Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

sono assegnati per tale valore ai creditori);

4) tutti gli altri beni possono essere assegnati previo tentativo di vendita fallito (ossia quando

l’assegnazione per il

non si è raggiunto il prezzo di stima) se quindi un creditore ne chiede

valore di stima ciò non comporta pregiudizio.

Con tali norme si evita ogni possibile pregiudizio all’esecutato e ai creditori. La prima e la

terza assegnazione è coattiva, ossia prescinde dalla domanda dei creditori. La seconda e

quarta è volontaria, in quanto ha luogo su istanza di parte. Tuttavia onde evitare collusione tra

i creditori per i beni rientranti nella ultima ipotesi è previsto un valore minimo di assegnazione,

che si applica solo alla quarta ipotesi (calcolato sul valore di stima più le spese di esecuzione

e dei crediti con diritto di prelazione collocati anteriormente al creditore offerente).

Negli 80 giorni disponibili deve essere presentata istanza di vendita o assegnazione. Per la

e immobili, il giudice dopo l’istanza presentata, deve

vendita di beni mobili (presso il debitore)

fissare un'udienza per l’audizione delle parti (nel rispetto contraddittorio) nella quale si

discuterà di come procedere alla esecuzione. Nella udienza le parti possono fare

osservazioni in merito alla assegnazione, tempi e modalità di vendita. Per i beni immobili è

necessario sempre un previo tentativo di vendita.

OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI E LIQUIDAZIONE

In tale udienza le parti devono proporre a pena di decadenza le opposizioni agli atti esecutivi

compiuti fino a quel momento (sempre che la parte non abbia perso tale diritto ad es per

rinuncia), le quali aprono a un processo di cognizione incidentale quello esecutivo idoneo per

decidere per le controversie riguardanti il rispetto delle regole del processo esecutivo. Se

all'udienza non è ancora decorso il termine per proporre l'opposizione agli atti esecutivi

pregressi, e comunque non è intervenuto altro motivo di decadenza (rinuncia della parte), le

parti debbono proporre a pena di decadenza le opposizioni agli atti esecutivi relative agli atti

compiuti sino a quel momento.

L’udienza di vendita o assegnazione è quindi lo sparti acque per proporre opposizione a

eventuali nullità processuali verificatesi fino a tale momento, altrimenti, salvo per le nullità

extraformali rilevabili in ogni stato e grado, divengono irrilevanti.

Le parti possono giungere a un accordo circa la controversia relativa all’atto viziato, e se

questo lo consente il giudice può procedere alla vendita. Se invece le parti non trovano un

accordo, il giudice deve decidere delle opposizioni agli atti esecutivi prima di disporre la

vendita o assegnazione.

Il provvedimento che le dispone è quindi successivo a quello con cui si decide sulla

opposizione.

PREGIUDIZIALITA’ FRA RITO E MERITO

Questa è una peculiarità che differenzia il processo esecutivo da quello di cognizione e

questo deriva dalla stessa strutturazione del processo esecutivo. Come detto il processo

esecutivo non ha natura decisoria, per cui l’ambiente idoneo per decidere è individuato nello

strumento dell’opposizione agli atti esecutivi.

Riguardo invece al fatto che non è possibile procedere alla vendita o assegnazione senza

prima aver deciso delle controversie relative alla nullità degli atti del processo

esecutivo,questo è dipeso dal fatto che non vi è un unico atto finale che produce effetti

extraprocessuali, ma bensi due: vendita forzata e distribuzione degli utili. Non è quindi

possibile l’accantonamento della questione di rito in attesa del provvedimento finale, in

quanto qui ha effetti di merito anche un atto intermedio (vendita forzata). Se non fosse risolta

la eccezione sollevata e si procedesse a vendita e distribuzione, e poi nel processo cognitivo

risultasse la questione fondata, ci sarebbe ex post un travolgimento di tutti gli effetti 39

sostanziali prodotti dal processo, con ovvi inconvenienti, anche sulla stessa vendita, che

diverrebbe incerta, dato che incerto è l’esito stesso del processo.

Per cui la previsione degli artt 530 (espropriazione mobiliare) e 569 cpc (espropriazione

immobiliare) attuano la necessaria pregiudizialità tra rito e merito, secondo cui prima di

emettere decisioni di merito deve essere pacifico il corretto svolgimento del processo. I due

articoli prevedono quindi la preventiva sentenza relativa alla opposizione degli atti esecutivi e

successivamente l’ordinanza in merito relativa alla vendita. Se ovviamente la sentenza

dichiara nullo l’atto, questo dovrà essere rinnovato se possibile, altrimenti non è possibile

procedere.

IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA

La sentenza che decide dell’opposizione agli atti esecutivi ai sensi del 111 cost è impugnabile

in cassazione. Se quindi la sentenza rigetta la domanda di opposizione , occorrerà aspettare

il giudicato (decorrenza dei termini o decisione della cassazione). Vi è quindi la preventiva

decisione di rito rispetto a procedere alla vendita, la quale non può essere effettuata nella

pendenza del giudizio sulla nullità di un atto antecedente alla udienza di vendita o

assegnazione. Si evita cosi una vendita condizionata.

STIMA DEL BENE

Decisa della questione relativa agli atti esecutivi, si procedere con ordinanza alla vendita

forzata, ma al fine è necessaria una valutazione che è solo provvisoria per i beni mobili

(effettuata in loco dall’ufficiale giudiziario) e totalmente assente per l’espropriazione di crediti,

verso terzi e per quella immobiliare.

La valutazione è compiuta da un soggetto competente, l’estimatore. Occorre vedere per ogni

forma di espropriazione le specifiche modalità di liquidazione. 40

LE SINGOLE FORME DI VENDITA FORZATA

VENDITA MOBILIARE

Per l’espropriazione mobiliare la disciplina è identica per l’espropriazione diretta e quella dei

beni mobili che il debitore ha presso terzi. I modi di liquidazione sono due: la vendita a mezzo

commissionatorio e la vendita all’incanto.

La vendita a mezzo commissionariato, disciplinata agli artt 532-533 cpc, consiste

nell’affidare il bene, preventivamente stimato da esperto, a un prezzo minimo deciso dal

giudice, a un soggetto che lo vende a trattativa privata, mediante un contratto stipulato con

l’acquirente. L’incarico è in genere affidato all’istituto vendite giudiziarie, ma se il bene ha

caratteristiche peculiari può essere incaricato anche a uno specializzato del settore.

La liquidazione avviene mediante un atto negoziale di compravendita di bene mobile. La

traslazione non avviene entro il processo, il quale recepirà solo gli effetti di tale atto compiuto

tra commissionario e acquirente. Il commissionario ha diritto a compenso deciso dal giudice e

ricavato nelle casse dell’esecuzione.

deve documentare la vendita e versare il

vendita all’incanto

Nella (artt. 534-537), la vendita può essere affidata al cancelliere,

all’ufficiale giudiziario o all’istituto di vendite giudiziare. Viene fissato prezzo minimo, data

dell’incanto, e nei giorni precedenti a questo l’incaricato ritira il bene dal custode in quanto

questo deve essere presente al momento della vendita. L’aggiudicazione va al maggior

offerente, il quale paga e preleva il bene venduto. L’incaricato versa il ricavato trattenendosi

quanto dovuto ai sensi di legge.

Nella vendita all’incanto il trasferimento avviene al momento del pagamento, non attuandosi il

principio consuensalitstico valido per i contratti.

VENDITA FALLITA

Nel caso in cui in nessuna delle due forme, viene raggiunto il prezzo minimo di stima, la

vendita è fallita. Qui o il bene, è richiesto e assegnato a uno dei creditori per il valore di stima

determinato dal giudice, oppure, se nessuno richiede l’assegnazione si ripropone una

seconda vendita con il prezzo minimo abbassato del 20%. La seconda vendita non è prevista

per i beni in oro o argento che sono coattivamente assegnati per il loro valore intrinseco.

Per i beni mobili registrati è previsto un procedimento speciale, in cui la vendita è incaricata

all’istituto vendite giudiziare o a un professionista iscritto in apposito albo, la cui procedura è

la medesima prevista per la vendita su delega di immobili, che sarà successivamente

esaminata.

Veniamo ora alla LIQUIDAZIONE DEI CREDITI, che sappiano richiedono il perfezionamento

del pignoramento (dichiarazione conforme terzo, sentenza che accerta esistenza credito

pignorato). Perfezionato il pignoramento, si procede a liquidazione mediante trasferimento

del credito a un soggetto diverso, che ne cura la riscossione. Tale trasferimento sul piano

sostanziale costituisce una cessione del credito, in cui l’assegnatario è un cessionario e

diviene quindi nuovo titolare, e il terzo debitore diviene a sua volta debitore dell’assegnatario.

Il ceduto può opporre tutte le eccezioni al cessionario derivanti dal diritto civile. Ma a

differenza del diritto comune qui l’esitenza del credito è accertata con dichiarazione

confessoria del terzo o con sentenza, quindi le eccezioni che il terzo debitore/ceduto non

possono contrastare il contenuto vincolate di questi atti. Il terzo debitore in virtù degli effetti

del pignoramento non potrà opporre all’assegnatario o all’acquirente del credito le eccezioni

che non poteva opporre al creditore procedente.

o scade nei 90 giorni seguenti l’assegnazione è coattiva e non

Se il credito è scaduto l’assegnazione

necessita quindi di richiesta di assegnazione. Ai sensi del art 553 comma 1 41

ha luogo salvo esazione, è quindi una assegnazione pro solvendo, per cui il diritto

non si estingue che con la riscossione del creditore.

dell’assegntario, Per cui alla

assegnazione non si estingue il diritto del creditore verso l’esecutato. Il creditore mantiene

quindi i due diritti (verso l’esecutato e verso il terzo debitore) fino al pagamento. Quando il

terzo debitore paga si estinguono entrambi per la parte corrispondente. Se quindi questi è

insolvente il creditore mantiene intatto il suo diritto verso il debitore originario.

Credito non scaduto I crediti eccedenti i 90 giorni possono invece essere assegnati o

venduti (art 553 comma 2). Sono assegnati se uno dei creditori ne fa domanda, altrimenti

sono venduti. In questo secondo caso è individuato un soggetto che si rende cessionario e

che ne sconterà anche l’eventuale

pagherà una somma inferiore a quella nominale, dato

solvibilità. Infatti qui la cessione è pro soluto. L’acquirente paga subito, e potrà cosi scontare

l’eventuale insolvenza del terzo debitore insolvente. ne chiedono l’assegnazione.

Il problema nasce se, invece della vendita del credito, i creditori

Qui l’assegnazione su richiesta dei creditori è pro solvendo o pro soluto?l’art 553.2 cpc ci da

la soluzione: equipara la vendita all’assegnazione su domanda. Siccome la vendita avviene

pro soluto, si deve pensare che anche l’assegnazione sia pro soluto.

RISCOSSIONE DEL CREDITO ASSEGNATO

L’assegnatario si trova nella posizione di chi deve curare la riscossione del credito di cui è

divenuto titolare (subito o dopo alla scdenza).

Ovviamente, nel caso l’assegnazione sia pro solvendo, l’onere di curare la riscossione è del

creditore assegnatario che deve farlo per mantenere il credito.

Se l’assegnazione è pro soluto, come per la vendita, il credito si è già estinto nel momento

dell’assegnazione, per la somma corrispondente. Quindi è interesse dell’assegnatario

riscuotere.

Se il terzo debitore non paga, l’assegnatario deve provvedere alla tutela giurisdizionale del

suo diritto di credito. Vedi libro 151

IMMOBILI

L’udienza in cui si stabiliscono le modalità per la vendita di immobile si svolge in analogo

modo.

Il richiedente della istanza di vendita deve congiuntamente presentare le visure catastali e i

registri immobiliari relativi all’immobile entro 90 giorni dal pignoramento.

Il giudice incarica poi un esperto per la stima, e fissa l’udienza per disporre della vendita e le

sue modalità, che possono essere con o senza incanto. Prima di procedere alla vendita

senza incanto, se questa non da esito positivo, si passa all' altra. Della vendita deve essere

data opportuna pubblicità anche con inserzioni informatiche.

OFFERTA IN BUSTA CHIUSA

La vendita senza incanto consiste in un invito a fare la propria offerta in cancelleria in busta

chiusa, che è sconosciuta fino al momento della apertura delle buste. Possono partecipare

tutti tranne il debitore.

Una forma particolare di offerta è Fatta per persona da nominare, ad opera di avvocato, il

quale partecipa senza indicare il mandante e in caso di aggiudicazione questi deve essere

l’aggiudicazione è

reso noto entro 3 giorni con deposito in cancelleria. Se ciò non avviene

definitiva a nome dell’avvocato. Con il deposito in busta chiusa occorre depositare il 10% di

quanto offerto in cancelleria. Scaduto il termine per il deposito vengono aperte le buste,

se l’offerta è maggiore del 20% del valore di

vengono convocate tutte le parti del processo e

stima, l’immobile è immediatamente aggiudicato, altrimenti si passa alla vendita all’incanto, su

richiesta del creditore procedente o su valutazione del giudice stesso. Se vi sono più offerte il

42

gli offerenti a una gara all’offerta più alta.

giudice può invitare

Se il giudice accoglie l’offerta emette due decreti con i quali si stabiliscono le modalità di

versamento, se questo non è effettuato si provvede a rivendita per incanto, e la cauzione è

casse dell’esecuzione, che sarà utilizzata se dalla rivendita ne comporta un

incamerata nelle

prezzo minore. Se l’acquirente paga come stabilito il giudice emette il secondo decreto, che

è di trasferimento ed è l’atto finale del procedimento di liquidazione.

VENDITA ALL’INCANTO

La vendita all’incanto inizia con il bando di vendita, che richiede anch’esso la necessaria

pubblicità, il bando stabilisce giorno e ora in cui in udienza pubblica alla presenza del giudice

si procederà alla vendita. I soggetti (quindi pure avvocato) e modalità di cauzione sono gli

stessi per la vendita senza incanto. In udienza, ciascun soggetto legittimato a partecipare fa

la sua offerta, trascorsi tre minuti dall’ultima offerta, il bene è aggiudicato all’ultimo offerente.

Nei 10 giorni successivi possono essere fatte offerte in aumento di almeno un quinto del

prezzo di aggiudicazione. Le offerte devono essere presentate in cancelleria, il giudice

convoca quindi gli offerenti e l’aggiudicatario. Se il vincitore non versa nelle modalità stabilite

dal bando, si producono le stesse conseguenze viste per la vendita senza incanto. Se invece

il bando è rispettato il giudice provvede al decreto di trasferimento (art 586), tale norma

consente al giudice di non emettere il trasferimento se ritenga il prezzo notevolmente

Il trasferimento avviene con il decreto e non con l’aggiudicazione.

inferiore.

Con tale decreto si dispone la cancellazione della trascrizione del pignoramento e delle

iscrizioni ipotecarie.

Con la riforma 2006 l’aggiudicatario può finanziare il proprio acquisto mediante mutuo

ipotecario.

TITOLO PER IL RILASCIO

Il decreto di trasferimento costituisce titolo esecutivo per il rilascio, ossia per ottenere la

consegna del bene acquistato. Il decreto deve contenere l’ingiunzione al debitore o al

custode.

Il decreto è titolo esecutivo nei confronti del custode, nei confronti dei terzi normalmente non

è titolo esecutivo per il rilascio, tranne che questi non sia avente causa dell’esecutato, con

titolo inopponibile al creditore precedente.

VENDITA FALLITA chiedere l’assegnazione per una somma maggiore del valore del bene,

Ciascun creditore può

più le spese più i crediti di prelazione anteriori all’offerente. L’offerta deve essere avanzata

almeno 10 giorni prima della data per l’incanto e per la sola ipotesi che questo vada fallito.

