolato dalla regola dettata per un caso simile (analogia legis) o dai principi generali dell'ordinamento giuridico (analogia juris). L'analogia costituisce dunque un mezzo di integrazione dell'ordinamento giuridico positivo, inteso ad assicurarne la completezza e destinato a colmare eventuali lacune del diritto positivo.

Questo particolare procedimento di produzione normativa non è ammesso nel diritto penale. Il divieto dell'interpretazione analogica è infatti esplicitamente previsto nell'art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale, secondo cui: “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”. Il divieto si trova inoltre ribadito a livello costituzionale all'art. 25 Cost.

L'analogia va distinta dalla cd. interpretazione estensiva che, ove intesa come interpretazione che estende l'ambito della norma, dilatandone la portata fino al limite massimo di espansione, si sottrae ai limiti di cui all'art 14 delle Disposizioni sulla legge in generale.

Si discute se il divieto di analogia sia circoscritto alle sole norme incriminatrici, cioè sfavorevoli al reo (cd. analogia in malam partem) o se abbracci anche le norme favorevoli all'imputato (cd. analogia in bonam partem). La dottrina dominante ammette l'analogia a favore del reo, nel rispetto di alcuni presupposti.

In particolare, l'analogia è applicabile alle cd. “scriminanti”, in quanto le norme che le prevedono non hanno carattere eccezionale, ma sono espressione di principi generali. A causa del riferimento che l'art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale fa alle norme “che fanno eccezione a regole generali”, il divieto di analogia deve ritenersi operante anche per le cause di estinzione del reato e per le cause personali di esclusione della punibilità.

Norme penali in bianco

5. Il nostro ordinamento riconosce l'esistenza di norme penali in bianco, cioè di norme che contengono una sanzione ben determinata, mentre il precetto ha carattere generico, dovendo essere specificato da atti normativi di grado inferiore (regolamenti, decreti ministeriali, atti amministrativi in genere). Questo procedimento di produzione normativa contiene il rischio di collisione sia con il principio della riserva di legge, che con il principio di tassatività e determinatezza della norma penale.

a) Più precisamente, problemi di tal genere sono esclusi nelle ipotesi in cui la norma di legge rinvia ad una fonte secondaria preesistente e ben definita: in questo caso è la legge che predetermina interamente il precetto.

b) Il discorso è diverso nel caso del rinvio ad una fonte secondaria non ancora esistente; in questo caso è evidente il contrasto con la riserva di legge, a meno che la legge non provveda a specificare i criteri in base ai quali la fonte secondaria concorrerà alla specificazione del precetto.

c) In tutti gli altri casi in cui una fonte secondaria sia chiamata ad integrare, in via non puramente tecnica, il contenuto di un precetto penale. La Corte Costituzionale ha affermato che il principio di legalità non può ritenersi violato quando sia una legge dello Stato a stabilire i caratteri, i presupposti, il contenuto e i limiti dell'atto o del provvedimento non legislativo che concorre all'integrazione del precetto, così che questa si ponga come mero svolgimento di una disciplina già tracciata dalla legge penale.

Principio di irretroattività della legge penale

6.1. Il principio di irretroattività della legge penale vieta di applicare una legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore; e suo necessario e logico corollario è il principio di non ultrattività, che vieta di applicare una legge penale a fatti commessi dopo che essa è divenuta, per un qualsiasi motivo, inefficace.

Il principio di irretroattività, nel nostro ordinamento, riguarda, in generale, la legge; ma solo per la materia penale la regola è contenuta nell'art. 2, 1º co., c.p. (“Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”) e nell'art. 25, 2º co., Cost. (“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”).

Quanto poi al principio di non ultrattività e al fenomeno della c.d. abolitio criminis, l'art. 2, 2º co., c.p. stabilisce che: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali”.

Successione di leggi modificative

6.2. L'art. 2, 3º co., c.p. stabilisce che: “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.

La norma prevede l'ipotesi di “successione” di leggi modificative, cioè di leggi che senza introdurre nuovi reati o abolire reati preesistenti, si limitano a modificare il trattamento penale del fatto, che conserva inalterato il suo carattere di illecito.

Non è facile, tuttavia, quando l'innovazione legislativa investe il precetto penale stabilire se la nuova legge succeda alla precedente, nel senso dell'art. 2 c.p. o si tratti di un fenomeno di abolitio criminis.

Ben più problematiche sono le ipotesi in cui il rapporto tra la vecchia e la nuova disposizione pone in termini di specialità. Qui entra infatti in gioco il principio contenuto nell'art. 15 c.p., che stabilisce che: “Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.

