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Riassunto esame Diritto Processuale Civile, prof. Vaccarella, libro consigliato Il Processo Esecutivo

Riassunto delle lezioni di Diritto processuale civile della facoltà di Giurisprudenza , il cui libro consigliato dal professore è Diritto processuale civile. III, Il processo esecutivo di Luiso. Sono trattati tutti gli argomenti e non mancano aggiornamenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali. Lo stile è necessariamente sintetico, ma non si tratta di schemi: si è cercato... Vedi di più

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. R. Vaccarella

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ESTRATTO DOCUMENTO

L’offerta è irrevocabile, salvo: che il giudice disponga il passaggio alla vendita con

o incanto; non sia ancora stata accolta dopo 120 giorni dalla presentazione.

La valutazione delle offerte segue i seguenti criteri: se la più alta supera di almeno un

quinto il valore dell’immobile posto come prezzo minimo, la stessa è accolta; se tale valore

non è raggiunto, ovvero il giudice ritenga di poter migliorare significativamente il realizzo

procedendo all’incanto, nessuna offerta è accolta e si procede alla seconda forma di

vendita. Se vi sono più offerte, il giudice invita gli offerenti a una gara sull’offerta più alta;

se nessuno partecipa, il giudice può accogliere l’offerta più alta o disporre l’incanto,

secondo i criteri appena visti.

Se viene accolta un’offerta, il giudice dell’esecuzione emette un primo decreto di

aggiudicazione del bene, e stabilisce il modo e il termine di pagamento del prezzo: se il

pagamento avviene, si ha il decreto di trasferimento della proprietà del bene; viceversa, la

cauzione depositata viene incamerata dall’esecuzione e si tiene un nuovo incanto, sotto la

responsabilità dell’aggiudicatario inadempiente.

 All’incanto. La procedura inizia con il bando di vendita, anch’esso soggetto a pubblicità nelle

forme che abbiamo visto. All’udienza fissata per l’incanto si procede a ricevere le offerte,

che vengono formulate in via orale (per partecipare alla gara, gli offerenti devono aver

previamente depositato la cauzione prevista dal bando, in ogni caso non superiore al 10%

del prezzo base d’asta del bene). Il bene è aggiudicato al maggiore offerente, trascorsi tre

minuti senza che alcuno abbia rilanciato.

L’aggiudicazione può anche essere effettuata per persona da nominare. Tuttavia, se

o l’interposto aggiudicatario non dichiara in cancelleria entro tre giorni il nome della

persona, depositando il mandato, l’aggiudicazione diventa definitiva nei suoi

confronti.

Entro dieci giorni dall’aggiudicazione possono essere presentate delle offerte al

o rialzo in cancelleria, che devono superare di almeno un quinto il prezzo offerto

dall’aggiudicatario. In questo caso la cauzione dovuta è doppia. Si indice così una

seconda gara, cui possono partecipare l’aggiudicatario, gli offerenti in aumento e i

partecipanti al primo incanto, se hanno integrato la cauzione. Se nessuno degli

offerenti in aumento partecipa alla seconda gara l’aggiudicazione diventa definitiva

e il giudice dispone la perdita della cauzione.

Aggiudicato definitivamente il bene, se il prezzo è pagato entro i termini e con le modalità

stabilite nell’ordinanza che ha disposto la vendita viene emesso il decreto di trasferimento,

che determina il passaggio di proprietà sull’immobile ed è soggetto a trascrizione. Se

l’acquisto dell’immobile è stato finanziato con un mutuo garantito da ipoteca sull’immobile,

e ciò sia espressamente pattuito, nel decreto di trasferimento si fa menzione del contratto e

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il conservatore non può trascrivere il decreto se non unitamente all’ipoteca accesa

sull’immobile. In caso di inadempienza, si ha il nuovo incanto sotto la responsabilità

dell’inadempiente.

Con il decreto di trasferimento viene disposta la cancellazione di tutte le iscrizioni a carico

dell’immobile (in forza dell’effetto purgativo della vendita forzata). Detto decreto

costituisce titolo esecutivo per il rilascio dell’immobile. Tale titolo esecutivo deve ritenersi

opponibile:

Al precedente proprietario dell’immobile eventualmente ancora nel possesso del

o bene, e comunque al custode dell’immobile.

Agli aventi causa del proprietario dell’immobile, il cui titolo di acquisto non sia

o opponibile alla procedura esecutiva in quanto posteriore al pignoramento.

Non è, invece, utilizzabile nei confronti di terzi che abbiano un diritto prevalente sul

pignoramento.

 Assegnazione. Se la vendita all’incanto fallisce, ciascun creditore può chiedere

l’assegnazione del bene, per il prezzo determinato nella maggiore somma tra il valore del

bene e la somma delle spese processuali e dei crediti privilegiati di grado anteriore

(abbiamo già visto come si calcola questo valore).

 In caso di vendita fallita, se il giudice non procede all’assegnazione può:

Disporre una nuova vendita, ribassando il prezzo base d’asta del 25%

o Disporre l’amministrazione giudiziaria del bene, realizzando una sorta di anticresi

o processuale: il custode sarà incaricato di gestire il bene e farlo fruttare, versando i

frutti della gestione in cancelleria. I frutti della gestione andranno distribuiti tra i

creditori.

9.2. GLI EFFETTI SOSTANZIALI DELLA VENDITA E DELL’ASSEGNAZIONE

Gli effetti sostanziali della vendita e dell’assegnazione sono regolati, come quelli del pignoramento, nel

Codice civile. Dobbiamo quindi considerare le disposizioni di cui agli artt. 2919 e ss. c.c.

In primo luogo, l’art. 2919 c.c. permette di affermare che, di regola, in caso di vendita forzata si ha un

acquisto a titolo derivativo, benché attuato in via coattiva: infatti il diritto trasferito all’acquirente è

esattamente quello di cui era originariamente titolare il soggetto sottoposto a esecuzione (che in

alcune forme di espropriazione, come si è già capito e si vedrà meglio, non coincide con il debitore: si

pensi al terzo datore d’ipoteca). Tale affermazione richiede alcune precisazioni.

In primo luogo, diversamente da quanto accade di norma sul piano del diritto sostanziale, il diritto

trasferito all’acquirente non è quello del titolare al momento della vendita, ma piuttosto quello esistente

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al momento del pignoramento . In forza degli effetti protettivi del pignoramento, infatti, non sono

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opponibili ai creditori né all’acquirente i mutamenti di titolarità che siano intervenuti

successivamente.

In secondo luogo, si deve interpretare correttamente la disposizione secondo cui sono fatti salvi gli

effetti del possesso di buona fede. La formula è identica a quella di cui all’art. 2913 c.c., ma in questo

caso descrive un fenomeno diverso. Ricordando che, in generale, la buona fede in senso soggettivo

consiste nell’ignoranza di ledere l’altrui diritto, nel caso del pignoramento buona fede significa

acquistare il possesso di un bene mobile senza sapere che questo è stato pignorato; nel caso della vendita

forzata, invece, la buona fede consiste nell’ignoranza che il bene, acquistato nell’ambito di una procedura

esecutiva, non era in realtà di proprietà del soggetto esecutato, ma bensì di un terzo estraneo. In altre

parole, la regola trova applicazione nelle ipotesi in cui sia stato erroneamente sottoposto ad

esecuzione forzata un bene di proprietà di un soggetto estraneo alla procedura (diverso, cioè, dal

debitore o dal terzo datore di garanzia): in questi casi, secondo le regole sostanziali, il diritto di

proprietà del terzo è in linea di massima prevalente su quello dei creditori e, pertanto, anche su quello

dell’acquirente. Tuttavia, poiché l’acquisto del possesso di un bene mobile in buona fede in base a un

titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà determina un acquisto a titolo originario,

l’acquirente è salvo da qualsiasi pretesa dell’originario proprietario del bene.

Possiamo dunque enunciare una regola generale, che ci permette di affrontare nel dettaglio le varie

ipotesi di conflitto tra aggiudicatario e terzo proprietario del bene: tra i due, la prevalenza è attribuita

sempre al primo se si realizza un acquisto a titolo originario (solo per i beni mobili o se vi sono gli

estremi per l’usucapione); negli altri casi, il diritto del terzo opponibile ai creditori procedenti è

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opponibile anche all’acquirente. Vediamo i rimedi sul piano sostanziale:

 In caso di prevalenza dell’aggiudicatario, l’ordinamento impone al terzo proprietario

l’onere di far valere le proprie ragioni spiegando opposizione di terzo. Se ciò non avviene, il

terzo si può soddisfare, con priorità su tutti gli altri creditori, sulla somma ricavata dalla

liquidazione del suo bene. Resta in ogni caso esclusa la possibilità di aggredire il bene nel

patrimonio dell’aggiudicatario o assegnatario, così come quella di ripetere le somme

distribuite ai creditori. Residuano i seguenti strumenti di tutela:

Provare che non sussistono i requisiti per l’acquisto a titolo originario. Si tratta,

o essenzialmente, di provare che il terzo acquirente non era in buona fede, cioè era a

conoscenza della provenienza del bene da un soggetto diverso dall’esecutato. In

questo caso viene meno la prevalenza dell’aggiudicatario, e l’eventuale azione in

rivendica del bene potrà essere accolta.

Il riferimento al momento del pignoramento deve essere inteso come sintetico rinvio alle regole di cui agli artt.

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2913 e ss. c.c., su cu ci siamo soffermati precedentemente.

Per valutare se tale opponibilità sussista bisogna ancora una volta fare riferimento agli artt. 2913 e ss. c.c.

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Provare la mala fede del creditore procedente. In questo caso resta fermo l’acquisto

o da parte dell’aggiudicatario, ma il creditore può essere chiamato a risarcire i danni

e le spese.

Esperire azione di ingiustificato arricchimento nei confronti del debitore esecutato, il

o quale si è trovato in sostanza a pagare i propri debiti con un bene di proprietà altrui.

È probabilmente la soluzione meno efficace, soprattutto quando l’esecutato si sia

già dimostrato incapiente.

In caso di assegnazione, il meccanismo è leggermente diverso. Infatti il terzo

o proprietario o titolare di un altro diritto reale opponibile ai creditori può ripetere

dal creditore assegnatario una somma equivalente al credito dallo stesso soddisfatto

con l’assegnazione. Il bene resta di proprietà del creditore, e quest’ultimo vanta un

nuovo credito nei confronti del debitore esecutato, essendo stato chiamato a restituire

la somma che avrebbe dovuto soddisfare il proprio credito .

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 Più ampi sono i margini di tutela garantiti dall’ordinamento dell’inversa ipotesi, in cui il

diritto del terzo proprietario prevalga su quello dell’acquirente. In questo caso, il terzo

acquirente subisce una vera e propria evizione, di cui può rifarsi: sul prezzo non ancora

distribuito, detratte le spese; sui creditori partecipanti alla procedura, ognuno per la quota

ricevuta in sede di distribuzione; sul debitore esecutato per l’eventuale residuo allo stesso

restituito. Resta in ogni caso ferma la responsabilità del creditore procedente per i danni e le

spese.

La ripetizione non è comunque possibile nei confronti dei creditori privilegiati e ipotecari

cui non fosse opponibile il diritto di proprietà del terzo (poiché l’ipoteca o il privilegio

erano stati iscritti anteriormente al pignoramento, magari nei confronti dello stesso terzo

proprietario).

