Riassunto esame Diritto Penale, prof. Assumma, libro consigliato Diritto Penale di Padovani

Introduzione

Sanzione e norma penale

Materia penale e tipo di sanzione - Le norme dell'ordinamento si distinguono di solito in base alla materia e al tipo di rapporti che disciplinano, anche se la complessità e l'interrelazione dei numerosi rapporti determinati dall'esperienza giuridica contemporanea tendono a mettere in discussione i confini dei vari rami dell'ordinamento. Invece, le norme del diritto penale non si individuano in base alla materia regolata dal comando o dal divieto (che possono riferirsi ai settori più disparati), ma al tipo di sanzione comminata per la sua inosservanza.

Perché una norma sia penale è sufficiente che alla sua violazione consegua una delle pene principali indicate dall'art. 17 cp; infatti, norme penali sono sparse ovunque nell'ordinamento, in numero ben superiore a quelle contenute nel cp, che identifica l'area tradizionale del diritto penale (le incriminazioni di maggiore significato sociale). Quindi, la sanzione penale rende penale qualsiasi precetto cui venga riferita; correlativamente, assumono natura penale tutte le norme che incidono sull'applicabilità della sanzione penale, consentendo in determinati casi la realizzazione di un fatto altrimenti vietato (norme permissive come le cause di giustificazione), escludendo o estinguendo la punibilità di determinati fatti o semplicemente attenuando o aggravando le conseguenze punitive.

Autonomia, frammentarietà e sussidiarietà del diritto penale

Secondo le teorie della natura sanzionatoria (o ulteriormente sanzionatoria) del diritto penale, la sua natura si risolverebbe nel suo stesso carattere sanzionatorio: esso, mutuando precetti riferibili ai vari rami dell'ordinamento, si limiterebbe a predisporne l'unica o l'ulteriore sanzione (rispetto a quella eventualmente già prevista dal settore di pertinenza del precetto). La tesi oggi dominante è quella autonomistica: se un precetto munito di sanzione penale diviene penale, i destinatari, il contenuto e i limiti di applicabilità sono determinati in base alle regole e alle esigenze proprie del diritto penale.

Ad esempio, la norma lavoristica che impone di astenersi dal compiere indagini sulle opinioni politiche del lavoratore è riferita a qualunque soggetto (persona fisica, giuridica o ente non personificato) che sia qualificabile come datore di lavoro; tuttavia, essendo tale norma munita di sanzione penale (artt. 8 e 38 St.lav), è sempre necessario individuare una persona fisica, perché la responsabilità penale non può essere addossata a persone giuridiche o ad enti collettivi.

Quindi, la sanzione penale non costituisce una mera appendice del precetto, ma ne comporta la trasformazione. Negare la natura meramente o ulteriormente sanzionatoria del diritto penale ed affermarne l'autonomia non significa però negare la funzione sanzionatoria che esso è chiamato a svolgere rispetto a precetti pertinenti ai più svariati rami dell'ordinamento. Lo scopo per il quale un precetto civile o amministrativo viene munito di sanzione penale è quello di approntare o rafforzare una sanzione, allorché non siano concretamente praticabili o non siano sufficienti le sanzioni civili o amministrative.

Anzi, secondo i più moderni orientamenti di politica criminale, la previsione della sanzione penale deve seguire il principio di sussidiarietà, in base al quale l'intervento punitivo penale dovrebbe aver luogo solo quando difettino strumenti sanzionatori di diversa natura ma di pari efficacia repressiva e preventiva.

D'altro canto, per quanto esteso, il diritto penale ha carattere frammentario in un triplice senso:

• Non coincide con l'area dell'illecito giuridico: non tutto ciò che è illecito lo è anche dal punto di vista penale (l'inadempimento contrattuale rileva per il diritto privato, ma è di regola irrilevante per il penale).
• Non coincide necessariamente con l'area dell'illiceità morale: non tutto ciò che è moralmente riprovevole è penalmente illecito (negare pretestuosamente un aiuto economico ad un amico in difficoltà non rientra nella fattispecie dell'omissione di soccorso ex art. 593 cp).
• La tutela offerta dal diritto penale è per lo più correlata a determinate modalità di aggressione del bene protetto (configura il delitto di truffa ex art. 640 cp il solo fatto di procurarsi un ingiusto profitto mediante induzione in errore e non anche limitandosi a profittare dell'errore altrui non determinato da alcun inganno).

