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Riassunto esame Diritto Processuale Civile, Il Processo di Cognizione, prof. Vaccarella

Riassunto delle lezioni di Diritto processuale civile della facoltà di Giurisprudenza , il cui libro consigliato dal professore è Diritto processuale civile II, Il processo di cognizione, Luiso. Sono trattati tutti gli argomenti presenti, e non mancano aggiornamenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali. Lo stile è necessariamente sintetico, ma non si tratta di schemi: si... Vedi di più

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. R. Vaccarella

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capacità processuale (difetto di rappresentanza), che deve essere sanato d’ufficio ex art.

182 c.p.c.. Pertanto il giudice ordina la rinnovazione dell’atto introduttivo.

In entrambi i casi, non si ha alcuna interruzione poiché il vizio è anteriore all’introduzione

della domanda.

- Se si verificano dopo l’introduzione del giudizio, ma prima della costituzione in giudizio delle

parti, gli eventi in parola producono effetto immediato ope legis. Come nel caso di sospensione

necessaria, non è necessaria la dichiarazione del giudice per il verificarsi degli effetti: gli atti

successivi al momento considerato sono comunque nulli.

Il giudizio può essere proseguito da (o nei confronti di) chi ne ha il potere (erede;

o nuovo rappresentante legale), rispettivamente attraverso un atto di costituzione

spontanea in giudizio o, se questa non avviene, di citazione in riassunzione.

- Se si verifica dopo la costituzione delle parti, bisogna distinguere diverse ipotesi:

Costituzione personale. L’effetto interruttivo si produce immediatamente ope legis,

o come accade quando la parte non è costituita.

Costituzione per mezzo di un rappresentante tecnico. L’interruzione non opera

o automaticamente, ma solo dal momento in cui il procuratore costituito lo dichiara in

udienza, ovvero lo notifica alle altre parti. La produzione dell’effetto interruttivo

dipende, dunque, dalle scelte difensive del procuratore .

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Il giudice non ha il potere di dichiarare l’estinzione neanche se l’evento viene

introdotto in altro modo in giudizio, salvo che il procuratore ne faccia menzione e

dichiari espressamente che intende avvalersi dell’interruzione: si tratta, secondo la

giurisprudenza, di un vero e proprio negozio processuale . In ogni caso, la controparte

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che voglia evitare tale effetto può chiamare in giudizio da subito le parti nei cui confronti

il processo dovrebbe proseguire, facendo venir meno la necessità di interruzione .

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Parte contumace. L’effetto interruttivo si verifica da quando la notizia dell’evento è

o introdotta nel processo. Ciò può avvenire perché l’altra parte documenta tale evento,

oppure lo stesso è notificato o certificato dall’ufficiale giudiziario nella relazione di

notificazione.

- Se si verifica dopo la chiusura della discussione orale (ovvero, in mancanza dell’udienza di

discussione, dopo la scadenza del termine per lo scambio delle comparse conclusive e delle

eventuali repliche), l’evento interruttivo non ha alcuna rilevanza, poiché il quadro fattuale e

Il quale potrebbe avere un interesse a ritardare l’effetto interruttivo, ad esempio oltre un anno dalla morte

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della parte: in tal modo si impedisce la riassunzione attraverso la notifica impersonale e collettiva agli eredi,

presso l’ultimo domicilio del defunto.

Gli effetti si producono solo se vi è una precisa volontà dell’autore dell’atto in tal senso. In genere, invece, si è

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visto che gli atti processuali non richiedono la volontarietà degli effetti ma solo dell’atto stesso.

I successori universali possono essere convenuti in giudizio, ai sensi dell’art. 110 c.p.c.

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probatorio e le richieste delle parti sono già cristallizzate. Tuttavia, si ha interruzione se viene

adottata una sentenza non definitiva e la causa torna in istruttoria.

Agli eventi visti finora se ne devono aggiungere altri, relativi non alla parte o al rappresentante legale

ma alla persona del difensore:

 Morte, radiazione o sospensione. Si tratta delle ipotesi di impossibilità involontaria di eseguire

il mandato, derivanti da cause legate alla persona o allo ius postulandi. Il processo è interrotto

immediatamente, ope legis.

 Rinuncia al mandato, revoca della procura, cancellazione volontaria dall’albo. In tali casi non si

ha interruzione: in caso di revoca della procura o rinuncia al mandato, infatti, la controparte

continua a compiere validamente gli atti processuali nei confronti del difensore, finché questo

non sia stato sostituito (art. 85 c.p.c.); la cancellazione volontaria dall’albo non è espressamente

prevista, ma viene inclusa in via ermeneutica per evitare comode elusioni .

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Abbiamo già accennato alle modalità di prosecuzione del processo:

 Spontanea. Costituzione in giudizio della parte che abbia subito l’effetto interruttivo con un

nuovo rappresentante legale o difensore, ovvero dell’erede della parte stessa.

 Su iniziativa della controparte. In questo caso si ha la riassunzione del processo, nei confronti

delle parti legittimate a proseguirlo. Come si è visto, se l’evento interruttivo si verifica prima

della costituzione in giudizio la riassunzione avviene con citazione; nelle altre ipotesi l’atto ha

la forma del ricorso: l’atto viene depositato e successivamente notificato, unitamente al decreto

che contiene la fissazione dell’udienza.

In caso di morte, come accennato, è possibile notificare il ricorso impersonalmente e

collettivamente agli eredi presso l’ultimo domicilio del defunto, entro un anno dalla morte .

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Infine, gli effetti dell’interruzione sono i medesimi della sospensione (l’art. 305 c.p.c. rinvia

espressamente all’art. 298 c.p.c.). Se il processo non viene proseguito o riassunto entro tre mesi, si

estingue: a rigore, nelle ipotesi di interruzione ope legis il termine dovrebbe farsi decorrere dal

momento in cui l’evento si è verificato; tuttavia, la disposizione è stata manipolata dalla Corte

Costituzionale, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, nella parte in cui non prevedeva come

dies a quo il momento dell’effettiva conoscenza dell’evento.

Anche se la soluzione non convince per niente. Infatti ci sono due alternative:

82  Applicare la soluzione dell’ultrattività, facendo perdurare il mandato nei confronti di un soggetto che

non è più legalmente abilitato a patrocinare una parte in giudizio.

 Non applicare l’ultrattività, facendo proseguire il processo nei confronti di una parte che, di fatto, è

costituita in giudizio senza alcun procuratore legale.

In entrambi i casi, la soluzione non pare affatto ottimale.

In caso di soccombenza degli eredi, la determinazione dei soggetti nei cui confronti far valere la sentenza

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potrebbe essere oggetto di un autonomo giudizio (ad esempio, in occasione di un’opposizione all’esecuzione).

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27. L’ESTINZIONE

Abbiamo già fatto più volte riferimento all’ultima vicenda anomala del processo, denominata

estinzione: vediamo ora di tracciarne i caratteri generali. L’estinzione è riconducibile essenzialmente a

due ipotesi: rinuncia agli atti e inattività delle parti.

La rinuncia agli atti è un atto attraverso il quale una parte, che abbia formulato delle domande nel

giudizio, manifesta la propria volontà di recedere dalle stesse, ottenendo una chiusura in rito del

giudizio (l’iniziativa è naturalmente dell’attore). Condizioni di efficacia della rinuncia agli atti sono:

 L’accettazione delle altre parti costituite, quali il convenuto o dei terzi, chiamati in causa o

intervenuti nella stessa.

 L’accettazione è richiesta solo se tali parti abbiano un interesse alla prosecuzione del giudizio.

Tale interesse non è puramente soggettivo, avendo piuttosto un rilievo oggettivo valutabile dal

giudice . In particolare, secondo Luiso, tale interesse manca:

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Alle parti che si siano difese solo in rito. Da tali difese emerge, infatti, l’assoluto

o disinteresse per una decisione nel merito.

Alle parti che si siano difese sia in rito che nel merito. Per la stessa ragione: chi abbia

o formulato delle difese in rito ha accettato l’eventualità di una sentenza definitiva di rito,

quindi non può dolersi di un’eventuale estinzione del giudizio (i cui effetti sono

equiparabili a quelli della chiusura in rito).

L’interesse è invece ravvisabile in presenza di difese relative esclusivamente al merito, poiché il

convenuto può legittimamente chiedere che venga accertata definitivamente la regola di

condotta relativa al rapporto controverso: su questo presupposto, d’altro canto, si fonda la

possibilità di proseguire il giudizio anche in contumacia dell’attore.

 La contestuale rinuncia e accettazione anche con riferimento alle domande riconvenzionali,

ovvero alle altre domande spiegate da un interveniente in via principale.

 In presenza di litisconsorzio facoltativo o unitario, invece, non è necessaria l’accettazione del

litisconsorte: trattandosi di un cumulo oggettivo di domande riferite a parti diversi, è ben

possibile che la causa si estingua con riferimento a una di esse e prosegua per le altre .

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 L’accettazione del P.M., per le cause che lo stesso avrebbe potuto proporre.

Sotto il profilo formale, la rinuncia si effettua in udienza o con atto notificato alle altre parti, e richiede

una procura speciale. Il rinunziate deve sopportare le spese di tutte le altre parti, salvo che sia stato

diversamente pattuito. La liquidazione delle spese è effettuata con ordinanza non impugnabile.

L’estinzione per inattività delle parti può essere suddivisa in due ipotesi:

Si tratta in sostanza dell’interesse a resistere, ai sensi dell’art. 100 c.p.c.

84 Tizio e Caio impugnano una delibera di Alfa s.p.a., in litisconsorzio unitario. Se Tizio rinuncia agli atti e Alfa

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accetta, l’impugnazione della delibera prosegue tra Caio e Alfa. [litisconsorzio unitario]

Tizio conviene in giudizio Caio e Sempronio, debitori solidali. È tranquillamente ipotizzabile una rinuncia

rispetto a Caio e non rispetto a Sempronio. [litisconsorzio facoltativo]

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- Inattività semplice. Si ha quando la legge prevede il compimento di determinati atti d’impulso

del processo, entro termini perentori. Si tratta di un meccanismo non indispensabile: la legge

potrebbe infatti prevedere la procedibilità d’ufficio del processo civile. La scelta è probabilmente

ispirata a ragioni di economia processuale. Si tratta delle seguenti ipotesi:

Cancellazione della causa dal ruolo. Se la causa non viene riassunta entro tre mesi, il

o processo si estingue.

Mancata iscrizione della causa a ruolo, poiché nessuna delle parti si è costituita. Il

o processo si estingue decorsi tre mesi dalla scadenza del termine ultimo per la

costituzione delle parti (cioè del termine di venti giorni prima dell’udienza fissata nella

citazione).

Estinzione immediata. Si tratta dei meccanismi, già visti, di cui all’art. 181 c.p.c. e 290

o c.p.c. A questi si aggiunge l’ipotesi prevista dall’art. 307, co. 2 c.p.c.: la causa può essere

cancellata dal ruolo e riassunta una sola volta per ogni grado di giudizio, pertanto se il

giudice ordina una seconda cancellazione dal ruolo si ha l’estinzione automatica del

giudizio.

Art. 309 c.p.c. Quando nelle udienze successive alla prima si presenta una assenza

o bilaterale, come visto, si applica l’art. 181 c.p.c.

- Inattività qualificata. Si ha quando viene previsto dalla legge, o fissato dal giudice un termine per

la sanatoria di presupposti processuali. Tale seconda forma costituisce, invece, un meccanismo

necessario, che discende direttamente dalla scelta di prevedere la sanabilità dei vizi relativi ai

presupposti. Abbiamo già affrontato la casistica, trattando i singoli presupposti processuali.

L’estinzione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ed oper a semrpe di diritto: gli

effetti si producono dal momento in cui si è verificata la causa di estinzione, non da quello in cui viene

dichiarata . Viene dichiarata:

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- Nei giudizi di competenza collegiale, con ordinanza del giudice istruttore, reclamabile davanti al

collegio. Se accoglie il reclamo, negando l’estinzione, il collegio pronuncia ordinanza; se non lo

accoglie, pronunzia sentenza definitiva di rito.

Tuttavia, se l’eccezione di estinzione è sollevata nella fase decisoria, provvede

o direttamente il collegio.

- Nei giudizi di competenza monocratica, non essendo ammesso il reclamo al collegio,

l’estinzione è sempre dichiarata dal giudice istruttore: con ordinanza se rigetta l’eccezione, con

sentenza se dichiara l’estinzione. L’ordinanza con cui il giudice istruttore nega l’avvenuta

In ciò si differenzia dalla sospensione e dall’interruzione, che hanno invece delle ipotesi di operatività ex lege e

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altre di operatività solo in seguito alla pronuncia del giudice.

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estinzione nella fase di trattazione non è comunque definitiva: la questione può essere

riproposta con la precisazione delle conclusioni.

Vediamo infine gli effetti dell’estinzione.

 L’estinzione non estingue l’azione. Sotto questo profilo, la sentenza o l’ordinanza con cui si

dichiara l’estinzione ha la stessa efficacia di una sentenza definitiva di rito, che non genera

preclusioni con riferimento al merito della causa.

Vi sono, tuttavia, degli effetti indiretti dell’estinzione, che si producono sul piano

o sostanziale: in particolare, a norma dell’art. 2945, co. 3 c.p.c., si perde l’interruzione-

sospensione della domanda, e permane il solo effetto interruttivo: la prescrizione

ricomincia a decorrere ex tunc, dal momento della litispendenza.

 Gli atti compiuti nel processo sono inefficaci, salve:

Le sentenze di merito, che devono essere impugnate o passano in giudicato (e abbiamo

o visto che l’estinzione determina lo scioglimento dell’eventuale riserva di appello).

Non mantengono i propri effetti le sentenze di rito. Restano efficaci, invece, le

o statuizioni della Cassazione sulla competenza (nonché, si ritiene, anche quelle sulla

giurisdizione).

 Le prove raccolta degradano in argomenti di prova. Con ogni evidenza, ciò non vale per le prove

precostituite, che hanno sempre la medesima efficacia probatoria. Per le prove costituende:

Quelle liberamente valutabili diventano argomenti di prova.

o Le prove legali pongono problemi (si tratta essenzialmente di confessione giudiziale e

o giuramento). Se la ratio dell’art. 310 c.p.c. è la garanzia del principio di immediatezza

del processo, anche queste devono perdere la propria efficacia, potendo eventualmente

essere reiterate davanti al secondo giudice .

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28. IL PROCEDIMENTO INNANZI AL GIUDICE DI PACE

Il processo davanti al giudice di pace è retto dalle norme relative al giudizio davanti al tribunale in

composizione monocratica, salvo: quanto espressamente previsto agli artt. 311 e ss. c.p.c.;

incompatibilità delle disposizioni.

Davanti al giudice di pace la domanda si propone, di norma, con atto di citazione (in alcuni casi è

prevista da leggi speciali la forma del ricorso, come nei giudizio di opposizione a ordinanza-

ingiunzione). In alternativa, è possibile la proposizione orale della domanda, di cui il giudice fa redigere

il processo verbale: è il verbale ad essere notificato, a cura dell’attore, con citazione.

Tuttavia, a parere di chi scrive bisogna valutare caso per caso. Appare infatti difficile ritenere che una

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confessione giudiziale, contenta in un verbale d’udienza ovvero in una memoria di parte, possa essere valutata

solo come argomento di prova, nell’ipotesi di riproposizione del giudizio estinto (insufficiente, dunque, a

giustificare da sola la decisione). 61

Tra il giorno della citazione e quello della comparizione devono intercorrere i termini liberi previsti

dall’art. 163bis c.p.c., ridotti alla metà.

La costituzione in giudizio delle parti è ammessa sino alla prima udienza, senza preclusioni. In udienza

il giudice di pace tenta obbligatoriamente la conciliazione. Se la conciliazione non riesce, le parti sono

invitate a precisare i fatti che ciascuna pone a fondamento delle domande, difese ed eccezioni, a produrre

i documenti e a richiedere i mezzi istruttori; qualora reso necessario dalle attività e richieste delle parti,

il giudice fissa una seconda udienza per produzioni documentali e richieste di prova.

Quando ritiene la causa matura per la decisione, il giudice di pace invita le parti a precisare le

conclusioni e alla discussione orale della causa. La decisione avviene sempre in seguito a discussione

orale (non è espressamente prevista la trattazione scritta o mista, di cui all’art. 281quinquies c.p.c.);

tuttavia, la sentenza non viene letta in udienza, ma deve essere depositata entro 15 giorni.

29. LE IMPUGNAZIONI. PROFILI GENERALI

Nel nostro ordinamento, le sentenze sono vincolanti in senso assoluto per il giudice (che non può mai

tornare sulle questioni decise con la sentenza, definitiva o non definitiva che sia), e in senso relativo

per le parti. Per queste ultime il vincolo è relativo, poiché le stesse hanno un modo per contrastare

l’efficacia della sentenza: i mezzi di impugnazione.

Le censure proponibili a una sentenza sono di due tipi: invalidità e ingiustizia. Si contesta l’invalidità di

una sentenza quando si fa valere un error in procedendo, cioè una violazione delle regole sullo

svolgimento del processo; con l’ingiustizia, invece, si contesta un error in iudicando: si afferma che il

giudice ha valutato erroneamente la realtà di fatto o il diritto alla stessa applicabile. Un sistema che

fosse privo di mezzi di impugnazione avrebbe la seguente fisionomia:

 Rilevabilità assoluta degli errores in procedendo. Ogni violazione di regole processuali

determinerebbe la nullità della sentenza. Nullità che, in assenza del principio di conversione in

motivo di impugnazione, potrebbe essere fatta valere da chiunque e in qualsiasi momento, fino

allo scadere delle barriere preclusive sul piano sostanziale (prescrizione del diritto,

usucapione).

 Irrilevanza degli errores in iudicando. Non esisterebbe una sede in cui lamentare l’errore del

giudice, consistente non nella violazione della legge processuale ma piuttosto nella errata

applicazione di quella sostanziale (valutazione delle prove, applicazione di norme giuridiche).

Il sistema vigente in Italia, invece, a un tempo coniuga e limita entrambe le esigenze. Da un lato, si

limita la possibilità di far valere vizi processuali entro dei termini previsti dalla legge, decorsi i quali si

ha sanatoria ; dall’altro, le parti possono far lamentare la semplice ingiustizia della decisione, anche

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Come si vedrà, ciò vale per i mezzi di impugnazione, sia ordinari sia straordinari (eccezion fatta per

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l’opposizione di terzo, per la quale non è previsto alcun termine). Solo di fronte alla sentenza inesistente le parti

possono far valere il vizio sine die. 62

questa nel rispetto delle forme e dei termini previsti dalla legge. Rispetto a un sistema senza

impugnazioni, dunque, il nostro restringe la proponibilità delle censure di invalidità ed estende quella

delle censure di ingiustizia.

Si discute della razionalità di un sistema che, per sanare il vizio di ingiustizia che inficerebbe la prima

decisione, affida la medesima questione ad altro giudice: in astratto, un secondo grado di giudizio non

dà alcuna garanzia di maggiore giustizia della seconda decisione. Ora, anche prescindendo dalla

circostanza che in genere i giudici cui vengono affidate le cause di grado ulteriore hanno una

determinata professionalità e un numero uguale o superiore di componenti il collegio, la garanzia di

efficacia del secondo grado è data, nell’ottica legislativa, dal fatto che il secondo giudice conosce l’attività

già espletata, e giudica (anche) in base alle censure mosse dalla parte alla sentenza impugnata.