Abbiamo visto che in più disposizioni sostanziali il creditore procedente e i creditori intervenuti sono

equiparati, quanto agli effetti protettivi del pignoramento. Esiste, tuttavia, una categoria di creditori

che gode virtualmente di un effetto protettivo superiore a quello garantito dal pignoramento, e ciò a

prescindere dalla circostanza che si tratti di un creditore procedente o intervenuto successivamente: si

tratta dei creditori ipotecari i quali, come si è detto, vengono soddisfatti con priorità al momento della

distribuzione del ricavato della vendita.

Tuttavia, le regole sostanziali proprie dell’ipoteca impongono di distinguere:

La spiegazione è la seguente: quando si ha un’assegnazione in tutto o in parte satisfattiva, il creditore

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assegnatario non versa l’intera somma per poi partecipare alla distribuzione, ma semplicemente sottrae alla

somma da versare l’ammontare del proprio credito. In questo modo, il terzo non trova nelle casse dell’esecuzione

l’intero valore del suo bene venduto forzatamente, su cui avrebbe tuttavia diritto di rifarsi con priorità sugli altri

creditori: deve pertanto ripetere la differenza dal creditore assegnatario.

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 I terzi acquirenti diritti di superficie, enfiteusi, nuda proprietà o proprietà non possono

opporre il proprio diritto al creditore che abbia iscritto ipoteca anteriormente alla

trascrizione del loro titolo d’acquisto. In questi casi, si avrà una espropriazione presso il

terzo proprietario: chi acquista un bene gravato da ipoteca rischia di essere esecutato

benché non debitore, ove i creditori del suo dante causa agiscano in via esecutiva. Si badi,

ciò avverrà a prescindere dalla data del pignoramento: l’ipoteca comporta il c.d. diritto di

sequela, che si traduce in una anticipazione degli effetti protettivi del pignoramento,

opponibile a qualsiasi acquirente successivo del bene.

 La presenza di terzi che, invece, abbiano acquistato diritti di uso, abitazione, servitù o

usufrutto sul bene dopo l’iscrizione dell’ipoteca, non determina la necessità di

espropriazione presso terzi: semplicemente, tali diritti non sono opponibili al creditore

ipotecario. Ne discende che il processo esecutivo si effettua sempre nei confronti del

debitore esecutato, e se vi partecipa il creditorie ipotecario, sia esso il procedente o un

interveniente, il bene può essere venduto forzatamente libero dai diritti reali parziari in

parola .

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Ai sensi dell’art. 2812 c.c., in questo caso i terzi titolari dei diritti reali estinti diventano

creditori iscritti e privilegiati per l’equivalente pecuniario del valore del proprio diritto, e

sono ammessi a far valere le proprie ragioni sul ricavato della vendita, con preferenza sugli

ipotecari iscritti posteriormente e su tutti i chirografari.

Tracciamo, infine, alcune fondamentali differenze tra vendita forzata e vendita di diritto comune:

- Non è data garanzia per i vizi della cosa: l’acquirente acquista il bene nello stato in cui si trova

e si assume i relativi rischi.

- La vendita non può essere impugnata per lesione. La disposizione appare invero pleonastica,

eccezion fatta forse solo per la vendita a mezzo commissionario o delegata al professionista

(soggetti che potrebbero perpetrare gli abusi richiesti dalla disposizione in materia di

rescissione).

- La vendita forzata produce l’effetto purgativo di cui si è detto, ai sensi dell’art. 586 c.p.c.

- Le nullità del processo esecutivo non possono mai essere fatte valere nei confronti

dell’aggiudicatario o assegnatario, se non tempestivamente sottoposte alla cognizione del giudice

attraverso l’opposizione agli atti esecutivi. È fatta eccezione per l’ipotesi di collusione tra terzo

acquirente e creditore procedente (che ricorda un’ipotesi di revocazione straordinaria).

Diversamente, se vi fossero solo creditori chirografari il pignoramento successivo all’acquisto dell’uso o

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dell’abitazione o dell’usufrutto determinerebbe la vendita forzata del bene gravato dai diritti reali parziari, non

essendo opponibile ai terzi titolari. 38

- Parimenti, i creditori non sono tenuti a restituire quanto ricevuto: benché le modalità

dell’esecuzione fossero viziate, infatti, i creditori non hanno ricevuto un indebito sul piano

oggettivo, ma piuttosto delle somme agli stessi effettivamente dovute, che non possono essere

chiamati a restituire.

- In caso di vizio relativo alla carenza del diritto a procedere ad esecuzione forzata, invece, il

debitore ha lo strumento dell’opposizione all’esecuzione, che potrà evitare la vendita del bene,

ovvero permettere la soddisfazione del diritto dell’esecutato sull’equivalente patrimoniale

dello stesso. 10. LA DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO

Nell’ultima fase del processo esecutivo si forma e distribuisce il ricavato, secondo l’ordine di

soddisfazione dei creditori risultante dalle regole di diritto sostanziale. Salva qualche differenza

processuale che segnaleremo, la distribuzione del ricavato avviene grosso modo nella stessa maniera

indipendentemente dal tipo di pignoramento effettuato .

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La somma da distribuire è determinata dalle seguenti componenti positive:

- Somme versate a titolo di prezzo (vendita di beni) o conguaglio (assegnazione-vendita),

rendita o provento di cose pignorate.

- Somme versate a titolo di multa e risarcimento danni da parte dell’aggiudicatario

inadempiente, comprese le cauzioni perse per inadempimento.

Nell’ordine, tale massa (corrispondente alla massa attiva nelle procedure concorsuali) viene ripartita:

1) In primo luogo a copertura delle spese della procedura, inderogabilmente.

2) Ai creditori con diritto di prelazione, secondo il rispettivo grado di prelazione. Tra questi

rientrano anche, come si è visto, i titolari di diritti reali minori che siano stati estinti con la

vendita forzata e i terzi proprietari del bene erroneamente espropriato. Tra i soggetti di pari

grado si ha una ripartizione proporzionale.

3) Ai creditori chirografari tempestivi. Tra questi, quelli che hanno ricevuto dal creditore

procedente l’invito ad estendere il pignoramento ai sensi dell’art. 499, co. 4 c.p.c. e non hanno

ottemperato sono postergati al procedente (si forma, cioè, una prelazione processuale).

4) Ai creditori chirografari tardivi, che si soddisfano dopo tutti gli altri.

5) Al soggetto esecutato, per l’eventuale somma residua dopo la soddisfazione di tutti i creditori

intervenuti.

Sul piano processuale, la determinazione delle quote spettanti ai soggetti considerati viene effettuata

nel c.d. piano di riparto. Detto piano non è necessario ove vi sia un solo creditore procedente: in tal

La disciplina generale è contenuta agli artt. 509-512 c.p.c. Per i pignoramenti mobiliari e di crediti si osservano

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inoltre gli artt. 541 e 542, per quella immobiliare gli artt. 596-598 c.p.c.

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caso, sentito il debitore, il giudice dell’esecuzione dispone in suo favore il pagamento di quanto gli

spetta. Se invece è necessaria la redazione del piano di riparto:

 Nei pignoramenti mobiliari vi sono due ipotesi:

I creditori presentano un piano concordato. In mancanza di contestazione, il giudice

o provvede in conformità al piano concordato.

I creditori non concordano, ovvero vi è contestazione da parte del debitore. Su

o istanza di parte, è il giudice a redigere il piano di riparto. Se le parti lo approvano

viene ordinato il pagamento delle somme risultanti dallo stesso; se le parti lo

contestano, si segue la procedura di cui all’art. 512 c.p.c., che vedremo più avanti.

 Nei pignoramenti immobiliari il progetto di distribuzione viene predisposto officiosamente

dal giudice dell’esecuzione, che lo deposita in cancelleria e fissa l’udienza per l’audizione

dei creditori e del debitore.

Se all’udienza le parti non compaiono, o comparendo non si oppongono, il piano è

o approvato. Se all’udienza le parti compaiono e concordano il piano tra loro, questo

è modificato secondo l’accordo.

Se vi è opposizione, si procede ai sensi dell’art. 512 c.p.c.

o

Si è già visto, parlando dell’intervento, che i creditori non titolati i cui crediti siano stati disconosciuti

sono soggetti a una procedura di verificazione del credito, che può comportare l’onere di instaurare un

giudizio di cognizione per procurarsi un titolo esecutivo. Ora, se si arriva alla distribuzione delle

somme mentre tale giudizio è ancora pendente il piano di riparto viene redatto tenendo conto della

partecipazione di tali soggetti, con riferimento al credito per il quale hanno spiegato intervento, e si

dispone l’accantonamento delle relative somme. In ogni caso l’accantonamento non può durare più di

tre anni .

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Ai sensi dell’art. 511 c.p.c., il creditore di un creditore avente diritto alla distribuzione del ricavato può

spiegare domanda di sostituzione, in un’applicazione processuale dell’azione surrogatoria prevista in

generale per il creditor creditoris. Tuttavia, le eventuali questioni tra sostituto e sostituito non possono

rallentare la distribuzione: a questi sarà attribuita la quota apparentemente spettante al creditore che

ha preso parte al processo esecutivo, salva successiva controversia relativa all’effettiva spettanza della

somma stessa.

Condivisibilmente, Luiso critica la scelta legislativa: se il giustizio di cognizione è stato tempestivamente

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instaurato e non si è concluso entro tre anni dall’approvazione del piano di riparto, nulla si può rimproverare al

creditore. Prevedere una decadenza a causa dei tempi eccessivi della giustizia è oltremodo irragionevole.

Oltrettutto, la disparità di trattamento deriva dalla scelta, effettuata a monte, di distinguere il trattamento

processuale dei creditori titolati e di quelli non titolati, ai fini dell’intervento nel processo esecutivo.

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Passiamo ora ad esaminare l’aspetto relativo alle eventuali contestazioni del piano di riparto. In primo

luogo, ci si deve chiedere se l’approvazione determini, sul piano sostanziale, alcuna preclusione

rispetto alla posizione del debitore e dei creditori.

Sotto il primo profilo, secondo l’opinione più convincente (anche se non maggioritaria) la risposta è

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negativa: l’approvazione del piano di riparto non impedisce al debitore di contestare, successivamente, la

dovutezza delle somme ripartite in base allo stesso. La contraria opinione, secondo cui vi sarebbe una

preclusione in tal senso, sostiene che vi sarebbe un onere del debitore di far valere le proprie doglianze

nel corso del processo esecutivo, sicché il silenzio serbato in sede processuale equivarrebbe a una tacita

rinuncia. Contro tale impostazione, si può facilmente obiettare che come sul piano sostanziale il

pagamento spontaneo del debito non preclude la successiva ripetizione d’indebito, così l’inerzia sul piano

processuale non determina alcuna preclusione.

Quanto ai rapporti tra creditori, invece, si deve escludere che dopo l’approvazione del riparto questi

possano muoversi reciproche contestazioni. Le ragioni di tale divieto non dipendono dall’efficacia del

piano, quanto dal fatto che sul piano sostanziale non esiste alcun rapporto giuridico tra i creditori:

sicché uno di essi non potrebbe convenire l’altro in giudizio, lamentando l’erronea attribuzione a

quest’ultimo di una prelazione non spettante.