AMMINISTRAZIONE GIUDIZIARIA

Se non si provvede a assegnazione, il giudice può o disporre l’amministrazione giudiziaria o

disporre nuova vendita per un prezzo inferiore del 25% al precedente, ripercorrendo tutto l’iter

e quindi ripartendo dalla vendita senza incanto.

L’amministrazione giudiziaria risulta utile quando il bene produce frutti con cui soddisfare i

creditori (anticresi processuale) e quando il mercato immobiliare e fermo, il bene è gestito dal

custode e se i frutti coprono tutti i crediti, il bene viene restituito al debitore, se ciò non

avviene in 3 anni si deve procedere a ulteriore vendita.

La vendita di beni mobili registrati e immobili può essere delegata a professionisti, il quale

svolgerà le attività contenute al art. 591, bis e ter. Il professionista opera tutto per mezzo di

delega (anche decreto di trasferimento), nel dubbio si rivolge al giudice che provvede con

decreto. Le parti possono proporre reclamo all’esecuzione e ciò è deciso con ordinanza nei

confronti della quale può essere proposta opposizione agli atti esecutivi. 43

INFRUTTUOSITA’ DELL’ESPROPRIAZIONE FORZATA

L’art 164-bis disp att cpc introdotto dalla riforma del 2014 prevede un rimedio estremo in

caso di infruttuosità dell’espropriazione. Stabilisce che il giudice dispone la chiusura

“quando

anticipata del processo esecutivo risulta che non è più possibile conseguire un

ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori, anche tenuto conto dei costi

necessari per la prosecuzione della procedura, delle probabilità di liquidazione del

bene e edel presumibile valore di realizzo”. Il giudice deve quindi fare una valutazione dei

l’espropriazione.

costi e dei benefici: se i primi superano i secondi, non è utile proseguire

Gli elementi attivi non liquidati ritornano nella disponibilità del debitore, ed i creditori potranno

instaurare una nuova esecuzione, ovviamente se vi saranno altri beni da espropriare. I

dei beni pignorati al prezzo di

creditori possono sempre comunque chiedere l’assegnazione

stima. 44

EFFETTI SOSTANZIALI DELLA VENDITA E

DELL'ASSEGNAZIONE

Attualmente si ritiene la vendita forzata come fenomeno processuale, per cui anche gli atti

compiuti dall’acquirente e il decreto di trasferimento, sono atti del processo sostanziale. La

vendita è si un provvedimento giurisdizionale, ma muovendosi in ottica sostanziale, i suoi

effetti sono di diritto sostanziale. Degli effetti prodotti della vendita si occupano gli artt 2919 e

2929cc.

ACQUISTO A TITOLO DERIVATIVO

afferma che la vendita forzata trasferisce all’acquirente i diritti che sulla cosa

Il 2919

spettano a colui che ha subito l’espropriazione (perche l’espropriazione può riguardare

anche terzi e non solo il debitore). Tranne che per alcune eccezioni gli effetti della

assegnazione sono identici a quelli della vendita.

La vendita da luogo a acquisto a titolo derivativo, indicando con tale termine che la situazione

in capo al dante causa e uguale o maggiore di quella acquistata. Quindi il diritto acquistato è

di colui che ha subito l’espropriazione,

dipendente sul piano sostanziale da diritto che ne è

L’acquisto a titolo originario postula invece che il diritto acquistato è

quindi pregiudiziale.

autonomo dal diritto sussistente in capo a colui che ha subito l’espropriazione. Essendo la

vendita a titolo derivativo, se colui che ha subito l’espropriazione non è effettivamente titolare

del diritto pignorato, l’acquirente in vendita forzata non acquista niente in pregiudizio al terzo

estraneo titolare del diritto sul bene pignorato. Proprio perche a titolo derivativo, la vendita

forzata non pregiudica il terzo titolare.

EFFETTI DEL PIGNORAMENTO

L’ultima parte del stabilisce che l’acquisto in vendita forzata è si acquisto a titolo

2919

derivativo, pero ciò che l’aggiudicatario acquista è quello che l’esecutato aveva al

momento del pignoramento e non al momento in cui si crea il titolo di trasferimento

(momento della vendita).

Sappiamo infatti che gli effetti del pignoramento sono quelli di conservare la situazione di

in capo all’esecutato nel momento in cui viene effettuato il pignoramento.

diritto sostanziale

Tali effetti hanno funzione di conservare il diritto in vista della vendita forzata, ossia rendono

inopponibili gli atti di disposizione compiuti dopo il pignoramento e se tali atti non sono

opponibili al creditore procedente, non lo sono neanche all’acquirente.

CREDITORI INTERVENUTI

L’inopponibilità dei diritti dei terzi al creditore pignorante, sempre secondo l’ultimo comma,

devono essere estesi anche ai creditori intervenuti nell’esecuzione, i quali beneficiano degli

effetti utili del pignoramento. L’esplicito menzionamento vuole pero intendere che verso alcuni

intervenuti sono inopponibili alcuni diritti di terzi, che invece sono opponibili al creditore

pignorante.

CREDITORI IPOTECARI

Tale meccanismo di protezione è previsto a favore del creditore ipotecario, dall’art 2812 che

distingue due categorie di terzi acquirenti di diritti sulla cosa ipotecata: i titolari di

servitù, usufrutto, uso abitazione da un lato (diritti reali minori), e i titolari di superficie

enfiteusi, nuda o piena proprietà (diritti reali maggiori). 45

DIRITTI REALI MAGGIORI

Cosi se dopo l’iscrizione dell’ipoteca su bene il terzo è investito di un diritto appartenente alla

seconda categoria, è stabilito che si seguano le norme relative ai terzi acquirenti, cosi il

creditore ipotecario ha il potere di espropriare il bene non solo nei confronti di chi gli ha

concesso la ipoteca, ma anche nei confronti di chi ha acquistato sul bene un diritto

appartenente alla seconda categoria. L’ipoteca è appunto diritto reale di garanzia perche il

bene può essere perseguito dal creditore presso qualunque successivo acquirente, da in

pratica diritto di sequela.

Ovviamente quando sul bene ipotecato esiste la superficie enfiteusi, nuda o piena proprietà di

un terzo, il processo esecutivo da luogo a espropriazione contro terzo proprietario. I diritti

appartenenti alla prima categoria non sono invece opponibili al creditore ipotecario, i titolari di

questi non divengono soggetti espropriati e non assumono la qualità di esecutato.

ipotecaria,

Se quindi dopo l’iscrizione il proprietario ha costituito sul bene uno dei diritti della

seconda categoria a favore di terzi, il creditore ipotecario può espropriare il bene, ma dovrà

notificare titolo esecutivo e precetto al terzo acquirente, che diverrà esecutato, la vendita

di lui, e l’aggiudicatario acquista un titolo contro il terzo acquirente. È

forzata sarà fatta contro

contro egli che si forma il titolo dell’aggiudicazione. Il creditore ipotecario può quindi agire

contro l’ultimo acquirente, contro questi sarà emesso titolo di trasferimento e l’aggiudicatario,

cui è emesso a suo favore, sarà l’ultimo avente causa dei vari trasferimenti.

DIRITTI REALI MINORI

Per i diritti minori appartenenti alla prima categoria il meccanismo è diverso.

Ex 2812.1 cc al creditore ipotecario non sono opponibili i diritti minori il cui titolo sia

stato trascritto dopo l’iscrizione dell’ipoteca, il creditore ipotecario potrà far valere il

bene come libero. Gli effetti della vendita forzata per tali diritti retroagiscono quindi al

momento dell’iscrizione dell’ipoteca e non solo al momento del pignoramento. Il creditore

ipotecario conserva il diritto di far valere come libero il bene anche quando interviene nel

processo iniziato da altri.

Se egli interviene i diritti minori non sono opponibili neanche all’aggiudicatario. Se invece egli

non interviene i diritti minori che sono opponibili(perche trascritti anteriormente al

pignoramento) al creditore pignoratario lo sono anche all’aggiudicatario/acquirente, ed egli

acquisterà il bene con i diritti minori gravanti. Vedi libro 165

Si ricordi che ai sensi del art 498 cpc i creditori ipotecari devono essere obbligatoriamente

avvertiti.

DIRITTI INTRASFERIBILI

Il fatto che non è possibile procedere a espropriazione contro il titolare di diritti minori dipende

dal fatto che essi non sono trasferibili sul piano sostanziale, non è quindi possibile formare il

titolo di trasferimento tra acquirente della vendita forzata e titolare di questi diritti.

Assoggettati ad esecuzione possono quindi diventare solo i titolari di diritti trasferibili, perchè

solo contro questi può ottenersi trasferimento forzato (apparte l’usufrutto che invece è

trasferibile).

I titolari di uso abitazione, servitù e usufrutto non divengono esecutati perche il loro diritto non

essendo suscettibile di trasferimento, con la vendita forzata si estingue per incompatibilità e si

trasforma in una somma di denaro equivalente al diritto estinto. Tale credito può essere fatto

valere nell’espropriazione, con preferenza rispetto alle ipoteche iscritte successive alla sua

data di trascrizione dell’atto costitutivo del diritto e quindi anche rispetto al creditore

pignorante che non sia ipotecario. 46

POSIZIONE DEL TITOLARE DEL DIRITTO REALE MINORE ESTINTO

I titolari di diritti che si estinguono con l’espropriazione divengono quindi creditori privilegiati

iscritti. Essendo titolari di posizione destinata a trasformarsi in diritto di credito con ragione di

prelazione, risultante da pubblici registri devono essere avvertiti della pendenza ex 498.

Essi potranno quindi far valere le loro ragioni sul ricavato, se poi ritengono non fondato subire

l’effetto estintivo, potranno far valere le loro ragioni mediante opposizione di terzo ex art

Se l’ipoteca è valida il loro diritto si trasforma invece in credito.

619.

ACQUISTO A TITOLO ORIGINARIO

L’aggiudicatario ai sensi del art 2919 può acquisire il bene mobile non registrato a

titolo originario se in buona fede acquista il bene dalla vendita forzata, che credeva

essere del esecutato e invece è di proprietà(elemento carante qui, nel art 2913 è invece

limite al potere dispositivo) di terzo. Dato che pero di regola la vendita forzata da acquisto

a titolo derivativo, ne risulta prevalente il terzo proprietario.

CONFLITTO TRA AGGIUDICATARIO E TERZO PROPRIETARIO

Può pero succedere che vendita (art 2920) o assegnazione (art 2926) siano a titolo

originario, per cui qui il terzo risulta soccombente.

Nel caso di vendita il terzo proprietario può soddisfarsi sulla somma ricavata dalla vendita

cioè è ancora nelle casse dell’esecuzione.

finche questa non sia stata distribuita, finche

PREVALENZA DELL’AGGIUDICATARIO

Se il terzo non ha fatto valere le sue ragioni sulla somma, chiedendone la ripetizione ai

creditori cui è stata distribuita non può neanche far valere le sue ragioni sul terzo, in quanto la

sua buona fede ne legittima l’acquisto ex art 1153. Se il terzo ha prove indiziarie che

dimostrino che l’acquirente ha acquistato in malafede, può non far valere il suo diritto sul

ricavato, ma agire in rivendicazione nei confronti dell’acquirente in vendita forzata. Deve

dimostrare di essere l’effettivo proprietario e che l’aggiudicatario sapeva che il bene non era

dell’esecutato. Se dimostra questo non si realizza la fattispecie del art 1153 (titolo idoneo:

vendita forzata, consegna del bene e giusta fede), la vendita forzata torna cosi a titolo

per cui l’acquirente acquista solo i diritti che sulla cosa

derivativo, e si riapplica il 2919 l’espropriazione.

spettavano a colui che ha subito Il terzo potrà quindi ottenere la restituzione

del bene. risulta comunque difficile dimostrare ciò, rimangono tuttavia altri due rimedi:

RISARCIMENTO DEI DANNI

Il terzo sempre ex art 2920 può comunque anche cercare di dimostrare la mala fede del

creditore procedente che ha proseguito il pignoramento pur sapendo che il bene non

apparteneva al suo debitore. Anche qui prova difficile, ma se il terzo ex proprietario riesce può

ottenere risarcimento dei danni. Il creditore tiene qui un comportamento lecito sul piano

processuale ex art 513, ma illecito su quello sostanziale.

INDEBITO ARRICCHIMENTO

Il terzo può infine proporre anche causa per indebito arricchimento ai danni del debitore

esecutato, l’arricchimento senza causa si fonda sul fatto che questi ha pagato debiti suoi con

beni di altri.

ASSEGNAZIONE

Nell’ipotesi in cui il bene è assegnato, invece che venduto, la situazione non muta.

In quanto anche questa costituisce un titolo astrattamente idoneo al trasferimento della

proprietà. Secondo l' art 2926, i terzi proprietari, possono entro 60 giorni dalla assegnazione

all’assegnatario che ha ricevuto

rivolgersi il possesso in buona fede, affiche, questi dia la

somma che egli si è trattenuto a soddisfazione totale o parziale del proprio credito. Dato che

per l’assegnatario si è creato acquisto a titolo originario ai sensi art 1153 il terzo ex 47

proprietario non potra chiedere la restituzione del bene, ma una somma corrispondente.

Versando tale somma nelle casse dell’esecuzione, l’assegnatario torna creditore

dell’esecutato, in quanto ancora insoddisfatto. Ovviamente il 2926 presuppone che il creditore

si sia avvalso di una assegnazione saddisfattiva, altrimenti il terzo trova già la somma

corrispondente nelle casse dell’esecuzione.

PREVALENZA DEL TERZO PROPRIETARIO

vendita forzata da luogo a acquisto a titolo derivativo, tra il terzo e l’aggiudicatario risulta

Se la

vittorioso il terzo, in quanto quest’ultimo ha acquistato da chi niente aveva. L’aggiudicatario

evitto ai sensi del art 2921 I, ha pero tutela maggiore di quella riconosciuta al terzo, questi

infatti può solo soddisfarsi della somma ricavata dalla vendita finche non è distribuita.

L’aggiudicatario oltre il diritto di farsi ridare quanto speso per la vendita, può anche

richiederne la restituzione se questa è stata distribuita. indicate all’

Vediamo ora le differenze tra vendita forzata e vendita di diritto comune, art 2922.

1) nella vendita forzata non ha luogo la garanzia per vizi,

2) essa non può essere impugnata per causa di lesione (no rescissione per lesione ex

art 1448).

la vendita forzata produce l’effetto estintivo dei diritti di garanzia

3) ex art 586.

NULLITA’ DEL PROCESSO ESECUTIVO

In caso di nullità i creditori non sono tenuti a restituire quanto ricevuto, l’esecutato non potra

L’esecutato deve fondare la ripetizione

quindi agire in ripetizione contro i creditori intervenuti.

dell’indebito sulla inesistenza del credito e quindi ragioni sostanziali non processuali.

Le nullità degli atti esecutivi precedenti alla vendita forzata o l’assegnazione (prima alla

ordinanza di vendita) non hanno effetto nei confronti dell’aggiudicatario o acquirente, dei quali

non è stato parte. Perche come abbiamo detto prima la rilevazione di nullità precendenti la

fase di liquidazione sono irrilevanti dopo tale fase.

Le nullità formali ed extraformali del procedimento di vendita, hanno invece differente

disciplina proprio perche assegnatario o aggiudicatario sono parte di tale fase. Tali nullità

devono essere eccepite con l’opposizione agli atti esecutivi, ossia con uno strumento interno

al processo e non a processo estinto. Concluso il processo tali nullità sono irrilevanti e

quindi non rilevabili. L’esecutato se non fa opposizione non potra richiedere la

restituzione del bene. in sostanza di applica anche qui l’onere dell’impugnaizone.