Accanto ai vizi della sentenza, con i mezzi di impugnazione possono farsi valere anche delle difformità

tra quanto accertato e la realtà sostanziale effettiva, non dipendente tuttavia dall’errore del giudice: si

pensi alle opposizioni di terzo o alle sopravvenienze in fatto .

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In alcuni casi il ricorso ai mezzi di impugnazione è solamente eventuale:

 Inesistenza della sentenza. Sappiamo che il vizio può essere fatto valere in ogni tempo e in ogni

sede in cui la sentenza venga invocata, anche con un autonomo giudizio di mero accertamento.

 Sopravvenienze in fatto o in diritto. Si è visto che i fatti sopravvenuti alla precisazione delle

conclusioni e le norme (retroattive) sopravvenute alla pubblicazione della sentenza non sono

coperti dagli effetti del giudicato. Rispetto a questi, dunque, la parte può scegliere se instaurare

un nuovo giudizio, ovvero proporre appello avverso la sentenza.

Quanto all’oggetto, di regola solo le sentenze sono impugnabili, in quanto le ordinanze sono soggette a

un diverso meccanismo di controllo : e si è visto che vige il principio di prevalenza della forma

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prevista dalla legge su quella adottata dal giudice, sicché anche le ordinanze adottate in casi in cui la

legge richieda delle sentenze sono impugnabili. Questa regola soffre tuttavia un’eccezione, nelle ipotesi

in cui il mezzo di impugnazione applicabile dipende dalla domanda introduttiva del giudizio (si pensi

Esempi:

89 1) Tizio e Caio controvertono della proprietà sul bene X, e il giudice decide correttamente in base alle

risultanze processuali. In seguito Sempronio, che è sempre stato l’unico proprietario del bene e non ha

mai partecipato al processo, spiega opposizione di terzo: è evidente che il giudice non ha commesso alcun

errore, poiché non poteva in alcun modo sapere dell’esistenza di Sempronio.

2) Dopo la rimessione della causa in decisione si verifica un fatto estintivo del diritto dell’attore. Il collegio

non può tenerne conto, poiché la legge processuale non glielo permette: il giudice correttamente condanna

in base alla situazione cristallizzata al momento della precisazione delle conclusioni. A quel punto si

giustifica un appello, nel quale non si fa valere un vizio della sentenza, ma piuttosto la difformità della

stessa rispetto alla situazione esistente.

Le ordinanze istruttorie sono di due tipi. O sono modificabili e revocabili, e allora vengono riassorbite dalla

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sentenza che definisce il giudizio; o sono immodificabili, e allora rientrano in una delle tre categorie previste

dall’art. 177 c.p.c.:

 Pronunziate su accordo delle parti. Non necessitano di impugnazione.

 Reclamabili al collegio. Hanno un sistema di controllo analogo ad una impugnazione.

 Non impugnabili per legge. Hanno in genere carattere non decisorio, ma relativo allo svolgimento del

processo (si pensi alla cancellazione della causa dal ruolo).

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alle opposizioni all’esecuzione, appellabili, e agli atti esecutivi, ricorribili esclusivamente per

cassazione): in questi casi la giurisprudenza ritiene applicabile il mezzo d’impugnazione discendente

dalla qualificazione fatta dal giudice, anche se errata. Sicché, se un giudice erroneamente qualifica

come opposizione agli atti esecutivi un’opposizione all’esecuzione, non sarà applicabile l’appello ma

solo il ricorso per cassazione .

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Come di regola si supera la qualificazione giuridica del provvedimento data dal giudice, in forza della

legge, allo stesso modo in alcuni casi si supera la qualificazione giuridica del provvedimento data dalla

legge, in forza della Costituzione: si tratta delle ipotesi in cui un provvedimento viene considerato

sentenza in senso sostanziale, pur non avendone la forma, per determinarne la sottoposizione al ricorso

straordinario per Cassazione ex art. 111 Costituzione .

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Si ricordi, da ultimo, la distinzione tra mezzi di gravame e mezzi di impugnazione in senso stretto: con i

primi si chiede un nuovo esercizio del potere di giudicare, a prescindere dai vizi inficianti la prima

decisione (si parla di revisio prioris instantiae), con i secondi si censura uno specifico vizio della

sentenza. La differenza sta in ciò, che nei mezzi di gravame i vizi di validità della sentenza passano

tendenzialmente in secondo piano, poiché il giudice è chiamato a decidere la causa ex novo; i mezzi di

impugnazione, invece, possono portare a una nuova decisione solo come conseguenza della rilevazione

di un vizio della sentenza impugnata (solo per questi ha rilevanza, dunque, la distinzione tra fase

rescindente e fase rescindente).

Tradizionalmente, l’appello è stato considerato un mezzo di gravame unitamente all’opposizione di

terzo ordinaria e al regolamento di competenza; tutti gli altri vengono considerati mezzi di

impugnazione in senso stretto. In ogni caso, anche alla luce delle recenti riforme, non sono del tutto

pacifici l’inquadramento né dell’appello né del ricorso per cassazione, che sembrano aver acquisito dei

caratteri misti.

30. IL GIUDICATO FORMALE E LE IMPUGNAZIONI STRAORDINARIE

I mezzi di impugnazione si dividono in ordinari e straordinari. Il Codice di rito non definisce

direttamente i mezzi di impugnazione ordinaria, limitandosi ad elencarli (appello, ricorso per

cassazione, regolamento di competenza, revocazione ordinaria) e ad affermare che la sentenza non

passa in giudicato finché siano proponibili dei mezzi ordinari di impugnazione. Di contro, i mezzi di

impugnazione straordinaria vengono comunemente definiti come quelli proponibili contro una

sentenza già passata in giudicato ovvero, il che è lo stesso, quelli la cui proposizione non condiziona il

passaggio in giudicato della sentenza.

Per quanto contestabile, questa soluzione pone un punto fermo e permette alle parti di conoscere con certezza

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– in base alla sentenza impugnata – il mezzo di impugnazione corretto.

Se ne parla nel primo volume, dedicato ai principi generali.

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In realtà, volendo cercare il quid proprium dei due mezzi di impugnazione, è facile avvedersi che la

concreta differenza risiede nel tipo di vizi fatti valere con gli e con gli altri: attraverso i mezzi ordinari

di impugnazione si fanno valere vizi (latamente intesi) palesi della sentenza; i mezzi straordinari

permettono, invece, di muovere censire relative a vizi occulti, che potrebbero emergere ben oltre il

passaggio in giudicato della sentenza. Questa caratteristica fa comprendere perché il dies a quo per la

proposizione dei mezzi straordinari sia “mobile”, coincidendo con il momento in cui il vizio occulto viene

scoperto. D’altro canto, la circostanza che una decisione passata in giudicato possa essere

successivamente ribaltata attraverso il ricorso alle impugnazioni straordinarie non dev’essere motivo

di preoccupazione: il valore della certezza dei rapporti giuridici è infatti preservato dalla disciplina di

tali mezzi di impugnazione, con particolare riferimento all’aspetto dell’opponibilità nei confronti di

terzi.

È opportuna una distinzione:

 L’ipotesi vista sopra, relativa alle sopravvenienze in fatto, riguarda dei fatti intervenuti in un

momento in cui, anche se avesse voluto, il giudice non avrebbe potuto porli a fondamento della

propria domanda. Si tratta, dunque, di una eventualità fisiologica, che per ragioni di economia

processuale le parti possono decidere di far valere in sede di impugnazione ovvero in via di

autonoma azione.

 I mezzi di impugnazione straordinaria, invece, riguardano dei fatti non sopravvenuti, ma bensì

verificatisi in un momento tale che il giudice avrebbe potuto e dovuto porli a fondamento della

decisione, se li avesse conosciuti o se non ne fosse stato direttamente protagonista . Dunque,

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mentre la sopravvenienza è sempre un fenomeno fisiologico, dietro le impugnazioni

straordinarie possono esserci dei veri e propri vizi (alcune ipotesi di revocazione) o solo degli

scostamenti fisiologici tra accertamento e realtà (opposizione di terzo ordinaria).

Ad ogni modo, la scelta effettuata dal Legislatore non era affatto obbligata: il risultato che una parte

consegue attraverso un mezzo di impugnazione straordinaria, infatti, è esattamente identico a quello

che avrebbe conseguito spiegando una autonoma azione giudiziale, se l’ordinamento glielo avesse

permesso (scelta che, invece, viene lasciata in caso di sopravvenienze): in entrambi i casi, infatti, si

tratta di superare l’accertamento contenuto in una sentenza (anche se) passata in giudicato.

Non a caso, con riferimento alle impugnazioni straordinarie si parla di azioni sotto veste di

impugnazioni, e ciò in ragione dei peculiari effetti sostanziali e processuali che ne derivano:

 Se proposta avverso una sentenza già passata in giudicato, l’impugnazione straordinaria non

determina la prosecuzione della litispendenza generata dalla prima domanda, ma piuttosto

produce una nuova litispendenza, autonoma rispetto alla prima. Ne consegue che:

Si pensi al dolo del giudice, che costituisce una delle ipotesi di revocazione straordinaria.

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Come regola generale, l’accertamento contenuto in una sentenza resa in esito a

o un’impugnazione straordinaria non è opponibile a chi abbia acquistato una situazione

di diritto dopo il passaggio in giudicato della prima sentenza, e anteriormente alla

proposizione dell’impugnazione.

In presenza di situazioni il cui titolo di acquisto sia regolato dal sistema delle

o trascrizioni (diritti reali su immobili o mobili registrati, alcuni diritti personali di

godimento, etc.), gli esiti dell’impugnazione straordinaria non sono opponibili ai terzi

acquirenti di buona fede che abbiano trascritto anteriormente, se l’impugnazione è stata

trascritta oltre cinque anni dalla trascrizione della sentenza (art. 2652, n. 9).

L’espressa previsione dell’onere di trascrizione con riferimento alle impugnazioni

straordinarie permette di confermare, senza alcun dubbio, che a differenza dei mezzi ordinari di

impugnazione, questi costituiscono delle azioni in forma di impugnazione.

 Sul piano soggettivo, l’impugnazione straordinaria non si propone nei confronti dei titolari

originari del diritto: se dopo il passaggio in giudicato vi è stata una successione nello stesso, il

mezzo straordinario deve essere proposto anche nei confronti del nuovo titolare (viceversa,

secondo la normale regola sui limiti soggettivi del giudicato, gli esiti del giudizio non saranno a

questo opponibili).

30. LA LEGITTIMAZIONE E L’INTERESSE A IMPUGNARE

Anche per le impugnazioni (che sono, se ordinarie, delle prosecuzioni del giudizio originario, e se

straordinarie delle autonome azioni) valgono i presupposti processuali visti nella parte generale.

Tuttavia, alcuni di essi si atteggiano in maniera peculiare.

La legittimazione ad impugnare è in genere riservata a chi sia già stato parte nel grado precedente del

processo, e nello stesso abbia subito una soccombenza. Esistono delle eccezioni al primo requisito:

 Successione nel processo ex art. 110 c.p.c. La sentenza può essere impugnata dal successore

universale di una delle parti venuta meno nel corso del processo, anche se il successore non si

è mai costituito in giudizio né vi è stato chiamato.

 Successione a titolo particolare nel diritto controverso exart. 111 c.p.c. Il successore a titolo

particolare può impugnare la sentenza, a prescindere dalla partecipazione formale al processo

(anche qui, spontanea o provocata da una chiamata).

 Sostituzione processuale. Il titolare del diritto sul piano sostanziale, che non sia stato parte del

giudizio, può comunque impugnare la sentenza, benché la parte in senso proprio fosse il

sostituto.

 Impugnazione della sentenza in via surrogatoria ex art. 2900 c.c. La questione è controversa in

dottrina, ma secondo Luiso rappresenta un’ulteriore ipotesi. Onde evitare che l’inerzia del

debitore (consistente nella mancata impugnazione) arrechi un danno alla garanzia

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patrimoniale, il creditore può impugnare in nome proprio (quale legittimato straordinario) la

sentenza sfavorevole al proprio debitore, anche se non è stato parte del giudizio.

 Opposizione di terzo. Si tratta di un mezzo di impugnazione straordinaria per definizione

utilizzabile solo da chi non sia stato parte in giudizio (ché altrimenti sarebbe stato necessario,

come vedremo, far valere le impugnazioni ordinarie).

In ogni caso, quando si parla di legittimazione ad impugnare una sentenza si fa più propriamente

riferimento a un altro presupposto processuale, consistente nella soccombenza in giudizio:

l’ordinamento riconosce la possibilità di impugnare la sentenza solo alle parti che non abbiano

ottenuto dal giudice la tutela richiesta. La soccombenza può essere reale, cioè tale da legittimare la

proposizione di un’impugnazione principale, ovvero virtuale, cioè idonea esclusivamente a legittimare

la proposizione di un’impugnazione incidentale. Di contro, l’interesse ad impugnare è un’espressione

dell’interesse ad agire disciplinato dall’art. 100 c.p.c., e come quello si sostanzia nella concreta

possibilità di ottenere un vantaggio dall’accoglimento della propria domanda.

Vediamo come si articolano i due requisiti nelle varie ipotesi:

 Il convenuto si difende in rito, soccombe in rito ma non in merito. In questo caso non vi è

interesse ad impugnare, poiché il risultato derivante da un eventuale accoglimento

dell’impugnazione non sarebbe di alcuna ulteriore utilità (e, anzi, la vittoria nel merito offre

sempre una tutela più ampia di quella in rito). Tuttavia, il convenuto è soccombente in rito,

sicché sarebbe in astratto legittimato a impugnare .

94

Il convenuto propone più difese in rito, e ne viene accolta una sola. Si tratta di

o un’ipotesi controversa, ma comunemente si ritiene che le eccezioni in rito si

equivalgano, poiché comportano in ogni caso la definizione del giudizio senza produzione

di effetti esterni.

 Il convenuto si difende in rito e in merito, soccombe in rito ma non in merito. La situazione è

analoga alla precedente: difetta l’interesse ad impugnare, ma astrattamente vi sarebbe la

legittimazione (poiché in rito si è avuta soccombenza virtuale) .

95

 Il convenuto si difende in rito e nel merito, e viene accolta la difesa in rito. In questo caso

avrebbe interesse a impugnare la sentenza (poiché, tra le tutele richieste, ha ottenuto quella in

rito, che è la meno favorevole), ma non è legittimato a farlo, poiché in realtà non è soccombente

nel merito: ha ottenuto esattamente ciò che ha chiesto, e come conseguenza dell’accoglimento

Tale forma di soccombenza, non accompagnata da un interesse attuale a impugnare, è detta soccombenza

94

virtuale. Come vedremo, in ogni caso, non ogni soccombenza virtuale si traduce in un motivo di impugnazione,

anche solo incidentale: alcune questioni possono essere riproposte al giudice dell’impugnazione come delle semplici

eccezioni, non richiedendo autonoma impugnazione.

Luiso invece afferma che non c’è soccombenza in questo caso, ma non spiega perché. L’opinione non sembra

95

condivisibile, poiché negando la soccombenza virtuale si nega anche, in un caso del genere, la possibilità di

spiegare una impugnazione incidentale riproponendo la questione di rito rigettata. L’obiezione sarà più chiara

quando si tratteranno le impugnazioni incidentali. 67

della sua difesa in rito la questione di merito non è stata neanche esaminata (non essendo

esaminata, non vi è soccombenza) .

96

 Il convenuto si difende in merito, e la domanda viene rigettata in rito. In questo caso vi è

interesse a impugnare (poiché la pronuncia in rito non offre lo stesso grado di tutela di quella

nel merito) e anche legittimazione a farlo (poiché il mancato esame della questione di merito

non è dipeso dall’accoglimento di una eccezione del convenuto).

Il convenuto propone più difese nel merito, e una sola di queste viene accolta. In questo

o caso il giudice ha fatto applicazione del principio della ragione più liquida, assorbendo

tutte le altre censure di merito. Vi è soccombenza sulle difese dichiarate assorbite, ma

si tratta ancora una volta di soccombenza virtuale, che non legittima all’esperimento di

un’impugnazione in via principale, ma permetterà il ricorso alle impugnazioni

incidentali.

 Il convenuto si difende nel merito, e soccombe solo in parte (ad esempio, viene riconosciuta

solo metà del credito vantato dall’attore). In questo caso si ha soccombenza parziale reciproca:

entrambe le parti hanno interesse e sono legittimate a impugnare la sentenza, per la porzione

che ha dato ragione all’altra.

 Tutte le situazioni sin qui descritte si possono riferire anche al processo oggettivamente

cumulato, ricordando che ogni domanda rappresenta una causa. Nel processo cumulato, inoltre,

la soccombenza parziale reciproca si può avere anche con riferimento a più domande diverse

(l’attore propone due domande, si vede rigettata la prima ma accolta la seconda).

31. I TERMINI PER IMPUGNARE E L’ACQUIESCENZA

I termini per impugnare una sentenza sono di due tipi: breve e lungo. Il termine breve per proporre

tutti i mezzi di impugnazione è di 30 giorni, eccezion fatta per il ricorso per cassazione (60 giorni) e

per l’opposizione di terzo ordinaria (nessun termine breve). Il termine lungo, riferito ai soli mezzi

ordinari di impugnazione, è di 6 mesi (prima della riforma del 2009 era un termine annuale).

A norma dell’art. 326 c.p.c., i termini brevi di impugnazione decorrono:

 Dalla notificazione della sentenza, per tutti i mezzi ordinari di impugnazione. Secondo la

giurisprudenza unanime. Il momento rilevante è il perfezionamento della notificazione per il

destinatario, in forza del principio di unitarietà del termine per l’impugnazione . Ai sensi

97

A dirla tutta, vi sarebbe una forma di soccombenza virtuale. Ma tale soccombenza non serve a niente: se infatti

96

una sentenza definitiva in rito viene impugnata dall’attore, e il giudice d’appello accerta che la causa doveva

essere decisa nel merito, il giudice d’appello valuterà il merito facendo uso di tutto il materiale difensivo del primo

grado, ivi compresa la difesa non esaminata. Negli altri casi, invece, la soccombenza virtuale è necessaria a

legittimare la proposizione di impugnazioni incidentali.

Si ribadisce quanto studiato in tema di notificazioni: la scissione del momento perfezionativo della

97

notificazione derivante dalla giurisprudenza costituzionale ha la funzione di evitare al notificante di incorrere in

68

dell’art. 285 c.p.c., la sentenza deve essere notificata al procuratore costituito per il giudizio

avverso la cui sentenza di propone impugnazione, salve alcune ipotesi:

Parte contumace o costituita personalmente. In questi casi non si ha un procuratore

o distinto dalla parte in senso processuale.

Si verifica uno dei fatti interruttivi ex art. 299 c.p.c. prima della notifica della sentenza.

o La notificazione viene effettuata direttamente nei confronti degli eredi, anche

collettivamente e impersonalmente ai sensi dell’art. 303, co. 2 c.p.c.

 Dalla scoperta dei vizi occulti, per i mezzi straordinari di impugnazione. In questi casi la legge

non potrebbe ragionevolmente porre un termine fisso, poiché è evidente che la scoperta del

vizio potrebbe avvenire anche dopo lunghissimo tempo.