In casi come questo bisogna fare delle distinzioni. La prima ipotesi che viene in rilievo è quella in cui sia la norma successiva ad avere carattere di specialità. Al riguardo bisogna distinguere a seconda che la disposizione preesistente sia stata o meno abrogata: se lo è stata, ai fatti commessi sotto il vigore della vecchia legge, che risultino sicuramente punibili sia alla stregua di essa, sia alla stregua della nuova disciplina, si applicherà la legge più favorevole. Se, invece, la vecchia normativa non è stata abrogata, per i fatti prima non rilevanti vigerà il divieto di applicazione retroattiva della nuova disposizione, mentre per quelli già preceduti nella vecchia disposizione continuerà ad applicarsi la precedente incriminazione.

Un ulteriore ipotesi da considerare, sia pure come forma anomala di successione di leggi, concerne il caso in cui, abrogata una norma incriminatrice speciale, la condotta da essa prevista “rifluisca” in una norma di carattere più generale, a meno che con la nuova legge non si sia inteso sancire l'irrilevanza penale del fatto.

Leggi penali eccezionali o temporanee

6.4. In base all'art. 2, 4º co., c.p. il principio di retroattività della legge più favorevole al reo non si applica nel caso di leggi penali eccezionali o temporanee. Sono leggi eccezionali quelle emanate per far fronte a situazioni particolari: stato di guerra, epidemie, ecc. Sono leggi temporanee quelle la cui vigenza è sottoposta ad un termine di durata.

Decadenza e mancata ratifica di un decreto legge

6.5. Ai sensi dell'art. 2, 5º co., c.p. le disposizioni da esso dettate si applicano altresì ai casi di “decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti”. L'art. 77, 3º co., Cost. stabilisce, però, che i decreti “perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione”.

Con sentenza del 1985, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo il 5º co. dell'art. 2 c.p., “nella parte in cui rende applicabili alle ipotesi da esso previste le disposizioni contenute nei commi 2 e 3 dello stesso art. 2”.

In altre parole, se col d.l. è abrogata un'incriminazione preesistente, la sua “reviviscenza” a seguito della caducazione del d.l. non potrà spiegare effetti rispetto alle condotte realizzate nel periodo di provvisoria vigenza della norma contenuta nel decreto, che resteranno non punibili, in quanto non costituenti reato “secondo la legge del tempo” in cui furono commesse.

Ma né l'abolitio criminis, né la modificazione in senso più favorevole al reo potranno, invece, spiegare effetto nei confronti delle condotte antecedenti all'emanazione del decreto, la cui qualificazione giuridica resterà affidata alla legge previgente, o a quella posteriore al d.l. non convertito, se più favorevole.

Quanto alle questioni attinenti alla dichiarazione di incostituzionalità delle norme penali, viene in rilievo l'art. 136 Cost. che stabilisce che “quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.

Il dettato dell'art. 136 Cost. è stato precisato dall'art. 30 della l. cost. n.87/1953, secondo cui le norme dichiarate incostituzionali “non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”. “Quando, in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali”; con ciò sancendo, in analogia alla previsione dell'art. 2, 2º co., c.p., la retroattività delle pronunce della Corte Costituzionale, abrogative di norme penali incriminatrici.

Anche con riguardo alle leggi dichiarate incostituzionali, si è posto il problema della loro applicabilità ai fatti commessi durante la loro vigenza qualora la legge stabilisca un trattamento favorevole al reo.

Al riguardo, la Corte Costituzionale ha assunto un orientamento oscillante: l'orientamento più recente ritiene che una norma penale più favorevole dichiarata illegittima, sebbene inapplicabile ex art. 30 della l. cost. n. 87/1953, continuerebbe a rilevare in forza del prevalente principio che preclude la retroattività delle norme incriminatrici.

Parte terza: Il reato

Introduzione alla dottrina del reato

1.1. La c.d. teoria generale del reato, o dottrina del reato, è quella parte della scienza del diritto penale che individua ed ordina gli elementi che configurano, in via generale, la fisionomia del fatto penalmente rilevante.

Concezioni del reato

1.2. L'analisi del reato ha condotto alla formazione di diverse concezioni.

• a) Secondo una prima concezione, il reato si compone di due parti, un elemento oggettivo ed un elemento soggettivo, cui corrispondono, rispettivamente, l'elemento della fisicità e l'elemento psicologico, vale a dire l'atteggiamento interiore dell'uomo.
• b) Altra parte della dottrina, invece, individua nel reato tre elementi costitutivi: la tipicità, cioè la conformità del fatto alla fattispecie astratta delineata dal legislatore; l'antigiuridicità (testo mancante).