Unica eccezione è quando a processo concluso il debitore venga a conoscenza della

l’acquirente,

collusione tra il creditore procedente e si realizza cosi una impugnazione

straordinaria.

Se il debitore esecutato vuole contestare il diritto di procedere a esecuzione forzata dovrà

utilizzare l’opposizione all’esecuzione, che può dar luogo a sospensione facoltativa del

dell’indebito ossia

processo esecutivo. Il debitore potrà comunque richiedere la restituzione

della somma istituzionalmente equivalente ai beni a lui espropriati con processo successivo a

quello esecutivo. Contrariamente a quanto si crede le nullità del processo esecutivo sono più

gravi della mancanza del diritto a procedere a esecuzione, in quanto questa ultima mancanza

non impedisce al processo di operare una corretta trasformazione del diritto sul bene in

somma di denaro, magari sarà ingiusta, ma non inattendibile. Le nullità del processo fanno

invece si che la trasformazione sia inattendibile perchè non vi è corrispondenza tra

bene e ricavato, in quanto si opera in un processo viziato. La sussistenza del diritto

non è presupposto per il corretto operare del processo esecutivo. 48

DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO

Il terzo momento dell'espropriazione forzata, la fase distributiva, non ha luogo quando non

sia stato possibile procedere alla realizzazione del diritto pignorato o quando questo è

stato assegnato a un creditore senza che costui abbia versato un conguaglio.

La somma oggetto della distribuzione è composta da quanto proviene a titolo di prezzo

o di conguaglio, rendita o provento di cose pignorate art 509 cpc.

Il primo e più rilevante problema nella distribuzione del ricavato è L'ORDINE O

GRADUAZIONE DEI CREDITI, che è il seguente:

1 - al primo posto sono collocate le spese della procedura (quelle del pignoramento, della

vendita, della custodia del bene)

2 - al secondo posto sono collocati i creditori con diritto di prelazione. Se due crediti hanno

stesso grado di prelazione, concorrono proporzionalmente. Ciascun creditore è collocato in

via privilegiata sul ricavato del bene sul quale ha prelazione: es. se Tizio ha prelazione sul

bene x, mentre Caio sul bene y, rispettivamente saranno privilegiati sul ricavato della vendita

dei beni x e y.

3 - vi sono poi i creditori chirografari tempestivi, per i quali se la somma non sia sufficiente si

provvede alla divisione proporzionale. C'è poi da ricordare quanto disposto dall'art 499 IV,

per cui se l'intervenuto non segue l'invito del creditore procedente, quest'ultimo viene

soddisfatto sul ricavato prima del debitore intervenuto.

4 - vi sono poi i creditori chirografari tardivi

5 - infine è collocato l'esecutato, per l'eventuale residuo

Se vi è un solo creditore, il giudice dispone il pagamento a favore di questo di quanto gli è

dovuto.

Ma se vi sono più creditori, è necessario formare un PIANO DI RIPARTO.

Vi sono a tal proposito alcune differenze tra espropriazioni mobiliari ed immobiliari.

Nelle mobiliari i creditori possono presentare al giudice un piano di riparto concordato tra loro.

Il giudice provvede in conformità se non c'è opposizione del debitore. Se però manca il piano

concordato, è il giudice a prepararlo per poi sottoporlo alle parti che possono approvarlo. In

caso di contestazione invece si procederà per risolvere le contestazioni art 512.

Nelle espropriazioni immobiliari invece il giudice procede d'ufficio, preparando un piano di

riparto, lo deposita in cancelleria e fissa un'udienza. Le parti hanno 10 giorni per consultare il

piano di riparto. Se all'udienza non compaiono o non si oppongono, il piano è approvato.

Oppure è possibile che in udienza le parti trovino un nuovo accordo che sarà suggellato dal

giudice. Se invece si hanno contestazioni si procede di nuovo art 512.

La questione più delicata riguarda la posizione del creditore, il cui credito sia stato contestato

dal debitore ex art 499 VI e che abbia in corso il processo di cognizione volto ad ottenere la

formazione del titolo esecutivo.

ACCANTONAMENTI

A favore dei creditori contestati, che abbiano tempestivamente proposto la domanda volta ad

ottenere un titolo esecutivo, il codice prevede che il giudice dell'esecuzione disponga

l'accantonamento delle somme eventualmente spettanti ad essi (art 510 II e III cpc), per il

tempo necessario affinché i predetti creditori possano munirsi di titolo esecutivo (ma

comunque non per più di 3 anni, al termine dei quali infatti, se il creditore non è riuscito a

munirsi di titolo esecutivo, la somma accantonata è assegnata al creditore successivo).

Approvato il piano di riparto o risolte le contestazioni, il processo esecutivo si chiude con 49

l'emissione dei mandati di pagamento da parte del cancelliere.

DOMANDA DI SOSTITUZIONE

L'art 511 cpc disciplina la domanda di sostituzione nel processo esecutivo. I creditori di

un creditore, avente diritto alla distribuzione, possono chiedere di essere a lui sostituiti

proponendo domanda a norma dell'art 499 II cpc. La logica è la stessa che sottende l'azione

surrogatoria.

La domanda si effettua nelle forme della domanda di intervento ex art 499 II cpc, pur non

essendo tale.

Al momento della distribuzione del ricavato il giudice provvede ad assegnare al sostituente le

somme che spettano al sostituto, ma le eventuali contestazioni sorte fra costoro non possono

ritardare la distribuzione agli altri concorrenti. Pertanto, se sostituente e sostituto

controvertono, prima si effettua il riparto nel modo che si è visto, poi si stabilisce a chi

veramente dei due debba andare la somma.

EFFETTI DELLA DISTRIBUZIONE

Sul piano sostanziale quale effetto hanno l'approvazione del piano di ritorno e la distribuzione

del ricavato?

Il provvedimento con cui il giudice distribuisce il ricavato è un atto del processo esecutivo. Per

questo la nullità deve esser fatta valere con l'opposizione agli atti esecutivi. La nullità di tali

atti deve essere fatta valere con l'opposizione agli atti esecutivi, da utilizzare nei modi e nei

termini previsti dalle norme processuali.

STABILITA’ DELLA DISTRIBUZIONE

Il problema è quello di capire se ci sono ostacoli alla ripetizione dell'indebito, se cioè dalla

distribuzione nasce una qualche forma di stabilità sostanziale, analogamente alla cosa

giudicata.

Per rispondere al quesito dobbiamo ricordare che di fronte all'inattività dell'obbligato ad

adempiere, c'è l'attività giurisdizionale sostituiva; non sussiste alcun motivo, in virtù del quale

tale attività sostitutiva produca effetti ulteriori rispetto a quelli propri della sua funzione, che

consiste nel sostituire un adempimento.

Dare alla distribuzione del ricavato una stabilità sostanziale preclusiva, che non ha il

pagamento spontaneo, significa dare all'esecuzione forzata un effetto che eccede la sua

funzione.

Ci dobbiamo poi chiedere: può un creditore contestare, al di fuori del processo esecutivo,

l'ordine nel quale è stata effettuata la distribuzione del ricavato? La risposta è certamente

negativa. Il rango dei rispettivi crediti rileva solo al momento della distribuzione del ricavato, e

non oltre questo momento. Questo perché tra i creditori non vi è un rapporto sostanziale, ma

solo processuale.

CONTROVERSIE IN SEDE DI DISTRIBUZIONE

La distribuzione del ricavato può essere l'occasione perché nascano delle controversie che

riguardano il piano di riparto. Dobbiamo ora vedere come sono risolte queste controversie,

tenendo conto delle modifiche che la riforma del 2006 ha apportato.

In precedenza, tale controversia era risolta attraverso un ordinario processo di cognizione,

incidentale al processo esecutivo. La sentenza formava giudicato in ordine all'esistenza ed

ammontare del credito. In questo modo si stabilizzava il risultato della distribuzione, e ciò era

ostativo ad una eventuale ripetizione dell'indebito.

Ora il meccanismo è mutato: l'art 512 prevede che, sorta la controversia, il giudice

dell'esecuzione, sentite le parti e compiuti necessari accertamenti, provvede con

ordinanza, impugnabile con l'opposizione agli atti esecutivi (art 617 cpc). 50

Le controversie in sede di distribuzione sono dunque istruite e risolte in sede di processo

esecutivo.

Discendono da ciò alcune conseguenze.

In primo luogo non si pone più il dilemma a proposito del concorso fra l'opposizione

all'esecuzione (quando il debitore contesta l'esistenza del diritto sostanziale che il creditore

procedente vuole vedere soddisfatto) e la controversia in sede di riparto, proposta dal

debitore per contestare l'esistenza del credito del creditore procedente.

Poiché i due strumenti hanno ora effetti diversi (la sentenza che decide l'opposizione

all'esecuzione produce un giudicato pieno; l'ordinanza del giudice dell'esecuzione che risolve

la controversia distributiva, invece, ha effetti solo interni al processo esecutivo), il debitore

può scegliere di utilizzare l'uno l'altro, a seconda del tipo di tutela che vuole.

In secondo luogo, poiché l'ordinanza del giudice dell'esecuzione non ha effetti dichiarativi,

essa non produce alcun effetto di accertamento al di fuori del processo esecutivo.

Conseguentemente, le possibili reazioni avverso la distribuzione, esperibili a processo

esecutivo concluso, sono identiche vuoi che la distribuzione avvenga senza che sorgano

contestazioni, vuoi che tali contestazioni si siano avute ed il giudice le abbia risolte con

l'ordinanza di cui all'art 512. Il debitore esecutato, pertanto, potrà agire in ripetizione

dell'indebito vuoi che abbia vuoi che non abbia sollevato contestazioni verso il piano di

riparto. In sostanza, in precedenza, il debitore poteva scegliere: o tacere, facendo così

soddisfare il creditore ed agire poi in ripetizione dell'indebito; oppure cercare di impedire la

soddisfazione del creditore. Chiaramente, se la sua contestazione va rigettata, si formava il

giudicato sull'esistenza del credito e ciò gli impediva di agire successivamente per la

ripetizione dell'indebito. Ora invece la constestazione in sede distributiva ha come scopo

esclusivamente quello di impedire la soddisfazione del creditore. Quindi, quando ci si pone

all'esterno del processo esecutivo, non fa differenza che il creditore sia soddisfatto perchè il

debitore non ha contestato il piano di distribuzione, oppure perchè la sua contestazione è

stata respinta.

La regola generale dell'interesse ad agire si applica anche all'esecuzione forzata, sicchè la

contestazione sollevata deve poter essere in concreto utile per il contestante.

CONTESTAZIONI DEL DEBITORE

Applicando la regola dell'interesse ad agire, ricaviamo che il debitore può sicuramente

contestare la sussistenza e l'ammontare dei crediti di tutti i creditori (compreso il procedente).

Egli ha diritto di estinguere solo i debiti effettivamente esistenti e non quelli inesistenti e quindi

ha interesse ad agire anche se dall'accoglimento della sua contestazione non venga fuori un

residuo da contestare a lui. Non è quindi necessario che il debitore raggiunga un'utilità

monetaria concreta. Il debitore non può invece contestare l'esistenza delle ragioni di

prelazione: le ragioni di prelazione regolano i rapporti dei creditori tra di loro, non del debitore

con i creditori, in quanto il debitore è terzo rispetto alle ragioni di prelazione.

CONTESTAZIONI DEL CREDITORE

Le ragioni di prelazione possono essere contestate da un creditore nei confronti dell'altro. I

creditori possono poi contestare l'ammontare dei crediti degli altri creditori e ovviamente

anche la sussistenza degli stessi. Anche qui vale la regola dell'interesse ad agire, per cui la

contestazione proposta dal creditore concorrente, se accolta, gli deve portare un beneficio;

non lo può lasciare nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se la contestazione fosse

stata rigettata. L'accoglimento della sua contestazione deve essere per lui concretamente

utile. La regola è la sequente: le contestazioni del creditore possono riguardare l'esistenza,

l'ammontare e le ragioni di prelazione di un creditore collocato, in sede di riparto, o 51

anteriormente, o allo stesso livello del contestante. In ogni caso è necessario che ove la

contestazione sia stata accolta, il creditore contestante ne riceva vantaggio concreto,

altrimenti mancherebbe l'interesse ad agire. Al contrario del debitore, il quale ha interesse alla

contestazione anche se dall'accoglimento della stessa non deriva un residuo, I creditori

hanno interesse solo se dall'accoglimento deriva loro un vantaggio concreto.

ONERE DELLA PROVA

Nelle controversie ex art 512, il creditore contestato assume il ruolo di colui che afferma

l'esistenza del proprio diritto, mentre colui che contesta nega tale esistenza.

Spetta al creditore contestato provare i fatti costitutivi del diritto vantato. Il contestante deve

invece dimostrare i fatti modificativi, impeditivi, estintivi di quel diritto.

Quando si giunge alla distribuzione del ricavato, a favore del creditore sussiste

necessariamente un qualche atto che ha efficacia di accertamento. O ha un titolo esecutivo,

oppure a suo favore gioca il riconoscimento del suo credito, ai sensi dell'art 499 V cpc. A

questo punto sarà semmai colui che contesta a dover dimostrare o che la prova documentale

del credito non è attendibile, oppure che è venuto ad esistenza un fatto estintivo, impeditivo o

modificativo.

Esempio: se si tratta di una cambiale, che è una scrittura privata, il debitore può limitarsi a

disconoscere la sottoscrizione: spetta così al creditore, secondo le normali regole sull'onere

della prova, dimostrare l'autenticità della sottoscrizione. Di fronte a un atto pubblico invece

dovrebbe essere il debitore a dimostrare l'inefficacia dello stesso, mediante la querela di

falso.

Solo a certe condizioni invece il creditore può far dichiarare inefficace un atto del proprio

debitore, e cioè che abbia diminuito la massa attiva, o aumentato quella passiva. Altra difesa

possibile dei creditori è l'azione di simulazione o nullità.

Il creditore può impugnare la sentenza emessa contro il proprio debitore quando è frutto di

dolo o collusione.

LITISCONSORZIO

Le parti necessarie nel processo ex art 512 sono tutti quei soggetti che, se la contestazione è

accolta, vedono modificato nei loro confronti il piano di riparto.

In pendenza del processo di cognizione, il processo esecutivo può essere totalmente o

parzialmente sospeso (art. 512 II cpc). È' sospeso totalmente se la contestazione riguarda

tutta quanta la distribuzione, cioè se l'accoglimento della contestazione porta alla

modificazione del piano di riparto in relazione a tutti quanti i creditori; si ha una sospensione

parziale quando una parte del ricavato può essere distribuita, perché in relazione ad essa non

sono state sollevate contestazioni.

È' questa un'ipotesi di sospensione obbligatoria, ma per provvedimento del giudice, non

quindi una sospensione automatica. È' obbligatoria nel senso che verificandosi quei

presupposti il giudice deve sospendere; ma non è automatica perchè il processo esecutivo si

sospende non quando sono proposte le contestazioni sebbene quando il giudice emette

provvedimento di sospensione. Nei confronti dell'ordinanza che provvede sulla

sospensione può essere proposto reclamo ai sensi dell'art. 624 II cpc. Il processo deve

poi essere riassunto ai sensi dell'art. 627 cpc. Il giudice dell'esecuzione apporta al piano di

distribuzione le modifiche conseguenti a quanto stabilito con l'ordinanza con la quale ha

risolto la contestazione. Quindi, se il credito è dichiarato inesistente esso viene cancellato dal

piano di riparto e la somma resasi libera e ridistribuita agli altri creditori secondo l'ordine loro

proprio; se, invece, è riconosciuta una prelazione sono disposte le necessarie modifiche al

piano. 52

L'ESPROPRIAZIONE DEI BENI INDIVISI.