Qualora, invece, le controversie sorgano in sede di distribuzione, prima dell’approvazione del piano,

trova applicazione l’art. 512 c.p.c. Prima della riforma del 2006, si prevedeva che tali controversie

fossero risolte in un autonomo giudizio di cognizione, che accertava con efficacia di giudicato

l’esistenza, l’ammontare e il grado dei crediti, secondo il tenore delle contestazioni. Nel vigente

sistema, ispirato probabilmente a ragioni di economia processuale, le controversie sono decise con

ordinanza dal giudice dell’esecuzione, sentite le parti; l’ordinanza è impugnabile con opposizione agli atti

esecutivi. Tale ordinanza ha effetti ai soli fini esecutivi: è del tutto priva di efficacia dichiarativa e,

pertanto, non preclude la proposizione di autonomi giudizi di cognizione; solo che, come si è visto, per

i creditori l’ultimo momento utile per muoversi contestazioni reciproche, in merito all’ammontare o alla

dovutezza dei crediti o all’esistenza delle prelazioni, sono le contestazioni in parola; per il debitore, è

sempre possibile instaurare un giudizio successivo. Vediamo le contestazioni possibili:

 Contestazioni del debitore. Il debitore ha interesse a contestare, in tutto o in parte,

l’esistenza di uno o più crediti. Non può, invece, contestare l’esistenza di ragioni di

prelazione: dal suo punto di vista, infatti, tutti i crediti sono uguali, poiché è tenuto ad

adempiere nei confronti di tutti i creditori nella stessa misura. I gradi di prelazione

riguardano i rapporti tra creditori, non quelli tra creditore e debitore.

 Contestazioni dei creditori. Oltre che l’an e il quantum dei crediti, possono avere ad oggetto

il grado di prelazione. Tuttavia, il creditore deve avere interesse a muovere la

Sostenuta da Luiso.

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contestazione: non ha senso, infatti, contestare il grado di un creditore che, in ogni caso,

sarebbe postergato rispetto a quello che muove la contestazione.

Nel decidere le contestazioni, il giudice dell’esecuzione deve rispettare le regole proprie del giudizio di

cognizione: l’onere della prova ricade sulla parte che dichiari l’esistenza di un diritto (quindi,

eventualmente, sul creditore contestato); tuttavia, poiché in genere il creditore ha dato già una prova

dell’esistenza del diritto stesso, esibendo il proprio titolo esecutivo, spetta a chi muove la

contestazione confutarne la validità. Ovviamente, il titolo esecutivo avrà l’efficacia probatoria del

documento che lo contiene: scrittura privata, atto pubblico, etc.

Inoltre, nelle controversie ex art. 512 c.p.c. devono riconoscersi al creditore gli stessi poteri

riconosciuti, sul piano sostanziale, ai creditori rispetti all’inerzia (azione surrogatoria) o all’azione

dannosa (azione revocatoria) del proprio debitore.

In pendenza della contestazione il giudice può sospendere in tutto o in parte il processo esecutivo,

secondo che questa riguardi tutti o solo parte dei crediti. L’ordinanza che dispone la sospensione è

reclamabile ai sensi dell’art. 624 c.p.c., come in caso di posizione dell’opposizione all’esecuzione.

Quando decide le contestazioni, se del caso il giudice dell’esecuzione apporta le dovute modifiche al

piano di riparto. 11. L’ESPROPRIAZIONE DI BENI INDIVISI

L’espropriazione di beni indivisi si rende necessaria quando, nel patrimonio del debitore, vi siano dei

diritti non esclusivi su determinati beni da sottoporre a pignoramento, ma bensì condivisi con altri

titolari (si pensa classicamente alla comproprietà, ma anche altre situazioni di diritto sono suscettibili

della medesima contitolarità: usufrutto, enfiteusi, superficie). Ovviamente, il problema nasce dal fatto

che non necessariamente gli altri titolari del diritto sul bene sono soggetti al titolo esecutivo efficace nei

confronti del debitore; tuttavia, ai sensi dell’art. 599 c.p.c. è in ogni caso possibile il pignoramento del

bene , osservando le speciali norme processuali che seguono.

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In primo luogo, il titolo esecutivo e il precetto vengono notificati nelle forme ordinarie al solo debitore

esecutato; tuttavia, quando viene effettuato il pignoramento è notificato avviso ai comproprietari non

esecutati, i quali sono da quel momento costituiti custodi del bene e hanno il divieto di lasciare che il

debitore separi la sua parte delle cose comuni senza l’ordine del giudice. Eseguito il pignoramento, è

necessario che l’espropriazione continui esclusivamente sulla quota di diritti di cui il debitore è titolare;

a tal fine, su istanza del creditore pignorante o dei comproprietari, il giudice dell’esecuzione convoca

tutte le parti (compresi i comproprietari) e:

Il Codice parla di pignoramento nei confronti dei comproprietari che non siano debitori. In realtà è più corretto

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dire nei confronti dei contitolari del diritto che non siano soggetti agli effetti del titolo esecutivo.

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 Se possibile, per le cose fungibili dispone la separazione in natura della quota spettante al

debitore esecutato. Da questo momento, i contitolari tornano estranei alla procedura

esecutiva.

 Se non è chiesa o non è possibile la separazione in natura, dispone che si proceda alla

divisione a norma del codice civile, salvo che ritenga più fruttuosa la vendita dell’intera cosa

indivisa. A sua volta, il giudizio di divisione (per il quale esiste un apposito rito speciale,

disciplinato agli artt. 784 e ss. c.p.c.) potrà avvenire in natura, o determinare la vendita del

bene e il riparto del ricavato tra i creditori (ai quali verrà distribuita la quota spettante al

debitore esecutato) e i comproprietari non esecutati.

12. L’ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO

Si è accennato alla possibilità di scissione tra debitore e soggetto esecutato, che dà luogo alla c.d.

espropriazione contro il terzo proprietario (artt. 602-604 c.p.c.). Le ipotesi in cui tale scissione si può

verificare sono essenzialmente di due tipi:

 Esistenza di un diritto reale di garanzia. Si tratta essenzialmente di due casi:

Terzo datore di garanzia. Un terzo, in forza dei rapporti con il debitore, decide di

o offrire un proprio bene in pegno o di consentire un’iscrizione ipotecaria sullo

stesso, per garantire i crediti esistenti nei confronti del debitore stesso. Si badi: se il

terzo presta garanzia con un proprio bene non assume in proprio alcuna

obbligazione; diversamente, un terzo fideiussore è un obbligato vero e proprio, e

può essere escusso per un debito proprio di cui risponde con l’intero patrimonio

(anche se ha ragioni di regresso sul debitore principale).

Terzo acquirente. È noto che i diritti di pegno e ipoteca danno luogo al c.d. diritto di

o sequela, che si sostanzia nel potere di aggredire esecutivamente il bene oggetto

della garanzia, anche se acquistato da terzi. Pertanto, chi acquista un bene già

gravato da un diritto reale di garanzia sopporta il rischio di esecuzione forzata sullo

stesso.

 Esperimento di azione revocatoria ex art. 2901 c.c. Com’è noto, l’azione revocatoria è uno

strumento posto a tutela delle ragioni creditorie, contro gli atti di disposizione del

patrimonio con cui il debitore reca pregiudizio a tali ragioni. Nel linguaggio del Codice civile,

si tratta di un’azione che permette di rendere inefficaci rispetto al creditore gli atti di

alienazione compiuti dal debitore, sì che i beni alienati possano essere aggrediti in via

esecutiva, anche se transitati nel patrimonio di terzi. Probabilmente il riferimento alla

inefficacia o inopponibilità non è del tutto corretto: a ben vedere, infatti, il passaggio di

proprietà è pienamente efficace anche nei confronti del creditore, il quale non a caso deve

rivolgere l’espropriazione direttamente nei confronti del terzo (se l’alienazione fosse

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inefficace, il creditore potrebbe pignorare il bene direttamente presso il suo debitore). Più

correttamente, anche in questo caso si ha un diritto di sequela, che permette di “inseguire”

il bene anche nel patrimonio dell’acquirente, dopo il vittorioso esperimento dell’azione

revocatoria.

Dal punto di vista processuale, le peculiarità dell’espropriazione contro il terzo sono limitate, e per

quanto non espressamente disposto si applicano le regole ordinarie.

A norma dell’art. 603 c.p.c., il titolo esecutivo e il precetto devono essere notificati anche al terzo

proprietario; con ogni evidenzia, tuttavia, il precetto non conterrà alcuna intimazione di pagamento

rispetto al terzo (il quale, si è detto, non è debitore), ma avrà solo la funzione di informarlo che la

procedura esecutiva si sta per avviare. Avvenuta la notifica, il terzo ha degli strumenti per evitare

l’espropriazione:

1) Adempiere l’obbligo del debitore, pagando la somma dovuta. In questo caso si ha un’ipotesi di

surrogazione legale nel diritto del creditore procedente.

2) Dar luogo alla procedura di liberazione del bene dalle ipoteche, ai sensi degli artt. 2889 e ss. c.c.

3) Rilasciare il bene ai creditori, lasciando che questi effettuino l’espropriazione nei confronti di

un curatore speciale ed evitando così di dover partecipare in prima persona al processo

esecutivo.

Se non si verifica alcuna di queste ipotesi, il terzo proprietario diventa un esecutato in litisconsorzio

necessario con il debitore, e acquista gli stessi poteri processuali di quest’ultimo (fatta eccezione per il

divieto di acquistare il bene alla vendita forzata, che non si applica al terzo in quanto egli non è

debitore). Gli atti esecutivi verranno effettuati nei confronti del terzo, e ogni volta che il Codice

richiede che il debitore sia sentito dovrà essere sentito anche il terzo.

Una importante differenza riguarda la posizione dei creditori del terzo, che saranno legittimati a

intervenire nel processo esecutivo: anche questi, infatti, hanno astrattamente diritto a essere soddisfatti

nei confronti del bene oggetto dell’azione revocatoria, ovvero dato in pegno o su cui è stata costituita

l’ipoteca, ovviamente nel rispetto dei diritti di prelazione esistenti.

Come il debitore, il terzo può spiegare opposizione all’esecuzione, contestando il diritto dei creditori a

procedere a esecuzione forzata. Le difese possono essere di due tipi:

 Ex causa propria. Il terzo tende a contestare l’esistenza del diritto di sequela, negando

l’esistenza del diritto reale, ovvero negando di aver acquistato il bene dal debitore, o ancora

rilevando l’inopponibilità dell’azione revocatoria nei suoi confronti.

 Ex causa debitoris. In via surrogatoria, il terzo adopera le difese proprie del debitore. In

questo caso trova applicazione l’art. 2859 c.c.:

Il terzo acquirente che abbia trascritto il proprio titolo di acquisto prima della

o domanda diretta alla condanna del debitore può sollevare tutte le eccezioni che

sarebbero spettate al debitore (purché il terzo non abbia preso parte al giudizio).

44

Il terzo datore può sempre sollevare tali eccezioni, in quanto non vi è alcun

o rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra il suo diritto e quello del debitore, e

pertanto non gli è in ogni caso opponibile la sentenza resa tra il creditore e il

debitore.

Se anziché una sentenza viene posto a fondamento dell’esecuzione un titolo

o esecutivo stragiudiziale, gli effetti preclusivi dello stesso rispetto ai terzi dovranno

essere valutati alla luce della disciplina sostanziale propria del titolo.

13. L’ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA

Tra le forme di esecuzione diretta, abbiamo visto l’espropriazione (o esecuzione in forma generica),

che rappresenta certamente l’ipotesi più rilevante dal punto di vista economico. Passiamo ora

all’esame delle altre forme di esecuzione diretta, volte a soddisfare crediti di natura diversa, cui

corrisponde l’obbligo del debitore di consegnare o rilasciare una cosa determinata ovvero di compiere

determinate azioni.