 Dalla comunicazione del provvedimento. Ai sensi dell’art. 47 c.p.c., il regolamento di competenza

deve essere proposto entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento. Si tratta

dell’unico caso previsto nel Codice.

Il termine breve di impugnazione è suscettibile di interruzione: ai sensi dell’art. 328 c.p.c., se si verifica

uno dei fatti di cui all’art. 299 c.p.c. dopo che la notificazione della sentenza è già avvenuta, il termine

breve è interrotto, e il nuovo decorre dal perfezionamento di una nuova notifica al soggetto legittimato

a stare in giudizio (anche stavolta, la notifica agli eredi può essere effettuata anche nelle forme

impersonali e collettive). In seguito all’intervento della Corte Costituzionale, la disposizione trova

applicazione ora anche all’ipotesi di morte, radiazione o sospensione dall’albo del procuratore

costituito.

Il termine lungo decorre sempre dalla pubblicazione della sentenza (che coincide con il deposito della

stessa in cancelleria da parte del giudice). La disposizione dell’ultimo comma dell’art. 328 c.p.c., che

prevedeva una peculiare ipotesi di proroga del termine, è ormai inapplicabile (poiché presupponeva la

durata annuale del termine). Tuttavia, ai sensi dell’art. 327 c.p.c. il termine non trova applicazione alla

parte contumace, che dimostri di non aver avuto conoscenza del processo a causa della nullità della

notificazione o della citazione, ovvero della notifica degli altri atti di cui all’art. 292 c.p.c. Diversamente

da quanto si è detto per la rimessione in termini del contumace, la disposizione viene applicata

rigorosamente dalla giurisprudenza, che richiede la prova della mancata conoscenza del processo: è

evidente, infatti ,che in alcune ipotesi la nullità della citazione e della stessa notifica non impediscono

al soggetto di venire a conoscenza della causa e identificarla esattamente.

Un’ulteriore ipotesi in cui il termine lungo non trova applicazione è la c.d. querela nullitatis,

proponibile qualora la sentenza impugnata sia inesistente. Poiché una sentenza inesistente può in ogni

momento essere oggetto di un’autonoma causa di mero accertamento, volta a farne dichiarare

decadenze senza sua colpa, ma ogni altro effetto si produce dal perfezionamento della notificazione per il

destinatario. 69

l’inefficacia radicale e insanabile, allo stesso modo si ammette la possibilità di impugnare per

inesistenza senza termini.

Oltre che per il decorso del termine, il potere di impugnare la sentenza può essere perso per

acquiescenza. Contrariamente a quanto potrebbe apparire dalla lettura dell’art. 329 c.p.c., la differenza

più rilevante non è tra la forma espressa e quella tacita, ma piuttosto tra acquiescenza tacita semplice e

qualificata. Andiamo con ordine:

- L’acquiescenza espressa si ha quando una parte dichiara espressamente di accettare la

sentenza. Si tratta di una forma di rinunzia all’impugnazione, avente natura negoziale e per la

cui validità si richiedono i presupposti di capacità d’agire normalmente richiesti per i negozi

sostanziali.

- L’acquiescenza tacita si fa derivare da comportamenti incompatibili con la volontà di avvalersi

delle impugnazioni. Anche qui si è in presenza di un negozio giuridico (rileva la volontà di

produrre gli effetti), solo che la forma non è data da una dichiarazione espressa, bensì da un

comportamento concludente.

È controverso se un comportamento in sé concludente possa importare acquiescenza,

o ove accompagnato dalla espressa riserva di impugnazione. Secondo l’opinione

preferibile, la risposta è negativa: non si tratta infatti di un comportamento

inequivocabilmente incompatibile con la volontà di impugnare (che anzi viene

espressamente dichiarata).

- Nel nostro ordinamento non sono ammesse forme di acquiescenza preventiva: rispetto alle

impugnazioni straordinarie, pertanto, il comportamento della parte non può comportare

acquiescenza se non dopo che si sia scoperto il vizio occulto.

- Infine, si ha acquiescenza tacita qualificata quando una parte impugna una sola parte della

sentenza, determinando – se non vi sono impugnazioni incidentali – il passaggio in giudicato di

ogni parte non impugnata. In questo caso l’ordinamento processuale torna alla tradizionale

considerazione meramente oggettiva degli atti processuali, disinteressandosi del fine perseguito

dalla parte: non rileva che l’impugnazione parziale fosse accompagnata da una volontà di

determinare il passaggio in giudicato delle altre parti di sentenza, poiché l’effetto si produrrà in

ogni caso.

32. LA PLURALITÀ DI PARTI NEI PROCESSI DI IMPUGNAZIONE

Tra le disposizioni dedicate alla disciplina delle impugnazioni in generale, gli artt. 331 e 332 c.p.c.

riguardano, in particolare, le impugnazioni di sentenze rese in processi con pluralità di parti. Prima di

passare all’esame della disciplina, è tuttavia il caso di premettere che il cuore della stessa non risiede

nell’elemento soggettivo, ma piuttosto in quello oggettivo: il motivo per cui un processo presenta, nei

70

giudizi di impugnazione, la necessità di mantenere una pluralità di parti discende, infatti, dai rapporti

esistenti tra i diritti fatti valere in giudizio, e posti a fondamento delle cause. Sicché, in presenza di una

pluralità di cause si avrà naturalmente una pluralità di parti.

L’art. 331 c.p.c. dispone che in caso di sentenza pronunziata tra più parti in cause inscindibili o tra loro

dipendenti, l’impugnazione deve essere proposta necessariamente in confronto di tutte le parti, e se ciò

non avviene il giudice dell’impugnazione deve ordinare l’integrazione del contraddittorio. Se nessuna

delle parti provvede nel termine assegnato dal giudice, il giudizio di impugnazione è dichiarato

inammissibile. La disposizione ha l’evidente ratio di garantire la unitarietà delle decisioni, sulla falsariga

(ma con una portata applicativa molto più ampia) della norma relativa al litisconsorzio necessario nel

giudizio di primo grado.

Per determinare correttamente l’ambito applicativo della disposizione, è necessario individuare le

cause inscindibili e quelle dipendenti, ponendo attenzione al fatto che i caratteri di inscindibilità

rivelanti ai fini delle impugnazioni non discendono esclusivamente dai rapporti sussistenti tra le

domande a livello di diritto sotanziale, ma anche dal modo in cui si è svolto ed è stato deciso il giudizio di

primo grado.

Sono inscindibili le cause:

 In cui vi sia stato un litisconsorzio necessario o si sia realizzato un litisconsorzio unitario. Sono le

ipotesi più evidenti, poiché per definizione in queste non è possibile rendere la sentenza se non

in confronto di tutte le parti.

 Cui un terzo abbia preso parte in via adesiva dipendente, avendo spiegato intervento ex art. 105

co. 2, ovvero essendo stato chiamato iussu iudicis ex art. 107 c.p.c. Ora, a ben vedere in tali

ipotesi il terzo subirebbe in ogni caso gli effetti della decisione presa tra le parti originarie

(poiché alla base vi è un rapporto di pregiudizialità permanente), anche senza partecipare al

giudizio; tuttavia, poiché vi ha preso parte e la sentenza fa stato anche per lui, è necessario che

questa venga impugnata anche nei suoi confronti.

 Successione nel diritto controverso ex art. 111 c.p.c. Anche qui, se il successore diventa parte è

necessario che la sentenza venga impugnata anche nei suoi confronti, in quanto titolare della

situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, nei cui confronti la sentenza farà stato.

Per le cause dipendenti il discorso è più complesso. Tali cause presuppongono che in primo grado si sia

realizzato un cumulo oggettivo di domande, tra loro connesse in forza di un nesso di pregiudizialità-

dipendenza. Tuttavia, per stabilire il nesso esistente al momento dell’impugnazione non si può

prescindere dalla valutazione del contenuto dell’impugnazione stessa, e degli effetti che dall’eventuale

accoglimento di questa deriverebbero. In sintesi, se si ha impugnazione con riferimento ad una sola

delle cause cumulate, è necessario valutare cosa accadrebbe in caso di accoglimento di questa: se, cioè,

ne deriverebbero dei contrasti di giudicati. Ove una causa sia suscettibile di impugnazione separata

71

rispetto all’altra, senza che gli accertamenti contenuti nelle due entrino in conflitto, nonostante la

connessione, si applicherà la disciplina dell’art. 332 c.p.c.; viceversa, si avrà una dipendenza ex art. 331

c.p.c., e la causa sarà trattata come se fosse inscindibile.

Tornando al rapporto di pregiudizialità-dipendenza, l’affermazione può essere meglio chiarita: la

connessione esistente tra le cause cumulate in primo grado fa sì che la situazione giuridica dedotta

nella causa dipendente abbia, tra i propri elementi costitutivi, la diversa situazione dedotta nella causa

pregiudiziale. Ora, poiché entrambe le cause si sono svolte all’interno del medesimo processo, non è

possibile che delle due situazioni giuridiche si diano assetti incompatibili.

Pertanto, si ha dipendenza ex art. 331 ogni volta che l’impugnazione sia finalizzata a mutare l’assetto

della situazione pregiudiziale, modificando così anche quello della situazione dipendente; ovvero a

mutare l’assetto della situazione dipendente, sul presupposto di una diversa configurazione della

situazione pregiudiziale. Non si ha, invece, legame di dipendenza se l’impugnazione tende a modificare

l’assetto dato al diritto dipendente, non per motivi che coinvolgano la situazione pregiudiziale, ma con

riferimento ad altri elementi di fattispecie .

98

Ai sensi dell’art. 332 c.p.c., invece, in presenza di cause scindibili non è necessario che l’impugnazione

venga proposta in confronto di tutte le parti: non vi è, infatti, alcun rischio di contrasto tra i giudicati

(al più, si corre il rischio di contrasto tra accertamenti). Tuttavia, la legge vuole salvaguardare il

principio di unitarietà del processo di impugnazione: a tal fine, la norma prevede che se tra le parti nei

cui confronti non è rivolta l’impugnazione ve ne sono alcune che potrebbero autonomamente impugnare

la sentenza, l’impugnazione debba essere notificata anche a queste.

Si badi, si tratta di una notificazione che ha il solo fine di dare notizia della pendenza del giudizio, ma

non comporta un’estensione dell’impugnazione anche avverso le altre parti: il fine ultimo è permettere

alle parti notificate di proporre impugnazione nel processo già avviato, se intendono farlo. Se la

notificazione non viene effettuata, il giudizio non si estingue (non ve ne sarebbe ragione), ma il giudice

lo sospende fino a quando il termine per le ulteriori impugnazioni non sia definitivamente spirato. Solo

quando si potrà con certezza il rischio che vengano instaurate autonome impugnazioni su parti

distinte della sentenza, il giudizio proseguirà.

La disciplina dell’art. 332 c.p.c. si applica pacificamente nell’ipotesi di litisconsorzio facoltativo

semplice, in cui non vi è un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause cumulate.

Si pensi, in breve, ai rapporti tra Tizio, danneggiato, Caio, conducente e Sempronio, proprietario di un

98

autoveicolo con cui è stato cagionato un incidente stradale. Il diritto pregiudiziale (risarcimento del danno

dovuto dal proprietario del veicolo al danneggiato) incide sull’esistenza del diritto dipendente (regresso del

proprietario nei confronti del conducente), sicché ogni volta che l’impugnazione riguardi il modo di essere del

diritto pregiudiziale, si modificherà anche l’assetto del diritto dipendente, salvo che quest’ultimo sia stato giudicato

inesistente per motivi suoi propri (esempio: il regresso non è dovuto poiché Sempronio non era il conducente).

Allo stesso modo, ogni qual volta l’impugnazione riguardi il rapporto dipendente, non per motivi suoi propri ma

per configurare in maniera diversa il diritto pregiudiziale, parimenti si avrà la disciplina dell’inscindibilità.

72

33. LE IMPUGNAZIONI INCIDENTALI

Parlando della soccombenza e della pluralità di parti abbiamo già avuto modo di fare riferimento alle

impugnazioni incidentali. Ora le trattiamo in maniera più completa. In primo luogo, una precisazione

terminologica: “incidentale” è qualsiasi impugnazione proposta avverso una sentenza,

successivamente alla impugnazione “principale” (che, invece, è quella proposta per prima). Infatti, ai

sensi dell’art. 333 c.p.c. l’impugnazione deve essere obbligatoriamente effettuata nella forma

incidentale, da parte dei soggetti cui sia stata notificata l’impugnazione principale (tanto in un processo

con due sole parti, quanto nei processi con pluralità di parti, come visto poc’anzi). Tale regola risponde

all’esigenza su cui ci siamo già soffermati commentando l’art. 332 c.p.c.: evitare che avverso una stessa

sentenza si propongano più impugnazioni principali, ognuna delle quali dia luogo a un distinto

processo (con un autonomo numero di ruolo), idoneo a generare persino un contrasto di giudicati.

Tuttavia, dietro una impugnazione incidentale vi possono essere delle legittimazioni molto diverse.

Infatti:

 In primo luogo, una impugnazione incidentale si può avere in caso di soccombena parziale

reciproca. Ogni parte impugna il capo di sentenza a sé sfavorevole, ma poiché una delle due

impugna per prima, l’altra è tenuta a usare la forma incidentale.

 In altre ipotesi, una delle parti ha una soccombenza meramente virtuale: si tratta delle ipotesi,

già viste, in cui su alcune questioni di rito o di merito una parte sia soccombente, ma non abbia

interessere a proporre impugnazione principale, poiché la pronunzia è comunque satisfattiva.

In questi casi, se viene proposta impugnazione dalla controparte soccombente, l’interesse a

impugnare con riferimento alla soccombenza virtuale si attualizza, e permette l’impugnazione

incidentale .

99

Quanto ai tempi, la parte che riceva la notificazione di una impugnazione principale è tenuta a

proporre l’impugnazione incidentale con l’atto difensivo previsto per il grado di giudizio,

tempestivamente depositato (per l’appello, si tratta della comparsa di costituzione come per il giudizio

di primo grado). Un’impugnazione incidentale proposta oltre il termine per il deposito dell’atto

Un esempio sarà d’aiuto. Tizio cita in giudizio Caio chiedendo l’adempimento di un debito. Caio si difende

99

sollevando l’eccezione di prescrizione e di avvenuto pagamento. Il giudice rigetta la domanda, accogliendo

l’eccezione di prescrizione ma dichiarando non provato l’avvenuto pagamento. In questa situazione, è evidente

che Caio non ha interesse a impugnare dimostrando di aver pagato. Tuttavia, se Tizio impugna la sentenza, Caio

ha interesse a riproporre l’eccezione su cui il giudice di primo grado non si era pronunciato, relativa all’avvenuto

pagamento; per farlo, proporrà impugnazione incidentale avverso la sentenza, sì da neutralizzare l’effetto

dell’eventuale accoglimento dell’appello principale.

Come si vedrà in seguito, se la questione non fosse stata espressamente rigettata dal giudice di primo grado, ma

solo assorbita in forza del principio della ragione più liquida, non sarebbe stata necessaria alcuna impugnazione

incidentale, essendo applicabile la riproposizione delle questioni non accolte, ai sensi dell’art. 346 c.p.c.

73

difensivo in parola sarebbe inammissibile , anche qualora il termine ordinario per l’impugnazione

100

fosse ancora pendente .

101

Vi sono, tuttavia, delle ipotesi in cui il meccanismo legislativo finalizzato ad evitare la contestuale

pendenza di più impugnazioni principali non funziona:

 Impugnazioni principali contestuali, in caso di soccombenza parziale reciproca. Si immagini

che entrambe le parti si attivino per notificare l’atto di citazione nello stesso momento, ed

ognuna venga a conoscenza dell’impugnazione effettuata dall’altra quando la notificazione è

già stata avviata.

 Nei processi con più parti, se le cause sono scindibili ex art. 332 c.p.c. e la notificazione ordinata

dal giudice non viene effettuata, è ben possibile che vengano proposte più impugnazioni

principali, avverso parti autonome della sentenza.

Per questo motivo, la legge assicura anche un meccanismo di raccordo successivo, consistente

nell’obbligo di riunione di tutte le impugnazioni proposte separatamente avverso la stessa sentenza (art.

335 c.p.c.). Sulla scorta di tale disposizione, la giurisprudenza della Cassazione ha chiarito che non

rileva tanto la proposizione dell’impugnazione in una forma precisa, quanto il rispetto dei termini: sicché

una impugnazione può essere proposta in forma principale anche dalla parte che abbia già ricevuto la

notifica dell’impugnazione principale, purché siano rispettati i termini per la proposizione

dell’impugnazione incidentale (che, abbiamo visto, coincidono con quelli di costituzione nel giudizio).

Un ratio del tutto autonoma hanno, infine, le impugnazioni incidentali tardive disciplinate dall’art. 334

c.p.c., il cui fine ultimo è la garanzia che le parti possano decidere se impugnare o meno la sentenza,

avendo davanti un quadro completo della situazione. La considerazione di fondo è la seguente: una

parte non può mai essere ragionevolmente certa della necessità o convenienza di un’impugnazione

sulla base della sola sentenza, poiché su tale valutazione incide anche la condotta delle altre parti del

giudizio, che potrebbero impugnare tutta o parte della sentenza. In altre parole, l’impugnazione della

sentenza effettuata da un’altra parte è in grado di stravolgere completamente l’assetto di interessi che

si sarebbe consolidato, se la sentenza non fosse stata impugnata.

Per questo motivo, ove una parte impugni in via principale la sentenza tutte le altre possono proporre

impugnazione incidentale anche se avevano perso questo potere (per acquiescenza o decorso del

termine) o non lo avevano mai avuto (poiché avevano una soccombenza solo virtuale, che non

permetteva un’impugnazione principale), anche oltre la scadenza del termine per impugnare. La regola

In tal senso gli artt. 343 e 371 c.p.c., che prevedono l’inammissibilità, rispettivamente, dell’appello incidentale

100

e del ricorso incidentale per cassazione, se proposti oltre il termine per il deposito della comparsa di risposta o

del controricorso.

Ciò accade quando la sentenza non sia notificata, e si applichi il termine lungo. Infatti è ben possibile che la

101

proposizione dell’impugnazione principale obblighi l’appellato a costituirsi in giudizio ben prima del decorso dei

sei mesi di tempo di cui godrebbe, invece, se fosse impugnante principale.

74

è finalizzata, peraltro, a tutelare la parte contro le impugnazioni principali proposte sullo scadere del

termine di impugnazione, che non permetterebbero la proposizione dell’impugnazione incidentale nei

termini di legge.

L’impugnazione incidentale così proposta, detta tardiva, è tuttavia dotata di una stabilità inferiore

rispetto all’impugnazione principale: se quest’ultima è dichiarata inammissibile (o, secondo la

giurisprudenza, anche improcedibile), la prima perde ogni efficacia. E la spiegazione è evidente: l’art.

334 c.p.c. deroga alle regole ordinarie per offrire alla parte che subisca l’impugnazione principale uno

strumento difensivo; cessata la minaccia, cessa anche la deroga.

Si faccia attenzione a non confondere l’impugnazione incidentale tardiva con l’impugnazione

incidentale inammissibile perché tardiva. Nel primo caso, si fa riferimento al termine per l’impugnazione

della sentenza, che decorre dalla notificazione o dalla pubblicazione della stessa ed è uguale per tutte le

parti; nel secondo, si ha una situazione patologica derivante dal mancato rispetto del termine per

costituirsi nel giudizio di impugnazione, depositando l’atto che, al proprio interno, contiene anche

l’impugnazione incidentale.