In due ipotesi lo svolgimento del processo esecutivo è in parte modificato in conseguenza

delle particolarità del caso concreto: l'espropriazione dei beni indivisi e l'espropriazione contro

il terzo proprietario.

ESPROPRIAZIONE CONGIUNTA

Nell'espropriazione dei beni indivisi, il problema nasce dal fatto che, fra gli elementi attivi del

patrimonio del debitore, esiste la contitolarità di un diritto reale espropriabile: proprietà, nuda

proprietà, enfiteusi, superficie, usufrutto.

La peculiarità si verifica quando non tutti i contitolari del diritto sono assoggettabili

all'espropriazione, cioè quando non esiste un titolo esecutivo nei confronti di tutti i contitolari

del diritto (perché, in caso contrario, il processo esecutivo si svolgerebbe nei modi ordinari).

L 'art 599 I cpc afferma che possono essere pignorati i beni indivisi anche quando non

tutti i comproprietari sono sottoponibili ad esecuzione forzata.

ESPROPRIAZIONE DELLA QUOTA

Il problema nasce quando i contitolari non sono tutti assoggettabili ad espropriazione, ad

esempio perché non tutti sono debitori, o perché manca titolo esecutivo verso alcuni di essi.

In tal caso titolo esecutivo e precetto si notificano al solo debitore contitolare del diritto

assoggettabile all'espropriazione. Si effettua poi il pignoramento nelle forme ordinarie nei

confronti di tale debitore esecutato ed il creditore pignorante deve però ex art 599 cpc dare

avviso anche agli altri contitolari. Tale avviso ha lo scopo di far divenire i contitolari parti (non

“Parti del processo esecutivo”, infatti, sono non solo il

esecutate) del processo esecutivo.

creditore procedente ed il debitore esecutato, ma anche I creditori intervenuti, l'acquirente in

vendita forzata, il custode ecc, quindi una pluralità di soggetti diversi dal procedente e

dall'esecutato. Parti non esecutate sono anche I contitolari ed in quanto tali sono titolari di

poteri e di doveri processuali e possono compiere atti all'interno del processo esecutivo.

I contitolari, divenuti parte del processo esecutivo, sono convocati dal giudice insieme al

creditore e al debitore. Il giudice provvede, se i creditori o i contitolari la richiedono e se è

possibile, alla separazione in natura della quota.

La separazione ha luogo quando oggetto della contitolarità sono beni fungibili, caratterizzati

dal fatto di essere costituiti di unità di identico valore (il denaro). Dopo la separazione, ciascun

comproprietario si prende la parte che gli spetta, e la parte dell'esecutato viene liquidata.

Se invece la separazione in natura non fosse possibile, il giudice potrebbe optare per la

vendita della quota indivisa.

In questo modo, con la vendita l'aggiudicatario subentra al posto dell'esecutato nella

contitolarità del diritto.

Se il giudice ritiene che la vendita della quota può non dare un esito soddisfacente, dispone

che si proceda alla divisione giudiziale del bene.

La divisione giudiziale si opera con un processo di cognizione, nelle more del cui svolgimento

si sospende il processo esecutivo.

Il processo divisionale può ovviamente esser sostituito da un accordo delle parti. È' divisibile il

bene che, separato in quote reali, non perde la funzione alla quale è destinato. Esempio: non

è divisibile un'autovettura, mentre è divisibile uno stabile di più appartamenti.

L'art 1114 cc stabilisce che la divisione si opera preferibilmente in natura: ciascuno dei

contitolari ha diritto, se possibile, ad avere una parte del bene in proprietà esclusiva. 53

Ciò naturalmente presuppone che il bene sia divisibile.

Occorre quindi distinguere la separazione in natura dalla divisione in natura.

La separazione in natura è tipica dei beni fungibili, ed indica quella modalità di realizzazione

della divisione consistente in operazioni di separazione materiale del bene in tante parti

corrispondenti alle quote.

La divisione in natura è invece pur sempre una divisione che avviene attraverso operazioni

non materiali, ma giuridiche.

Esempio: tre soggetti sono comproprietari, in parti uguali, di uno stabile composto da tre

appartamenti. Se gli appartamenti non hanno uguale valore, chi avrà quello di maggior valore

dovrà pagare un conguaglio agli altri.

Se però il bene è indivisibile, ma un condividente ne chiede l'assegnazione, procederà a

pagare agli altri il controvalore delle loro quote. Se invece nessuno ne chiede l'assegnazione,

si procederà alla vendita all'asta del bene e alla successiva ripartizione del ricavato secondo

le rispettive quote.

Con le modalità sopra viste, la divisione è sciolta e la quota pignorata è trasformata in

proprietà esclusiva di una parte del bene se questo è divisibile; oppure in una somma di

denaro corrispondente nella quota del debitore se questo è indivisibile. Nel primo caso il

processo esecutivo procede con la liquidazione della parte di bene assegnata al debitore; nel

secondo caso non vi è necessità della fase liquidativa e si passa direttamente alla

distribuzione della somma.

Mentre si sta svolgendo il processo di divisione del bene, il processo esecutivo è

sospeso automaticamente dal momento in cui viene proposta la domanda di divisione

fino al momento in cui non sia intervenuto un accordo tra le parti oppure venga

emessa una sentenza di primo grado passata in giudicato e una sentenza d'appello ex

627 cpc.

Nonostante l'assonanza terminologica, l'espropriazione forzata dei beni appartenenti alla

COMUNIONE LEGALE FRA CONIUGI non si applicano gli artt 599 ss cpc.

La comunione legale è una comunione senza quote, I coniugi sono solidalmente titolari di tutti

gli elementi attivi della comunione e nessun estraneo è ammesso a partecipare alla

comunione. Pertanto nessun problema pone l'espropriazione forzata di un bene appartenente

alla comunione se il credito da tutelare rientra tra quelli previsti all'art 186 cc. Se invece il

credito è personale di uno dei coniugi, e quindi I beni della comunione rispondono

sussidiariamente fino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato, il creditore

potrà ugualmente espropriare la piena proprietà di ciascun bene. L'altro coniuge assume la

qualità di esecutato, tranne che si tratti di espropriazione di beni mobili, perchè di questi

ciascun coniuge può disporre solitariamente (art. 184 III cc). Infine l'altro coniuge potrà

peraltro opporre che il valore del bene pignorato supera la metà del valore della comunione:

in tal caso, il ricavato della vendita che eccede la metà del valore della comunione legale sarà

consegnato all'altro coniuge. 54

L'ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO .

L'espropriazione contro il terzo proprietario è prevista dall'art 602 cpc per due ipotesi:

quando il bene è gravato da pegno o da ipoteca per un debito altrui e quando si tratta di un

bene, la cui alienazione da parte del debitore sia stata revocata per frode.

La norma dà attuazione all'art 2910 II cc, per il quale possono essere espropriati anche i beni

di un terzo, quando sono vincolati a garanzia del credito o quando sono oggetto di un atto che

è stato revocato perché compiuto in pregiudizio del creditore.

TERZO ACQUIRENTE

A - L'ipotesi di bene gravato da pegno o ipoteca per un debito altrui può verificarsi per due

fattispecie previste all'art 2808 cc commi 1 e 2.

Il comma 1 (terzo acquirente) prevede che l'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di

espropriazione anche nei confronti del terzo che acquista i beni vincolati a garanzia del suo

credito: quindi l'ipoteca ha diritto di sequela.

Il comma 2 (terzo datore) prevede analogo fenomeno nel caso in cui l'ipoteca sia concessa

da un terzo sul bene proprio, a garanzia di un debito altrui. L'ipoteca segue il bene presso

ciascun successivo acquirente, nei cui confronti il creditore ipotecario può ugualmente

procedere ad espropriazione.

Nella prima ipotesi, inizialmente non c'è scissione tra debito e responsabilità. Tale scissione si

viene a verificare solo dopo, con l'alienazione del bene.

Nella seconda ipotesi invece la scissione sussiste fin dall'inizio.

In entrambe le ipotesi, o fin dall'inizio oppure in virtù di un evento successivo, si realizza una

scissione tra debito e responsabilità. Tale scissione presuppone che la responsabilità sia

limitata ad alcuni individuati elementi del patrimonio del responsabile. La scissione tra debito

e responsabilità ha senso soltanto quando il terzo non debitore risponde dell'adempimento

dell'altrui obbligazione non con tutti I suoi beni ma con alcuni beni individuati; se viceversa, il

terzo garantisce l'adempimento dell'obbligo altrui con tutti I suoi beni, siamo sul terreno della

garanzia personale che si può estrinsecare nella fideiussione. Nella garanzia personale il

garante risponde come debitore con tutto il suo patrimonio (ex art 2740 cc).

INEFFICACIA DELLE ALIENAZIONI

B - esaminiamo ora la seconda ipotesi di espropriazione contro il terzo proprietario, che

riguarda i casi in cui il creditore ha ottenuto una sentenza che dichiara inefficaci gli atti di

alienazione del debitore, in quanto compiuti in suo pregiudizio.

Il riferimento va innanzitutto all'azione revocatoria (2901 e ss cc).

Si verifica in tal caso una situazione simile a quella già vista all'art 2812, per cui gli atti di

disposizione del proprietario del bene ipotecato non sono opponibili al creditore ipotecario (e

tale opponibilità si sviluppa poi in modo diverso a seconda che si tratti dei diritti individuati nel

comma 1 o 3 del 2812).

Il creditore, ottenuta la dichiarazione di inefficacia, può promuovere nei confronti del terzo

acquirente le azioni esecutive sui beni che formano oggetto dell'atto impugnato.

Ciò significa che l'accoglimento dell'azione revocatoria produce non un rientro del bene nel

patrimonio del debitore alienante, così da permettere al debitore di agire contro quest'ultimo,

ma la possibilità per il creditore di procedere all'espropriazione contro il terzo acquirente,

anche se non è il debitore. 55

STRUMENTI PER EVITARE L’ESPROPRIAZIONE

Vediamo come si svolge il processo esecutivo contro il terzo proprietario.

L'art 603 cpc stabilisce che titolo esecutivo e precetto debbono essere notificati al

terzo. Ovviamente però al terzo non è fatto precetto di pagare, perché egli non è debitore. Il

precetto va fatto a colui che è debitore sul piano del diritto sostanziale, e poi notificato per

conoscenza al terzo proprietario, il quale ha diversi strumenti per evitare l'espropriazione.

Il terzo acquirente dei beni ipotecati, se non intende pagare i creditori iscritti, può

rilasciare loro i beni ipotecati (ex art 2858 cc).

Pertanto il terzo può a sua scelta

1-pagare adempiendo l'obbligo altrui estinguendo il debito ed il potere di espropriazione del

creditore;

2-chiedere la liberazione dei beni dalle ipoteche;

3-egli materialmente abbandona i beni ai creditori e l'espropriazione ha luogo nei confronti di

un curatore speciale nominato dal tribunale.

Se però il terzo non fa niente di tutto ciò, egli dovrà assumere nel processo la posizione di

esecutato. In tal modo si ha una forma di litisconsorzio necessario nell'espropriazione: parti

necessarie sono il debitore non esecutato e l'esecutato non debitore. Entrambi hanno stessi

doveri e poteri, ma per il terzo proprietario non vale il divieto di rendersi acquirente in vendita

forzata.

In poche parole, costui può riacquistare il suo bene. Ciò gli conviene quando il credito

garantito eccede il valore del bene.

Esempio: se il bene vale 1000 e il credito garantito è di 2000, al terzo proprietario non

conviene pagare il debito: gli converrà piuttosto subire l'espropriazione e riacquistare il bene

in vendita forzata, liberandolo così dall'ipoteca.

DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO

In sede di riparto avremo il seguente ordine: prima il creditore ipotecario o quello che ha

ottenuto la revoca dell'atto, poi i creditori del terzo privilegiati, chirografari tempestivi , tardivi,

e infine, se avanza un residuo, questo deve essere consegnato al terzo.

DIFESE DEL TERZO

Il terzo proprietario può, con l'opposizione all'esecuzione, contestare il diritto del creditore

istante di procedere all'esecuzione forzata.

Egli può inoltre contestare che sussistano i presupposti particolari (difesa ex causa

propria), sostenendo che l'ipoteca non è stata rinnovata tempestivamente, oppure che

è nullo l'atto con cui l'ipoteca è stata iscritta, o che colui che concesse ipoteca non era

il proprietario.

Può poi contestare la sussistenza dell'obbligo garantito (difesa ex causa debitoris)

grazie a quanto prevede l'art 2859.

Se la domanda diretta ad ottenere la condanna del debitore è anteriore alla trascrizione

dell'atto di acquisto del terzo, il terzo proprietario può opporre al creditore, in sede di

opposizione all'esecuzione, solo le difese che ancora spettano al debitore dopo la condanna.

Se, invece, la trascrizione dell'atto di acquisto del terzo è anteriore alla proposizione della

domanda di condanna del debitore, il terzo non è vincolato al contenuto della pronuncia e può

fondare la sua opposizione all'esecuzione anche su difese che la sentenza preclude al

debitore.

E se il terzo trascrive il suo titolo d'acquisto prima della proposizione, da parte del creditore,

della domanda di condanna del debitore, la pronuncia è utilizzabile come titolo esecutivo

contro il terzo proprietario, ma la sentenza non è per lui vincolante. 56

Nota: il terzo datore di ipoteca si trova nella stessa situazione del terzo proprietario che ha

trascritto il suo titolo d'acquisto prima della proposizione della domanda di condanna del

debitore.

Il creditore dal canto suo, se il terzo proprietario contesta l'esistenza del credito, deve

dimostrare ex novo la sussistenza del credito.

Per evitare tale inconveniente, il creditore, nel processo in cui chiede la condanna del

debitore, può proporre DOMANDA NEI CONFRONTI DEL TERZO PROPRIETARIO,

chiedendo l'accertamento della sua soggezione all'azione esecutiva. Il terzo deve così

spendere in quella sede tutte le sue difese: vuoi quelle personali relative all'esistenza del

vincolo ipotecario, vuoi quelle relative all'esistenza del credito da garantire.

L'art. 2859 cc, infatti, subordina la non efficacia preclusiva verso il terzo proprietario

della sentenza di condanna del debitore al fatto che il terzo acquirente non abbia preso

parte al processo.

Tale domanda non ha né lo scopo di ottenere un titolo esecutivo contro di lui (non ce n'è

bisogno), né come oggetto la condanna dello stesso (condanna impossibile, visto che il terzo

proprietario non è obbligato all'adempimento). La sentenza accerta invece l'assoggettabilità

all'esecuzione del terzo proprietario. L'oggetto della domanda è di natura processuale: il

potere espropriativo del creditore nei confronti del terzo e la correlata soggezione di costui a

tale potere.

TERZO DATORE DI IPOTECA invece è colui che concede ipoteca sul bene proprio a

garanzia del debito altrui. Ex art 2870 cc, il terzo datore non è mai vincolato dalla

sentenza, se non è stato chiamato a partecipare al processo di condanna del debitore.

Il terzo datore è di necessità già proprietario quando è proposta la domanda rivolta ad

ottenere la condanna del debitore e quindi la sua situazione è sempre equiparata alla

situazione del terzo proprietario, che ha trascritto il suo titolo d'acquisto prima della

proposizione della domanda di condanna del debitore.