La peculiarità dell’esecuzione in forma specifica, che permette di distinguerla dall’espropriazione,

risiede nei diritti coinvolti nel processo esecutivo: nell’espropriazione vi è necessariamente un

contrasto tra il diritto di credito vantato dal creditore e il diritto di proprietà del debitore, risolto in

favore del primo con l’estinzione del secondo; nell’esecuzione in forma specifica, al diritto del creditore

procedente non viene contrapposto alcun diritto dell’esecutato.

Si badi, non vi è coincidenza tra le espressioni esecuzione in forma specifica e tutela in forma specifica.

Dal punto di vista del diritto sostanziale, in presenza di una violazione di diritti la legge può prevedere

due forme di tutela:

 In forma generica. Si tratta del comune rimedio del risarcimento del danno per equivalente,

che è generico poiché, nel nostro ordinamento, il denaro è misura generale di qualsiasi

valore patrimoniale.

 In forma specifica. Anche in questo caso si tratta di forme di risarcimento, solo che

l’ordinamento impone all’obbligato di ripristinare la situazione esistente prima della

violazione del diritto. Con ogni evidenza, vi sono delle lesioni che non permettono la tutela

in forma specifica (si pensi al danno morale da morte del congiunto); in altri casi, pur

essendo possibile, il legislatore semplicemente scegliere – per ragioni di opportunità – di

non concedere la tutela specifica. 45

Tutto ciò vale sul piano sostanziale, e non ha nulla a che vedere con l’esecuzione in forma specifica, la

quale si caratterizza per il semplice fatto che l’obbligo da portare ad esecuzione non consiste in una

dazione di denaro .

40

Controversa è la possibilità di esperire l’azione esecutiva in forma specifica in presenza di obblighi di

consegnare cose indeterminate. In merito si deve, secondo l’opinione preferibile, fare una distinzione:

 Se le cose sono già state individuate, non si pone alcun problema. Infatti, i contratti di

compravendita aventi ad oggetto cose già individuate producono da subito l’effetto

traslativo del diritto di proprietà, sicché l’attività da portare ad esecuzione è meramente

materiale.

 Se le cose non sono ancora state individuate, poiché determinate solo nel genere, il discorso

cambia. La proprietà dei beni individuati a peso, misura o numero, infatti, viene trasferita

non con il consenso delle parti, ma solo nel momento in cui le stesse siano state individuate, ai

sensi dell’art. 1378 c.c. Ora, in tale ipotesi l’attività esecutiva realizzerebbe l’individuazione

dei beni, e pertanto comporterebbe lo spostamento della proprietà del bene: tale effetto si

ritiene vietato dall’ordinamento poiché, alterando la consistenza del patrimonio del

debitore, priverebbe gli altri creditori dei beni costituenti la garanzia patrimoniale generica

di cui all’art. 2740 c.c., e ciò in violazione della par condicio creditorum .

41

In dottrina è stata avanzata una ricostruzione alternativa, volta a individuare il quid proprium dell’esecuzione

40

in forma specifica non nell’obbligo da portare a esecuzione ma, piuttosto, nel diritto da tutelare. I sostenitori della

tesi in parola ritengono che solo i diritti assoluti sarebbero suscettibili di esecuzione in forma specifica, poiché

per i diritti relativi ricorrerebbe sempre il rimedio risarcitorio, che in caso di inottemperanza sarebbe

suscettibile di esecuzione in forma generica. Lo schema sarebbe il seguente:

 Diritto assoluto (proprietà) --> Lesione --> Esecuzione in forma specifica

 Diritto relativo (credito) --> Lesione (inadempimento) --> Estinzione del credito e nascita del diritto al

risarcimento --> Inadempimento al risarcimento --> Esecuzione in forma generica (espropriazione).

Per quanto suggestiva, la tesi è pienamente smentita dal dato positivo che, tanto nel codice di diritto sostanziale

quanto in quello di rito, fa riferimento espresso all’obbligo, non al titolo giuridico su cui lo stesso trova

fondamento. Peraltro, la tesi non è condivisibile poiché, sul piano del diritto sostanziale, non ogni fatto integrante

inadempimento determina l’estinzione del diritto di credito e la sostituzione dello stesso con un diritto

risarcitorio (si pensi, banalmente, al ritardo nell’adempimento).

Chiariamo ancora una volta il ragionamento con un esempio.

41  Tizio vende a Caio il bene X, ma non lo consegna. Caio può chiedere l’esecuzione in forma specifica

dell’obbligo di consegnare il bene, e ciò non viola i diritti degli altri creditori, poiché il bene è già di

proprietà di Caio dal momento della conclusione del contratto. Se si ritengono lesi, i creditori sono

onerati ad esperire una azione revocatoria rispetto al contratto (se ne sussistono i presupposti), che

costituirebbe l’unica reale fonte di lesione della loro garanzia.

 Tizio vende a Caio 1kg di oro, e non lo consegna. Il bene venduto non entra nel patrimonio di Caio prima

di essere individuato. Ora, se Caio potesse ottenere la consegna di un 1kg di oro prelevato dal patrimonio

di Tizio, sarebbe il processo esecutivo a determinare una riduzione di tale patrimonio, determinando una

potenziale ingiusta lesione della par condicio creditorum. I creditori, infatti, non avrebbero alcun modo

per reagire, non potendo intervenire nel processo esecutivo per consegna di cosa determinata.

Questa la tesi dominante, accolta pacificamente anche da Luiso. Anche sul piano del diritto sostanziale, si segnala

che per le medesime ragioni si ritengono comunemente insuscettibili di esecuzione in forma specifica ex art.

2932 c.c. (esecuzione specifica dell’obbligo di adempiere) i contratti reali, che si perfezionano solo con la dazione

della res. Si pensi ad un contratto preliminare di mutuo: Tizio si obbliga a prestare 1000 euro a Caio. Se Tizio

successivamente si rifiuta di stipulare il contratto definitivo, Caio non può ottenere l’esecuzione in forma

specifica, poiché ciò richiederebbe non solo una sentenza costitutiva dotata dei medesimi effetti del contratto,

46

Altra questione di interesse generale riguarda il requisito dell’interesse ad agire, che deve sussistere

anche in capo a chi richiede l’esecuzione forzata, e in mancanza del quale non è possibile ottenere la

tutela richiesta. Ebbene, l’ambito applicativo dell’esecuzione in forma specifica è grandemente ridotto

poiché, nella stragrande maggioranza dei casi, il creditore può ben soddisfare, sul piano materiale, il

proprio credito senza che sia indispensabile la collaborazione del debitore, salve ovviamente le

conseguenze dell’inadempimento sul piano risarcitorio. L’interesse all’azione esecutiva sussisterebbe,

dunque, solo nei casi in cui l’obbligo abbia ad oggetto dei comportamenti che, riguardando la sfera

giuridica del debitore, non possano essere efficacemente compiuti dal creditore in sostituzione di

questo .

42

Quanto detto finora si basa sul presupposto che l’obbligo oggetto del contratto consista in un’attività

suscettibile di esecuzione forzata: cioè che tale attività possa essere effettuata da un soggetto diverso

dal debitore, garantendo al creditore esattamente la stessa utilità. Si parla, dunque, di fungibilità

dell’obbligo. In alcuni casi, tuttavia, l’esecuzione in forma specifica non è possibile perché l’obbligo è

infungibile, materialmente o giuridicamente; in questi casi viene meno la possibilità di un’azione

esecutiva diretta, e si passa necessariamente alle – sia pur meno efficaci – forme di esecuzione

indiretta, che l’ordinamento prevede al fine di convincere il debitore ad effettuare la prestazione, che

solo lui può effettuare. Infungibili sono:

 Tutti gli obblighi di non fare. Se viene stipulato un divieto convenzionale di compiere una

determinata azione (o tale divieto risulta dall’esistenza di un diritto reale), è evidente che il

creditore dell’obbligo di non fare ha interesse a che il debitore lo rispetti. Il debitore non può

essere surrogato nell’adempimento .

43

 Obblighi di fare connotati da un interesse del creditore all’esecuzione personale della

prestazione o aventi un oggetto non sostituibile (si pensi alla prestazione di un tenore di

fama mondiale, o al noleggio di un determinato quadro d’autore).

ma anche l’esecuzione forzata dell’obbligo di consegnare una somma determinata di danaro. Tale esecuzione

costituisce, classicamente, l’oggetto dell’espropriazione, e deve essere effettuata in condizioni di parità tra tutti i

creditori.

Due esempi:

42  Tizio stipula un contratto con Caio, relativo alla costruzione di un muro sulla proprietà del primo. Se

Caio non adempie, Tizio può far costruire il muro a un altro soggetto, ovviamente agendo contro Caio

per il risarcimento del danno. Non vi è alcuna necessità di far intervenire l’ufficiale giudiziario.

 Tizio stipula un contratto con Caio, che prevede la costruzione di un muro sulla proprietà di

quest’ultimo. In questo caso, Tizio non può provvedere se Caio non collabora, poiché il muro deve

sorgere sulla proprietà altrui. È dunque necessario l’intervento dell’ufficiale giudiziario per ottenere

l’esecuzione in forma specifica.

Se Tizio e Caio pattuiscono che quest’ultimo non sopraelevi il proprio immobile, è evidente che Tizio ha

43

interesse a che sia Caio a non costruire oltre una certa altezza: non gli interessa che Sempronio o l’ufficiale

giudiziario non sopraelevino. Se Caio, violando il proprio obbligo, costruisce, non è più possibile rispettare

l’obbligo, che è definitivamente violato. La violazione dell’obbligo di non fare può, in alcuni casi, dare luogo

all’obbligo di disfare: in tal caso sarà necessario un processo dichiarativo, nel quale si accerti l’esistenza del

nuovo obbligo che ha preso il posto del primo, e sarà l’obbligo di disfare ad essere portato a esecuzione in forma

specifica. 47

 Obblighi di sopportare l’altrui azione (c.d. pati). Questi sono infungibili solo nei casi in cui il

pati riguarda l’attività materiale da sopportare, e non il risultato da realizzare .

44

14. L’ESECUZIONE PER CONSEGNA E RILASCIO

A norma dell’art. 2930 c.c., l’obbligo di consegnare una cosa determinata mobile o rilasciare un

immobile, se non adempiuto spontaneamente, è suscettibile di esecuzione forzata a norma del codice

di procedura civile. Il fine della procedura esecutiva, dunque, è l’attribuzione del potere di fatto sulla

cosa al soggetto procedente; la qualificazione giuridica di tale potere dipende, in concreto, dal diritto

vantato dal creditore (tipicamente, possesso se si tratta di un diritto reale, detenzione se si tratta di un

diritto personale di godimento).

Si è visto che solo i titoli esecutivi giudiziali e gli atti pubblici possono fondare un’esecuzione per

consegna o rilascio (sono quindi escluse le scritture private autenticate). Una questione più delicata

riguarda l’efficacia soggettiva di tali titoli, su cui si sono contrapposte essenzialmente due posizioni:

 La prima, rappresentata tradizionalmente dalla giurisprudenza e ormai superata, attribuiva

al titolo esecutivo efficacia erga omnes. Ne derivava che, ottenuto un titolo per la consegna

di una cosa o il rilascio di un immobile, il creditore poteva inseguire il bene nel patrimonio

di qualunque successivo acquirente del possesso. Al terzo non sarebbe stato concesso il

rimedio dell’opposizione all’esecuzione, dovendo semmai – in presenza di un autonomo e

prevalente diritto – esperire opposizione di terzo.