34. INAMMISSIBILITÀ, IMPROCEDIBILITÀ, ESTINZIONE NEI PROCESSI DI IMPUGNAZIONE

Anche nei giudizi di impugnazione vengono in rilievo delle situazioni patologiche, che possono

impedire la decisione nel merito. Tuttavia, la relativa disciplina è leggermente diversa rispetto a quella

vista finora in generale, e valida per il giudizio di primo grado.

 In primo luogo, l’inammissibilità non è prevista per i giudizi di primo grado. Tale vizio fa

riferimento alla violazione delle regole relative all’introduzione del giudizio di impugnazione, e al

contenuto dell’atto introduttivo . Le ipotesi di inammissibilità previste nel Codice di rito sono:

102

Art. 331. Mancata integrazione del contraddittorio in cause inscindibili o dipendenti.

o Art. 360bis, in tema di manifesta infondatezza del ricorso per cassazione. È l’unica

o disposizione a pena di inammissibilità che non si riferisca propriamente a vizi dell’atto,

poiché importa elementi che attengono più correttamente alla fondatezza della

domanda.

Art. 365, per l’ipotesi in cui il ricorso per cassazione non sia sottoscritto da un avvocato

o abilitato al patrocinio presso le giurisdizioni superiori e munito di procura speciale.

Art. 366. Mancanza del contenuto richiesto dalla legge nel ricorso per cassazione.

o Art. 398. Mancanza del contenuto richiesto dalla legge nella citazione in revocazione.

o

Alla luce della ratio ispiratrice, sembra possibile affermare che la sanzione dell’inammissibilità

trovi applicazione a tutti i vizi processuali delle impugnazioni che incidano sulla rituale

instaurazione del giudizio. Così ragionando, la conseguenza dell’inammissibilità può applicarsi

Nella terminologia adottata da Luiso, si parla di questioni di rito specifiche dell’impugnazione, che devono

102

ritenersi pregiudiziali alle questioni di rito generali. 75

a numerose patologie della fase introduttiva dell’impugnazione, per le quali la legge non

prevede espressamente la conseguenza .

103

 Il secondo vizio proprio delle impugnazioni è l’improcedibilità. Anch’essa non definita

legislativamente, si ha in diverse ipotesi in cui la parte impugnante non si costituisce nei

termini o non compare in udienza per dare impulso processuale. Tuttavia, non si può ritenere

che l’inerzia di parte sia la ratio dell’improcedibilità, poiché la medesima ratio ispira anche

l’estinzione. A ben vedere, tra improcedibilità ed estinzione vi è assoluta analogia funzionale,

poiché entrambi i rimedi entrano in azione in presenza dell’inerzia delle parti. I casi di

improcedibilità devono pertanto ritenersi tassativi .

104

Tanto l’inammissibilità quanto l’improcedibilità, poi, producono i medesimi effetti: impediscono la

pronunzia nel merito dell’impugnazione, ed esauriscono il potere di impugnare, anche ove tale potere

fosse ancora tempestivamente esercitabile in seguito alla dichiarazione di inammissibilità o

improcedibilità. Sul punto sono necessarie alcune precisazioni:

- La consumazione del potere di impugnare discende dalla dichiarazione di

improcedibilità/inammissibilità, pertanto la parte che si avveda del vizio e voglia rimediare

può proporre un nuovo atto di impugnazione, sanando il vizio prima che lo stesso venga

dichiarato. In questa ipotesi, secondo la giurisprudenza di Cassazione la rinnovazione

dell’impugnazione deve avvenire nel termine breve, dalla notifica della sentenza o, in mancanza,

dalla prima impugnazione effettuata.

- La consumazione del potere di impugnazione si riferisce allo specifico mezzo esperito, ma non

impedisce che ne vengano proposti di diversi, in caso di concorrenza tra più mezzi (si pensi al

regolamento facoltativo di competenza e all’appello: inammissibile l’uno, resta ammissibile

l’altro). Parimenti, nei processi con pluralità di parti l’inammissibilità dell’impugnazione

proposta da alcune di queste non preclude la proposizione da parte delle altre.

L’estinzione, infine, è disciplinata all’art. 338 c.p.c., nella parte generale delle impugnazioni. Come nel

primo grado, può avvenire per rinuncia agli atti o per inattività delle parti. Per la rinuncia agli atti vale

quanto già detto: è necessaria l’accettazione di tutte le altre parti in causa. L’estinzione per inattività

Sicché sono inammissibili:

103  L’impugnazione tardiva

 L’impugnazione proposta con il mezzo errato

 L’impugnazione del soggetto non legittimato

 L’impugnazione proposta a giudice incompetente

 L’impugnazione proposta con atto nullo, o dalla notificazione nulla

Nelle ultime due ipotesi, tuttavia, è necessario che il giudice dia prima la possibilità di sanare i vizi.

La tassatività deriva dal fatto che le forme di interpretazione analogica ed estensiva richiedono, per poter

104

essere correttamente utilizzate, la previa individuazione della ratio ispiratrice di un istituto. Secondo Luiso, la

scelta effettuata dal Legislatore tra estinzione e improcedibilità è del tutto priva di una logica giuridica.

76

non ha luogo nel processo di cassazione, poiché il relativo rito non richiede atti d’impulso: la domanda

procede d’ufficio.

Quando il giudizio di impugnazione si estingue, la sentenza impugnata passa in giudicato, salvo che la

stessa sia stata modificata nel giudizio d’impugnazione con sentenza non definitiva (questa è

l’interpretazione data costantemente dalla Cassazione della frase «salvo che ne siano stati modificati gli

effetti con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto», contenuta all’art. 338, co. 2 c.p.c.).

35. L’EFFETTO ESPANSIVO DELLA PRONUNCIA DI IMPUGNAZIONE

Concludendo sulla disciplina generale delle impugnazioni, si esamina ora l’art. 336 c.p.c., che regola il

c.d. effetto espansivo della sentenza resa in un giudizio di impugnazione. Abbiamo due tipologie di

effetto espansivo:

 Interno. La riforma o la cassazione parziale hanno effetto anche sulle parti della sentenza

dipendenti da quella riformata o cassata. La disposizione pone un limite al fenomeno che

abbiamo definito acquiescenza tacita qualificata, che si produce in presenza di impugnazioni

parziali: i capi di sentenza non impugnati passano normalmente in giudicato, salvo che

vengano travolti dagli effetti espansivi interni della sentenza . L’effetto espansivo interno si

105

realizza:

Nei processi oggettivamente cumulati, ove venga accolta l’impugnazione relativa alla

o causa pregiudiziale .

106

Nel processo con un unico oggetto, ove l’impugnazione riguardi una questione

o pregiudiziale .

107

 Esterno. La riforma o la cassazione estendono i propri effetti agli atti e ai provvedimenti

dipendenti dalla sentenza riformata o cassata. Qui l’effetto espansivo non si produce tra parti

del medesimo atto, bensì tra atti distinti. Vediamo le ipotesi in cui si realizza:

Impugnazione immediata di sentenze non definitive. Se vi è una sentenza non definitiva,

o ciò significa che il giudice di primo grado ha rigettato una questione pregiudiziale di

rito o preliminare di merito. Ora, è evidente che se tale sentenza non definitiva viene

riformata (e diventa, pertanto, definitiva), tutta l’attività processuale svolta dopo

In proposito la giurisprudenza parla di giudicato apparente, poiché prima che l’impugnazione sia stata decisa

105

non è possibile stabilire definitivamente se i capi non impugnati siano stabilizzati o meno.

Tizio conviene in giudizio Caio, impugnando il licenziamento illegittimo e chiedendo il risarcimento del

106

danno. Tizio vince in primo grado, Caio appella solo sul capo del licenziamento e vince in appello: in forza

dell’effetto espansivo interno, il capo risarcitorio è a sua volta caducato, poiché vi è un rapporto di

pregiudizialità-dipendenza tra le cause.

Si pensi alla proposizione del regolamento facoltativo di competenza che, se accolto, determina la caducazione

107

delle statuizioni in merito, anche se non espressamente impugnate. Secondo Luiso, lo stesso rapporto di

pregiudizialità esisterebbe tra la soccombenza e la condanna alle spese: accolto l’appello, ed eliminata la

soccombenza dell’appellante, il giudice dovrebbe autonomamente riformare anche il capo sulle spese.

77

l’emanazione della stessa perde ogni efficacia, poiché la causa è già stata decisa in merito,

ovvero si è dimostrata inidonea a giungere al merito .

108

Impugnazione immediata di sentenze parzialmente definitive. Lo stesso ragionamento si

o può proporre quando, realizzatosi un cumulo oggettivo, il giudice decida la domanda

pregiudiziale con sentenza parzialmente definitiva, e prosegua l’istruttoria sulla

domanda dipendente. La riforma della decisione sulla pregiudiziale, infatti, è in grado

di caducare la successiva attività svolta con riferimento alla dipendente.

Nulla dice la legge dell’eventualità che la sentenza che ha prodotto l’effetto espansivo venga a sua volta

riformata, ma si deve ritenere che l’effetto espansivo in tale ipotesi venga meno, e gli atti caducati tornino

ad essere pienamente utilizzabili.

Una questione specifica riguarda la possibilità di estendere l’effetto espansivo esterno anche ad atti di

processi diversi, oltre che a quelli resi nel corso del medesimo processo. Si tratta, in altre parole, di

determinare entro quali limiti sia permessa un’interpretazione analogica dell’art. 336, co. 2 c.p.c., dando

luogo a un effetto espansivo c.d. extraprocessuale. Secondo Luiso, tale effetto si verifica ogniqualvolta tra

i due provvedimenti vi sia un rapporto di pregiudizialità, tale che il provvedimento dipendente sia stato

emesso sul presupposto di quello pregiudiziale. Tale situazione non si realizza in ogni caso in cui le

situazioni sostanziali sottostanti siano in rapporto di pregiudizialità, ma solo qualora la pregiudizialità

si sia tradotta, sul piano processuale, in un vincolo per il giudice della situazione dipendente .

109

Abbiamo già visto un’ipotesi di applicazione analogica dell’art. 336, co. 2 c.p.c., parlando del

regolamento di giurisdizione: si tratta, si ricorderà, dello strumento che permette di risolvere il

contrasto di giudicati che sorge ove – non avendo disposto la sospensione – il primo giudice decida con

sentenza passata in giudicato la causa nel merito, nelle more del regolamento di giurisdizione. Se la

Cassazione nega la giurisdizione, la sentenza di merito è caducata.

Tizio conviene Caio in giudizio per il pagamento di un credito. Caio eccepisce la prescrizione. Il giudice adotta

108

una sentenza non definitiva, rigettando l’eccezione di prescrizione, e prosegue l’attività istruttoria. Se la sentenza

non definitiva viene riformata, e il giudice d’appello dichiara che si è avuta la prescrizione, ogni ulteriore attività

processuale diventa inutile. Lo stesso ragionamento si potrebbe fare se l’eccezione, anziché di prescrizione,

attenesse alla giurisdizione (ma in tal caso vi sarebbe una definizione in rito, non in merito).

Esempio:

109 1) Tizio e Caio controvertono in un giudizio dell’esistenza del rapporto di parentela, e in un altro

dell’obbligo alimentare. Non viene realizzato il simultaneus processus, e la sentenza che statuisce sugli

obblighi alimentari passa in giudicato prima che venga decisa l’autonoma questione relativa alla

parentela. Non si può verificare alcun effetto espansivo esterno, poiché il giudice del rapporto alimentare

non ha tenuto conto della sentenza sul vincolo di parentela, che non era ancora stata adottata.

2) Nella stessa situazione, la causa relativa all’esistenza del vincolo di parentela viene decisa per prima. Nel

corso del secondo giudizio, Tizio invoca l’autorità del giudicato formatosi nel primo giudizio. Il giudice

deve decidere del diritto agli alimenti tenendo conto di quanto accertato nella prima sentenza, con

riferimento al legame di parentela. Tuttavia, se successivamente la prima sentenza viene rimossa con un

mezzo straordinario di impugnazione, è evidente che si produrrà un effetto espansivo esterno

extraprocessuale, poiché la seconda sentenza si basava sulla decisione contenuta nella prima.

78

Tradizionalmente, l’effetto espansivo è invocato in un’ulteriore ipotesi: riforma o cassazione di una

sentenza dotata di effetti esecutivi, che determina l’inefficacia degli atti esecutivi effettuati (ovvero, se

gli stessi sono stati portati a compimenti, la restituzione di quanto ottenuto con l’esecuzione). Anche

tra gli atti del processo di cognizione e quelli del processo esecutivo si ravvisa, infatti, quella

dipendenza che impedisce la sopravvivenza dei primi, se vengono meno i secondi. Secondo altra tesi

[Luiso], comunque, non si tratta di un’applicazione degli effetti espansivi, ma solo di due principi:

 Se l’esecuzione è ancora in corso quando viene meno la sentenza di condanna che costituiva il

titolo esecutivo, l’esecuzione non può proseguire in applicazione di una regola propria del

processo esecutivo, che cessa immediatamente se viene meno il titolo esecutivo.

 Se l’esecuzione è già terminata e il debitore ha adempiuto, si applica il medesimo principio che

presiede, sul piano sostanziale, alla ripetizione di indebito e all’arricchimento senza causa: chi ha

conseguito delle somme senza averne titolo è tenuto a restituirle.

36. L’APPELLO. IL CONTENUTO DELL’ATTO E L’EFFETTO DEVOLUTIVO

L’appello costituisce un mezzo ordinario di impugnazione. Ai sensi dell’art. 359 c.p.c., al giudizio di

appello si applicano le norme processuali dettate per il giudizio di primo grado davanti al tribunale,

salva incompatibilità con le disposizioni espressamente dettate per l’appello. La norma di rinvio

dev’essere interpretata nel senso che ove il giudizio di primo grado davanti al tribunale si svolga

secondo regole alternative a quelle esaminate, in linea di massima tali regole valgono anche per

l’appello .

110

L’appello può essere proposto contro le sentenze rese in primo grado di giudizio. Vi sono tuttavia delle

eccezioni:

 Sentenze rese in unico grado. Tra queste, si pensi all’opposizione agli atti esecutivi ex art. 618

c.p.c. o alle sentenze in materia di lavoro per controversie di valore minimo ex art. 440 c.p.c. Si

svolgono in unico grado, inoltre, i giudizi di equa riparazione ex l. 89/2001, in materia di

irragionevole durata del processo.

 Inappellabilità convenzionale. Se le parti concordano di “saltare” la fase dell’appello, la sentenza

non è appellabile ed è direttamente ricorribile per cassazione, limitatamente ai motivi di cui

all’art. 360, co. 1, n. 3).

È parimenti inappellabile la sentenza decisa dal giudice secondo equità ai sensi dell’art.

o 114 c.p.c. (cioè su richiesta concorde delle parti, in una controversia vertente su diritti

disponibili).

 Equità necessaria. Si tratta delle sentenze rese dal giudice di pace secondo equità ai sensi

dell’art. 113 co. 2 c.p.c., poiché il valore della controversia non eccedeva € 1.100,00. Sono

Vedremo che ciò vale, in particolare, per il rito del lavoro.

110 79

appellabili esclusivamente per violazione delle norme sul procedimento (errores in

procedendo, tutti), delle norme costituzionali o comunitarie ovvero dei principi regolatori della

materia (limite con riferimento agli errores in iudicando).

Ai sensi dell’art. 341 c.p.c., competente per l’appello è:

- Avverso le sentenze del giudice di pace, il tribunale nella cui circoscrizione ha sede il giudice di

pace che ha pronunciato la sentenza.

- Avverso le sentenze del tribunale, la Corte d’appello nella cui circoscrizione ha sede il tribunale

che ha pronunciato la sentenza.

Una deroga a tale regola si ha per il c.d. foro erariale, disciplinato dall’art. 25 c.p.c., che determina

l’attrazione degli appelli al tribunale del luogo in cui ha sede l’avvocatura distrettuale dello Stato

(coincidente con la sede della Corte d’appello). Tale regola comporta una deroga alla competenza del

tribunale, quando opera come giudice di appello (non si applica, invece, ai giudizi di primo grado

111

davanti al giudice di pace). Data la semplicità dei criteri di competenza, non è frequenta che un

giudizio di appello venga introdotto davanti a un giudice incompetente; in ogni caso, se ciò avviene,

secondo l’opinione dominante non si ha inammissibilità, ma solo rimessione al giudice competente e

applicazione del meccanismo della translatio iudicii.

A norma dell’art. 342 c.p.c., l’appello si propone ordinariamente nella forma della citazione a

comparire a udienza fissa, nel rispetto dei termini di cui all’art. 163bis c.p.c.; specularmente, l’atto

difensivo dell’appellato è la comparsa di risposta.

Il contenuto dell’atto di appello è stato recentemente riformato dalla l. 134/2012, di conversione in

legge del D.L. 83/2012 , che ha introdotto il c.d. «filtro in appello»: si tratta di una serie di oneri

112

relativi al contenuto dell’appello, che se non rispettati possono portare a una pronuncia di

inammissibilità dello stesso. Prima della riforma, l’appello doveva contenere «l’esposizione sommaria

dei fatti ed i motivi specifici dell’impugnazione, nonché le indicazioni prescritte dall’art. 163 c.p.c.». Tale

disposizione veniva pacificamente interpretata come segue:

 L’esposizione sommaria dei fatti fa riferimento allo svolgimento del processo di primo grado.

Non è comunque eccessivamente importante, poiché risulta dagli atti del primo grado (che,

come vedremo, sono trasmessi al giudice di appello).

 I motivi specifici di impugnazione hanno due funzioni:

Convincere il giudice della fondatezza dell’appello.

o

Così, avverso la sentenza adottata da qualsiasi giudice di pace nell’ambito del distretto della corte d’appello è

111

competente il tribunale del luogo in cui ha sede l’avvocatura dello Stato, anche se secondo le regole ordinarie

sarebbe competete un diverso tribunale. Si badi, comunque, che secondo la giurisprudenza di Cassazione il criterio

del foro erariale non trova applicazione, in appello, nei giudizi di opposizione a ordinanza-ingiunzione.

N.B. Le considerazioni che si svolgono, e si svolgeranno più avanti, sulla riforma dell’appello sono in parte

112

tratte dai commenti del prof. Luigi Viola, consultabili liberamente per esteso su www.altalex.com.

80

Delimitare l’ambito delle questioni devolute al giudice di appello. L’appello è, infatti,

o tradizionalmente considerato un mezzo di gravame, poiché è astrattamente idoneo a

sostituire per intero la decisione di primo grado, decidendo l’intera controversia; tuttavia,

è un mezzo di gravame devolutivo: il giudice, pur potendo conoscere dell’intera

controversia, è chiamato a pronunziarsi esclusivamente sulle domande che gli siano

specificamente poste.

Nella nuova formulazione dell’art. 342 c.p.c., si prevede invece: «L’appello deve essere motivato. La

motivazione dell’appello deve contenere, a pena di inammissibilità: 1) l’indicazione delle parti del

provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del

fatto compiuta dal giudice di primo grado; 2) l’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione

della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata».