TITOLO ESECUTIVO STRAGIUDIZIALE

I problemi sin qui esaminati riguardano l'ipotesi in cui, nell'esecuzione contro il terzo

proprietario si utilizza un titolo esecutivo giudiziale che sia ottenuto dal creditore verso il

debitore. Ma può anche accadere che il creditore utilizzi contro il terzo proprietario un titolo

esecutivo stragiudiziale come la cambiale ipotecaria e l'atto notarile. In tal caso,

nell'opposizione proposta dal terzo proprietario l'atto stragiudiziale ha l'efficacia preclusiva

sua propria, secondo le regole del diritto sostanziale. 57

L'ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA:

PROFILI GENERALI

Nel nostro ordinamento sono previste due forme di esecuzione forzata in forma

specifica: l'esecuzione correlata agli obblighi di consegna di una cosa determinata

(esecuzione per consegna se si tratta di bene mobile, per rilascio se si tratta di un

immobile) e ad ogni altro tipo di attività che l'obbligato omette di tenere (esecuzione

per obblighi di fare).

Non bisogna confondere l'esecuzione con la tutela in forma specifica. La tutela in forma

specifica si contrappone a quella per equivalente e pone solo problemi di carattere

sostanziale.

TUTELA PER EQUIVALENTE

La scelta tra tutela in forma specifica o per equivalente spetta solo al legislatore sostanziale, il

quale talvolta si trova dinanzi a scelte obbligate (es. se il bene è andato distrutto è impossibile

la tutela in forma specifica).

Che differenza c'è tra esecuzione in forma specifica ed espropriazione?

Nell'esecuzione per espropriazione i diritti in gioco sono due: il diritto di credito di cui si chiede

la tutela esecutiva e il diritto patrimoniale del debitore, che è oggetto di pignoramento e

vendita. Si è già detto poi come appunto il fondamento dell'espropriazione sta nel considerare

prevalente il diritto di credito sulla proprietà del debitore.

Nell'esecuzione in forma specifica invece il diritto in gioco è solo uno, e cioè quello

individuato nel titolo esecutivo, e del quale si chiede la tutela giurisdizionale esecutiva. La

differenza fra espropriazione ed esecuzione in forma specifica sta dunque nell'unicità o

duplicità delle situazioni sostanziali coinvolte nell'esecuzione.

Altro problema è quello dell'individuazione dei DIRITTI SOSTANZIALI TUTELABILI attraverso

l'esecuzione in forma specifica.

Secondo parte della dottrina, l'esecuzione in forma specifica è possibile solo per gli obblighi

collegati a diritti assoluti. Le obbligazioni in senso tecnico restano escluse, valendo per

loro l'art 1218 cc ( che prevede che il debitore che non esegue correttamente la prestazione

dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento è stato

determinato da un'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile).

La dottrina in esame opera una CONTRAPPOSIZIONE FRA SITUAZIONI STRUMENTALI E

SITUAZIONI FINALI: situazione finale è il diritto, il cui titolare è soddisfatto attraverso

l'esercizio dei poteri che l'ordinamento gli attribuisce; a fronte di tali poteri sta, per la

collettività, il dovere di astenersi dal turbare l'attività del titolare del diritto. La situazione finale

è utile fintantoche esiste; quando la situazione finale si estingue viene meno l'utilità concreta

che l'ordinamento garantisce. Al contrario, la situazione strumentale è il diritto il cui titolare è

soddisfatto quando gli obblighi correlati a tale situazione vengono adempiuti dal soggetto

obbligato. Per sostenere che solo i diritti finali hanno l'accesso alla tutela esecutiva in forma

specifica, bisognerebbe immaginare che l'art 1218 risolva tutti gli inadempimenti delle

obbligazioni (cioè correlati alle situazioni strumentali) ma così non è. Pertanto si deve ritenere

che tutti gli obblighi aventi per oggetto una cosa determinata sono suscettibili di tutela

esecutiva in forma specifica, qualunque sia la situazione sostanziale di cui tali obblighi fanno

parte. Altro problema da affrontare è quello degli OBBLIGHI RELATIVI A QUANTITÀ DI

COSE INDETERMINATE: sono suscettibili di tutela con l'esecuzione in forma specifica i diritti

che abbiano ad oggetto un genus? Una quantità di cose può diventare oggetto di contratto in

58

due modi diversi. Se oggetto del contratto è una quantità di cose fungibili individuate si

applica l'art 1377 cc. Non rileva che queste cose devono essere visurate; il trasferimento

della proprietà avviene al momento del consenso. Se invece il contratto ha ad oggetto il

trasferimento di cose determinate solo nel genere (es. consegna di 1000 litri di petrolio) si

applica l'art 1378 cc. Poiché il bene non è identificato, il trasferimento della proprietà avviene

non al momento del consenso, sibbene con la specificazione, quando si separa dalla massa

del genus la parte oggetto del contratto.

Immaginiamo che vi sia un contratto con cui si acquista tutto il petrolio caricato su una

petroliera: allo scambio del consenso l'acquirente diviene proprietario del petrolio e

all'inadempimento del venditore può ottenere una sentenza di condanna alla consegna di un

bene che è determinato. Quindi l'esecuzione in forma specifica è sicuramente possibile in

relazione all'obbligo di consegna che nasce da un contratto stipulato art 1377 cc. Se invece

si tratta di una fattispecie art 1378, attraverso l'esecuzione in forma specifica si ottiene il

trasferimento della proprietà del bene, perché solo al momento dell'attività esecutiva si ha

l'individuazione del bene e il trasferimento della proprietà ( in questo modo si rispetta anche il

principio della par condicio creditorum ai sensi dell'art 2741 cc.). Facciamo un esempio: Tizio

si è obbligato a consegnare a Caio 1000 litri di petrolio tra quelli disponibili sulla petroliera. Se

non adempie, sarà grazie all'intervento dell'ufficiale giudiziario che Caio acquisterà la

proprietà, dopo la specificazione.

Un altro problema ancora connesso all'esecuzione in forma specifica riguarda la NECESSITÀ

DI RICORRERE ALLA TUTELA ESECUTIVA per la soddisfazione del diritto. L'obbligo

inadempiuto, che fonda l'esecuzione in forma specifica, può essere correlato al diritto di cui si

chiede la tutela in due modi diversi. Talvolta l'avente diritto può esercitare poteri che sono

funzionalmente idonei a sostituire l'inadempimento dell'obbligato ed a procurargli per altra via

quella soddisfazione che gli sarebbe dovuta.

ESECUZIONE INDIRETTA

Altre volte però il titolare del diritto non può autonomamente procurarsi l'utilità che gli spetta

in vece dell'obbligato inadempiente, perché l'esercizio dei suoi poteri urterebbe contro la

sfera giuridica protetta dell'obbligato. In tali casi si rende necessario l'intervento dell'ufficio

esecutivo. La natura sostitutiva dell'esecuzione diretta postula che l'attività che l'ufficio

esecutivo deve compiere sia strutturalmente omogenea rispetto all'attività omessa

dell'obbligato, e quindi trova un limite nella surrogabilità del comportamento dell'obbligato. Se

il comportamento dell'obbligato è infungibile si rende necessario uno strumento coercitivo

OBBLIGHI INFUNGIBILI

L'infungibilità può derivare da due cause: - l'obbligo era assunto inuitu personae; - l'obbligato

si trova in una situazione di monopolio (anche di fatto). Occorre poi ricordare che gli obblighi

di astensione (di non fare) sono sempre infungibili. Es. se Tizio non deve commerciare un

certo prodotto nessuno può sostituirlo nell'adempimento. Nel diritto sostanziale si prevede

talora l'obbligo di sopportare che l'avente diritto compia una certa attività nella sfera giuridica

dell'obbligato. Si tratta di un comportamento di tolleranza o, come spesso viene detto,

OBBLIGO DI "PATI". L'obbligo di pati si differenzia da quello di non fare poiché comporta lo

svolgimento dell'attività protetta nella sfera giuridica dell'obbligato. L'obbligo di non fare vieta

all'obbligato di tenere un certo comportamento, ma al tempo stesso non da al titolare

dell'interesse protetto il potere di invadere la sfera giuridica dell'obbligato. Nell'obbligo di pati

59

l'invasione dell'altrui sfera giuridica è fisiologica, mentre è patologica nell'obbligo di non fare ,

perchè consegue alla violazione dell'obbligo di non fere ed ha lo scopo di disfare quanto

illecitamente fatto. Nell'obbligo di pati l'attività è dell'avente diritto, mentre nell'obbligo di non

fare (che dunque può essere visto come di "disfare") l'attività è dell'obbligato, visto che nasce

come conseguenza della violazione di un preesistente obbligo di non fare. Dobbiamo

distinguere gli obblighi di sopportare in relazione alla diversa struttura del diritto, cui tali

obblighi sono collegati. In primo luogo vi sono gli obblighi di sopportare, correlati ad un diritto

il cui interesse sta nel risulotato dell'attività che si deve compiere, nella sfera giuridica altrui, a

proprie spese. Qui il diritto è soddisfatto dal risultato dell'attività, alla quale è contrapposto un

obbligo di sopportare che l'avente diritto operi nella sfera giuridica dell'obbligato. Se si

utilizzasse l'esecuzione per obblighi di fare anche per gli obblighi di pati in sostanza, l'ufficio

esecutivo finirebbe per sostituire l'attività dell'avente diritto anziché quella dell'obbligato: il che

non ha senso. 60

L'ESECUZIONE PER CONSEGNA E RILASCIO .

Terminato l'esame dei profili generali in tema di esecuzione in forma specifica, vediamo ora

l'esecuzione per consegna o rilascio.

TRASFERIMENTO DEL POTERE DI FATTO

In base all' ex art 2930 questa ha lo scopo di trasferire il potere di fatto sul bene,

identificato nel titolo esecutivo, da colui che esercita attualmente tale potere di fatto a

colui che ha diritto di esercitarlo, ossia da colui che ha lo ius possessionis a colui che

ha lo ius possidendi. L'avente diritto acquista il possesso se sul bene gli è stata

riconosciuta l'esistenza di un diritto reale; acquista la detenzione se sul bene gli è stata

riconosciuta l'esistenza di un diritto personale di godimento. Il possesso sarà uti dominus se

è riconosciuta la proprietà, uti usufructus se è riconosciuto l'usufrutto ecc. L'obbligo di

consegna o rilascio viene attuato in modo sempre uguale, indipendentemente da quale sia il

diritto riconosciuto, il titolo esecutivo, la situazione possessoria che viene a crearsi dopo

l'esecuzione. I TITOLI ESECUTIVI che fondano l'esecuzione sono quelli dei numeri 1 e 3

dell'art ex 474 comma 2 cpc. Le scritture private autenticate ed i titoli di credito che abbiano

ad oggetto beni individuati non costituiscono quindi titoli esecutivi idonei a fondare

un'esecuzione per consegna o rilascio. Lo sono invece gli atti pubblici. Spesso il legislatore

attribuisce efficacia di titolo esecutivo per la consegna e il rilascio anche a conciliazioni

stragiudiziali. Titolo esecutivo è anche il verbale di conciliazione, equiparato ad un titolo

giudiziale.

Per quanto riguarda la posizione dei TERZI, ex 475-477 cpc, il titolo esecutivo è

utilizzabile a certe condizioni. In giurisprudenza per molto tempo è prevalente la tesi

dell'efficacia erga omnes dell'ordine di rilascio: il titolo esecutivo avrebbe efficacia contro

chiunque, nel momento in cui l'esecuzione si svolge, si trovi ad esercitare il potere di fatto sul

bene. Il terzo subisce al posto dell'esecutato gli effetti tipici dell'esecuzione: il terzo aveva la

materiale disponibilità del bene e la perde; l'esecutato, che non aveva la materiale

disponibilità del bene, non riceve alcun effetto dall'esecuzione, perché non può perdere ciò

che non aveva (la detenzione corpore).

IMPUTAZIONE DEGLI EFFETTI

Fra espropriazione ed esecuzione in forma specifica vi è una differenza fondamentale.

Mentre la direzione degli effetti dell'espropriazione è soggettiva, perché dipende

dall'individuazione dell'esecutato da parte del procedente (in sostanza dalla domanda),

nell'esecuzione in forma specifica la direzione degli effetti dell'esecuzione è oggettiva: gli

effetti si producono non secondo la scelta del creditore ma secondo l'effettiva situazione

esistente. Nell'espropriazione il creditore individua come esecutato il soggetto, verso

cui egli vuole che si producano gli effetti dell'esecuzione, ed è quindi garantito il

rispetto del diritto di difesa dei terzi, perchè gli effetti non si possono produrre in

soggetti diversi da quello prescelto dal creditore come esecutato. Nell'esecuzione in

forma specifica gli effetti si producono oggettivamente, e quindi il creditore deve

individuare come parte esecutata il soggetto verso cui effettivamente si producono gli

effetti dell'esecuzione. Quando il creditore intima precetto per la consegna o il rilascio, lo

deve fare nei confronti di colui che in quel momento ha la detenzione materiale del bene,

altrimenti l'esecuzione può essere facilmente ostacolata con un'opposizione all'esecuzione.

Nell'espropriazione l'assunzione della qualità di destinatari degli effetti dei provvedimenti

giurisdizionali è un posterius rispetto all'assunzione della qualità di parte (che avviene tramite

la domanda della parte istante). L'iter logico è il seguente: chi assume (colui al quale chi 61

propone la domanda fa assumere) la qualità di parte diviene destinatario degli effetti della

misura giurisdizionale. Invece nell'esecuzione in forma specifica il fenomeno è rovesciato:

bisogna stabilire chi subirà in concreto gli effetti dell'esecuzione, per poi farlo diventare parte

esecutata.

Vediamo ora il PROCEDIMENTO PER CONSEGNA O RILASCIO. Ex art 605 cpc, il

precetto deve contenere la descrizione dei beni (basterà far riferimento al titolo esecutivo,

visto che questo contiene già tale descrizione). Unico soggetto dell'ufficio esecutivo

necessariamente presente nell'esecuzione per consegna o rilascio è l'ufficiale giudiziario. Se

l'esecuzione si svolge fisiologicamente, il giudice potrebbe non venirne neppure a

conoscenza, rimanendo inattivo sin quando non verrà chiamato ad intervenire.

La CONSEGNA del bene mobile avviene ex art 606. L'ufficiale ricerca il bene ovunque si

trova, potendo a tale scopo aprire porte e vincere la resistenza dell'esecutato o di terzi.

Il RILASCIO del bene immobile avviene invece ex art 608. Deve essere dato all'esecutato,

almeno 10 giorni prima, il preavviso del giorno e dell'ora in cui avverrà l'immissione in

possesso. Con la notifica del preavviso di rilascio ha inizio l'esecuzione forzata ex 608

comma 1, poichè dopo la notificazione del precetto l'istante ha un termine di 90 giorni

per iniziare l'esecuzione (481 comma 1 cpc) ed è sufficiente la notificazione del

preavviso di rilascio per impedire la perenzione del precetto.

L'immissione nel possesso può essere anche simbolica (es. consegna delle chiavi). L'ufficiale

ingiunge all'esecutato di astenersi dall'esercitare il potere di fatto e immette l'avente diritto nel

possesso del bene. L'ultima frase del 608 ( "..ingiungendo agli eventuali detentori di

riconoscere il nuovo possessore") si applica quando il bene è in parte nella detenzione

corpore dell'esecutato e in parte nella detenzione di terzi. L'esecuzione ha luogo contro

l'obbligato secondo il titolo esecutivo, per la parte del bene di cui egli ha la detenzione

corpore ed in parte avviene con l'ingiunzione al terzo debitore. Per la parte del bene sulla

quale l'obbligato ha il potere di fatto si ha esecuzione per rilascio, mentre per la parte di cui

ha solo possesso formale si ha ingiunzione ai detentori di riconoscere il nuovo possessore.

MOBILI ESTRANEI ALL’ESECUZIONE

Può darsi che nell’immobile vi siano dei beni mobili. Se questi sono oggetto di consegna nulla

all’esecutato, e questi non si da cura di asportarli, si pone

quaestio. Se invece appartengono

Il nuovo art 609 cpc prevede che all’avente diritto sia intimato

il problema di cosa farne.

di ritirare i beni. Se non li rititra ed i beni hanno un valore superiore alle spese

l’asporto, la custodia e la vendita, essi sono affidati ad un custode, che

necessarie per L’eventuale residuo va all’avente diritto sui

li vende, e con il ricavato paga le spese.

beni.