Il contenuto della sanzione penale

L'identificazione della norma penale procede dunque dal tipo di sanzione, definito in termini formali sulla scorta dell'elencazione contenuta nell'art. 17 cp: se un determinato illecito non è punito con l'ergastolo, la reclusione o la multa, non è un delitto; e se non è previsto nemmeno l'arresto o l'ammenda, non è neanche una contravvenzione (non è quindi un reato, potendo invece costituire illecito civile, amministrativo, fiscale).

Le varie pene previste dall'art. 17, al di là delle loro specifiche differenze contenutistiche (l'ergastolo consiste nella privazione perpetua della libertà personale; la reclusione e l'arresto nella privazione temporanea, variamente diversificata sul piano applicativo; la multa e l'ammenda nel pagamento di una somma di danaro) presentano una sorta di minimo comune denominatore rappresentato dal fatto che esse sono tutte idonee ad incidere sulla libertà personale del reo, attualmente (le pene detentive) o potenzialmente (le pene pecuniarie, che consistono nel pagamento di una somma di danaro, ma, in caso di insolvibilità del condannato, si convertono in una diversa sanzione, la cui eventuale inosservanza dà luogo ad un'ulteriore conversione nella pena detentiva di specie corrispondente: reclusione per la multa, arresto per l'ammenda). La conversione è un meccanismo di garanzia d'attuazione delle sole sanzioni pecuniarie penali: quelle civili o amministrative, che pure possono consistere nel pagamento di una somma di danaro, in caso di insolvibilità del responsabile sono destinate a rimanere ineseguite.

Comminando sanzioni attualmente o potenzialmente consistenti nella privazione della libertà personale, il legislatore non è libero di qualificarle arbitrariamente: esse sono necessariamente penali, nel senso che per la loro previsione normativa e per la loro applicazione in concreto debbono essere rispettate:

• Le regole che la Costituzione detta a proposito della pena e della responsabilità penale, e cioè:
  • Il principio di legalità della previsione (art. 25, co. 2) per cui nessuna pena può essere prevista se non dalla legge, e per fatti anteriori alla sua entrata in vigore.
  • Il principio di personalità della responsabilità (art. 27, co. 1) per cui nessuna pena può essere riferita ad un soggetto che sia diverso dall'autore del fatto, ed al quale il fatto stesso non sia personalmente rimproverabile.
  • Il principio di umanità del trattamento e del finalismo rieducativo (art. 27, co. 3) per cui nessuna pena può consistere in trattamenti contrari al senso di umanità od essere svincolata da una prospettiva di reinserimento sociale del reo.
• Le regole che specificamente concernono la tutela della libertà personale, che si risolvono nella necessità che ogni forma di detenzione o di restrizione della libertà personale sia limitata ai soli casi e modi previsti dalla legge e sia disposta esclusivamente per atto motivato dell'autorità giudiziaria (art. 13).

La legislazione penale italiana

I codici penali dell'Italia unita

La proclamazione del Regno d'Italia (17 marzo 1861) determinò l'estensione a tutti i territori annessi del codice penale sardo del 1859, esemplato sul modello del codice napoleonico del 1810, con alcune modifiche limitate alle province napoletane. Tuttavia, in Toscana fu mantenuto in vigore il codice penale granducale del 1853, ispirato a quello del granducato di Baden del 1845, per 2 motivi:

• Poiché la pena di morte, largamente utilizzata nel codice sardo, in Toscana era stata abolita dal governo provvisorio del 1859, non si ritenne di poter sancire, in nome dell'unità legislativa penale, una scelta che in Toscana sarebbe risultata fortemente regressiva e assai impopolare.
• Il codice toscano era tecnicamente e contenutisticamente molto più moderno ed avanzato del codice sardo del 1859: estendere questo testo avrebbe creato problemi in termini sia applicativi, che di compatibilità sociopolitica.

D'altro canto, la pesante frattura nel settore della codificazione penale, in cui si esprime con particolare evidenza il principio unitario dell'ordinamento giuridico statuale (la coesistenza di codici penali diversi è tipica degli stati federali), avrebbe, secondo le intenzioni, dovuto ricomporsi di lì a poco. Era infatti auspicata la rapida formazione di un nuovo codice penale dell'Italia unita; invece, bisognò attendere il 1889 perché un tale codice vedesse finalmente la luce. Esso entrò in vigore il 1º gennaio 1890 ed è comunemente noto come codice Zanardelli, dal nome del guardasigilli (e primo ministro) che contribuì significativamente alla sua formazione e ne controfirmò il decreto di approvazione.