 La prima tesi è essenzialmente errata, in quanto pretende di estendere gli effetti del

giudicato (se il titolo è una sentenza) o di un atto negoziale inter partes (se si tratta di un

contratto stipulato nella forma dell’atto pubblico) anche a soggetti che non hanno preso

parte al processo né alla stipulazione, in violazione dei limiti di efficacia del giudicato e del

contratto posti dalla legge sostanziale. In realtà, nell’esecuzione per consegna o rilascio di

una cosa la peculiarità risiede nel meccanismo di individuazione dell’esecutato, che non

dipende dalla titolarità di un obbligo, ma piuttosto dall’esistenza di un potere di fatto sulla

cosa oggetto di esecuzione. In altre parole, il creditore individua il bene da consegnare o

rilasciare, e come conseguenza spiega l’azione esecutiva nei confronti del soggetto che in quel

Ancora due esempi:

44  Tra i fondi di Tizio (dominante) e Caio (servente) esiste una servitù di passaggio di acque, che

attribuisce al primo il diritto di costruire un acquedotto sul terreno del secondo. Se Caio non permette

l’esercizio del diritto, Tizio può esperire un’azione esecutiva per il rilascio dell’immobile, nei limiti

necessari a garantire la realizzazione dell’opera. Tizio non può, invece, portare a esecuzione l’obbligo di

sopportare un facere, poiché non la mera sopportazione non consiste in un’attività suscettibile di

coazione giuridica.

 Tizio ha il diritto di cacciare sul fondo di Caio, in forza di un contratto intercorso tra i due. Questa volta,

se Caio non adempie l’ordinamento non prevede alcuna forma di tutela diretta: infatti, Caio non può

essere fisicamente obbligato a consentire che Tizio cacci sul fondo, né questo può essere rilasciato a Tizio

ogni volta che lo stesso ritenga di cacciare. Sicché resta solo la coazione indiretta.

48

momento ne è possessore. Tuttavia, se il titolo esecutivo posto a fondamento dell’esecuzione

non è opponibile al possessore in forza dei criteri ordinari (di cui abbiamo parlato nella

parte generale), il terzo potrà spiegare opposizione all’esecuzione e bloccare la pretesa del

creditore .

45

Vediamo ora il procedimento. Ai sensi dell’art. 605 c.p.c. il precetto deve contenere, oltre a quanto

previsto dall’art. 480 c.p.c., anche la descrizione sommaria del bene da consegnare o rilasciare

(tuttavia tale indicazione si ritiene superflua, in quanto è già contenuta nel titolo esecutivo); se il titolo

esecutivo reca un termine per la consegna o il rilascio, il precetto deve fare riferimento a tale termine.

Quanto all’esecuzione materiale:

 Obbligo di consegnare beni mobili. Decorso inutilmente il termine contenuto nel precetto,

l’ufficiale giudiziario si reca sul luogo in cui la cosa si trova e, avvalendosi dei poteri di cui

gode anche in fase di pignoramento , la ricerca, la apprende e ne fa consegna al creditore

46

procedente.

 Obbligo di rilascio di immobili. In questo caso l’esecuzione comincia con la notifica di un

avviso a rilasciare l’immobile entro il giorno e l’ora in cui si procederà (termine dilatorio

minimo di 10 giorni). Nel giorno stabilito, l’ufficiale giudiziario, anche avvalendosi della

forza pubblica, immette il creditore nel possesso del bene, consegnando allo stesso le

chiavi. Se l’immobile è detenuto da soggetti terzi, distinti dal possessore (i quali, ad

o esempio, vi abitano in qualità di conduttori), l’ufficiale giudiziario impone agli stessi

di riconoscere il nuovo possessore. Ciò solo se il creditore voglia ottenere il

riconoscimento del proprio possesso; se invece il creditore vuole anche la materiale

apprensione della cosa, è necessario che il titolo esecutivo sia efficace anche nei

confronti dei detentori.

 Se le cose da consegnare sono pignorate, l’esecuzione non può procedere e il creditore è

onerato a spiegare opposizione di terzo (sempre che il diritto dallo stesso vantato sulla

cosa sia prevalente sul pignoramento).

Nella dimensione fisiologica, il procedimento si svolge senza la partecipazione del giudice

dell’esecuzione . Quest’ultimo interviene solo se sorgono difficoltà che non ammettono dilazione, che

risolve con proprio provvedimento temporaneo. In ogni caso il giudice non può essere adito con

Luiso evidenzia come il meccanismo di individuazione dell’esecutato rappresenti una inversione logica rispetto

45

al ragionamento consueto. In genere, infatti, un soggetto è destinatario degli effetti del processo solo in quanto sia

stato previamente individuato come parte e chiamato a parteciparvi; qui, invece, il soggetto è destinatario degli

effetti in quanto possessore del bene, e solo in tale qualità viene chiamato a diventare parte.

L’ufficiale giudiziario può ricercare le cose da consegnare o rilasciare, come quelle da pignorare, anche in

46

luoghi in cui le stesse siano state occultate, e a tal fine può aprire o forzare anche porte, armadi e quant’altro. Se

necessario, è assistito dalle forze dell’ordine. 49

riferimento a difficoltà di esecuzione in cui intercorra l’ufficiale giudiziario, ma solo su istanza delle

parti.

Le spese del procedimento, annotate dall’ufficiale giudiziario nel processo verbale, sono anticipate

dall’istante e a carico dell’esecutato. La liquidazione è affidata al giudice dell’esecuzione, che provvede

a liquidare anche gli onorari degli avvocati ai sensi degli artt. 91 e ss. c.p.c., con decreto che costituisce

titolo esecutivo. 15. L’ESECUZIONE PER OBBLIGHI DI FARE

Per gli obblighi fungibili di fare o non fare, la disciplina è abbastanza scarna. Vediamo, innanzi tutto, le

differenze intercorrenti tra le due ipotesi, sul piano sostanziale:

 Ai sensi dell’art. 2931 c.c., in caso di mancato adempimento spontaneo l’avente diritto può

far eseguire la prestazione a un soggetto diverso, a spese dell’obbligato (di fatto, le spese

relative alla prestazione vengono anticipate dall’istante, il quale però ottiene un decreto

ingiuntivo esperibile nei confronti del debitore inadempiente).

 Quanto agli obblighi di non fare, ai sensi dell’art. 2933 c.c. questi si convertono, se non

adempiuti, in un obbligo di distruggere quanto sia stato fatto in violazione dell’obbligo : è

47

questo secondo obbligo di riduzione in pristino a costituire oggetto dell’esecuzione.

Possiamo pertanto affermare che la violazione riguarda un obbligo di fare o non fare, ma oggetto

dell’esecuzione forzata è sempre un fare, finalizzato a soddisfare l’interesse del creditore in via

primaria (esecuzione dell’obbligo oggetto del credito originario) o secondaria (esecuzione dell’obbligo

di ripristino della situazione violata). Tuttavia, poiché buona parte degli obblighi di fare è infungibile e

soggetta alla diversa disciplina dell’esecuzione indiretta, in concreto la procedura in commento trova

applicazione ai soli obblighi di realizzare o demolire un’opera.

Diversamente dalle altre forme di esecuzione, con riferimento agli obblighi di fare è necessario un

titolo esecutivo giudiziale (tra cui devono ritenersi compresi anche i verbali di conciliazione formati

nell’ambito del processo, poiché sarebbe inutile costringere le parti che siano d’accordo a richiedere

un accertamento giudiziale).

Il titolo esecutivo e il precetto devono essere notificati al soggetto esecutato, determinato ancora una

volta su base rigorosamente oggettiva, e al proprietario dell’immobile, ove non coincida con il

procedente o l’esecutato stesso. Decorsi dieci giorni dalla notifica del precetto, il creditore deve

depositare un ricorso presso la cancelleria del giudice dell’esecuzione, affinché siano determinate le

modalità di esecuzione, siano designato l’ufficiale giudiziario e indicato il soggetto incaricato di

compiere l’opera. Le spese vengono anticipate dal procedente, ma dietro presentazione della nota

spese il giudice emette un decreto ingiuntivo nei confronti dell’esecutato.

La norma postula, naturalmente, un obbligo di non fare la cui violazione determini la realizzazione di un’opera

47

suscettibile di riduzione in pristino. 50

Sulla base del titolo esecutivo, l’ufficio esecutivo è legittimato a chiedere tutte le eventuali

autorizzazioni amministrative necessarie affinché possa essere legittimamente compiuta o demolita

l’opera. Se il compimento della stessa si rivela definitivamente impossibile, al procedente resta il solo

risarcimento del danno. 16. L’ESECUZIONE INDIRETTA

Con la l. 69/2009 il Legislatore ha inserito l’art.614bis c.p.c., che dovrebbe rappresentare lo strumento

generale di tutela del creditore in caso di in attuazione degli obblighi di fare infungibile, colmando una

lacuna del Codice originario. Si è detto che di fronte ad attività che possono essere svolte solo dal

soggetto debitore, in forza del principio generale secondo cui nessuno può essere legittimamente

forzato a compiere un’azione specifica (nomo ad faciendum precise cogi potest), è necessario che la

legge preveda dei meccanismi che, cagionando un danno al soggetto, lo convincano ad adempiere

spontaneamente. Tali strumenti vanno dall’estremo della sanzione penale alle sanzioni di natura civile,

dette anche pene private. Di tale modello si ha un esempio nella disposizione di recente introduzione

che, tuttavia, appare ricca di aspetti problematici, segnalati in dottrina e giurisprudenza e sui quali ci si

soffermerà sinteticamente.

Ai sensi dell’art. 614bis c.p.c., il giudice della cognizione può fissare, unitamente al provvedimento di

condanna all’esecuzione di prestazioni infungibili, la somma di denaro dovuta all’obbligato per ogni

violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento; detto

provvedimento costituisce titolo esecutivo per le somme dovute per ogni violazione o inosservanza. La

determinazione delle somme dovute viene effettuata tenendo conto di numerosi criteri: valore della

controversia, natura della prestazione, danno quantificato o prevedibile, ogni altra circostanza utile.

Pur essendo adottato dal giudice del processo dichiarativo, il provvedimento non ha natura di merito,

ma bensì di rito, poiché non contiene alcuna statuizione in merito al rapporto sostanziale dedotto in

giudizio . Dalla natura processuale discende l’inapplicabilità delle preclusioni relative alle domande

48

nuove, la proponibilità in ogni fase processuale e la piena sindacabilità, anche in punto di fatto, del

criterio di calcolo adottato dal giudice da parte della Corte di Cassazione.

Bisogna altresì chiarire che la misura ha natura sanzionatoria e finalità coercitiva, e non ha alcuna

relazione con l’autonomo rimedio risarcitorio, al quale può essere naturalmente cumulata. La

circostanza che le ulteriori somme dovute per le inosservanze siano versate alla controparte, anziché

alle casse dell’Erario, per quanto criticabile non è infatti in grado di attribuire natura risarcitoria a un

Lo stesso si può dire, ad esempio, per la condanna al pagamento delle spese di lite, che ha pacificamente natura

48

processuale, pur determinando una regola di condotta che le parti devono tenere nel futuro. Infatti la causa

giuridica della statuizione sulle spese – come di quella ex art. 614bis c.p.c. – non è il rapporto sottostante, ma

piuttosto un fatto processuale: aver dato luogo alle spese; non aver ottemperato al provvedimento

giurisdizionale. 51

provvedimento che, con ogni evidenza, prescinde o può prescindere dall’esistenza di un danno .

49

Pertanto, la norma è applicabile anche ove le parti abbiano pattuito una clausola penale, che

rappresenta una mera liquidazione anticipata del risarcimento del danno.