L'art. 610 cpc fa comparire sulla scena del processo esecutivo il giudice dell'esecuzione, che

normalmente rimane marginale. Nell'esecuzione per consegna o rilascio è l'ufficiale

giudiziario che deve determinare la sua azione e valutare se compiere un determinato atto e

quale deve esserne il contenuto (cosa che competeva in passatto all'ufficio dell'esecutivo),

nei limiti in cui il potere è assegnato all'ufficio esecutivo. L'ufficiale giudiziario deve cavarsela

da solo dinanzi ad eventuali difficoltà, senza ricorrere all'ausilio del giudice dell'esecuzione. Il

codice dà solo alle parti la possibilità di interpellare il giudice dell'esecuzione, per farlo

intervenire nella determinazione di ciò che l'ufficiale giudiziario deve fare per proseguire

l'esecuzione forzata.

Le SPESE dell'esecuzione sono anticipate da parte istante e sono a carico dell'esecutato,

comprendendo oltre alle spese vive anche gli onorari dell'avvocato del creditore. Esse sono

liquidati dal giudice dell'esecuzione ex art. 611 cpc con decreto che è titolo esecutivo. Contro

62

il decreto può essere fatta opposizione da parte dell'esecutato e può dare al procedente,

essendo titolo esecutivo, la possibilità di espropriazione forzata sui beni dell'esecutato, per

recuperare le spese dell'esecuzione per consegna o rilascio.

L'ESECUZIONE PER OBBLIGHI DI FARE .

Gli artt 2931 e 2933 cc forniscono i profili generali dell'esecuzione per obblighi di fare.

Nonostante che di solito si parli di esecuzione per obblighi di fare e di non fare, in sede di

esecuzione forzata si tratta sempre e solo di obblighi di fare: o perché non è adempiuto un

obbligo di fare, o perché non è adempiuto un obbligo di disfare ciò che non doveva esser

fatto (e che è stato fatto). Dall'interpretazione dell'art 612 cpc si ricava che la costruzione o

distruzione di un'opera è il vero oggetto dell'esecuzione per obblighi di fare e di non fare

(melius, di disfare).

L'art 612 parla di esecuzione forzata di una sentenza di condanna: si tratta di un'inesatta

terminologia, in quanto l'esecuzione forzata ha sempre ad oggetto il diritto e non il

provvedimento, si attua e si tutela in via esecutiva il diritto e non la sentenza.

L'art 612 sembrerebbe esigere una sentenza come titolo esecutivo per l'esecuzione degli

obblighi di fare. Il problema si pone principalmente per i verbali di conciliazione giudiziale. È

assurdo pretendere, dinanzi all'accordo delle parti, che il giudice debba emettere ugualmente

una sentenza che costituirebbe nient'altro che la fedele trascrizione dell'accordo delle parti. Si

deve quindi ritenere che anche i verbali di conciliazione giudiziale siano titoli esecutivi idonei

all'esecuzione per obblighi di fare, e questa lettura è avvalorata dal fatto che il nuovo art 474

comma 2, accanto a "sentenze e provvedimenti", parla anche di "altri atti giudiziali" e

quindi anche della conciliazione giudiziale.

Come nell'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecutato viene individuato sulla base degli

effetti concreti che produrrà l'esecuzione: titolo esecutivo e precetto debbono quindi essere

notificati a chi esercita sul bene il potere di fatto, nonché al proprietario, se questo è soggetto

diverso dal procedente o dall'esecutato. Decorsi 10 giorni dalla notifica del precetto, il

creditore ricorre al giudice dell'esecuzione perché determini le modalità dell'esecuzione. Il

giudice convoca l'esecutato, stabilisce con ordinanza le modalità di esecuzione, nomina

l'ufficiale giudiziario che dovrà sovrintendere e chi materialmente dovrà compiere l'opera.

Dovrà inoltre scegliere le modalità di esecuzione che garantiscano il risultato ma che non

siano onerose più del necessario per l'esecutato e le spese dell'esecuzione sono sempre a

carico dello stesso. L'ufficio esecutivo dal canto suo, può chiedere tutte le autorizzazioni e

concessioni che l'esecutato avrebbe potuto o dovuto richiedere (se queste erano state

richieste ma denegate, potrà promuovere l'impugnazione ed eventualmente chiedere alla p.a.

un risarcimento del danno). 63

L'ESECUZIONE INDIRETTA

.

L'esecuzione indiretta è uno strumento necessario per tutelare in via esecutiva diritti correlati

ad obblighi infungibili. Per lungo tempo il nostro ordinamento è stato lacunoso in questo

settore, in quanto singole fattispecie di esecuzione indiretta erano previste qua e là in leggi

speciali:

1) l'art 18 st. lav. Prevede una sanzione pecuniaria in caso di mancata reintegrazione del

sindacalista ingiustamente licenziato;

2) l'art 28 st. lav. Prevede una sanzione penale per il datore di lavoro che non adempie a

quanto stabilito nel provvedimento che accoglie la domanda dell'associazione sindacale.

Questa lacuna è stata colmata con la riforma del 2009, che ha introdotto nel cpc l'art 614-

bis, il quale adotta la tecnica della sanzione civile di cui è beneficiario l'avente diritto.

Stabilisce infatti detta norma, rubricata "attuazione degli obblighi di fare infungibile o di

non fare", che il giudice, con la sentenza di condanna, fissa la somma di denaro

dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni

ritardo nell'esecuzione del provvedimento. C'è un problema: mentre la rubrica della norma

parla di obblighi di fare infungibile, tale limitazione non è ripetuta nel testo della norma. Alcuni

hanno ipotizzato che l'esecuzione indiretta sia allora possibile anche per gli obblighi fungibili.

La soluzione non è però convincente: la collocazione della norma a chiusura del titolo 4,

dimostra che il legislatore abbia voluto completare la tutela esecutiva con il tassello mancante

del cpc: l'attuazione, appunto, degli obblighi infungibili. Altro problema deriva dal fatto che il

legislatore affida la concessione della tutela esecutiva al giudice della cognizione:

evidentemente è caduto di nuovo nell'errore di vedere come oggetto dell'esecuzione non il

diritto, ma il provvedimento. Il compito di concedere la misura esecutiva è attribuito al giudice

della cognizione competente per la domanda di condanna: quindi il giudice di pace potrà

determinare la sanzione esecutiva anche in misura eccedente la sua competenza per valore.

Per quanto riguarda i provvedimenti dichiarativi mediante i quali può essere concessa la

misura esecutiva, l'art 614-bis parla di "provvedimento di condanna", qualunque sia la

forma che esso assume.

Occorre infine chiedersi se il provvedimento, con cui è disposta la misura coercitiva, ha

contenuto sostanziale o processuale. La misura esecutiva, ancorché impartita dal giudice del

processo dichiarativo, rimane un PROVVEDIMENTO A CONTENUTO PROCESSUALE, e

non diviene una pronuncia di merito per il solo fatto di essere contenuta nello stesso

provvedimento, nel quale appunto è contenuta una pronuncia di merito.

DOMANDA

Trattandosi di una misura processuale, la necessaria istanza della parte non costituisce una

vera e propria domanda che si aggiunge alla domanda di condanna, ed il provvedimento con

cui il giudice fissa la sanzione pecuniaria non è un provvedimento di merito che si cumula a

quello che decide della domanda principale. Essa costituisce appunto un provvedimento di

rito. Ne discende che l'istanza può essere proposta in qualunque momento del processo, e

non va incontro alle preclusioni che attengono alle nuove domande. Inoltre, le somme che

l'avente diritto percepirà, si cumulano e non si sostituiscono al risarcimento dei danni, che

spetta all'avente diritto. Infine, la portata processuale della misura esecutiva fa sì che le parti

non siano in grado di realizzare negozialmente gli stessi effetti che produce la misura

giurisdizionale.

Resta da chiedersi se la misura esecutiva possa essere disposta: - dal giudice in sede di

conciliazione giudiziale; - dall'arbitro; - dal giudice in sede di tutela cautelare. La risposta è 64

negativa per quanto riguarda i primi due quesiti, ma positiva rispetto al terzo. Con riferimento

alla conciliazione giudiziale, il legislatore del 2009, come già visto, vuole che la misura

esecutiva sia concessa tramite giurisdizione dichiarativa. E nessun esercizio di giurisdizione

dichiarativa c'è nella conciliazione giudiziale. Per quanto riguarda il lodo, l'arbitro non può

concedere la misura esecutiva, e neanche le parti possono attribuire all'arbitro poteri che

esse stesse non hanno. Dunque le parti non possono consensualmente attribuire agli arbitri

la produzione di effetti che le parti stesse non possono negozialmente realizare, e neppure si

può pensare che la misura coercitiva sia concessa dal tribunale in sede di execuatur del lodo.

Diversa è la soluzione per la tutela cautelare. Il provvedimento cautelare può anticipare tutti

gli effetti esecutivi della emananda pronuncia di merito, inclusi quelli previsti all'art 614-bis.

La DETERMINAZIONE DELLA SOMMA avviene per ogni violazione o inosservanza

successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento. Occorre però

distinguere gli obblighi di fare da quelli di non fare. In relazione agli obblighi di fare, la

sanzione è parametrata ad ogni frazione di tempo in cui si sia verificato il ritardo

nell'adempimento.

Esempio: Il giudice, con la condanna, stabilisce che Tizio dovrà pagare una somma x per

ogni giorno di ritardo nella consegna di un bene. In relazione invece agli obblighi di non fare,

la sanzione è parametrata ad ogni successivo episodio di violazione dell'obbligo di

astensione. Es. Il giudice, con la condanna, stabilisce che Tizio dovrà pagare una somma x

ogni volta che suonerà la tromba nella fascia oraria proibita.

Quale ENTITÀ PUÒ AVERE LA SANZIONE? La quantificazione viene rimessa praticamente

alla piena discrezionalità del giudice, facendo sorgere a tal proposito anche dubbi di

costituzionalità relativi al mancato rispetto del principio di legalità. Le contestazioni circa la

congruità della pena determinata sono rimesse al giudice dell'impugnazione. E visto che la

sanzione pecuniaria costituisce pur sempre una misura processuale, anche la Cassazione

avrà piena cognizione.

La richiesta una volta avanzata non può non essere accolta salvo diverse eccezioni. Il giudice

deve provvedere poi alla VERIFICA DELLA INFUNGIBILITÀ, ossia verificare che la condanna

abbia ad oggetto un'astensione o un facere infungibile (e tale verifica dovrà essere oggettiva,

non basandosi esclusivamente su quanto affermato dall'avente diritto).

FATTISPECIE ESCLUSE Le ipotesi in cui l'esecuzione indiretta è esclusa, pur trattandosi di

un fare infungibile o di un non fare, sono due: la prima è prevista dall'art 614-bis, dove si

esclude che l'esecuzione indiretta sia utilizzabile in materia di lavoro subordinato o

parasubordinato (dubbi di costituzionalità su quest'inconcepibile esclusione). La seconda,

sempre prevista dall'art 614-bis, esclude la determinazione della misura esecutiva ove ciò

"sia manifestamente iniquo" (anche qui dubbi di costituzionalità, in relazione al principio di

determinatezza della fattispecie).

È necessario ora soffermarsi sui CONTROLLI CUI È SOTTOPONIBILE LA MISURA

ESECUTIVA. Essendo questa frutto dell'esercizio del potere dichiarativo, ne discende che

eventuali censure dovranno essere fatte valere tramite i mezzi di impugnazione. Problemi

sorgono però nell'ipotesi in cui la misura esecutiva sia concessa dal giudice cautelare. In tal

caso si potranno utilizzare i rimedi propri dei provvedimenti cautelari: reclamo e

revoca/modifica. Ma tale possibilità non è esauriente, poiché reclamo e revoca sono rimedi

che Partecipano pur sempre della funzione non dichiarativa del procedimento cautelare, e

quindi non possono sostituire il controllo dichiarativo. Le contestazioni avverso i procedimenti

cautelari potranno farsi valere col giudizio di merito, eventualmente instaurato con

l'opposizione all'esecuzione. 65

RISCOSSIONE DELLE SOMME

Una volta determinata la sanzione, resta da verificare cosa accade ove si verifichino i

presupposti della sua applicazione, e cioè vi sia un ritardo nel facere o la violazione

dell'obbligo di astensione. Ai sensi dell'art. 614-bis il provvedimento di condanna

costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute. Dunque non vi è

necessità di una preventiva verifica dell'effettiva esistenza dell'illecito: il creditore potrà

intimare precetto, unilateralmente affermando che sono venuti ad esistenza i presupposti

della nascita dell'obbligo di corrispondere le somme.

In caso di RIFORMA DEL PROVVEDIMENTO DI CONDANNA, le somme eventualmente

pagate devono essere restituite. Ciò può accadere attraverso i mezzi di impugnazione per le

misure concesse nel processo dichiarativo, e mediante il reclamo ed il processo di merito per

quelle concesse in sede cautelare. Quando la misura esecutiva è rimossa, ciò comporta la

sua caducazione retroattiva, sicché nessun diritto potrà vantare colui a favore del quale era

stata pronunciata la misura esecutiva.

Passiamo ora all'ipotesi della sospensione: sia in sede di appello che di reclamo potrà essere

richiesta la sospensione della esecutività della sentenza di primo grado o della misura

cautelare. In ambo i casi, se la sospensione è concessa, l'esito successivo dell'appello o del

reclamo cautelare potrà essere alternativamente la conferma o la riforma del provvedimento

impugnato o reclamato. Nel caso di riforma ovviamente nulla questio vale ciò che si è detto in

precedenza. Nel caso in cui la misura esecutiva sia dapprima sospesa e poi confermata in

sede d'appello o di reclamo, rimane da chiedersi se l'avente diritto possa pretendere il

pagamento delle somme maturate a titolo di sanzione nel periodo in cui l'esecutività del

provvedimento è stata sospesa, ed ovviamente la risposta sarà negativa. Ma poichè, come

abbiamo visto, la sanzione pecuniaria ha finalità e contenuto processuali, costituendo essa

una forma di tutela esecutiva, la sospensione dell'esecutività del provvedimento la rende

inoperante per tutto il periodo in cui tale sospensione opera; ovviamente ciò non impedisce

che continuino a prodursi le conseguenze di diritto sostanziale del perdurare

dell'inadempimento, ma, appunto, in tal caso si tratta di altre e diverse conseguenze che

trovano la loro radice nel diritto sostanziale e non nel diritto processuale. 66

L'OPPOSIZIONE ALL'ESECUZIONE .

L'opposizione all'esecuzione, artt 615-616 cpc, ha per oggetto la contestazione del diritto

della parte istante a procedere a esecuzione forzata. Manca il diritto a procedere a

esecuzione forzata sia quando la situazione sostanziale esiste ma non ha diritto alla tutela

esecutiva; sia quando c'è il diritto alla tutela esecutiva ma la situazione sostanziale non

esiste. Quindi il diritto a procedere all'esecuzione forzata può essere contestato vuoi per la

carenza di ciò che si vuole tutelare, vuoi per la carenza del diritto alla tutela esecutiva.