Si tratta, ora, di comprendere quale sia la portata della nuova formulazione. Probabilmente, le

innovazioni sono più rilevanti dal punto di vista pratico-redazionale che sotto il profilo teorico

generale . Quanto si è detto sopra, infatti, continua a valere anche nella vigenza del nuovo testo:

113

l’appello resta un mezzo di gravame, potenzialmente idoneo a ridecidere l’intera controversia;

tuttavia, la parte appellante deve indicare con una accuratezza decisamente maggiore:

 Le parti del provvedimento che intende appellare. I limiti della devoluzione devono essere chiari

e specifici.

 Le modifiche richieste alla ricostruzione del fatto, le circostanze da cui deriva la violazione della

legge e la loro rilevanza ai fini della decisione impugnata. Questi elementi non attengono, a ben

vedere, al contenuto dell’atto, e non dovrebbero determinarne l’inammissibilità: piuttosto,

sono finalizzate a convincere il giudice della fondatezza dell’appello. Tuttavia, come già con l’art.

360bis c.p.c. in materia di ricorso per cassazione, nelle recenti riforme il Legislatore ha

utilizzato la categoria dell’inammissibilità in luogo di quella dell’infondatezza, probabilmente

per ragioni di economia processuale.

Dal punto di vista della tecnica di redazione degli atti, certamente la nuova formulazione dell’art. 342

c.p.c. porterà a degli appelli maggiormente strutturati, nonché auspicabilmente di più agevole

consultazione per il giudice.

Esaminando nel dettaglio l’effetto devolutivo dell’appello, dobbiamo considerare il disposto dell’art.

346 c.p.c., che impone alle parti (appellante e appellato) l’onere di riproporre espressamente tutte le

domande ed eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che in mancanza si intendono

rinunciate. Si deve comprendere a quali questioni si riferisca tale onere, e in che forme debba essere

assolto.

Maggiore rilevanza ha, invece, il c.d. “secondo filtro”, introdotto agli artt. 348bis e 348ter c.p.c., di cui si dirà

113

più avanti. 81

1) Per quanto riguarda l’appellante, devono essere riproposte le domande espressamente rigettate

nella sentenza. In questo caso, comunque, non si fa applicazione dell’art. 346 c.p.c., ma piuttosto

del generale principio di soccombenza: a un rigetto esplicito della domanda corrisponde una

soccombenza reale, da cui deriva l’onere di impugnazione. Pertanto, la riproposizione delle

domande rigettate avviene attraverso l’appello principale, per il primo appellante, e l’appello

incidentale, per tutti gli altri.

2) Per quanto riguarda l’appellato, la questione è più complessa. Potrebbero verificarsi diverse

situazioni:

a. In primo grado vi è stata soccombenza parziale reciproca . L’appellato, se vuole

114

riproporre la domanda o l’eccezione in merito alla quale è risultato parzialmente

soccombente, è tenuto a proporre appello incidentale. Infatti entrambe le parti hanno

legittimazione ed interesse ad impugnare la sentenza, e la loro posizione è pertanto

speculare.

b. In primo grado l’appellato era integralmente vittorioso, ma si è visto rigettare o

assorbire alcune eccezioni, ovvero assorbire alcune domande, in applicazione del

principio della ragione più liquida . Si tratta delle situazioni, già viste, di soccombenza

115

virtuale: vi sarebbe legittimazione ad impugnare, ma difetta l’interesse; detto interesse

può tuttavia emergere in seguito all’impugnazione principale effettuata dalla parte

soccombente (reale). In questo caso, secondo la costante giurisprudenza di Cassazione,

non è necessario proporre un appello incidentale, poiché la legge non deve imporre a chi

abbia vinto in primo grado l’onere di effettuare un’impugnazione incidentale,

Ciò accade in due ipotesi:

114  Nei giudizi con cumulo oggettivo, poiché vengono viene accolta una delle domande e non l’altra. Ne

deriva che una parte ha soccombenza reale rispetto alla domanda non accolta, l’altra è soccombente reale

rispetto alla domanda accolta.

Sempre nei giudizi con cumulo oggettivo, poiché vengono accolte tanto la domanda principale

o quanto la domanda riconvenzionale. Sicché l’attore è soccombente reale rispetto alla

riconvenzionale, il convenuto è soccombente reale rispetto alla principale.

 Nei giudizi semplici, poiché l’unica domanda è accolta solo in parte (Tizio chiede 100 e il giudice gli

riconosce 50). Entrambe le parti sono soccombenti reali, l’una per la parte della domanda non accolta,

l’altra per la parte accolta.

Chiariamo:

115  Una domanda può essere legittimamente assorbita solo se è stata proposta in via subordinata al rigetto di

altra domanda. Nel caso di specie, avendo accolto la domanda principale, il giudice non ha esaminato

quella subordinata.

 Un’eccezione può essere legittimamente assorbita in forza del principio della ragione più liquida, ove ne

esista un’altra il cui accoglimento privi la prima di qualsiasi utilità concreta (ad esempio, il giudice non si

pronuncia sull’eccezione di avvenuto pagamento poiché è più liquida l’eccezione di prescrizione).

 Un’eccezione è stata espressamente rigettata, anche se il giudizio ha avuto esito favorevole per la parte.

Nell’esempio di prima, il giudice rigetta l’eccezione di avvenuto pagamento (perché si prova che il

pagamento doveva essere imputato ad altro credito), ma tuttavia accoglie quella di prescrizione.

82

subordinata all’eventuale accoglimento dell’impugnazione principale. In questo caso,

trova applicazione il meccanismo della semplice riproposizione .

116

c. Nella situazione sub b), si dà per scontato che l’assorbimento delle eccezioni e delle

domande avvenga in maniera legittima. Nella diversa ipotesi in cui un giudice

dichiarasse assorbita una domanda, non proposta in via subordinata ma in cumulo

semplice (e pertanto non suscettibile di assorbimento), si verificherebbe invece una

forma di soccombenza reale, con il conseguente onere di impugnazione incidentale.

d. Quanto detto sub b) e c) vale, ovviamente, per le questioni pregiudiziali di rito e

preliminari di merito. Si tratta, infatti, di questioni introdotte dalla parte in via di

eccezione, che possono essere state rigettate o assorbite, determinando una

soccombenza meramente virtuale della parte. Tuttavia, vi sono due eccezioni:

i. Se la questione pregiudiziale o preliminare è stata fatta oggetto di una domanda

autonoma (diventando una causa pregiudiziale), e il giudice la ha

illegittimamente assorbita, ovvero rigettata, si verifica la soccombenza parziale

reciproca di cui sub a), e si deve proporre appello incidentale.

ii. Secondo la giurisprudenza, se la questione pregiudiziale o preliminare è stata

oggetto di una sentenza non definitiva, non è sufficiente la mera riproposizione

della questione nelle forme dell’art. 346 c.p.c., dovendosi proporre appello

incidentale. Infatti la sentenza non definitiva priva il giudice del potere di

ritrattare la decisione, e tale potere può essere attribuito al giudice di secondo

grado solo attraverso una specifica impugnazione (immediata o con riserva).

e. Da ultimo, con riferimento alle eccezioni rilevabili d’ufficio si osserva che queste sono

soggette all’onere di riproposizione solo se sono già state affrontate in primo grado: in

seguito alla prima rilevazione perdono, infatti, la caratteristica del rilievo officioso, e

confluiscono nella sentenza: pertanto, se non riproposte sulle stesse si forma il

giudicato.

Sintetizzando, quanto detto sopra significa che l’onere di proporre appello incidentale si ha sempre, in

presenza di soccombenza parziale reciproca o illegittimo assorbimento di una domanda, mentre non

trova applicazione nei confronti della parte vittoriosa cui siano state assorbite delle domande, ovvero

rigettate o assorbite delle eccezioni, che possono essere semplicemente riproposte (salvo il caso della

sentenza non definitiva). In altre parole, l’onere di proporre appello incidentale si realizza solo in caso

di soccombenza reale, ovvero soccombenza virtuale risultante da una sentenza non definitiva.

Cass. 12 giugno 2001 n. 7879; Cass. 19 novembre 2001 n. 14458; Cass. 27 gennaio 2003 n. 2469; Cass. 11

116

giugno 2010 n. 14086; Cass. 6 settembre 2007 n. 18691; recentemente, Cassazione Sezione Lavoro n. 2051 del

30 gennaio 2014. 83

La rilevanza pratica della distinzione tra le forme dell’appello incidentale e quelle della mera

riproposizione non deve tuttavia essere sopravvalutata: in entrambi i casi, si tratta del contenuto della

comparsa di risposta, che dev’essere tempestivamente depositata. Secondo Luiso, la differenza si

apprezza nell’ipotesi in cui l’appellante principale sia contumace: l’appello incidentale deve infatti

essere notificato all’appellante contumace, mentre nessuna notifica è dovuta per la riproposizione di

domande o eccezioni .

117

Quanto alla riproposizione delle istanze istruttorie, occorre distinguere:

 Se il giudice di primo grado si è pronunziato espressamente, rigettandole, l’appellante ha

l’onere di proporre appello sul punto; l’appellato può riproporle nell’atto difensivo ai sensi

dell’art. 346 c.p.c.

 Se il giudice non si è pronunziato, invece, la riproposizione dei fatti che si volevano provare

comporta automaticamente anche riproposizione dei mezzi istruttori relativi.

36.1. IL DIVIETO DI NOVA IN APPELLO

Abbiamo esaminato i meccanismi in forza dei quali le questioni già dedotte nel primo grado possono

transitare (essere devolute) al giudizio d’appello. Dobbiamo adesso considerare la diversa, ma

speculare questione relativa alla possibilità di introdurre per la prima volta in appello domande,

eccezioni o mezzi istruttori che non siano già emersi in primo grado. In proposito, le disposizioni

rilevanti sono gli artt. 344 e 345 c.p.c.

Con riferimento alle domande nuove, la regola generale è l’assoluto divieto: se proposte, devono

essere dichiarate inammissibili. Tuttavia, come si è visto analizzando il primo grado di giudizio, si deve

comprendere quali domande siano nuove – e pertanto inammissibili – e quali costituiscano mere

modificazioni della domanda, in quanto tali ammesse. Conosciamo già il criterio:

 La mera allegazione di fatti secondari non determina alcuna modifica della domanda

 L’allegazione di fatti primari può determinare una modifica della domanda, che sarà

ammissibile solo se in concreto il diritto oggetto della stessa non cambia. Con riferimento alle

E tuttavia questo argomento non pare del tutto convincente. Infatti:

117  Se il giudizio di appello ha solo due parti, per l’appellato non c’è differenza tra appello incidentale e

riproposizione. Se l’appellante è costituito in giudizio, nessuna notifica è dovuta; se l’appellante è

contumace, l’appello è improcedibile.

L’appello non è improcedibile solo nell’ipotesi in cui venga spiegato un autonomo appello

o incidentale, tempestivo. Ma in tale ipotesi, poiché l’atto contenente l’appello incidentale deve

essere notificato all’appellante principale contumace, anche le domande e le eccezioni riproposte

saranno notificate all’appellante principale contumace.

 La differenza può avere una qualche rilevanza, invece, nel giudizio con pluralità di parti. Tizio propone

appello contro Caio e Sempronio, ma non si costituisce in giudizio entro dieci giorni dalla notificazione:

l’appello sarebbe improcedibile, se non fosse che Caio, costituendosi in giudizio, propone appello

incidentale (che deve essere notificato a Tizio). Sempronio, che partecipa anch’egli al giudizio, se

propone appello incidentale dovrà notificarlo; viceversa, se ripropone semplicemente le domande e le

eccezioni non sarà necessaria alcuna notifica. 84

impugnazioni, l’affermazione equivalente è che sono ammissibili le modificazioni della domanda

che non determinano alcun mutamento dell’ambito oggettivo del giudicato .

118

 Sono invece liberamente proponibili le sopravvenienze in fatto verificatesi dopo l’udienza di

precisazione delle conclusioni del primo grado di giudizio. Per far valere tali sopravvenienze,

abbiamo detto che di regola le parti possono decidere se impugnare o proporre un autonomo

giudizio; tuttavia, se un appello viene proposto, la sede in cui farle valere è l’appello stesso, a pena

di decadenza. Infatti, in seguito all’instaurazione dell’appello, il referente temporale per la

quaestio facti diventa l’udienza di precisazione delle conclusioni del secondo grado di giudizio.

L’unica eccezione espressa al divieto di nuove domande in appello è riferita alle domande aventi ad

oggetto interessi, frutti e accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei

danni sofferti dopo la sentenza. La disposizione deve essere interpretata restrittivamente: tali richieste

possono essere formulate nella misura in cui fossero già oggetto del giudizio, al fine di adeguarne la

portata anche ai nuovi danni prodotti o alle nuove pretese maturate dopo la sentenza (arco temporale

che la sentenza stessa non avrebbe potuto considerare). Non sarebbero invece ammissibili delle nuove

domande formulate per la prima volta con l’atto di appello.

Per quanto rigarda le eccezioni nuove, a norma dell’art. 345 c.p.c. queste sono vietate, salvo che siano

rilevabili anche d’ufficio. Abbiamo visto che, in ogni caso, le eccezioni rilevabili d’ufficio su cui il

giudice si sia già pronunciato perdere il carattere officioso, e devono essere riproposte in maniera

esplicita. In ogni caso, come si è visto con riferimento al primo grado, l’introduzione di una nuova

eccezione rilevabile d’ufficio comporta il diritto, per l’altra parte, di introdurre nuovi fatti costitutivi

del diritto (o modificativi, impeditivi o estintivi, secondo i casi).

Bisogna inoltre intendersi sul senso della proposizione di una eccezione nuova:

 Secondo l’interpretazione più ampia, proponendo una nuova eccezione si possono introdurre

nel giudizio nuovi fatti costitutivi, modificativi, estintivi o impeditivi (è in questo che si sostanzia

l’eccezione: nell’allegazione di fatti). È la tesi accolta da Luiso.

 Secondo una interpretazione più restrittiva, invece, si potrebbero esclusivamente sollevare delle

eccezioni relative ai fatti già oggetto del giudizio, senza allegarne di nuovi. Sicché, in realtà, non

si tratterebbe affatto di un novum, ma solo di una riproposizione dell’eccezione, finalizzata a

richiamare l’attenzione del giudice su alcuni punti, sui quali il giudice di primo grado abbia

omesso di pronunziarsi. Sarebbero, pertanto, certamente da escludersi le c.d. eccezioni

riconvenzionali, attraverso le quali una parte fa valere un proprio diritto per contrastare

l’esistenza di un diritto altrui, se non già proposte in primo grado.

In altre parole, se la domanda, così come modificata, sarebbe in ogni caso coperta dal giudicato della domanda

118

originaria, la modifica è ammissibile. Qualora, invece, la domanda modificata sia oggettivamente estranea

rispetto al giudicato della domanda originaria, evidentemente si tratterà di una domanda nuova.

85

Infine, con riferimento alle nuove prove appare opportuno chiarire che la novità si può apprezzare in

due direzioni:

- Nuovo mezzo di prova riferito a un fatto già allegato

- Nuovo fatto da provare

Il divieto non riguarda mai le prove già chieste in primo grado, poiché queste: sono automaticamente

riproposte unitamente alla riproposizione del fatto da provare, se non esaminate dal primo giudice; se

esaminate dal primo giudice, devono essere state riproposte al collegio in sede di precisazione delle

conclusioni e, se rigettate anche dal collegio, riproposte con l’appello o con la costituzione in giudizio;

se la parte ne lamenta l’erronea acquisizione, possono essere rinnovate ai sensi dell’art. 354, co. 4 c.p.c.

Dopo la riforma del 2012, che ha abrogato la possibilità di disporre l’acquisizione di nuove prove che il

collegio ritenga indispensabili, le nuove prove sono pertanto ammissibili:

- In conseguenza dell’allegazione in giudizio di fatti nuovi, come modificazioni della domanda;

- Qualora la parte dimostri di non averle potute produrre o proporre nel corso del primo grado

per causa non imputabile (si pensi alle prove che si sono formate in un momento successivo, o

a quelle di cui non poteva disporre la parte);

- Quando si tratti del giuramento decisorio, che può essere sempre deferito (abbiamo visto che

non si tratta di una vera e propria prova, ma piuttosto di un meccanismo di decisione della

controversia).

36.2. LA TRATTAZIONE DELLA CAUSA. IL FILTRO IN APPELLO

L’appellante e il convenuto devono costituirsi in giudizio secondo i termini e le modalità previste per il

giudizio di primo grado davanti al tribunale. L’appellante deve inserire nel proprio fascicolo, inoltre,

copia della sentenza appellata; iscritta la causa a ruolo, il cancelliere chiede la trasmissione del

fascicolo d’ufficio al cancelliere del giudice di prime cure. Ai sensi dell’art. 348 c.p.c., se l’appellante non

si costituisce, il giudizio è improcedibile (salvo che vi siano altre impugnazioni, procedibili); se,

costituitosi, non compare in prima udienza, il collegio ordina un primo rinvio dell’udienza, e alla

seconda assenza dichiara improcedibile l’appello.

Si badi: si fa riferimento in generale al collegio, ma gli appelli di competenza del tribunale sono trattati e

decisi dal giudice istruttorio in composizione monocratica; gli appelli di competenza della Corte sono

trattati e decisi dal collegio. Non vi è, dunque, un giudice istruttore: tuttavia, in forza della novella

dell’art. 350 c.p.c. effettuata con l. 183/2011 il prsidente del collegio può delegare per l’assunzione dei

mezzi istruttori uno dei componenti.

La riforma del 2012 ha introdotto due nuove disposizioni, agli artt. 348bis e 348ter, costituenti il c.d.

“secondo filtro in appello”. Mentre l’inammissibilità dell’appello per violazione dell’art. 342 c.p.c. (il

“primo filtro”) deve essere dichiarata dal collegio con sentenza, il secondo controllo entra in gioco in

86

tutte le ipotesi in cui non deve essere dichiarata con sentenza l’inammissibilità o l’improcedibilità

dell’appello.

Il secondo filtro consiste in un vaglio relativo alla ragionevole probabilità di accoglimento

dell’impugnazione, che il collegio deve effettuare alla prima udienza ex art. 350 c.p.c., prima della

trattazione ma sentite le parti . Ove il collegio non ritenga sussistente tale ragionevole probabilità,

119

dichiara inammissibile l’appello, con ordinanza succintamente motivata, anche mediante il rinvio agli

elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e il riferimento a precedenti conformi, provvedendo

altresì sulle spese. Avverso detta ordinanza non è ammessa alcuna impugnazione, ma questa rende

immediatamente proponibile il ricorso per cassazione avverso la sentenza di primo grado, i cui termini

decorrono dalla comunicazione o notificazione dell’ordinanza.

In ogni caso, il ricorso per cassazione non è ammesso per i motivi di cui all’art. 360 n. 5 (omesso esame

di un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti), se l’ordinanza che dichiara

l’inammissibilità dell’appello, ovvero la sentenza di appello che conferma la sentenza di primo grado,

siano fondate sulle stesse ragioni di fatto su cui si è basata la sentenza di primo grado.

Il meccanismo descritto non trova applicazione:

 Nelle cause che il P.M. potrebbe proporre

 Nei giudizi sommari di cognizione

 In presenza di impugnazioni incidentali, se i presupposti per la declaratoria di inammissibilità

non ricorrono per tutte le impugnazioni proposte.