La littera legis è chiara nell’escludere che il provvedimento trovi applicazione in sede non

giurisdizionale (si deve pertanto escludere che l’art. 614bis sia applicabile a un lodo arbitrale, o a una

conciliazione giudiziale); si deve ritenere applicabile in sede cautelare, poiché nell’esercizio della

giurisdizione cautelare il giudice ha il potere di anticipare gli effetti della pronuncia di merito, ove ciò

sia utile alla salvaguardia della situazione giuridica esposta a pericolo. In caso di condanna in sede

cautelare, si deve ritenere che la decisione definitiva venga presa, anche con riferimento alla misura ex

art. 614bis c.p.c., dal giudice del merito.

Così come strutturato nel 2009, l’istituto non appare esente da critiche sotto numerosi profili.

 In primo luogo, non si spiega l’attribuzione del potere di condanna al giudice della

cognizione, anziché a quello dell’esecuzione. Nulla avrebbe impedito, infatti, di prevedere

che fosse quest’ultimo– similmente a quanto accade nell’esecuzione degli obblighi fungibili

di fare – a fissare le modalità dell’esecuzione indiretta (consistenti, nel caso di specie, nella

somma dovuta per le ulteriori o perduranti violazioni dell’obbligo).

D’altro canto, la norma determina un’alterazione dei criteri di competenza: in

o presenza di provvedimenti di condanna emessi dal giudice di pace, sarà

quest’ultimo a dover fissare le misure di coercizione indiretta (nonostante lo stesso

sia generalmente privo di competenza in materia esecutiva). Allo stesso modo, in

presenza di impugnazioni si deve ritenere che il potere di applicare l’art. 614bis

vada riconosciuto al giudice dell’impugnazione (ivi compresa, come si è vista, la

Cassazione).

 La misura non trova applicazione ai giudizi relativi alle controversie di lavoro subordinato

pubblico e privato e di parasubordinazione. La scelta, in questo caso, è probabilmente

politica, ma del tutto irrazionale e sospetta di incostituzionalità: non vi è infatti alcun

ragionevole motivo per precludere alle parti del rapporto di lavoro (più spesso, al

lavoratore, parte debole del rapporto) uno strumento di coercizione così forte di fronte

all’ostinato inadempimento della controparte a obblighi infungibili.

 La determinazione della sanzione da applicare alla parte inadempiente è del tutto aleatoria.

La legge non predetermina:

L’arco temporale entro il quale possono essere stabilite le sanzioni. Il giudice può

o decidere liberamente di sanzionare ogni giorno, settimana, mese o anno di ritardo.

E, d’altro canto, se la norma precisasse che il danno da inadempimento di un provvedimento giurisdizionale

49

può essere risarcito, la stessa sarebbe quantomeno inutile.

52

I limiti minimo e massimo della sanzione. Diversamente da quanto accade per le

o condanne risarcitorie (in cui non esiste un minimo o un massimo perché il

parametro fondamentale è il danno), in presenza di una condanna di tipo

sanzionatorio la predeterminazione della cornice edittale risponde a una

ineludibile esigenza di legalità.

Dei criteri puntuali, attendibili e soprattutto verificabili di determinazione della

o misura. Dietro le ampie formule contenute nel comma 2, infatti, il giudice può

decidere in sostanza senza limite alcuno, a propria totale discrezione.

 L’applicazione della misura coercitiva è obbligatoria, su richiesta di parte. L’unica

eccezione è rappresentata dal caso in cui il giudice la reputi manifestamente iniqua: ancora

una volta, si tratta di un criterio fortemente aleatorio, e di difficile verificabilità in sede di

impugnazione.

Due ultime considerazioni. Sul piano pratico, il creditore che abbia ottenuto la condanna del proprio

debitore ai sensi dell’art. 614bis dovrà poi portare la stessa ad esecuzione, e trattandosi di un credito

pecuniario si avrà un’espropriazione. Tuttavia, dal titolo non risulteranno ovviamente i singoli episodi

di inadempimento successivi, né l’eventuale ritardo nell’adempimento: il processo esecutivo seguirà

dunque la regola ordinaria, in base alla quale si procede secondo quanto allegato dal creditore

procedente, salva opposizione all’esecuzione. In caso di opposizione, l’onere della prova sarà ripartito

tra le parti secondo le regole ordinarie: di fronte all’allegazione di un perdurante inadempimento o

ritardo nell’adempimento di un obbligo di fare, il debitore dovrà provare di aver adempiuto o di averlo

fatto tempestivamente; l’allegazione di una o più violazioni di un obbligo di non fare, invece, dovrà

essere supportata da una prova, gravante sul creditore procedente .

50

In caso di sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento di condanna, le eventuali successive

violazioni o gli inadempimenti verificatesi nel periodo di sospensione non potranno essere computati ai

fini dell’esecuzione indiretta.

17. LE PARENTESI DI COGNIZIONE NEL PROCESSO ESECUTIVO. L’OPPOSIZIONE

ALL’ESECUZIONE

Abbiamo più volte fatto cenno alla possibilità di impugnare atti del processo esecutivo attraverso

l’opposizione agli atti esecutivi, ovvero di contestare l’esistenza del diritto a procedere all’esecuzione

forzata attraverso l’opposizione all’esecuzione. Si è detto, inoltre, che diversamente dai giudizi di

cognizione il processo esecutivo non è strutturalmente idoneo a rendere una decisione nel

contraddittorio delle parti, finalizzata ad accertare l’esistenza di una data situazione di diritto e a

regolare il comportamento delle parti per il futuro. Pertanto, quando si rende necessario esperire una

Ciò in applicazione della regola negativa non sunt probanda, da cui – si è visto – si ricava il principio di

50

prossimità della prova. 53

delle opposizioni citate si aprono delle parentesi di cognizione che, pur originate dal processo esecutivo,

rappresentano delle forme di esercizio della giurisdizione dichiarativa.

In primo luogo viene in rilievo l’opposizione all’esecuzione, disciplinata dagli artt. 615 e 616 c.p.c. Tale

opposizione è il principale strumento difensivo dell’esecutato, nei casi in cui sia necessario contestare

l’esistenza del diritto a procedere all’esecuzione. Si tratta essenzialmente di due macro-ipotesi:

 Mancanza del diritto alla tutela. Il soggetto esecutato contesta l’esistenza del titolo esecutivo

in senso sostanziale, poiché lo stesso: non è mai esistito; è venuto meno; non esisteva al

momento dell’instaurazione del processo anche se è venuto ad esistenza dopo; è nullo. Con

particolare riferimento alla nullità, occorre distinguere:

Per i titoli esecutivi stragiudiziali, non vi sono particolari preclusioni. Se si tratta di

o un contratto o di altro atto negoziale, l’opposizione consisterà essenzialmente in

un’azione di mero accertamento della nullità dell’atto.

Per i titoli esecutivi giudiziali, si deve invece tenere conto della regola di

o conversione dei vizi dell’atto in motivi di impugnazione, e del conseguente onere di

far valere i vizi nel giudizio di cognizione. Pertanto, non si potrà fondare

un’opposizione sui motivi che la parte avrebbe dovuto porre a fondamento di

un’impugnazione, ordinaria o straordinaria. L’onere di impugnazione non vale,

come si è visto nella sede opportuna, con riferimento alla sentenza inesistente.

Lo stesso regime di impugnabilità è previsto dalla legge per alcuni titoli

 esecutivi stragiudiziali (si pensi alle ordinanze-ingiunzione ex l. 689/1981,

che devono essere impugnate a pena di decadenza entro un termine

determinato). Anche in questo caso, se il vizio è di inesistenza l’onere di

impugnazione non trova applicazione.

Sempre con l’opposizione all’esecuzione si fa valere anche l’impignorabilità oggettiva dei

beni o dei crediti, che rappresenta un’ulteriore ipotesi di mancanza del potere di procedere

ad esecuzione forzata: i beni non pignorabili sono infatti esclusi dal patrimonio del debitore

ai fini dell’espropriazione.

 Mancanza del diritto da tutelare. La seconda tipologia di doglianze che la parte può far

valere con l’opposizione si ha quando l’esecutato nega l’esistenza del diritto di cui si chiede

la tutela esecutiva: l’esistenza, cioè, del credito posto dal creditore procedente a

fondamento dell’esecuzione. Ovviamente, anche qui bisogna distinguere tra titoli giudiziali

e stragiudiziali:

Nel primo caso, infatti, non possono essere poste a fondamento dell’opposizione tutte

o le censure coperte dal giudicato, in quanto proposte o proponibili nel giudizio che ha

54

condotto alla formazione del titolo esecutivo. Possono efficacemente farsi valere le

sopravvenienze in fatto e in diritto .

51

Ove l’esecuzione sia fondata su un titolo stragiudiziale, l’opposizione dà luogo a un

o normale giudizio di cognizione, nell’ambito del quale si discute dell’esistenza del

credito.

Vediamo ora gli aspetti processuali. Prima di tutto è necessario determinare il momento in cui il

processo esecutivo ha inizio, poiché da questo dipende il rito applicabile. Per l’espropriazione, questo

coincide con il pignoramento; in caso di esecuzione per rilascio di immobili, con la notifica

dell’ingiunzione ai possessori dell’immobile; nulla dice il Codice con riferimento all’esecuzione degli

obblighi di fare e all’esecuzione per consegna di beni mobili, ma si deve ritenere che per la prima valga

il provvedimento con cui il giudice fissa l’udienza in cui si determineranno le modalità dell’esecuzione,

mentre per la seconda la data dell’accesso effettuato dall’ufficiale giudiziario, in analogia con il

pignoramento.

L’opposizione all’esecuzione si propone:

- Con citazione davanti al giudice competente, se è spiegata prima dell’inizio del processo

esecutivo. In questo caso si parla anche di opposizione a precetto, poiché non sono ancora stati

compiuti atti esecutivi. La competenza per territorio sarà del giudice competente per

l’esecuzione , mentre la competenza verticale sarà determinata secondo le regole ordinarie.

52

- Con ricorso al giudice dell’esecuzione, se è spiegata dopo l’inizio del processo esecutivo. In questo

caso il rito è più complesso. In seguito al deposito del ricorso, il giudice fissa con decreto la

data della prima udienza di comparizione delle parti davanti a sé, e onera il creditore alla

notifica del ricorso con pedissequo decreto. Tale udienza si svolge nelle forme camerali ai sensi

dell’art. 185 disp. att. c.p.c., e ha essenzialmente due funzioni: individuare il giudice competente

a trattare l’opposizione e decidere della domanda di sospensione del processo esecutivo

eventualmente formulata dall’opponente. Quanto alla competenza:

Se competente a conoscere della causa secondo le regole ordinarie è l’ufficio cui

o appartiene il giudice dell’esecuzione, questi fissa un termine perentorio entro il quale

le parti devono introdurre il giudizio, curandone la iscrizione a ruolo e ponendo in

essere l’atto introduttivo del rito applicabile al merito (citazione o ricorso),

esattamente come se stessero introducendo ex novo un normale giudizio di cognizione.

I termini a comparire sono ridotti della metà.

Ricordando che la barriera preclusiva per le prime è data dall’udienza di precisazione delle conclusioni in

51

primo grado o in appello; la barriera preclusiva per le seconde dalla pubblicazione della sentenza.

Tuttavia, non essendo ancora cominciata l’esecuzione non vi è ancora un giudice. Pertanto la competenza sarà

52

determinata in base alla dichiarazione di residenza o elezione di domicilio effettuata dal creditore nel precetto

ovvero, in mancanza, in base al luogo in cui questo è stato notificato.

55

Se non competente, il giudice dell’esecuzione fissa un termine perentorio per la

o riassunzione del giudizio davanti al giudice competente.