MANCANZA DEL DIRITTO ALLA TUTELA

Partendo dal primo caso, possiamo affermare che manca il diritto alla tutela esecutiva

quando manca o è nullo il titolo esecutivo (e il vizio, come ricorderemo, è allo stesso

modo grave sia se originario che sopravvenuto). L'efficacia del titolo esecutivo deve

sussistere per tutto il corso dell'esecuzione. Se l'esecuzione è iniziata in carenza di un

titolo esecutivo, che sopravviene nel corso del processo esecutivo, ciò non vale a sanare la

situazione di illegittimità dovuta al compimento di atti esecutivi in un momento in cui era

carente il titolo esecutivo.Le contestazioni relative alla NULLITÀ DEL TITOLO ESECUTIVO

riguardano la nullità dell'atto in sé (es. sentenza emessa da un giudice incompetente, titolo di

credito sprovvisto dei suoi requisiti formali).La nullità incide su tutti gli effetti dell'atto stesso,

fra cui anche quelli esecutivi, con la consequenziale inesistenza del diritto alla tutela

esecutiva. Per i titoli esecutivi stragiudiziali, ogni nullità rilevante dell'atto può esser fatta

valere in sede di opposizione all'esecuzione (salvo, come vedremo dopo, i titoli esecutivi

stragiudiziali per i quali vale il c.d. onere dell'impugnazione).Ai titoli esecutivi giudiziali, invece

art 161 cpc si applica il PRINCIPIO DELLA CONVERSIONE DELLE NULLITÀ in motivi di

impugnazione. La nullità di una sentenza e di ogni altro atto giudiziale deve essere fatta

valere con mezzi di controllo previsti e non con strumenti diversi. Per cui la perdita della

possibilità di usare il mezzo di controllo sana i vizi dell'atto giudiziale, e li rende irrilevanti,

poichè viene meno lo strumento per farli valere, cioè il mezzo di impugnazione. Il principio

della conversione dell'atto processuale in motivi di impugnazione art 161 non si applica

invece quando il provvedimento manca della sottoscrizione del giudice, dato che in questo

caso si verifica l'inesistenza dell'atto, perchè l'atto non è semplicemente viziato ma carente

nei presupposti essenziali, quindi improduttivo di effetti. L'inesistenza può farsi valere, oltre

che con gli ordinari mezzi d'impugnazione, anche in sede di opposizione all'esecuzione,

quando il provvedimento è utilizzato come titolo esecutivo. Nota: la stessa disciplina dei titoli

esecutivi giudiziali vale anche per quelli stragiudiziali per i quali è previsto l'onere

dell'impugnazione. Quando ciò accade, l'inesistenza dell'atto può essere dedotta in sede di

opposizione all'esecuzione, ma la nullità deve essere fatta valere con il mezzo prescritto.

ESECUTIVITÀ EX LEGE E OPE IUDICIS

L'efficacia esecutiva di un provvedimento giurisdizionale dipende o dalla legge (ex lege) o dal

provvedimento del giudice (ope iudicis). A ben vedere però, l'esecutività è sempre ex lege,

ma eventualmente mediata da una valutazione di un giudice, riguardante la sussistenza dei

presupposti legali per l'esecutività.

Nell'ipotesi di esecutività ope iudicis, essendo rilevante la valutazione del giudice che ha

accertato la sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, sono precluse tutte le

contestazioni relative alla effettiva sussistenza dei presupposti in questione. Non è quindi 67

possibile contestare, in sede di opposizione all'esecuzione, la giustizia e fondatezza del

provvedimento con cui il giudice ha dato o negato l'esecutività a quel determinato atto.

Nell'ipotesi di esecutività ex lege invece, dato che l'efficacia esecutiva discende

immediatamente dall'esistenza dei presupposti previsti dalla legge, in sede di opposizione

all'esecuzione si può affermare che tali presupposti non esistano (es. che la sentenza è di

mero accertamento e non di condanna).

MANCANZA DEL DIRITTO DA TUTELARE

L'altra fattispecie che può fondare l'opposizione all'esecuzione è quella dell'inesistenza del

diritto sostanziale che si vorrebbe tutelare con l'esecuzione. Si contesta dunque non il diritto

processuale alla tutela esecutiva, ma il diritto sostanziale oggetto della tutela esecutiva.

L'esistenza del diritto sostanziale contestato con l'opposizione all'esecuzione emerge sempre

dall'atto, che funge da titolo esecutivo. La regola da seguire è la seguente: in sede di

opposizione all'esecuzione possono esser fatte valere le stesse contestazioni che sarebbero

ammissibili nel caso in cui il titolo esecutivo fosse utilizzato dal creditore come prova

dell'esistenza del suo diritto in un ordinario processo di cognizione.

Pertanto le difese che il convenuto può sospendere in sede di opposizione all'esecuzione

sono le stesse che può usare in sede di cognizione contro quell'atto. Nel caso in cui, con

l'opposizione all'esecuzione, si contesti l'esistenza del diritto sostanziale oggetto di tutela,

l'opposizione all'esecuzione non è altro che un processo di cognizione che inizia in modo

anomalo, ma che ha lo stesso oggetto, lo stesso svolgimento e produce gli stessi effetti di un

ordinario processo di cognizione avente ad oggetto quel diritto.

Esempio: l'esecutato contesta l'esistenza del diritto sostanziale di cui si chiede tutela

esecutiva, in un'ipotesi in cui il creditore ha usato un titolo di credito come titolo esecutivo.

Bisogna differenziare il rapporto cartolare, fondato sul titolo di credito, dal rapporto

sostanziale sottostante che ha giustificato l'emissione del titolo di credito. Le eccezioni

cartolari che nascono dal titolo di credito sono opponibili a qualunque prenditore del titolo

stesso. Le eccezioni relative al rapporto sottostante sono invece opponibili solo al soggetto

che si presenta per il pagamento.

IMPIGNORABILITÀ DEI BENI

Con l'opposizione all'esecuzione si fa valere, per espressa previsione dell'art 615, anche

l'impignorabilità dei beni. Se la parte esecutata contesta che sussiste il presupposto

dell'impignorabilità dei beni, deve proporre opposizione all'esecuzione (e non l'opposizione

agli atti esecutivi) perché il bene impignorabile non fa parte della garanzia patrimoniale ex art

2740 cc, e quindi fuoriesce dal diritto di procedere ad esecuzione forzata.

Nell'opposizione all'esecuzione si hanno CONTESTAZIONI RELATIVE ALL'AN

DELL'ESECUZIONE, ossia il "se". Nell'opposizione agli atti esecutivi invece si contesta il

"come", il quomodo dell'esecuzione.

Mentre l'opposizione agli atti è uno strumento che spetta a tutte le parti del processo

esecutivo, l'opposizione all'esecuzione spetta solo a colui o coloro che subiscono

l'esecuzione, perché solo questi soggetti hanno la legittimazione a fare accertare se

l'esecuzione deve o non deve essere compiuta.Si dice perciò che l'opposizione agli atti

esecutivi è in rito, mentre l'opposizione all'esecuzione è di merito. Con l'opposizione

all'esecuzione si contesta il diritto a procedere all'esecuzione in quello ed in ogni altro

processo esecutivo, si contesta un quid esterno al processo in corso; al contrario, con

l'opposizione agli atti si contesta che quel processo, ma non che I possibili processi siano tutti

viziati. 68

Vediamo come si svolge il processo di opposizione all'esecuzione.

Bisogna anzitutto stabilire se l'esecuzione forzata è iniziata o meno. Come ricorderemo,

l'espropriazione inizia con il pignoramento; l'esecuzione per rilascio inizia con la notifica del

preavviso di rilascio; quella per consegna con l'accesso dell'ufficiale giudiziario; quella per

obblighi di fare con il provvedimento che fissa l'udienza per determinare le modalità

dell'esecuzione stessa.

Caso 1: OPPOSIZIONE A PRECETTO.

L'opposizione proposta prima dell'inizio dell'esecuzione si propone con un ordinario atto di

citazione (o ricorso se è previsto un rito speciale) dinanzi al giudice competente per materia o

valore con riferimento al diritto sostanziale del quale si richiede la tutela esecutiva (quindi può

essere competente anche il giudice di pace).

E' competente il giudice del luogo dove si svolge l'esecuzione. Ma se questa non è ancora

iniziata, allora occorre far riferimento al precetto (perciò si parla di opposizione a precetto).

Nel precetto il creditore procedente deve dichiarare la residenza o eleggere il domicilio nel

comune in cui ha sede il giudice che sarà competente per l'esecuzione. Con la dichiarazione

di residenza o l'elezione di domicilio il debitore esecutato è in grado, sulla base del precetto,

di individuare il giudice di fronte al quale si svolgerà l'esecuzione;se, invece, il creditore non

ha dichiarato la residenza e ne eletto il domicilio, le opposizioni si propongono al giudice del

luogo cui è stato notificato il precetto.

Caso 2: OPPOSIZIONE DOPO L'INIZIO DELL'ESECUZIONE

Se l'esecuzione ha già avuto inizio, l'opposizione è proposta con ricorso che si deposita nella

cancelleria del giudice dell'esecuzione, successivamente portato a conoscenza delle altre

parti interessate, insieme al decreto con il quale il giudice dell'esecuzione fissa l'udienza di

comparizione innanzi a sé.

Abbiamo già detto che le opposizioni all'esecuzione sono costituite da processi di cognizione

incidentali al processo esecutivo: ebbene, il ricorso in opposizione contiene un atto di un

processo dichiarativo (la domanda), che trova provvisoria ospitalità nel processo esecutivo.

L'udienza di comparizione dinanzi al giudice dell'esecuzione segue il rito camerale (non si

può dire lo stesso del processo di cognizione che è stato instaurato col ricorso).

La competenza territoriale spetta al giudice del luogo in cui si svolge l'esecuzione. Lo

spostamento di competenza, pertanto, avviene solo in senso verticale e non anche in senso

orizzontale. Se quindi l'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice dell'esecuzione non è

competente, il giudice dell'esecuzione assegna un termine perentorio per la riassunzione

della causa (alla riassunzione può provvedere qualunque parte).

Se invece l'ufficio giudiziario è competente, il giudice dell'esecuzione assegna un termine

perentorio per "l'introduzione" del giudizio di merito.

Come avviene il distacco della causa di opposizione dal processo esecutivo nel quale è stata

proposta?

Occorre tener presente le evoluzioni della riforma del 2006.

In precedenza, l'art 616 stabiliva che se la causa di opposizione era di competenza dell'ufficio

giudiziario al quale apparteneva il giudice dell'esecuzione, questi avrebbe provveduto

all'istruzione. Si trattava di competenza funzionale.

Oggi la competenza funzionale del giudice dell'esecuzione è venuta meno: a seguito

dell'iscrizione a ruolo della causa, il presidente del tribunale nomina un magistrato

appartenente allo stesso ufficio, che non necessariamente è il giudice dell'esecuzione.

Il passaggio dalla fase introduttiva alla fase di trattazione avviene attraverso la fissazione di 69

un termine perentorio entro il quale la parte interessata deve iscrivere la causa a ruolo e poi

porre in essere l'atto introduttivo del rito (citazione o ricorso a seconda che il rito sia ordinario

o speciale). I termini sono ridotti alla metà; se si tratta ancora di citazione, ma per la causa

sono previsti termini diversi, si dovranno rispettare questi termini ma dimezzati; se si tratta di

ricorso il giudice fisserà l'udienza a seguito del deposito dello stesso. L'atto introduttivo del

giudizio non dovrà necessariamente contenere domanda ma potrà contenerne ulteriori ed

analogamente, l'atto difensivo della controparte potrà avere il contenuto e sarà soggetto alle

preclusioni del rito applicabile.

La LEGITTIMAZIONE ATTIVA a proporre l'opposizione all'esecuzione spetta sempre

all'esecutato, e cioè al debitore e al terzo proprietario. L'opposizione può essere proposta

anche in via surrogatoria ex art 2900 cc da un creditore dell'esecutato nell'inerzia di

quest'ultimo.

Per quanto attiene alla LEGITTIMAZIONE PASSIVA, il creditore procedente è senz'altro la

controparte dell'opposizione all'esecuzione. I creditori già intervenuti quando viene

proposta l'opposizione sono litisconsorti necessari solo se muniti di titolo esecutivo

(infatti il creditore intervenuto, munito di titolo esecutivo, può portare avanti l'esecuzione da

solo anche in caso di rinuncia del creditore procedente).

Se viene accolta l'opposizione all'esecuzione, questa travolge anche gli interventi di quei

creditori che, sebbene muniti di titolo esecutivo, non hanno effettuato un pignoramento

autonomo sul bene. Si ha allora chiusura del processo esecutivo anche verso ed in

pregiudizio del creditore intervenuto, il quale, pur essendo munito di titolo esecutivo, non ha

preso la precauzione di porre in essere un secondo pignoramento sullo stesso bene; quindi il

creditore è intervenuto con titolo esecutivo è litisconsorte necessario del creditore procedente

nel processo di opposizione all'esecuzione. Al contrario, il creditore che interviene senza titolo

esecutivo, finché non c'è distribuzione del ricavato, non ha alcun potere. Per arrivare alla

vendita c'è bisogno di atti di impulso processuale da parte di un creditore con titolo esecutivo.

Il creditore senza titolo esecutivo in pratica fa solo una prenotazione sulla distribuzione del

ricavato. È' spettatore passivo perchè non ha ne potere e ne diritto che quell'espropriazione

proceda. Se il creditore procedente non compie gli atti necessari per arrivare alla vendita, il

creditore senza titolo esecutivo non può pretendere la liquidazione del diritto pignorato.

INVERSIONE DELL'INIZIATIVA PROCESSUALE E ONERE DELLA PROVA

Il processo di opposizione all'esecuzione è un ordinario processo di cognizione in cui si

realizza un'inversione dell'iniziativa processuale.

Mentre, di solito, l'iniziativa processuale parte da chi afferma l'esistenza del diritto e ne chiede

la tutela, nell'opposizione l'iniziativa processuale spetta a colui che nega l'esistenza del diritto.

È il creditore procedente, convenuto opposto, a dover dimostrare i fatti costitutivi del

diritto, mentre è il debitore esecutato, in qualità di attore opponente, a dover

dimostrare i fatti impeditivi, modificativi, estintivi del diritto del creditore (art. 2697 cc).

Talvolta la contestazione da parte dell'esecutato, dell'esistenza del diritto del creditore

procedente può imporre a costui l'onere della prova già in prima battuta.

Esempio: il titolo esecutivo è una cambiale di cui l'esecutato disconosce la sottoscrizione.

L'onere di dimostrare che la sottoscrizione è stata effettivamente apposta dall'esecutato

spetta al creditore procedente, in quanto la cambiale è una scrittura privata che, se

disconosciuta, impone a chi la vuole utilizzare l'onere della prova della autografia della

sottoscrizione.

In questi casi si dice che l'opposizione costituisce una provocatio ad probandum: l'esecutato

70

nega ed il procedente deve provare I fatti negati Il creditore opposto può proporre una

domanda riconvenzionale avente ad oggetto lo stesso diritto, oppure un diritto connesso con

quello di cui era richiesta la tutela esecutiva (ciò accade spesso con I titoli esecutivi

stragiudiziali).

Esempio: il debitore esecutato contesta la regolarità formale del titolo di credito, in relazione

ad esempio alla data o luogo di emissione. Il creditore opposto propone in via riconvenzionale

una domanda volta ad accertare la sussistenza non del diritto cartolare, ma del diritto

sottostante: es. il canone di locazione per un certo mese.

L'accoglimento dell'opposizione, accompagnato dall'eventuale accoglimento della domanda

riconvenzionale, non salva l'esecuzione.

Il creditore procedente, soccombente nella domanda di opposizione, e vittorioso nella

domanda riconvenzionale, deve comunque iniziare da capo l'esecuzione perché il suo titolo

esecutivo si forma solo al momento dell'accoglimento della domanda riconvenzionale (mentre

invece dovrebbe sussistere durante tutta l'esecuzione).

EFFETTI DELLA SENTENZA

La sentenza che rigetta l'opposizione afferma l'esistenza del diritto a procedere ad

esecuzione forzata.