La disposizione ha suscitato non poche critiche, tanto dal punto di vista della tecnica redazionale

alquanto contorta, quanto nel merito. Ciò che crea maggiori perplessità, sono, infatti, i criteri in base ai

quali il giudice d’appello deve valutare la ragionevole probabilità di accoglimento della domanda. Sul

punto sono state formulate diverse tesi:

- Probabilità giurisprudenziale. Si dovrebbe effettuare una ricognizione della giurisprudenza

esistente, preferibilmente di legittimità, per valutare se la domanda formulata dall’appellante

presenti un fumus di fondatezza secondo gli orientamenti dominanti. La tesi sembrerebbe

confortata dal fatto che, nella motivazione dell’ordinanza, è ammesso il riferimento ai

precedenti giurisprudenziali . Vi sono anche numerosi argomenti contrari:

120

Difficoltà concreta di effettuare la ricognizione giurisprudenziale.

o Questioni per le quali non esistano precedenti

o Percentuale minima per ritenere sussistente il requisito

o

La disposizione ha creato, e continua a creare non pochi problemi applicativi: infatti non si capisce come sia

119

possibile sentire le parti, se la trattazione non è ancora cominciata. Nella prassi, alcune Corti hanno avviato la

prassi della pre-camera di consiglio: una riunione effettuata alcuni giorni prima della data fissata per l’udienza, in

cui si comincia a valutare la fondatezza degli appelli e a delibare in merito. È probabile che tale prassi renda del

tutto formale l’onere di sentire le parti prima di decidere dell’ammissibilità della domanda.

E anzi, in generale, la possibilità di motivare una sentenza anche per relationem è stata ormai generalizzata

120

dall’art. 118 disp. Att. c.p.c., come modificato nel 2009. 87

- Tesi dei due terzi. Secondo questa tesi, la ragionevole probabilità di accoglimento sussisterebbe

quando, a una considerazione preliminare, in tal senso è orientata la maggioranza dei

componenti il collegio. In realtà la tesi elude il problema: è infatti scontato che il collegio debba

adottare la decisione a maggioranza se non si raggiunge l’unanimità, ma la tesi in parola non

dice nulla rispetto al percorso logico-giuridico che ogni giudice dovrebbe effettuare per formare

la propria opinione.

- Tesi della ragionevolezza . Si tratta di una interpretatio abrogans del requisito della

121

probabilità: a prescindere da qualsiasi prognosi sugli esiti futuri del giudizio, dovrebbero

superare il secondo filtro tutte le impugnazioni che appaiono impostate su pretese ragionevoli

in diritto (cioè non palesemente abnormi o infondate).

- Fumus boni iuris rafforzato . Si tratta del criterio comunemente adottato in tema di misure

122

cautelari: sarebbero ragionevolmente suscettibili di accoglimento tutte le impugnazioni che

presentino almeno due condizioni:

A un esame preliminare, non emergano motivi evidenti di rigetto. È infatti chiaro che in

o una tale ipotesi non vi è alcuna ragionevole probabilità che la domanda si accolta.

L’accoglimento della domanda non appaia meramente possibile, ma piuttosto probabile

o in base agli elementi esaminati dal collegio. Tale probabilità sarebbe certamente da

escludersi, ad esempio, ove tutti i componenti del collegio siano prima facie convinti

che, anche approfondendo la trattazione della causa, la domanda sia destinata al

rigetto.

Come si è visto, l’introduzione del meccanismo del filtro ha creato non pochi problemi, anche dal punto

di vista dell’ordine degli adempimenti demandati al giudice in prima udienza. Nell’ordine, in prima

udienza si svolge la seguente attività:

 Questioni di rito che possono determinare la pronuncia di inammissibilità o improcedibilità

con sentenza (ivi compreso il rispetto dell’art. 342 c.p.c., primo filtro), che ai sensi dell’art.

348bis devono essere risolte prima di valutare la ragionevole probabilità di accoglimento. Tale

attività è verosimilmente effettuata nella c.d. pre-camera di consiglio.

Tra queste, il giudice d’appello deve in primo luogo valutare quelle relative al potere di

o decidere dell’impugnazione (tempestività dell’appello, interesse, legittimazione,

competenza del giudice d’appello), e ordinare il compimento degli atti necessari a

sanare i vizi sanabili.

Si tratta dell’orientamento espresso nelle prime pronunce della Corte d’Appello di Roma, che fa coincidere la

121

ragionevole probabilità di accoglimento con la non manifesta infondatezza della domanda.

La tesi è seguita dalla Corte d’Appello di Milano, che fa riferimento nella propria giurisprudenza al requisito

122

del fumus boni iuris. 88

In secondo luogo, devono essere decise tutte le questioni di rito rilevabili d’ufficio, che

o non siano già state decise dal primo giudice ovvero che, non decise da questo, siano

state espressamente riproposte al giudice d’appello.

 Se nessuna delle questioni esaminate sopra comporta la necessità di dichiarare inammissibile

o improcedibile l’appello, il giudice deve valutare la ragionevole probabilità di accoglimento

della domanda (c.d. secondo filtro).

 Superato anche il secondo filtro, comincia la trattazione della causa nel merito, con l’eventuale

effettuazione della limitata attività istruttoria consentita dall’art. 345 c.p.c., secondo le regole di

rito già studiate per il processo di primo grado.

36.3. LA DECISIONE DELLA CAUSA

Esaurita l’attività di trattazione, il giudice invita le parti a precisare le conclusioni e dispone lo scambio

delle comparse conclusionali e delle memorie di replica ai sensi dell’art. 190 c.p.c. La sentenza è

depositata nei sessanta giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito delle repliche. Sono

ammesse anche delle forme alternative:

 Nell’appello davanti alla Corte, è ammissibile la richiesta di discussione orale, nelle stesse

forme viste per il primo grado di giudizio: in ogni caso, la sentenza non è letta al termine

dell’udienza, ma viene depositata entro 60 giorni dalla discussione (ovvero, se non vi è

discussione orale, dalla scadenza del termine per il deposito delle repliche alle conclusionali).

Questa forma di decisione ricalca la discussione orale ex art. 281sexies c.p.c.¸ tranne che per il

deposito successivo della sentenza.

 Nell’appello davanti al Tribunale, su richiesta delle parti il giudice dispone il solo scambio delle

comparse conclusionali, e fissa l’udienza per la discussione orale. Anche in questo caso, la

sentenza è depositata entro 60 giorni dalla discussione. Questa forma di decisione ricalca la

discussione a seguito di trattazione mista di cui all’art. 281quinquies, co. 2 c.p.c.

 Se non procede nelle forme viste sopra, il giudice può ordinare la discussione orale della causa

ex art. 281sexies c.p.c., dando lettura della sentenza al termine della discussione.

Quanto al contenuto della decisione, vediamo alcuni casi peculiari:

- Sentenze non definitive. Come per il primo grado, l’art. 356 c.p.c. dispone che l’art. 279, co. 4

trova applicazione anche all’appello. Nella pratica, in ogni caso, è assai raro che il giudice

d’appello adotti una sentenza non definitiva. In ogni caso, non è necessaria riserva

d’impugnazione nei confronti di queste sentenze non definitive, che possono essere impugnate

solo unitamente alla definitiva.

- Impugnazione di sentenze non definitive. Specularmente, ci interesse vedere cosa accade

quando oggetto dell’appello non sia la sentenza che ha definito il primo grado, ma bensì una

sentenza non definitiva, impugnata immediatamente. Il giudice d’appello può:

89

Confermare la sentenza non definitiva. In tal caso si avrà una sentenza che definisce il

o giudizio d’appello, ma vale come una sentenza non definitiva con riferimento al giudizio

di primo grado, ancora pendente.

Riformare la sentenza non definitiva. In questo caso, la sentenza d’appello è definitiva,

o poiché accerta che la domanda deve essere rigettata per ragioni di rito o di merito. In

forza dell’effetto espansivo esterno, tutta l’ulteriore attività processuale svolta in primo

grado perde efficacia.

- Sentenze con cui si dichiara un error in procedendo del primo giudice. Finora abbiamo fatto

riferimento all’appello come mezzo di gravame, attraverso il quale possono farsi valere

indifferentemente vizi attinenti all’ingiustizia e all’illegittimità della decisione. Si è detto,

altresì, che con riferimento all’ingiustizia la sentenza di appello sostituisce integralmente la

sentenza di primo grado, sì che al termine dell’impugnazione l’unico provvedimento cui fare

riferimento è quest’ultima, anche qualora abbia integralmente confermato la sentenza di primo

grado.

Queste considerazioni non valgono quando attraverso l’appello si faccia valere la nullità della

sentenza: quando, cioè, non si lamenti la erronea applicazione del diritto sostanziale o dei

criteri di giudizio, ma piuttosto la violazione della legge processuale. In queste ipotesi, infatti, il

giudice d’appello è primariamente chiamato a valutare se la sentenza sia o meno viziata: sicché

tanto i motivi d’appello quanto il percorso argomentativo svolto dal primo giudice non

interessano affatto al giudice di secondo grado, che con riferimento alla validità della sentenza

sta svolgendo un primo grado di giudizio .

123

È in questi ultimi giudizi, in particolare, che si coglie la tradizionale distinzione tra la fase rescindente e

quella rescissoria. L’appello è finalizzato primariamente a valutare se sia necessario espungere

dall’ordinamento la sentenza viziata; tuttavia, poiché il giudizio è strutturalmente idoneo al

compimento delle stesse attività svolte in primo grado, di regola davanti al giudice d’appello si devono

rinnovare tutti gli atti la cui nullità si sia riverberata sulla sentenza, sì da giungere a una valida

decisione nel merito. Si realizza così in secondo grado la sanatoria degli atti che hanno determinato la

nullità del primo. In alcune ipotesi, elencate agli artt. 353 e 354 c.p.c., non è possibile la rinnovazione in

appello degli atti nulli, e pertanto il giudice è costretto ad annullare la sentenza, rinviando le parti

davanti al primo giudice (analogamente alla cassazione con rinvio):

- Il giudice di primo grado ha dichiarato la carenza di giurisdizione. Il giudice d’appello annulla

la sentenza, ritenendo invece sussistente la giurisdizione.

- Il giudice di primo grado ha erroneamente dichiarato l’estinzione del giudizio.

Seguendo il ragionamento di Luiso: non è ammissibile che la valutazione della sentenza di primo grado prenda

123

le mosse dall’operato che quella sentenza ha formato, cioè il primo giudice.

90

In queste prime ipotesi, la rimessione al primo giudice è funzionale al rispetto del principio del doppio

grado di giudizio: la legge vuole evitare che l’errore del primo giudice sulla questione di rito privi le

parti della possibilità di ottenere una seconda pronuncia nel merito, sicché tutto il giudizio riprende

dall’inizio davanti al primo giudice.

- Il giudice d’appello dichiara la nullità della citazione dell’atto introduttivo del giudizio di primo

grado

- Il giudice d’appello riconosce che nel primo grado doveva essere disposta l’integrazione del

contraddittorio

- Il giudice d’appello rileva che una parte non doveva essere estromessa

- Il giudice d’appello dichiara l’inesistenza della sentenza di primo grado

In questo secondo gruppo di ipotesi, in primo grado il giudice non si è spogliato del potere di decidere

la controversia, ma ha commesso dei gravi errori processuali. La legge avrebbe potuto prevedere la

sanatoria delle nullità in appello senza grandi problemi; tuttavia, la scelta è stata diversa: si è ritenuto

di permettere alle parti lo svolgimento di un giudizio corretto sin dall’inizio, con salvezza degli effetti

processuali e sostanziali della domanda .

124

Secondo la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza costante, le ipotesi esaminate di annullamento

con rinvio al primo giudice sono tassative.

37. IL RICORSO PER CASSAZIONE. I MOTIVI DI RICORSO

Storicamente, la Corte di Cassazione nasce dalla rivoluzione francese, come organo deputato al

controllo sulla corretta applicazione della legge da parte dei giudici. Con il tempo, si evolve fino a

diventare essa stessa un ufficio giudiziario, e si arricchisce di funzioni ulteriori (alla nomofilachia si

somma anche il controllo sul rispetto delle regole di giurisdizione e, in alcuni ordinamenti diversi dal

nostro, anche sulla costituzionalità della legge).

La premessa ci permette di comprendere che il giudizio di cassazione non costituisce un vero e proprio

terzo grado di giudizio, ma piuttosto una impugnazione in senso stretto, attraverso la quale le parti

possono fare valere dei vizi della sentenza impugnata (è esclusa, dunque, la censura di ingiustizia della

sentenza davanti alla Cassazione).

Davanti alla Cassazione possono essere impugnate:

- Le sentenze pronunciate in grado d’appello o in unico grado.

- Le sentenze del tribunale per le quali sia previsto l’appello, se le parti concordano per ometterlo;

ma in questo caso l’impugnazione è ammessa solo per violazione o falsa applicazione di norme di

diritto e CCNL (art. 360 co. 1 n. 3). In questo caso l’accordo deve essere apposto in calce al

Infatti, la riassunzione tempestiva della causa in primo grado determina la prosecuzione degli effetti della

124

litispendenza originaria. 91

ricorso per cassazione o risultare da separato atto, anche anteriore alla pubblicazione della

sentenza che si impugna .

125

- Tutti gli altri provvedimenti che, pur non avendo la forma della sentenza, sono ricorribili ai sensi

dell’art 111 Cost.. L’ultimo comma dell’art. 360 c.p.c. recepisce legislativamente il c.d. “ricorso

straordinario per Cassazione” di matrice giurisprudenziale, relativo ai provvedimenti che, pur

non avendo la forma di sentenza, abbiano natura concretamente decisoria e non siano

suscettibili di altri mezzi di impugnazione.

I motivi – tassativi – per cui si può chiedere l’intervento della Cassazione sono elencati al primo

comma dell’art. 360:

1) Motivi attinenti alla giurisdizione. Si è già visto che la Cassazione è il giudice supremo della

giurisdizione, cui si può accedere attraverso il regolamento di giurisdizione, ovvero seguendo il

normale iter delle impugnazioni. Il ricorso per Cassazione è tuttavia inammissibile, se si sia già

formato un giudicato interno sulla questione di giurisdizione o se la Cassazione si sia già

pronunciata in sede di regolamento.

2) Per violazione delle norme sulla competenza. Il ricorso per cassazione per motivi relativi alla

competenza non è ammissibile nelle ipotesi in cui la legge impone il regolamento di

competenza (sono i casi di cui all’art. 42 c.p.c.). Tuttavia, come si è visto parlando dei principi

generali, data la somiglianza degli atti introduttivi del ricorso per cassazione e del regolamento

di competenza, se sono rispettati i termini è possibile la conversione dell’uno nell’altro e

viceversa.

3) Violazione o falsa applicazione delle norme di diritto, ovvero dei contratti o accordi collettivi

nazionali di lavoro. In proposito è opportuno chiarire:

La differenza tra violazione e falsa applicazione. Si ha violazione di una norma quando

o questa non è correttamente individuata, ovvero se ne definisce un ambito applicativo

errato; si ha falsa applicazione quando, pur individuando correttamente la norma, la si

applica a una fattispecie concreta errata.

Le norme rilevanti sono quelle di diritto sostanziale, indipendentemente dalla fonte in

o cui siano contenute: dalla Costituzione alla legge regionale, ai regolamenti e alle

consuetudini, se richiamate dalla legge. Tra queste rientrano anche il diritto

comunitario (salvo l’eventuale obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia) e il

diritto straniero (ove reso applicabile dalle regole di diritto internazionale privato). Si

tratta, dunque, di errores in iudicando.

In alcuni giudizi, tuttavia, vengono in rilievo le norme di diritto processuale, in quanto è

di tali regole che il giudice deve fare applicazione per decidere il merito della

Tale forma di ricorso è detta anche ricorso per saltum, poiché le parti decidono convenzionalmente di “saltare”

125

una fase processuale. 92

controversia: si tratta, in altre parole, di giudizi che hanno ad oggetto la corretta

applicazione delle regole processuali, come nel caso di opposizione agli atti esecutivi .

126

In quest’ultimo caso si parla di errores in iudicando de iure procedendi.

Si badi, la Corte di Cassazione non è di regola giudice del fatto, soprattutto nella fase rescindente

del giudizio: sicché non sono suscettibili di accoglimento le censure relative alla violazione di

norme sostanziali, per conoscere delle quali non siano sufficienti i fatti già allegati in giudizio

(entro l’udienza di precisazione delle conclusioni del precedente grado).

4) Nullità della sentenza o del procedimento. Il quarto motivo d’impugnazione permette di

censurare errores in procedendo del giudice. In base alla formulazione letterale è già possibile

tracciare una notevole differenza rispetto al precedente: ai fini del ricorso in Cassazione non

rileva tanto che il giudice abbia violato la legge o abbia commesso un errore, quanto che ne sia

derivata una nullità della sentenza o del procedimento. Ne deriva che la cognizione della

Cassazione è molto più ampia in questo caso, poiché non si deve limitare al vizio espressamente

indicato dal ricorrente e posto a fondamento del ricorso, potendo rilevare ex officio qualsiasi vizio

processuale che abbia determinato la nullità della sentenza o del procedimento . Sicché la

127

Corte, attingendo agli atti del processo, individuerà autonomamente anche i fatti rilevanti, da

cui trarre la regola di diritto violata.

5) Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.

Si tratta del motivo di ricorso per cassazione più controverso in assoluto, e più spesso

manipolato dal legislatore (da ultimo, con la riforma del 2012) . La norma deve essere letta

128

nel combinato disposto con l’art. 348ter, di recente introduzione, ai sensi del quale il motivo di

impugnazione in parola non è in ogni caso utilizzabile in presenza del c.d. “doppio conforme”:

a. Quando l’appello sia stato dichiarato inammissibile per le stesse ragioni, inerenti alle

questioni di fatto, poste a base della decisione impugnata.

b. Quando la sentenza di appello abbia confermato la sentenza di primo grado, salvo che si

tratti di una delle cause che il P.M. è legittimato a proporre.

Nel passaggio dalla previgente all’attuale formulazione è facile cogliere l’intento di limitare il

controllo della Corte di Cassazione sulla motivazione della sentenza (è venuto meno il

Dei giudizi di cognizione che, come si vedrà, originano da un processo esecutivo, attraverso i quali si contesta

126

la regolarità formale degli atti esecutivi.

Salve, come vedremo, le ipotesi in cui una questione di rito sia già stata affrontata nei gradi precedenti e non

127

sia stata tempestivamente riproposta dal ricorrente.

Nella formulazione originaria, si parlava di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio: l’intento del

128

Legislatore era restringere l’ambito applicativo del ricorso per cassazione, poiché la Suprema Corte aveva la

tendenza ad estendere il proprio controllo in generale alla motivazione della sentenza. Nel 1950 la formulazione

cambiò in omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia,

prospettato dalle parti o rilevabile d’ufficio. Nel 2006 si è passati alla omessa, insufficiente o contraddittoria

motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Il filo conduttore delle riforme è stato il – vano – tentativo del Legislatore di rincorrere la Suprema Corte,

limitandone la tendenza ad estendere oltremisura la propria cognizione.

93

riferimento alla motivazione, e il vizio è stato limitato all’omesso esame); tuttavia, è stato

correttamente affermato che un tale vaglio non potrà in ogni caso prescindere dall’attento

esame della motivazione della sentenza. Né il requisito della decisività del fatto per il giudizio

potrà restringere l’ambito della cognizione del giudice, poiché già nella precedente

formulazione si era consolidata una lettura elastica del requisito: decisivo è, secondo la

Cassazione, ogni fatto che potrebbe portare a una decisione diversa .