Il nuovo codice si caratterizzò per una matrice liberale, anche se con qualche venatura autoritaria. In materia di pene, esso sancì l'abolizione della pena di morte, mentre introdusse, per le pene detentive di breve durata, misure sostitutive quali la riprensione giudiziale, gli arresti domiciliari, la prestazione di opera in lavori di pubblica utilità, e, per le pene detentive di media e di lunga durata, la liberazione condizionale.

Durante il periodo fascista, con R.D. n°1398/30 fu pubblicato il codice Rocco (entrato in vigore il 1º luglio 1931), dal nome del guardasigilli dell'epoca (Alfredo Rocco), cui si deve un importante contributo all'elaborazione del testo, che non si discosta sostanzialmente dal solco della tradizione liberale, che deforma però in una direzione marcatamente autoritaria: fu reintrodotta la pena di morte; vennero inasprite oltre misura le sanzioni, dando il massimo spazio alla pena detentiva e circoscrivendo drasticamente il potere discrezionale del giudice; venne esteso e potenziato il regime della recidiva ed introdotto il sistema delle misure di sicurezza, in massima parte basato su presunzioni legali di pericolosità. La parte speciale del codice (cioè le varie fattispecie incriminatrici) venne infarcita di disposizioni illiberali (come l'incriminazione dello sciopero, di numerose forme di manifestazione del pensiero e così via).

Dopo la caduta del fascismo, una legislazione novellistica si limitò ad eliminare le disposizioni maggiormente ispirate all’ideologia di regime o contrarie allo spirito democratico: furono abolite la pena di morte (d.lg.lgt.n°224/44) e le norme direttamente finalizzate alla tutela di organi o di istituzioni fasciste e furono reintrodotte le attenuanti generiche, già presenti nel codice Zanardelli, ma non si giunse ad abrogare l'intero codice, ripristinando quello del 1889, perché:

• Il codice Rocco, nonostante l’impronta fascista, rappresentava anche il frutto di acquisizioni scientifiche che non potevano essere cancellate riportando il sistema penale allo stadio di una legislazione ottocentesca.
• Soprattutto dopo l’entrata in vigore della Costituzione, si ritenne di poter procedere all’elaborazione di un nuovo codice in tempi relativamente brevi. In realtà, i vari tentativi via via compiuti sono rimasti fino ad oggi senza esito.

In tempi relativamente recenti, la Commissione ministeriale Pagliaro, istituita nel 1988, ha redatto uno schema di delega legislativa per l'emanazione di un nuovo codice penale, che propone in realtà un nuovo codice penale, sostanzialmente completo, ispirato ai principi costituzionali nella parte generale e alla tutela della persona in quella speciale. Nel 1994 la Commissione giustizia del Senato istituì al proprio interno un Comitato per la riforma del codice penale. Il lavoro fu completato solo per la parte generale (Libro I), i cui nuovi contenuti furono trasfusi in un disegno di legge rimasto senza seguito a causa della fine anticipata della legislatura.

La Commissione ministeriale Grosso, insediata nel 1998, ha redatto nel 2001 un vasto progetto preliminare di riforma del codice penale, anche se limitato alla parte generale; tuttavia, la fine della legislatura ha impedito che il progetto Grosso potesse avviarsi lungo il percorso parlamentare. In seguito, una Commissione, nominata nel 2001 dal Ministro della giustizia, e presieduta dal magistrato Carlo Nordio, è stata incaricata di redigere uno schema di progetto di riforma del codice penale, tenendo conto dei lavori svolti da precedenti commissioni. Ne è scaturito uno schema di progetto, noto solo per la parte generale, che ha suscitato molti contrasti e che, comunque, non è stato presentato in parlamento.