Legittimato attivo a proporre l’opposizione, si è visto, è il soggetto esecutato, debitore o terzo

proprietario. Legittimati passivi sono, invece, il creditore pignorante e gli altri creditori, purché titolati.

I creditori titolati devono partecipare al giudizio per due ragioni: in primo luogo, se non hanno

effettuato un nuovo pignoramento la loro posizione processuale dipende da quella del creditore

pignorante, sicché l’eventuale eliminazione del pignoramento fa venire meno anche il loro intervento;

in secondo luogo, ai creditori titolati sono riconosciuti dei poteri di impulso processuale analoghi a

quelli del procedente, sicché non è sufficiente paralizzare la pretesa di quest’ultimo. Ciò permette

anche di spiegare perché la partecipazione dei creditori intervenuti non titolati sia meramente

eventuale, potendosi realizzare per mezzo di intervento adesivo dipendente.

Quanto allo svolgimento del giudizio di cognizione, vedremo che si verifica una forma di inversione

dell’iniziativa processuale: infatti la parte opponente, che dal punto di vista processuale potrebbe

apparire attrice, dal punto di vista sostanziale è essenzialmente convenuta. Ciò perché la domanda

contenente l’affermazione del diritto di credito proviene ovviamente dal creditore opposto. Sul piano

probatorio, tuttavia, tale inversione è del tutto ininfluente: l’onere probatorio è ripartito secondo le

regole ordinarie, sicché il creditore deve provare i fatti costitutivi del proprio credito e il debitore

opponente i fatti modificativi, estintivi o impeditivi dello stesso.

Per quanto riguarda, infine, gli effetti della sentenza che decide l’opposizione, questi avranno la portata

precettiva propria del loro contenuto, a prescindere dal fatto che siano state adottate in esito a una

opposizione all’esecuzione. Ne deriva che un accoglimento dell’opposizione basata su motivi di nullità

del titolo esecutivo non fa stato rispetto all’esistenza della situazione giuridica sostanziale, ma solo con

riferimento alla nullità del titolo stesso; mentre l’accertamento dell’inesistenza del diritto di credito

sarà ovviamente suscettibile di giudicato.

18. L’OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI

Secondo l’art. 617 c.p.c., con l’opposizione agli atti esecutivi si fanno valere le questioni relative alla

regolarità formale del titolo esecutivo e del precetto, nonché quelle relative alla notificazione del titolo e

del precetto e ai singoli atti di esecuzione. Il riferimento alla regolarità formale, contenuto nel primo

comma, non deve essere sopravvalutato: attraverso l’opposizione agli atti esecutivi si fanno valere in

generale le violazioni della legge processuale compiute nel corso del processo esecutivo, nonché tutte le

nullità del tiolo esecutivo in senso documentale (si pensi a vizi connessi alla spedizione in forma

esecutiva del titolo).

Volendo tracciare la linea di demarcazione tra opposizione all’esecuzione e opposizione agli atti

esecutivi, potremmo dire che con la prima si fa valere l’inesistenza di un presupposto di merito

(esistenza del titolo in senso sostanziale, esistenza del diritto), mentre con la seconda si decide una

56

questione attinente al rito. La diversa funzione delle due opposizioni è dunque chiara: con la prima si

decide se sussistano i presupposti per la tutela esecutiva (giudizio sull’an), con la seconda se gli atti del

processo siano conformi allo schema legale (giudizio sul quomodo).

Si discute in dottrina di quale delle patologie sia più grave: secondo Luiso, spesso si tratta della

seconda. Infatti un processo esecutivo che non si sarebbe dovuto svolgere, poiché alla base non esisteva il

relativo diritto in capo al creditore, non può mai pregiudicare il soggetto esecutato, il quale gode di

strumenti di tutela della propria situazione di diritto prevalente anche al di fuori del processo

esecutivo. Di contro, non esistono strumenti ulteriori per far valere l’illegittimità di un processo esecutivo

che, correttamente instaurato, si sia poi svolto contra legem: l’unico mezzo di tutela per le parti a vario

titolo danneggiate da una tale illegittimità è l’opposizione agli atti esecutivi. È questo il principio

chiaramente espresso dall’art. 2929 c.c., che peraltro ammette una sola eccezione in caso di collusione

dell’acquirente con il creditore procedente.

Quanto all’oggetto, l’opposizione agli atti esecutivi può riguardare:

 Vizi formali degli atti. Si tratta, come si ricorderà dalla disciplina generale, di vizi il cui

rilievo è normalmente riservato alle parti, salvo che sia espressamente prevista la

rilevabilità d’ufficio, Ai sensi dell’art. 617, co. 2 c.p.c. tali vizi devono essere fatti valere

entro 20 giorni dal momento in cui la parte ne sia venuta a conoscenza ovvero, se anteriori

all’instaurazione del processo, dal primo atto processuale. La nullità degli atti affetti da vizi

formali si trasmette agli atti successivi che ne siano dipendenti.

 Vizi extraformali. Si tratta della carenza di presupposti processuali, che è sempre rilevabile

d’ufficio salvo che sia diversamente disposto, e pertanto non può essere sanata per inerzia

di parte. La presenza di vizi extraformali determina nullità di tutti gli atti del processo, ed è

rilevabile senza limiti finché non siano scattate le relative barriere preclusive .

53

L’opposizione agli atti esecutivi differisce dall’opposizione all’esecuzione anche con riferimento alla

legittimazione: dal lato attivo, infatti, tutte le parti del processo esecutivo (debitore esecutato o terzo

proprietario, terzo debitore, creditori, comproprietari del bene) possono essere legittimate a

impugnare un atto processuale illegittimo, purché lesivo dei propri interessi. La legittimazione è

esclusa, di volta in volta, per la parte che ha dato luogo al vizio o per quella che abbia rinunciato a farlo

valere.

Dal punto di vista processuale, viene riproposta la scissione tra opposizione proposta prima o dopo

l’instaurazione del processo esecutivo. Nel primo caso l’atto introduttivo avrà la forma della

citazione ; nel secondo, del ricorso al giudice dell’esecuzione, cui seguirà un decreto di fissazione della

54

Si pensi al limite della prima udienza per quanto riguarda l’eccezione di incompetenza, ovvero all’impossibilità

53

di rilevare vizi relativi agli atti anteriori all’udienza in cui viene disposta la vendita o l’assegnazione dei beni.

Ma, si ritiene, del ricorso, se questa è la forma prevista per l’atto introduttivo del rito applicabile alla tutela del

54

diritto posto a fondamento del processo esecutivo. Sicché, un’opposizione agli atti esecutivi proposta ante

57

prima udienza di comparizione delle parti che dovrà essere notificato nel termine perentorio fissato

dal giudice. Quanto alla competenza, vale ciò che si è detto per l’opposizione all’esecuzione, con la sola

differenza che la competenza verticale è sempre riservata al tribunale.

La prima udienza si svolge con il rito camerale, e se necessario il giudice dà con ordinanza i

provvedimenti indilazionabili o sospende il processo esecutivo. Poiché in presenza di vizi sanabili il

giudice deve – secondo la regola ordinaria – disporre la rinnovazione dell’atto nullo o dare le

opportune indicazioni per la sanatoria del vizio, si ritiene che lo stesso possa provvedere in via

preventiva sin dalla prima udienza. In ogni caso, l’udienza si conclude con la fissazione di un termine

perentorio entro il quale introdurre il giudizio, secondo le norme già viste per l’opposizione

all’esecuzione.

Diversamente da quanto previsto per l’opposizione all’esecuzione, a norma dell’art. 186bis disp. att.

c.p.c. la causa è assegnata a un giudice istruttore che deve essere diverso dal magistrato che aveva

l’incarico di giudice dell’esecuzione: la disposizione è opportuna, poiché tra i vizi censurabili con

opposizione agli atti esecutivi vi sono anche le nullità degli atti del giudice dell’esecuzione, e si

rischierebbe un giudizio viziato da parzialità. La causa è decisa con sentenza non impugnabile; tuttavia,

alla luce del contenuto decisorio della pronuncia, in giurisprudenza si ritiene pacificamente applicabile

il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 della Costituzione . Il diverso regime applicabile alle

55

decisioni rende rilevante la distinzione tra opposizione all’esecuzione e opposizione agli atti esecutivi

(che può essere dubbia o prestarsi a errori, soprattutto quando si fanno valere vizi relativi al titolo

esecutivo o al precetto): secondo la giurisprudenza, il regime delle impugnazioni si decide in base alla

qualificazione giuridica della domanda data dal giudice.

Quanto agli effetti della sentenza:

 Di rigetto. Rispetto alle nullità formali, viene accertato che l’atto è immune dal vizio

lamentato dall’opponente. Rispetto alle nullità extraformali, si accerta che il presupposto

processuale è sussistente: l’accertamento fa stato anche rispetto ad eventuali successive

opposizioni ad altri atti esecutivi, fondate sul medesimo motivo.

 Di accoglimento. L’efficacia dipende dal vizio accertato e dalla posizione dell’atto

impugnato nel processo esecutivo. Se viene accertata la carenza di un presupposto

processuale insanabile o concretamente non sanato, tutto il processo esecutivo è travolto;

in presenza di nullità formali, vengono caducati tutti gli atti successivi e dipendenti

dall’atto nullo, ma nulla vieta che tale atto sia rinnovato e il processo riprenda da quella

fase.

causam in un processo per l’esecuzione forzata di crediti di lavoro dovrebbe avere la forma del ricorso, come

previsto dal rito del lavoro, e non della citazione.

Vi è chi ritiene che l’entrata in vigore della Costituzione abbia implicitamente abrogato l’art. 618 c.p.c., nella

55

parte in cui non prevede la ricorribilità per Cassazione della sentenza. In ogni caso, che si tratti di abrogazione

implicita o lettura costituzionalmente orientata, non vi è dubbio che il rimedio sia esperibile.

58

Le nullità degli atti del processo esecutivo non possono essere fatte valere fuori dal processo stesso,

salve tre ipotesi:

 Collusione dei creditori con l’assegnatario o acquirente, ai sensi dell’art. 2929 c.c.

 Inesistenza del processo esecutivo, in analogia a quanto previsto dall’art. 161, co. 2 c.p.c. In

questo caso è possibile qualsiasi azione ordinaria (ad esempio, di mero accertamento della

nullità dell’atto esecutivo).

 Carenza originaria di contradditorio per vizio di notifica, in analogia a quanto previsto

dall’art. 327, co. 2 c.p.c. In questo caso è possibile proporre l’opposizione agli atti esecutivi

senza rispettare il termine decadenziale di venti giorni.

19. L’OPPOSIZIONE DI TERZO

Si è visto che il pignoramento può essere legittimamente effettuato su beni che, pur apparendo di

proprietà del debitore esecutato, in realtà appartengono a terzi. In tali ipotesi, ferma restando la

legittimità del processo esecutivo, la scissione tra apparenza e realtà può essere rilevata dal terzo

titolare di diritti sui beni pignorati, attraverso l’opposizione di terzo. Affinché possa essere ritenuto

terzo, e dunque legittimato ad esperire lo strumento di tutela in parola, il proprietario del bene non

deve essere soggetto all’esecuzione (non è “terzo”, ai fini dell’opposizione, il terzo datore di ipoteca o il

terzo acquirente di un bene gravato da ipoteca esecutato).

Per fondare con successo l’opposizione, il diritto vantato dal terzo sulla cosa pignorata deve avere

determinate caratteristiche:

 Opponibilità al creditore procedente. Il requisito è soddisfatto in tre ipotesi:

Diritto acquistato a titolo originario. Gli acquisti a titolo originario (come

o l’usucapione) sono opponibili erga omnes, pertanto certamente anche nei confronti

del creditore procedente.