129

È altresì prevedibile che, in presenza di vizi della motivazione non consistenti nell’omesso esame

di un fatto decisivo per il giudizio, la Cassazione recuperi la propria tradizionale giurisprudenza,

maturata con riferimento alla versione originaria della norma, che riconduceva nell’ambito

degli errores in procedendo tutti i vizi di motivazione diversi da quelli considerati dal n. 5.

Pertanto, per il tramite del motivo di impugnazione sub 4) o sub 5), in ogni caso è prevedibile che la

Suprema Corte continuerà ad estendere il proprio sindacato alla casistica precedente, tra cui in

particolare:

- Utilizzazione di regole non giuridiche. Si trattava di un classico esempio di controllo sulla

motivazione, utilizzato in presenza di erronea valutazione di prove libere, per le quali non legge

pone alcuna regola specifica. È infatti il giudice a dover stabilire, in concreto, quale delle prove

libere, eventualmente contrastanti, porre a fondamento della decisione. Per le prove legali,

invece, la violazione delle regole di valutazione comporta una violazione di legge sostanziale,

censurabile con il motivo sub 3).

- Presunzioni semplici. In questo caso, il controllo della Cassazione riguarda non la valutazione,

ma bensì il meccanismo probatorio in sé, consistente nel procedimento attraverso il quale si

risale, da un fatto noto, a un altro fatto ignoto, oggetto di prova. La Cassazione valutare la

correttezza dell’inferenza.

- Incompleta ricostruzione della fattispecie. Si tratta delle ipotesi in cui un giudice decide la

controversia senza aver correttamente istruito la causa con riferimento a tutti gli elementi che

compongono la fattispecie. Può farsi rientrare nella nuova formulazione del n. 5) solo se il fatto

ignorato dal giudice sia stato controverso tra le parti; viceversa, si può sussumere sotto il n. 4),

poiché l’incompleta ricostruzione della fattispecie di fatto maschera, in realtà, una errata

interpretazione della norma che pone gli elementi di tale fattispecie.

- Norme elastiche. Si tratta delle norme che rinviano, per essere applicate, a concetti tipicamente

non giuridici, dal significato mutevole (si pensi alle clausole generali nel diritto civile: buon

costume, ordine pubblico). Ora, a rigore in queste ipotesi al giudice non è demandato un vaglio

fattuale, ma una vera e propria operazione giuridica, relativa alla corretta ricostruzione del

significato da attribuire, nel caso concreto, alla norma considerata. Pertanto il vaglio sarebbe

In dottrina si era invece proposto di fare riferimento ai soli fatti primari, cioè ai fatti costitutivi, impeditivi,

129

modificativi, estintivi di una fattispecie. 94

ammissibile a norma del motivo n. 3. Tuttavia, la Suprema Corte non dichiara mai

espressamente che si tratta di violazione di norme di diritto sostanziale, preferendo valutare

volta per volta – nell’ambito della funzione nomofilattica – se sia opportuno prendere

posizione sulla corretta interpretazione della norma elastica (e ammettere il ricorso) o meno

(e dichiarare il ricorso inammissibile) .

130

In definitiva, così come nel previgente regime, sembra di potersi confermare che il motivo di ricorso per

cassazione di cui al n. 5) rappresenta una formula vuota, che la Corte di volta in volta riempie dei

contenuti ritenuti più opportuni nell’ottica nomofilattica, spesso estendendo a piacimento l’ambito della

propria cognizione.

Sempre nell’ottica della riduzione del carico di lavoro della Cassazione, il Legislatore del 2009 ha

introdotto due ipotesi di inammissibilità del ricorso, relative invero alla fondatezza dello stesso:

- Il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in conformità alla giurisprudenza

della Cassazione, e non offre elementi per mutare tale orientamento. Si tratta, in altre parole, di

controversia analoga ad altra già sottoposta alla Cassazione, e non vi sono motivi per mutare

orientamento. Questa ipotesi di inammissibilità sembra dimostrare che, tra la giustizia del caso

concreto e la funzione nomofilattica, la seconda prevale: la legge non vuole sprecare le risorse

e il tempo della Cassazione per controversie del tutto prive di interesse nomofilattico.

- Quando (sia stata mossa una censura di violazione dei principi regolatori del giusto processo),

e questa sia manifestamente infondata. Nell’ottica dell’economia processuale, la manifesta

infondatezza viene tramutata in una forma di inammissibilità .

131

Oltre ai cinque motivi di impugnazione esaminati, l’accesso davanti alla Suprema Corte è altresì

possibile:

 A norma dell’art. 362, co. 1 c.p.c., le sentenze dei giudici speciali, per motivi attinenti alla

giurisdizione. La disposizione deve intendersi parzialmente (e implicitamente) abrogata

dall’art. 111 della Costituzione, nella parte in cui prevede che ogni sentenza sia appellabile in

Cassazione per violazione di legge (non solo per motivi di giurisdizione). La restrizione ai soli

motivi di giurisdizione vale, invece, per le sentenze della Corte dei conti e del Consiglio di Stato.

 A norma dell’art. 362, co. 2 c.p.c., i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali

o tra questi e giudici ordinari possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per

cassazione. Non rileva l’eventuale passaggio in giudicato.

Luiso evidenzia la delicatezza del compito della Cassazione di fronte a norme elastiche: precisarne la corretta

130

interpretazione, infatti, da un lato contribuisce al valore della certezza del diritto, ma dall’altro rende più rigida la

norma, con il rischio di tradire lo spirito della legge.

Come vedremo analizzando la forma dei provvedimenti della Cassazione, i ricorso inammissibili o

131

manifestamente infondati vengono decisi in camera di consiglio, con ordinanza.

95

 Non sono più di competenza della Cassazione, invece, i conflitti di attribuzione tra poteri dello

Stato, che in seguito all’approvazione della Carta Costituzionale sono stati demandati alla Corte

Costituzionale.

 A norma dell’art. 363 c.p.c., la Corte può enunciare un principio di diritto nell’interesse della

legge: si tratta di ipotesi in cui, pur non decidendo di una controversia, la Corte esercita la

propria funzione nomofilattica pro futuro. Sono previste tre ipotesi:

Ricorso non proposto nei termini di legge o rinunciato. Si parla di profilo repressivo della

o nomofilachia, poiché la Cassazione interviene per correggere delle decisioni contra

legem o contrarie alla consolidata giurisprudenza di legittimità, anche se le parti non lo

abbiano richiesto.

Provvedimento non ricorribile per cassazione e non altrimenti impugnabile. Si tratta dei

o provvedimenti che non hanno né la forma né la sostanza di sentenze, in quanto pur

vertendo su diritti soggettivi non sono suscettibili di giudicato, e restano sempre

modificabili e revocabili (si pensi ai provvedimenti in materia di separazione che, come

vedremo, formano un giudicato rebus sic stantibus). Non essendo suscettibili di ricorso

per cassazione, non sarebbe possibile alcuna unificazione della giurisprudenza relativa,

se non fosse prevista la pronuncia del principio di diritto nell’interesse della legge.

Ricorsi dichiarati inammissibili. Anche qui, il principio viene enunciato se la Corte

o ritiene che la questione abbia notevole importanza.

In ogni caso, il principio di diritto non ha mai alcun effetto sul giudizio di merito, che ne ha

costituito la mera occasione. La richiesta di pronuncia del principio di diritto viene formulata

dal procuratore generale presso la Cassazione, e può portare anche a una decisione delle

Sezioni Unite, se la questione è di particolare importanza.

37.1. L’INTRODUZIONE DEL GIUDIZIO DI CASSAZIONE E L’AMBITO DELLA COGNIZIONE

Il ricorso per cassazione può essere proposto solo da un avvocato abilitato al patrocinio presso le

giurisdizioni superiori, munito di una procura speciale per il giudizio. Diversamente da quanto

suggerito dalla forma, il ricorso deve essere notificato alle controparti entro il termine previsto per

l’impugnazione, e successivamente depositato presso la cancelleria della Cassazione entro il termine di

20 giorni dall’ultima notificazione. Il ricorso contiene, a pena di inammissibilità, tutti gli elementi tipici

degli atti introduttivi del giudizio:

- Indicazione delle parti

- Indicazione dell’atto impugnato

- Sommaria esposizione dei fatti di causa

- Motivi per i quali si chiede la cassazione 96

- Indicazione della procura, se conferita con atto separato, dell’eventuale decreto di ammissione

al gratuito patrocinio, dell’eventuale accordo relativo al ricorso per saltum

- Indicazione degli atti processuali, dei documenti e degli accordi collettivi su cui si fonda il

ricorso.

- Non è obbligatoria l’elezione di domicilio in Roma, ma se questa non avviene le notificazioni

vengono fatte alla parte presso la cancelleria della Cassazione.

Unitamente al ricorso devono essere depositati, a norma dell’art. 369 c.pc.:

 Copia autentica del provvedimento impugnato

 Procura speciale, se apposta in un documento separato

 Atti processuali, documenti e contratti o accordi collettivi nazionali di lavoro su cui si fonda il

ricorso

 Copia vistata della richiesta, formulata alla cancelleria del giudice la cui sentenza è impugnata,

relativa alla trasmissione del fascicolo d’ufficio alla Cassazione .

132

Il mancato deposito nei termini di legge del ricorso, ovvero la mancata produzione dei documenti

previsti dall’art. 369, comportano l’improcedibilità del ricorso stesso. Eccezion fatta per tali ipotesi, il

processo di cassazione procede sempre d’ufficio: non vi è alcuna sanzione per l’inattività delle parti

dopo il deposito del ricorso.

La parte che riceva la notifica di un ricorso per cassazione può, se vuole difendersi, depositare un

controricorso, da notificare al ricorrente entro 20 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del

ricorso (cioè, entro 40 giorni dal perfezionamento dell’ultima notificazione). Il controricorso è a sua

volta depositato in cancelleria entro 20 giorni dal perfezionamento dell’ultima notificazione, insieme

agli atti e ai documenti che si offrono in comunicazione. La mancata notificazione del controricorso

non preclude la partecipazione della parte al giudizio, ma solo il deposito di memorie: è sempre

possibile la partecipazione alla discussione orale. Il termine di proposizione del controricorso vale

anche come termine ultimo per la proposizione del ricorso incidentale.

Andando all’ambito della cognizione, si rileva che sotto tale profilo il giudizio davanti alla Suprema

Corte è più ristretto, sul piano oggettivo, dell’appello. Infatti:

 Non possono mai essere riproposte le questioni legittimamente assorbite. Infatti, poiché il

ricorrente è tenuto a individuare un vizio da censurare, non è possibile attaccare una decisione

che il giudice non abbia mai perso. È invece possibile lamentare la violazione della legge

processuale in caso di illegittimo assorbimento di una domanda.

 In generale, l’istituto della riproposizione non determina alcuna estensione dell’ambito della

cognizione della Cassazione. Infatti la Corte può decidere solo:

Dei vizi lamentati dal ricorrente, ed eventualmente dai ricorrenti incidentali.

o

La Cassazione non provvede d’ufficio ad acquisire il fascicolo della causa: è onere della parte farne richiesta, e

132

dare prova della richiesta all’atto della costituzione in giudizio.

97

Delle questioni rilevabili d’ufficio, che non siano mai state decise nei precedenti gradi

o di giudizio.

 È ammissibile la mera riproposizione di una questione, se finalizzata all’esercizio del potere di

correzione della motivazione della sentenza, ai sensi dell’art. 384, co. 4 c.p.c.

Si pone, pertanto, il problema della soccombenza virtuale: non essendo ammessa la semplice

riproposizione delle questioni rispetto alle quali la parte vittoriosa sia rimasta soccombente virtuale,

di fronte alla Corte di Cassazione è necessario proporre ricorso incidentale (sussistendone, ovviamente, i

presupposti). Secondo la giurisprudenza (oscillante) e la dottrina maggioritaria, tale ricorso dovrebbe

essere proposto in forma condizionata all’accoglimento del ricorso principale, poiché la soccombenza

virtuale si trasformerebbe in soccombenza reale solo in caso di accoglimento dell’impugnazione

principale. Tale impostazione è criticata da Luiso, il quale evidenzia:

 L’indisponibilità dell’ordine di decisione delle questioni. La Corte di Cassazione, come ogni altro

giudice, non deve (né può) alterare l’ordine di decisione delle questioni, in particolare con

riferimento ai rapporti tra rito e merito. A prescindere dal contenuto del ricorso principale, se

l’eccezione riproposta con ricorso incidentale attiene al rito la Corte la dovrà decidere per

prima, ed eventualmente accogliere.

 L’erronea configurazione dell’interesse a ricorrere, che diventa attuale e concreto già nel

momento in cui il ricorso principale è proposto, senza necessità di attendere che questo sia

accolto.

 La contrarietà della soluzione prospettata a buona fede. Così ragionando, infatti, si permette al

contro ricorrente di decidere in ogni caso la soluzione più vantaggiosa, anche se in palese

contraddizione: per chi proponesse un ricorso incidentale condizionato muovendo delle

censure di rito, infatti, sarebbero accettabili tanto il rigetto nel merito del ricorso principale, con

la conferma di una sentenza viziata in rito, quanto l’annullamento in rito della sentenza.

Passiamo all’esame dei nova in Cassazione:

 Fatti nuovi. Non sono ammesse le allegazioni di fatti nuovi, poiché il giudizio davanti alla

Cassazione ha una funzione esclusivamente rescindente (è finalizzato, cioè, ad eliminare le

sentenze viziate), ed è strutturalmente inidoneo alla cognizione di fatti nuovi rilevanti per il

merito. In particolare, con riferimento ai fatti sopravvenuti si deve escludere che questi

possano essere allegati in Cassazione, costituendo l’udienza di precisazione delle conclusioni

del precedente giudizio l’estrema barriera preclusiva; tuttavia, nelle ipotesi in cui la Cassazione

annulla con rinvio, aprendo una nuova fase di merito (detta, appunto, giudizio di rinvio), i fatti

sopravvenuti medio tempore potranno nuovamente essere allegati.

Ius superveniens. Ovviamente, la regola non vale per le modificazioni in diritto

o sopravvenute, che debbano applicarsi al giudizio in corso. Per queste, infatti, la barriera

preclusiva è costituita dalla pubblicazione del provvedimento della Cassazione stessa.

98

 Attività istruttoria. La Corte di Cassazione è strutturalmente inadeguata allo svolgimento di

attività istruttoria. Pertanto, anche con riferimento ai fatti già acquisiti al giudizio, il sindacato

della Corte può certamente riferirsi all’eventuale error in procedendo commesso dal giudice

che non abbia ammesso – o abbia male acquisito – una prova, ma non può (diversamente da

quanto accade davanti al giudice di appello) spingersi fino alla rinnovazione della prova stessa.

Ciò vale in assoluto per le prove costituende, che si formano all’interno del processo.

Per le prove precostituite, invece, non vi sono ragioni strutturali per le quali la Corte non

dovrebbe essere in grado di accoglierle: tuttavia, l’art. 372 c.p.c. pone un limite normativo (che,

si badi, è di mera opportunità), in forza del quale le nuove produzioni documentali e di atti

sono ammesse solo se riguardino la nullità della sentenza, ovvero l’ammissibilità del ricorso o

del controricorso. A queste ipotesi si deve aggiungere, per consolidata giurisprudenza di

legittimità, la produzione di documenti comprovanti la cessazione della materia del contendere,

che viene ammessa per evidenti ragioni di economia processuale .

133

 Nuove questioni di rito. Si è già anticipato che, se non sono state esaminate dai giudici dei gradi

precedente e sono rilevabili in ogni stato e grado del giudizio, la Cassazione può ben conoscere

per la prima volta di questioni di rito, che potrebbero determinare la nullità di tutta o parte

dell’attività di giudizio svolta. Abbiamo anche detto che, nel decidere le questioni di rito, la

Cassazione esamina gli atti di causa senza doversi limitare alle censure di parte. Ciò che ora

occorre specificare, tuttavia, è che la Cassazione non può svolgere attività istruttoria in merito ai

fatti posti a fondamento delle questioni di rito: sicché, se per la decisione della questione è

necessario un approfondimento istruttorio (si pensi all’eccezione di mancata integrazione del

contraddittorio nei confronti di un contitolare del diritto, la cui esistenza non risulti dagli atti

del giudizio), la Cassazione dovrà rigettarla.

37.2. LA DECISIONE

Abbiamo visto che, una volta introdotta la causa, questa procede fino alla decisione senza necessità di

atti d’impulso di parte: ciò è una conseguenza, oltre che del carattere pubblicistico del giudizio di

cassazione (che risponde, tra l’altro, all’esigenza nomofilattica, sottratta alla disponibilità delle parti),

anche della assenza di una fase di trattazione della causa: non dovendosi effettuare alcuna attività

istruttoria, dopo l’introduzione della causa si passa direttamente alla decisione.

È tuttavia prevista un’ipotesi di estinzione del giudizio per rinunzia espressa, disciplinata dagli artt. 390

e 391 c.p.c. Diversamente da quanto accade negli altri gradi di giudizio, per la rinunzia non è richiesto

il consenso della controparte, salvo che questa abbia proposto ricorso incidentale: tuttavia, l’adesione

Sono i casi in cui la controversia viene risolta in via stragiudiziale dalle parti, normalmente per mezzo di atti

133

stragiudiziali di tipo transattivo, ovvero a causa di fatti naturali che determinano la totale perdita di interesse di

entrambe le parti a coltivare il giudizio. 99

delle altre parti evita che al rinunziante vengano addebitate per intero le spese di giudizio. L’estinzione

del giudizio per rinunzia è pronunciato con decreto del presidente, salvo che vi siano altre

impugnazioni contro la stessa sentenza da decidere (nel qual caso è dichiarata con sentenza). Al

processo in Cassazione non si applicano, invece, l’interruzione e la sospensione.

Passando alla fase decisoria, questa può seguire tre schemi: semplificato, ordinario e complesso.

Lo schema semplificato è disciplinato dall’art. 375 c.p.c., e consiste nella pronuncia in camera di

consiglio. Si applica:

1) Per le pronunce di inammissibilità

2) Per l’integrazione del contraddittorio o per l’ordine di notifica dell’impugnazione,

rispettivamente ai sensi degli artt. 331 e 332 c.p.c.

3) Quando viene disposta l’estinzione del giudizio per casi previsti dalla legge, distinti dalla

rinuncia

4) Quando la Corte pronuncia sul regolamento di competenza e di giurisdizione.

5) Quando il ricorso principale e/o quello incidentale sono accolti o rigettati per manifesta

fondatezza o infondatezza.

A norma dell’art. 376 c.p.c., il controllo sulla ricorrenza dei presupposti per la decisione in camera di

consiglio viene effettuato in via preliminare da una sezione apposita (comunemente nota come

Sezione filtro), la quale valuta se sussistono i motivi nn. 1 e 5 per definire la causa con ordinanza. Se il

vaglio dà esito positivo, si instaura un contraddittorio cartolare con i difensori delle parti (che possono

presentare memorie scritte), e la causa viene messa in decisione; se la causa non viene definita, il

primo presidente la assegna ad una sezione semplice.

A questo punto, la sezione semplice valuta la ricorrenza delle ipotesi di cui ai nn. 2 e 3: se nessuna

delle predette ipotesi ricorre, la causa viene rinviata alla pubblica udienza; altrimenti, viene definita in

camera di consiglio con ordinanza.