Nel 2006 si è insediata una nuova Commissione, presieduta da Giuliano Pisapia, che ha elaborato uno schema di parte generale; la fine anticipata della legislatura nel 2008 ha nuovamente frustrato l'attesa di un nuovo codice penale. Nonostante l'assenza di una riforma globale, il codice Rocco ha subito nel corso del tempo tali e tante modificazioni, sia per interventi legislativi di natura novellistica, sia (in misura minore) ad opera della Consulta, che il suo impianto originario è stato trasformato in forma radicale. Tuttavia, poiché si è trattato di interventi settoriali, succedutisi nel tempo al di fuori di un coerente programma politico-criminale, non si può dire che un nuovo impianto sistematico abbia preso il posto di quello del 1930: il risultato è un testo composito, dai connotati sempre più incoerenti e confusi.

Il cp e le sue partizioni. La legislazione penale complementare

Il cp del 1930 si divide in 3 libri, articolati in Titoli, Capi e, talvolta, Sezioni e Paragrafi. Il Libro I (Dei reati in generale) racchiude le disposizioni sulla legge penale e la sua sfera di efficacia rispetto al tempo, allo spazio e alle persone, sulla struttura e sugli elementi del reato, sul reo e la persona offesa, e sulle conseguenze giuridiche del reato (pene e misure di sicurezza). Nel complesso, esso delinea la parte generale del diritto penale, che è tale perché comprensiva di regole suscettibili in linea di principio di riferirsi all'applicazione di qualsiasi fattispecie incriminatrice. Il Libro II (Dei delitti in particolare) e il Libro III (Delle contravvenzioni in particolare) contengono invece la descrizione dei diversi fatti punibili, attraverso i quali si identifica la materia del comando o del divieto. È questa la parte speciale.

Al cp si affiancano numerosissime leggi penali speciali o complementari, in relazione alle quali vale la regola fondamentale stabilita dall'art. 16 cp, che, nello stabilire che le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito altrimenti, si riferisce essenzialmente alle disposizioni di parte generale (o alle disposizioni di carattere definitorio inserite nella parte speciale, come la nozione di prossimi congiunti che l'art. 307 detta agli effetti della legge penale) e consacra il primato della disciplina codicistica nell'applicazione di qualsiasi legge penale. Ciò significa, ad esempio, che, quando una legge penale speciale prevede un delitto, il titolo di responsabilità (doloso, colposo o preterintenzionale) deve essere stabilito a norma dell'art. 42, co. 2.

D'altro canto, il primato del cp non si esprime in termini di particolare resistenza normativa: infatti, essendo essa una fonte primaria, la legge penale speciale può infatti derogarvi in base al principio lex posterior derogat priori.

La funzione primaria del cp dovrebbe esprimersi, sotto una diversa prospettiva, anche per ciò che riguarda la parte speciale. In essa dovrebbe delinearsi il quadro della tutela approntata dall'ordinamento per gli interessi più importanti e significativi dell'intera comunità sociale, mentre alle leggi penali speciali o complementari dovrebbe essere rimessa la tutela di interessi settoriali, dipendenti dallo sviluppo di particolari rapporti economico-sociali o di interessi correlati a finalità politico-sociali contingenti. In realtà, questa funzione è stata fortemente erosa da un processo di decodificazione che, in occasione delle riforme parziali succedutesi nel tempo, ha visto transitare dall'area codicistica alla legislazione speciale numerose materie di importanza e di significato generale, come i reati in tema di prostituzione, stupefacenti, armi, procreazione medicalmente assistita ecc. Analogamente, la tutela di nuovi interessi emergenti, di portata generale, ha trovato la propria collocazione in leggi speciali, come la repressione del genocidio, delle associazioni militari e segrete, per i reati in tema di inquinamento idrico ecc. Persino disposizioni di parte generale risultano oggi disciplinate in sedi estranee al cp, come per la materia delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi e della conversione della pena pecuniaria inadempiuta.

Il processo di decodificazione non si riduce ad una semplice questione di collocazione topografica: la disciplina settoriale, poco coordinata al contesto più generale e di moltiplicazione caotica e convulsa frantuma l'unità del sistema penale, rendendo indecifrabile il quadro dei valori protetti e le modalità della loro tutela. La necessità di recuperare la centralità del cp è stata avvertita anche durante i lavori della commissione parlamentare per le riforme costituzionali (1997). Secondo il testo della proposta di modifica dell'art. 111, un nuovo co. 4 avrebbe dovuto prescrivere che nuove norme penali sono ammesse solo se modificano il cp o se contenute in leggi disciplinanti organicamente l'intera materia cui esse si riferiscono. Adottando un simile testo, risulterebbero preclusi gli interventi legislativi extravaganti.