Diritto acquistato a titolo derivativo da un soggetto diverso dal debitore. In questo

o caso, se il pignoramento non era rivolto nei confronti del dante causa non può

spiegare i propri effetti neanche nei confronti del terzo avente causa.

Diritto acquistato dal debitore esecutato. Il diritto dell’avente causa prevale solo se,

o ai sensi degli artt. 2913 e ss. c.c., sono soddisfatti i criteri di opponibilità (anteriorità

della trascrizione, della notifica, dell’atto avente data certa). A questa categoria

afferiscono anche i diritti sulla cosa che derivano dall’accoglimento di una domanda

giudiziale nei confronti del debitore esecutato (ad esempio, nullità, annullamento,

risoluzione, rescissione di un contratto di compravendita): anche in questo caso

59

vale la regola dell’anteriorità della trascrizione della domanda giudiziale rispetto a

quella del pignoramento .

56 57

 Incompatibilità. Il diritto vantato dal terzo non deve essere compatibile con quello acquistato

dall’aggiudicatario o dall’acquirente. Il requisito riguarda evidentemente le ipotesi in cui il

terzo vanti un diritto reale parziario, che ben potrebbe convivere con quello del terzo. A

questo punto, tutto dipende dall’oggetto del pignoramento: se questo è stato effettuato sulla

nuda proprietà, con espressa menzione dell’esistenza di un diritto reale di godimento, non

vi è spazio per l’opposizione di terzo, poiché il diritto di quest’ultimo è impregiudicato. In caso

contrario, si avrà un’opposizione finalizzata non a bloccare o caducare l’eventuale acquisto,

ma bensì a “separare” i diritti reali incidenti sullo stesso bene.

Resta da chiarire se attraverso l’opposizione di terzo possano essere fatti valere esclusivamente diritti

reali, come suggerisce la lettera dell’art. 619 c.p.c., o piuttosto lo strumento si debba ritenere esperibile

anche in caso di diritti restitutori di natura contrattuale (si pensi alla scadenza di un contratto di

locazione). Ora, in linea di massima le azioni restitutorie fondate su un vincolo negoziale sono soggette

ai limiti soggettivi propri del contratto: possono essere spiegare con successo solo nei confronti del

soggetto obbligato alla restituzione, ovvero agli eredi dello stesso; non possono invece essere opposte

a un terzo che abbia acquistato il possesso del bene (nei confronti del quale sarà necessaria un’azione

di rivendicazione) .

58

Si è già visto che nell’ultima ipotesi considerata:

56  Se la domanda giudiziale è trascritta anteriormente al pignoramento, di regola la sentenza che definisce

il giudizio fa stato nei confronti dei creditori e, conseguentemente, anche nei confronti dell’acquirente o

aggiudicatario.

 Se la domanda giudiziale è trascritta posteriormente al pignoramento, invece, la sentenza non è

direttamente opponibile ai creditori. Tuttavia, il terzo non può puramente e semplicemente chiamare in

giudizio il creditore procedente, poiché ciò non varrebbe ad estendere gli effetti della sentenza anche

all’eventuale acquirente o aggiudicatario. A questo punto:

Nel processo fallimentare, si prevede la possibilità di chiamare in causa il fallimento, in persona

o del curatore, rendendo così opponibili gli esiti del giudizio a tutti i creditori e agli acquirenti dei

beni forzatamente venduti.

Nel processo esecutivo ordinario non vi è altra possibilità, se non proporre opposizione di terzo in

o seno al processo stesso. L’alternativa sarebbe proporre una autonoma azione di rivendicazione nei

confronti dell’aggiudicatario o acquirente.

Si ricordi, inoltre, quanto detto rispetto agli effetti della trascrizione, che sono processuali ma anche sostanziali.

57

In particolare, si rammenti che la prevalenza sul piano processuale non dice nulla sui rapporti sostanziali tra i

diritti: può ben accadere che il pignoramento sia prevalente sulla domanda giudiziale, ma l’acquirente sia destinato

a soccombere, se convenuto in un autonomo giudizio di rivendicazione (scenario esaminato nella nota precedente):

ciò in applicazione delle regole generali, in forza delle quali resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis e

nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet.

Abbiamo visto, tuttavia, che queste regole possono essere derogate, poiché la trascrizione produce anche degli

effetti sostanziali: in alcuni casi, chi trascrive per primo prevale sul piano sostanziale. Le condizioni di tale

prevalenza, si è visto, sono disciplinate agli artt. 2652 e 2653 c.c. Nei casi di soccombenza sul piano sostanziale, il

terzo deve accontentarsi del risarcimento dei danni nei confronti del debitore esecutato (ovvero, al limite

estremo, spiegare azione di ingiustificato arricchimento nei suoi confronti).

Esempio. Tizio dà in locazione il bene X a Caio. Alla scadenza, può farsi restituire il bene attraverso un’azione

58

restitutoria di natura personale. Tuttavia, se il possesso del bene è nelle more acquisito dal Sempronio (cui Caio

60

Bisogna pertanto chiarire se il processo esecutivo determini l’acquisto del possesso del bene (nel qual

caso le azioni contrattuali di restituzione non sono possibili) o meno. La risposta è:

 Prima della vendita o assegnazione, si determina uno spossessamento del debitore

esecutato ma nessuno acquista il possesso. Si deve pertanto ritenere che l’azione

contrattuale di restituzione sia opponibile ai creditori procedenti.

 Dopo la vendita, il terzo acquirente diventa possessore e non subisce più gli effetti dell’azione

contrattuale. Nei confronti di questo è necessaria un’opposizione fondata su una

rivendicazione; si badi, tuttavia, che se il pignoramento ha ad oggetto beni mobili e

l’acquirente è in buona fede, con l’apprensione del bene si verifica un acquisto a titolo

originario della proprietà, di fronte al quale il terzo (ex) proprietario non avrà più mezzi di

tutela. Pertanto, in tali ipotesi è opportuno che l’opposizione di terzo sia corroborata da

una domanda di sospensione del processo esecutivo, per evitare che questo arrivi alla fase

di vendita.

Ci si interroga sull’applicabilità dell’opposizione di terzo anche alle esecuzioni in forma specifica. In

merito occorre distinguere:

 Se il terzo vanta un diritto incompatibili con il credito di cui si chiede l’esecuzione, il

pregiudizio non deriva dall’esecuzione ma, piuttosto, dall’accertamento posto alla base: ne

discende che il terzo deve attaccare il titolo, non l’esecuzione in sé. Sicché.

Rispetto a titoli esecutivi giudiziali non è ammessa opposizione di terzo ex art. 618

o c.p.c., poiché lo strumento corretto sarebbe stata l’opposizione (anch’essa di terzo)

ex art. 404 c.p.c.

Rispetto ai titoli esecutivi stragiudiziali, invece, l’opposizione di terzo ex art. 618

o c.p.c. soddisfa l’onere di impugnativa del titolo, e darà luogo a un giudizio analogo a

quello che si ha in presenza di un’opposizione all’esecuzione.

 Se il terzo non vanta un diritto incompatibile con il credito, ma lamenta solo che l’erroneo

svolgimento del processo esecutivo ha violato il suo diritto, allora è ammissibile

l’opposizione. Si pensi a un esecuzione specifica per demolizione di un muro edificato da

Caio, erroneamente individuato nel diverso muro di proprietà di Sempronio, del tutto

estraneo al giudizio. In questo caso l’opposizione di terzo ha la sostanza di una opposizione

agli atti esecutivi.

L’opposizione di terzo si propone sempre con ricorso, poiché è necessariamente successiva

all’instaurazione del giudizio. Anche qui viene dunque fissata una prima udienza di comparizione, nel

corso della quale le parti possono raggiungere un accordo (e in questo caso si darà atto della

conciliazione con ordinanza); se non vi è accordo, viene fissato un termine perentorio entro il quale le

aliena illegittimamente il bene), Tizio dovrà necessariamente agire in rivendicazione per far valere il proprio

diritto di proprietà e ottenere la restituzione del bene. 61

parti devono introdurre il giudizio. Diversamente da quanto visto per l’opposizione agli atti esecutivi, e

analogamente invece a quanto prescritto per l’opposizione all’esecuzione, qui il giudice dell’esecuzione

non è sempre competente in senso verticale: è possibile la rimessione della causa al giudice di pace

competente per valore.

L’opposizione di terzo non è normalmente ammissibile dopo la vendita o l’assegnazione; l’unica

eccezione è rappresentata dall’art. 620 c.p.c., che ammette l’opposizione tardiva in caso di

pignoramento di beni mobili. La ratio è la seguente:

 Se il terzo ritiene di poter dimostrare che non esistono i presupposti per l’acquisto

originario del terzo (cioè, di poter provare che non vi era la buona fede), spiegherà azione

di rivendica autonomamente, fuori dal giudizio esecutivo.

 Se il terzo sa che non riuscirà a prevalere sul diritto del terzo acquirente, spiegherà

opposizione di terzo al fine di far valere i propri diritti sulla somma ricavata.

In tutti gli altri casi, in cui è escluso che si possa verificare un acquisto a titolo originario in tempi brevi

(poiché dovrebbero decorrere i termini per l’usucapione), è sufficiente spiegare opposizione di terzo

tempestiva: infatti i terzi acquirenti a titolo derivativo sono vincolati, in quanto successori nel diritto

controverso, dall’accertamento contenuto nella sentenza, a prescindere dall’effettiva partecipazione al

processo.

Quanto all’onere della prova:

- Per gli immobili valgono le regole ordinarie applicabili alla tipologia di domanda proposta con

l’opposizione (reale o contrattuale). Ovviamente, in caso di rivendica l’onere della prova

relativa all’esistenza del diritto graverà al soggetto che non possiede il bene.

- Per i mobili, se il bene è stato pignorato nei luoghi appartenenti al debitore sarà il terzo a dover

superare l’apparenza, dimostrando che il bene era in realtà suo, nonché allegando in base a

quale titolo si trovava nel luogo di pertinenza del debitore esecutato; a tal fine il terzo non

potrà ricorrere alla prova testimoniale, salvo che la sua professione renda verosimile la

presenza dei suoi beni nei luoghi del debitore. Se invece il bene è stato erroneamente

pignorato in luogo non appartenente al debitore ma al terzo, basta provare tale circostanza e

l’onere della prova graverà sul creditore.

Quanto agli effetti, infine, la sentenza non produce alcun accertamento dei rapporti esistenti tra il terzo

proprietario e il debitore esecutato, limitandosi a statuire dell’esistenza o meno del diritto a sottoporre

a esecuzione il bene o i beni considerati. Ciò è comprovato dalla previsione legale di limiti alla prova

testimoniale, che non avrebbero senso in un giudizio finalizzato ad accertare i rapporti con il debitore.

Alla luce di tale considerazione, appare priva di significato pratico l’impostazione della giurisprudenza,

secondo cui vi è litisconsorzio necessario tra terzo, creditori titolati e debitore esecutato.

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto delle lezioni di Diritto processuale civile della facoltà di Giurisprudenza , il cui libro consigliato dal professore è Diritto processuale civile. III, Il processo esecutivo di Luiso. Sono trattati tutti gli argomenti e non mancano aggiornamenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali. Lo stile è necessariamente sintetico, ma non si tratta di schemi: si è cercato di mantenere uno stile discorsivo, collocando la maggior parte degli esempi e delle esplicazioni dettagliate in nota.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lex88 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Vaccarella Romano.

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