Per quanto riguarda le decisioni sui regolamenti di competenza e giurisdizione, infine, la pronuncia

avviene sempre in pubblica udienza, valutata solo la sussistenza di cause di inammissibilità, e previo

deposito delle conclusioni scritte del pubblico ministero (tali conclusioni sono notificate alle parti

unitamente al decreto che fissa l’adunanza).

La decisione nelle forme ordinarie si ha quando non si debba pronunciare in camera di consiglio

(quando, cioè, sia superato il vaglio relativo ai nn. 1, 2, 3 e 5 dell’art. 375 c.p.c.). Si tratta della

pronunzia a sezioni semplici, che avviene attraverso il meccanismo della discussione orale della causa in

pubblica udienza. Il procedimento comincia con l’avviso agli avvocati delle parti della possibilità di

depositare memorie entro i cinque giorni antecedenti la data fissata per la pubblica udienza. In sede di

discussione orale si hanno, nell’ordine: l’intervento del giudice relatore; la discussione delle parti; le

conclusioni del pubblico ministero. Le parti non hanno contraddittorio orale nei confronti del pubblico

100

ministero, ma possono nella stessa udienza presentare brevi memorie scritte in relazione alle

conclusioni dello stesso.

La decisione a Sezioni Unite può aversi in tre casi, a norma dell’art 374 c.p.c.:

 In caso di pronunce sulla giurisdizione, si tratti di regolamento o di conflitti. Se della questione

si sono già occupate le sezioni unite, questa può essere assegnata alle sezioni semplici (e

tuttavia, in tale ipotesi sarà possibile sollevare il regolamento di giurisdizione d’ufficio, ai sensi

dell’art. 59 l. 69/2009). La pronuncia è in ogni caso a Sezioni Unite, se la questione è sollevata

con riferimento a una decisione del Consiglio di Stato o della Corte dei conti.

 Su questioni di particolare importanza, ovvero sulle quali le sezioni semplici si sono pronunciate

in maniera difforme dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite. In tal caso, la rimessione alle SS.

UU. può avvenire anche su istanza di parte.

 Su istanza della sezione semplice, quando la stessa ritenga di doversi discostare

dall’orientamento precedentemente espresso dalle Sezioni Unite.

Passiamo adesso al contenuto delle decisioni della Cassazione.

In primo luogo, con il ricorso per Cassazione (così come per la revocazione e l’opposizione di terzo), la

parte acquista il diritto di chiedere al giudice che ha emesso la decisione la sospensione dell’efficacia

esecutiva della stessa o dell’esecuzione già iniziata, quando ne possa derivare un grave e irreparabile

danno. Nella valutazione del danno giocano tipicamente un ruolo significativo le condizioni

patrimoniali delle parti, la possibilità di riduzione in pristino, l’eventuale squilibrio tra vantaggi e

svantaggi derivanti dall’esecuzione. Il sistema descritto si differenzia da quello vigente per la

sospensione dell’efficacia esecutiva delle sentenza appellata, che viene disposta direttamente dal

giudice dell’appello.

Sappiamo già che l’ordine di decisione delle questioni è il medesimo, e vale per tutti i giudici nei

processi di impugnazione: si devono valutare dapprima i presupposti processuali relativi allo specifico

mezzo di impugnazione (che possono tradursi in cause di inammissibilità o improcedibilità), poi tutti

gli altri presupposti processuali e, infine, la questione di diritto sottoposta alla cognizione della

Cassazione. Quando non pronuncia ordinanza (il che accade nelle ipotesi, già viste, di decisione in

camera di consiglio), la Cassazione emette sentenze:

 Di rigetto. Nell’ipotesi più semplice, non è più possibile adire la giustizia e la decisione passa in

giudicato (resta tuttavia suscettibile di impugnazione straordinaria).

Di rigetto con correzione della motivazione. Abbiamo già visto che, in alcune ipotesi, la

o Corte rileva l’infondatezza del ricorso, ma tuttavia manipola la motivazione della

sentenza. Ciò accade quando la soluzione giuridica adottata dal giudice è corretta, ma

non è corretto il percorso logico-giuridico adottato. La correzione dei motivi non è

101

ammessa, quando ne deriverebbe un mutamento della portata precettiva della

sentenza (e, dunque, degli effetti vincolanti del giudicato).

 Sulla giurisdizione e sulla competenza. La Cassazione statuisce sulla giurisdizione e sulla

competenza, accertando sempre se e quale sia il giudice dotato della giurisdizione, nonché

quale sia il giudice competente. Si badi: la giurisdizione potrebbe non sussistere affatto (ad

esempio, perché la causa deve essere decisa da un giudice straniero), mentre la competenza

deve necessariamente sussistere in capo a un giudice dell’ordinamento.

 Di accoglimento in rito. Quando accoglie il ricorso, la Corte cassa la sentenza impugnata.

Quando rileva un vizio insanabile, si ha cassazione senza rinvio. Sono previsti tre casi:

o Difetto assoluto di giurisdizione. Nessun giudice ha il potere di giudicare la

 controversia.

La domanda non poteva essere proposta, poiché è stata richiesta una tutela non

 garantita dalla legge o mancavano presupposti processuali (improponibilità

oggettiva: si pensi a un divorzio convenzionale), ovvero sussiste un vizio

insanabile di un presupposto processuale attinente alle parti (improponibilità

soggettiva: si pensi al difetto di legittimazione o a una nullità insanata della

editio actionis).

Il giudizio non poteva essere proseguito. Si pensi a una estinzione del giudizio,

 rilevata per la prima volta in Cassazione. Ovviamente, gli effetti sono quelli che

si sarebbero prodotti se il vizio fosse stato rilevato nella sede opportuna: ad

esempio, l’eventuale estinzione del giudizio di appello non travolge l’intera

attività processuale, ma determina il passaggio in giudicato della sentenza di

primo grado.

Quando rileva un vizio sanabile, la sentenza viene cassata e il giudizio viene rimesso al

o giudice del rinvio, affinché prosegua – in linea di massima – dal momento in cui si è

verificato il vizio. Tra queste ipotesi rientrano la statuizione sulla giurisdizione (escluso

il caso di difetto assoluto) e quella sulla competenza.

Quando non rileva vizi processuali, se per la decisione di merito è necessario compiere

o accertamenti di fatto la Corte procede come nel caso precedente, e rimette la causa al

giudice del rinvio, che compierà gli eventuali ulteriori accertamenti istruttori e deciderà

la controversia.

In linea di massima, dunque, la regola è la seguente: in presenza di vizi non sanabili, l’annullamento

della sentenza chiude il giudizio; in presenza di vizi sanabili, ovvero quando sia necessario svolgere

ulteriore attività per decidere la causa, si ha annullamento della sentenza con rinvio al giudice di merito.

Tale schema è perfettamente coerente con quanto detto sul giudizio di cassazione, che ha una funzione

esclusivamente rescindente e mai rescissoria. 102

Tuttavia, a norma dell’art. 384 c.p.c. vi è un caso in cui la Cassazione può scendere direttamente nel

merito, senza rimettere la causa al giudice di rinvio: si tratta dell’ipotesi in cui, cassata la sentenza e

dovendo decidere nel merito, si debba compiere un mero giudizio di diritto, senza necessità di ulteriore

attività istruttoria. In un caso del genere non vi è alcuna necessitò di rinviare la causa al merito, poiché

in ogni caso sul punto di diritto, come vedremo, il giudice di rinvio dovrebbe in ogni caso applicare la

regola enunciata dalla Cassazione .

134

Ai sensi dell’art. 384, co. 1 c.p.c., quando decide il ricorso nei casi di cui all’art. 360, n. 3 (violazione di

norme di diritto o CCNL), ovvero quando risolve questioni di diritto di particolare importanza, la Corte di

Cassazione enuncia il principio di diritto cui si è attenuta. Con ogni evidenza, tale enunciazione assolve

due funzioni:

- Nei casi in cui vi sia un rinvio al giudice di merito, il principio di diritto formulato costituisce la

regula iuris che il giudice di rinvio deve necessariamente applicare (in origine, l’enunciazione del

principio di diritto aveva questa unica funzione).

- Negli altri casi, l’enunciazione del principio corrisponde in generale alla funzione nomofilattica

della Cassazione.

Dalla disciplina esaminata discende che, mentre per gli errores in iudicando, la formulazione del

principio di diritto è generalmente obbligatoria, per gli errores in procedendo è rimessa al Collegio la

facoltà di scegliere se formularlo in maniera espressa o meno. In ogni caso, la funzione nomofilattica è

agevolata dal lavoro dell’Ufficio del Massimario, composto da magistrati, che raccoglie le sentenze

della Cassazione e ne formula la massima ufficiale (contenente, appunto, il principio di diritto, ove

formulato dal collegio; oppure, in mancanza, un principio estrapolato dagli stessi magistrati che

redigono la massima).

Al principio di diritto viene data una peculiare efficacia per quanto riguarda l’interpretazione, la

validità o l’efficacia di clausole di un contratto collettivo nazionale di lavoro: il principio di diritto

formulato in relazione a queste, infatti, ha forza vincolante erga omnes, nel senso che i giudici di merito

non possono discostarsene. Se intendono farlo, devono motivare espressamente e la sentenza è

immediatamente ricorribile per cassazione sul punto specifico.

Infine, per quanto riguarda la stabilità delle decisioni della Cassazione, queste non richiedono il

passaggio in giudicato (o, se vogliamo, passano immediatamente in giudicato al momento della

pubblicazione). Sono soggette esclusivamente:

 A correzione degli errori materiali e revocazione ordinaria, ai sensi dell’art. 395, n. 4 c.p.c.:

errore su un fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Benché assimilata all’errore

materiale, tale fattispecie ha in realtà un rilievo sostanziale, perché si riferisce a un vero e

Si badi, ove il materiale istruttorio sia già tutto acquisito al giudizio, ma non sia stato del tutto o in parte

134

valutato dal giudice di prime cure, secondo Luiso sarà la Corte a decidere se valutare autonomamente le prove e

decidere nel merito, ovvero (verosimilmente, in presenza di un quadro probatorio complesso) rimettere al giudice

di rinvio. 103

proprio errore di giudizio della Suprema Corte. Nella pratica, questo motivo di revocazione

tende ad essere adoperato – e ammesso dalla Cassazione – per errores in procedendo che si

verificano nel corso del giudizio di cassazione. In ogni caso, come per le impugnazioni

straordinarie non si produce alcun effetto sospensivo dell’eventuale giudizio di rinvio, né

l’instaurazione di quest’ultimo è di ostacolo alla proposizione della revocazione.

 Quando decidono anche nel merito, ai mezzi di impugnazione straordinaria. Infatti, se la

Cassazione non decide nel merito sarà la sentenza originariamente impugnata (ovvero la

nuova sentenza emessa dal giudice del rinvio) ad essere suscettibile di revocazione. Quando

invece la Corte si pronuncia nel merito, si ha una sostituzione simile a quella che avviene con la

sentenza d’appello.

Il giudizio di revocazione delle sentenze della Corte si svolge davanti alla stessa, la quale:

 Decide integralmente la fase rescindente.

 Con riferimento alla fase rescissoria, si pronuncia direttamente nel merito se non è necessaria

alcuna ulteriore attività istruttoria. Altrimenti, rimette la questione al giudice del rinvio (in

questo caso, dunque, il giudice di rinvio riceve una sentenza della Cassazione… che è stata

revocata e corretta dalla stessa Cassazione!).

Lo stesso vale per l’opposizione di terzo.

37.3. IL GIUDIZIO DI RINVIO

Al giudizio di rinvio sono dedicate poche disposizioni, agli artt. 392-394 c.p.c. Vediamolo prima di tutto

dal punto di vista prettamente processuale:

 La causa deve essere riassunta davanti al giudice indicato, entro tre mesi dalla pubblicazione

della sentenza della Cassazione, a pena di estinzione del giudizio. Tale giudice è di norma

quello di fronte al quale si è verificato il vizio che ha determinato la cassazione della sentenza;

tuttavia, se vi è stato un ricorso per saltum la Corte può rimettere al giudice dell’appello

anziché a quello di primo grado. In ogni caso, quando si è verificato uno dei vizi per i quali il

giudice d’appello deve rimettere al primo giudice, la Corte di Cassazione rinvia direttamente a

quest’ultimo. Alcune notazioni:

1) Il giudice del rinvio deve essere un altro giudice, di pari grado di quello che ha

pronunziato la sentenza o davanti al quale si è verificato il vizio. La Cassazione

interpreta la disposizione in maniera abbastanza ampia, rinviando anche a sezioni

diverse del medesimo ufficio giudiziario, o persino alla stessa ma in composizione

diversa.

2) Se il giudice accoglie il ricorso avverso l’ordinanza con cui è stata dichiarata

l’inammissibilità dell’appello ai sensi dell’art. 348ter c.p.c., rinvia a detto giudice e la

prosecuzione del giudizio segue le norme del giudizio di rinvio.

104

3) Il riferimento alla riassunzione, e la circostanza che l’inerzia determini estinzione

dell’intero giudizio anziché passaggio in giudicato della sentenza, conferma che il

giudizio di rinvio costituisce una fase rescissoria del giudizio di cassazione, non già un

nuovo giudizio di appello .

135

 L’estinzione del giudizio, oltre che per mancata riassunzione, può avverarsi per tutte le cause

relative al grado di giudizio che si sta svolgendo. In tutti questi casi, comunque, il principio di

diritto formulato dalla Cassazione sopravvive, e continua a fare stato tra le parti. Si badi,

tuttavia, che l’ultrattività dell’intervento nomofilattico viene meno qualora, riproposta la

domanda, sia mutato il quadro fattuale e probatorio, non più compatibile con il principio

formulato dalla Cassazione .

136

 Secondo la giurisprudenza, nel nuovo giudizio di rinvio tutte le parti del processo precedente

sono litisconsorti necessari per ragioni processuali, sicché le cause devono ritenersi sempre

inscindibili. L’atto di riassunzione deve, pertanto, essere notificato a tutte le parti.

 Il giudizio di rinvio di regola “riprende” esattamente dal momento in cui si è verificato il vizio

che ha portato all’annullamento della decisione. Le parti si ritrovano, pertanto, nella stessa

posizione processuale in cui si trovavano, e possono esercitare tutti i poteri che avevano in

quel momento. La concreta portata di questa regola dipende molto, dunque, dalla fase

processuale in cui viene ripreso il giudizio. Vediamo le possibilità:

Annullamento per motivi inerenti la giurisdizione o la competenza. Il giudizio riprende

o sin dall’inizio, e le parti possono esercitare tutti i poteri processuali normalmente

esistenti quando si introduce un giudizio.

Cassazione per error in procedendo. Le parti si ritrovano nel grado e nella fase

o processuale in cui si è verificato il vizio (primo grado, appello o unico grado; fase

introduttiva, fase di trattazione – sottofase dell’allegazione o istruttoria –, fase

decisoria).

Cassazione per violazione di norme sostanziali o per omesso esame di fatti decisivi per

o il giudizio: in entrambi i casi il vizio si è verificato nella fase decisoria. Tuttavia, se non è

necessaria ulteriore attività la violazione di norme sostanziali dà normalmente luogo a

una cassazione senza rinvio, con decisione nel merito nell’esercizio dei poteri sostitutivi

della Cassazione.

Tale era, invece, l’opinione tradizionale, mutuata dall’esperienza francese, in cui la Corte era espressione del

135

potere legislativo e non un organo giudiziario. Si riteneva che in seguito alla cassazione di una decisione il

giudizio di rinvio fosse un nuovo giudizio.

Si pensi a un rapporto contrattuale che era stato qualificato in un certo modo dai giudici di merito e dalla

136

Cassazione, in base alle allegazioni delle parti e al materiale probatorio offerto. Ora, se dopo l’estinzione del

giudizio viene riproposta la domanda ma – in base a nuove prove, non prodotte nel nuovo giudizio – il rapporto

viene diversamente qualificato (da locazione a comodato), è assai probabile che la massima di diritto formulata

nel primo giudizio dalla Corte perda efficacia. 105

 La regola appena enunciata descrive un giudizio di rinvio essenzialmente “chiuso”: l’attività

processuale riprende dal punto in cui era stata interrotta dall’insorgere di un vizio (in

iudicando o in procedendo), e in linea generale non vi è spazio per l’introduzione di nova che

non fossero già ammissibili. Esistono tuttavia delle eccezioni:

Giuramento decisorio. Può essere deferito anche davanti al giudice del rinvio.

o Incompleta ricostruzione della fattispecie. In alcune ipotesi, la diversa qualificazione

o giuridica offerta dalla Cassazione determina la necessità di svolgere attività istruttoria su

fatti che non erano prima ritenuti rilevanti. In questi casi, devono ritenersi ammissibili

le nuove allegazioni, istanze istruttorie e conclusioni provocate dalla decisione della

Corte.

Sopravvenienze in fatto e in diritto. Si è già detto che il giudizio di cassazione è immune

o ai fatti sopravvenuti alla precisazione delle conclusioni del grado precedente di

giudizio. Tali fatti possono, tuttavia, essere allegati nel giudizio di rinvio; possono

altresì essere allegate le sopravvenienze in diritto (ove esigano applicazione al

processo ancora in corso), intervenute dopo la pubblicazione della Corte di Cassazione

(tra queste si devono includere anche le sentenza della Corte Costituzionale e della

Corte di Giustizia).

Questioni assorbite. Abbiamo detto che, non essendo stato oggetto di una decisione, non

o sono direttamente impugnabili davanti alla Cassazione. Pertanto possono essere

riproposte davanti al giudice del rinvio.

In merito alle ultime due ipotesi, Luiso nota che non si tratta di vere e proprie deroghe alla struttura

chiusa del giudizio di rinvio: le sopravvenienze, infatti, possono essere introdotte per ovviare a un

limite strutturale del giudizio di cassazione, anche nell’ottica dell’effettività della tutela giurisdizionale

(con un quadro fattuale mutato, la decisione non aggiornata potrebbe perdere ogni significato

pratico); le questioni assorbite, di contro, non costituiscono delle novità, poiché erano già oggetto del

giudizio, e risultavano dalle conclusioni delle parti.

38. LA REVOCAZIONE

A norma dell’art. 395 c.p.c., sono suscettibili di revocazione le sentenze pronunciate in grado unico o di

appello. Tale disposizione dev’essere estesa, come in parte si è visto:

- Con riferimento alle sentenze della Cassazione, suscettibili di revocazione ordinaria (in un

caso) e straordinaria.

- Con riferimento ai provvedimenti che, pur non avendo la forma di sentenza, sono

espressamente soggetti al rimedio revocatorio per previsione di legge (lodo arbitrale, decreto

ingiuntivo), o grazie all’intervento della Corte Costituzionale (ordinanze della Corte di

Cassazione, convalida di sfratto). 106


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto delle lezioni di Diritto processuale civile della facoltà di Giurisprudenza , il cui libro consigliato dal professore è Diritto processuale civile II, Il processo di cognizione, Luiso. Sono trattati tutti gli argomenti presenti, e non mancano aggiornamenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali. Lo stile è necessariamente sintetico, ma non si tratta di schemi: si è cercato di mantenere uno stile discorsivo, collocando la maggior parte degli esempi e delle esplicazioni dettagliate in nota.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lex88 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Vaccarella Romano.

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