L'accoglimento dell'opposizione ha un effetto costante: impedire la prosecuzione del processo

esecutivo e annullare gli effetti degli atti già compiuti. Essa equivale, sotto questo profilo, ad

una rinuncia agli atti.

Se l'opposizione è accolta prima della vendita, tutti gli atti compiuti perdono effetti.

Se invece è accolta dopo la vendita, quest'ultima resta efficace, ed il ricavato è

consegnato all'esecutato vittorioso (632 cpc).

Se è dichiarata l'impignorabilità del bene, la pronuncia libera il bene dal vincolo del

pignoramento, ma non impedisce di proseguire il processo di espropriazione per gli altri beni,

eventualmente sottoposti a esecuzione.

Se è dichiarata l'inefficacia del titolo esecutivo, l'esecuzione è caducata, ma il creditore potrà

instaurare un nuovo processo esecutivo a tutela dello stesso diritto sostanziale.

Se è dichiarata inesistente la situazione sostanziale, a tutela della quale sia richiesta tutela

esecutiva, la sentenza ha efficacia preclusiva di una normale pronuncia di merito.

Per l'efficacia della sentenza di rigetto dell'opposizione il discorso è analogo. La dichiarazione

della pignorabilità del bene e di efficacia del titolo esecutivo impediscono di risollevare, nello

stesso processo esecutivo, la medesima questione, e la dichiarazione di esistenza del diritto

per il quale è stato richiesta tutela esecutiva, all'efficacia preclusiva di una normale pronuncia

di merito. 71

L'OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI .

L'opposizione agli atti esecutivi è lo strumento col quale si risolvono le controversie relative

alla conformità degli atti del processo esecutivo alle prescrizioni normative che li disciplinano.

La distinzione fra opposizione all'esecuzione e opposizione agli atti esecutivi è intesa come

distinzione tra l'an e il quomodo. Con l'opposizione agli atti non si contesta che l'esecuzione si

debba fare, ma si rileva che uno o più atti del processo esecutivo sono nulli.

L'an dell'esecuzione è condizione esterna all'esecuzione stessa: il fatto che l'esecuzione si

sia svolta e sia giunta al suo risultato non impedisce affatto che ciò che ha ricevuto il creditore

debba essere restituito, se non era dovuto.

Al contrario, se l'esecuzione si svolge male, se c'è un vizio, ciò non è rimediabile al di fuori del

processo stesso, salvo eccezioni come l'art 2929 cc. Sotto questo profilo, i vizi relativi al

quomodo sono più gravi di quelli relativi all'an. I vizi relativi al quomodo, proprio perché interni

al processo esecutivo, debbono trovare un loro rimedio all'interno del processo esecutivo

stesso;quelli relativi all'esistenza del diritto da tutelare possono essere fatti valere con

l'opposizione all'esecuzione ma, poichè sonom esterni all'esecuzione, possono essere fatti

valere anche all'esterno dell'esecuzione, ovviamente dopo che questa si è conclusa.

L'opposizione agli atti esecutivi costituisce l'unico strumento per operare il controllo, che

anche nel processo esecutivo deve essere assicurato, sulla conformità degli atti del processo

alle prescrizioni normative che li riguardano. Il processo di cognizione e quello esecutivo

hanno struttura e funzioni diverse. Il primo fornisce una tutela giurisdizionale quando la

situazione sostanziale da tutelare deve essere soddisfatta attraverso l'adempimento

dell'obbligato; il secondo è lo strumento giurisdizionale che serve quando è necessario

individuare le regole di condotta che sussistono tra le parti.

Nel processo esecutivo non c'è un ambiente idoneo a decidere le questioni di rito.

Bisogna pertanto creare uno strumento idoneo a conoscere delle controversie relative alla

validità del processo esecutivo. Tale strumento è l'opposizione agli atti esecutivi: un processo

di cognizione che ha (eccezionalmente) un oggetto processuale (valutazione e decisione

della conformità dei comportamenti dei soggetti del processo esecutivo alle previsioni

normative) e non sostanziale.

OGGETTO Per individuare l'oggetto dell'opposizione agli atti esecutivi occorre far riferimento

alla disciplina della nullità degli atti: le nullità formali, che riguardano i singoli atti del processo,

e le nullità extraformali, che riguardano i presupposti processuali. La nullità del singolo atto si

ripercuote sugli atti successivi dipendenti.

Al contrario, un vizio attinente ad un presupposto processuale inficia autonomamente tutti gli

atti del processo. Nel processo svolto dinanzi il giudice incompetente ciascun atto è nullo in

se e non per contagio di un atto precedente nullo.

TERMINE L'opposizione agli atti esecutivi deve essere proposta entro 20 giorni dal momento

in cui la parte è venuta a conoscenza dell'atto viziato (ex art. 617 I e II cpc). Vi sono però

rilevanti differenze fra le nullità formali ed extraformali.

LE NULLITÀ FORMALI danno luogo ad un vizio dell'atto rilevabile, di solito, solo dalla parte

interessata. La mancata proposizione dell'opposizione agli atti nel termine previsto determina

la sanatoria del vizio dell'atto processuale. Ciò costituisce la trasposizione in sede esecutiva

dell'art 157 cpc, per il quale la questione relativa alla nullità deve essere fatta valere

nella prima istanza o difesa successiva alla notizia di essa. 72

LE NULLITÀ EXTRAFORMALI sono di solito rilevabili d'ufficio. Tutti gli atti del processo

nascono inficiati da un vizio originario, quindi non funziona il meccanismo di sanatoria (es. se

il giudice è carente di giurisdizione, o il creditore procedente non è legittimato ad agire). È'

possibile sempre proporre l'opposizione agli atti esecutivi, nei confronti di ciascun atto

successivo al processo esecutivo, fin tanto che il vizio è rilevabile; se viene omessa

l'opposizione anche nei confronti dell'ultimo atto del processo esecutivo, il vizio diviene

irrilevante.

LE NULLITÀ RILEVABILI D'UFFICIO si tratta di tutte le nullità extraformali che siano

espressamente qualificate dal legislatore come rilevabili d'ufficio. Si deve distinguere tra la

posizione d'ufficio e la posizione della parte interessata. L'ufficio, se rileva nullità, deve

rifiutare di emettere il provvedimento richiesto. Per quanto riguarda la posizione delle parti, la

parte interessata, di fronte alla nullità rilevabile, ma in concreto non rilevata d'ufficio, può

proporre opposizione agli atti esecutivi, oppure fare istanza al giudice perchè modifichi o

revochi il provvedimento emesso. L'istanza non è più possibile quando il provvedimento ha

avuto esecuzione.

LEGITTIMAZIONE Anche per stabilire a chi spetta la legittimazione all'opposizione agli atti

esecutivi occorre far riferimento all'art 157. Si esclude pertanto colui che ha compiuto l'atto e

la parte che vi ha rinunciato (salvo che non si tratti di nullità rilevabili anche d'ufficio). Inoltre,

la nullità non può esser fatta valere dalla parte che vi ha dato causa o che non ha interesse a

farla valere.

PROPOSIZIONE L'opposizione è proposta, prima dell'inizio dell'esecuzione, con citazione (o

ricorso, se è prescritto un rito speciale).

Ex art 617 la competenza per materia spetta al giudice dell'esecuzione, dato che

l'opposizione agli atti ha lo scopo di decidere una questione di rito del processo

esecutivo. E poiché competente per l'esecuzione forzata è sempre il tribunale, l'opposizione

agli atti va sempre proposta al tribunale, che ha sede nel comune ove l'istante ha eletto

domicilio o, in mancanza, al tribunale del luogo di notifica del precetto.

L'opposizione è proposta, dopo l'inizio dell'esecuzione, con ricorso che è depositato nella

cancelleria del giudice dell'esecuzione. L'udienza che il giudice dell'esecuzione fissa a seguito

del deposito del ricorso si svolge come la parallela udienza del processo di opposizione

all'esecuzione e con un termine perentorio per la notifica del ricorso alle altre parti.

PROVVEDIMENTI OPPORTUNI Il giudice, nei casi urgenti, dà i provvedimenti indilazionabili,

potendo anche sospendere il processo esecutivo.

Quando l'opposizione è proposta per una nullità formale, e questa è sanabile, si applica

anche al processo esecutivo l'art 162 cpc, per cui il giudice dell'esecuzione può disporre

che l'atto sia rinnovato e la relativa nullità sanata. Analogamente, ove sia proposta

opposizione per una nullità extraformale, ed il vizio del presupposto sia sanabile, il giudice

può disporre la sanatoria del vizio. Se invece il vizio sia insanabile, il giudice disporrà la

sospensione del processo esecutivo.

DECISIONE Una volta pronunciati i provvedimenti di cui sopra, che fanno ancora parte del

processo esecutivo, l'opposizione si autonomizza dal processo esecutivo stesso.

Il giudice infatti fissa un termine per l'introduzione del giudizio di merito.

Si applica all'opposizione agli atti quello che abbiamo visto a proposito dell'opposizione

all'esecuzione. La sola differenza sta nel fatto che qui il giudice dell'esecuzione non si deve

porre problemi di competenza, in quanto la competenza a decidere dell'opposizione agli atti

spetta sempre al tribunale competente per l'esecuzione.

A seguito dell'iscrizione della causa a ruolo, il presidente del tribunale provvede alla nomina di

73

un giudice istruttore.

L'art 186-bis, introdotto dalla riforma del 2009, molto opportunamente stabilisce che il

giudice istruttore non sia anche il giudice dell'esecuzione

IMPUGNAZIONE La sentenza che decide l'opposizione agli atti esecutivi è dichiarata non

impugnabile ex art 618. Ma ciò cozza con l'art 111 cost.

Si pone quindi il problema relativo all'elemento rilevante ai fini dell'individuazione del regime

di impugnazione della sentenza che decide dell'opposizione, essendo appellabile quella che

decide un'opposizione all'esecuzione e ricorribile per cassazione quella che decide

un'opposizione agli atti.

Rilevante è la qualificazione che dell'opposizione abbia dato il giudice che la decide: se egli la

qualifica come opposizione agli atti esecutivi, la sentenza sarà ricorribile per cassazione, se la

qualifica come opposizione all'esecuzione sarà appellabile.

EFFETTI DELLA SENTENZALa sentenza di rigetto dell'opposizione accerta la validità

dell'atto esecutivo e ne produce la stabilità.

La sentenza di accoglimento dichiara l'invalidità dell'atto opposto. Se il motivo di invalidità

dell'atto è tale che riguarda anche tutti gli atti successivi, l'accoglimento dell'opposizione

determina la chiusura del processo esecutivo. Se invece il vizio riguarda solo quel singolo

atto, l'accoglimento comporta la caducazione di tutti i successivi atti che ne siano dipendenti.

Niente però impedisce che l'atto sia rinnovato e che il processo esecutivo riprenda dal punto

in cui si è verificato l'atto.

IRRILEVANZA DELLE NULLITÀ FUORI DAL PROCESSO ESECUTIVO

Le nullità del processo esecutivo non possono esser fatte valere fuori dal processo stesso,

proprio perché esiste a tal fine l'opposizione agli atti esecutivi. Va però ricordato che esiste

l'eccezione dell'art 2929 cc, che è una sorta di un'impugnazione straordinaria.

Tuttavia occorre ricordare che la giurisprudenza è incerta sull'ambito di applicazione dell'art

2929. Esclusa in relazione alle nullità del procedimento di vendita (che possono esser fatte

valere con l'opposizione agli atti esecutivi) la cassazione ha talvolta ritenuto che possa

applicarsi il 2929 in caso di ingiustizia dell'esecuzione (ossia la mancanza di un diritto

sostanziale da soddisfare). Ma la soluzione non pare condivisibile, in quanto già ci sono i

mezzi ordinari per rimediare all'ingiustizia dell'esecuzione. Resta comunque salva

l'applicazione della teoria dell'inesistenza agli atti esecutivi che hanno effetti extraprocessuali.

Resta salva anche la possibilità di far valere, ad esecuzione conclusa, le nullità previste dal

327 II cpc, proponendo senza limiti di tempo l'opposizione agli atti esecutivi. 74

L'OPPOSIZIONE DI TERZO .

L'opposizione di terzo (artt 619-622 cpc) trova applicazione quando il bene è

legittimamente acquistato al processo esecutivo, ma gli effetti sostanziali non possono

operare in relazione al bene pignorato, visto che colui che subisce l'esecuzione non ha

sul bene alcun diritto alienabile ex art 2919 cc.

La funzione specifica dell'opposizione di terzo è quella di far valere le eventuali discrasie fra

la situazione a rilevanza processuale (l'appartenenza) che fonda l'oggetto del processo

esecutivo, e la realtà sostanziale (la titolarità del diritto pignorato), che fonda l'oggetto

dell'esecuzione.

Esempio: il bene mobile è pignorato in uno di quei luoghi di cui all'art 513 cpc, e quindi

l'oggetto del processo esecutivo è corretto. Ma se tale bene non è di proprietà dell'esecutato,

ma di un terzo, la realtà sostanziale diverge con la situazione processualmente rilevante.

Sappiamo che, nell'espropriazione, terzo è colui al quale il creditore non ha fatto assumere il

ruolo di esecutato rilevante ai sensi dell'art 2919 cc.

DIRITTO OPPONIBILE

Il diritto del terzo, per essere opponibile al creditore procedente, può trovare la sua fattispecie

costituiva o in un titolo d'acquisto a titolo originario (es. usucapione) o in un titolo d'acquisto

derivato da un soggetto diverso del debitore.

Le due direzioni in cui si sviluppa l'inopponibilità che consegue al pignoramento consistono :

- da un lato, nel rendere infondata l'opposizione di terzo, proposta facendo valere il diritto che

al terzo è stato trasferito dal debitore con un atto di disposizione inopponibile al creditore

procedente;

- dall'altro lato, dopo la vendita forzata, nel munire l'aggiudicatario dello stesso regime di

inopponibilità che aveva il creditore procedente. Sulla base dell'art 2919 i diritti dei terzi,

inopponibili al creditore procedente ed ai creditori intervenuti, sono inoppugnabili anche

all'aggiudicatario.

C'è coincidenza tra l'art 2919 cc e il 619 cpc: il diritto del terzo, se è opponibile al creditore,

può fondare una vittoriosa opposizione di terzo e, a vendita avvenuta, è opponibile anche

all'aggiudicatario (escludendo l'ipotesi che la vendita forzata costituisca un acquisto a titolo

originario).

All'opposizione di terzo dobbiamo anche ricondurre l'ipotesi dell'art 2915 di conflitto tra la

trascrizione di una domanda giudiziale e la trascrizione di un pignoramento.

Se è trascritta preventivamente la domanda, il creditore pignorante assume il ruolo di

successore nel diritto controverso ex art 111 cpc e potrà intervenire nel processo, ed in ogni

caso la sentenza sarà per lui (e per l'aggiudicatario) vincolante.

Se la trascrizione del pignoramento è precedente rispetto alla trascrizione della domanda, il

creditore pignorante e l'aggiudicatario non sono vincolati agli effetti della sentenza, e l'attore è

costretto a instaurare un secondo processo contro l'acquirente in vendita forzata (e dovrà

farlo con l'opposizione di terzo).

Vediamo un Esempio: Tizio vende a Caio un bene, e Sempronio, creditore di Caio, trascrive

un pignoramento sullo stesso bene. Immagiamo che il trasferimento tra Tizio e Caio sia nullo.

Tizio sa che, se veramente il contratto è nullo, la sentenza che otterrà nei confronti di Caio

non sarà opponibile a Sempronio, creditore pignorante, il quale è terzo e quindi non soggetto

agli effetti della sentenza. E venduto il bene in sede di esecuzione forzata, la sentenza che

accerta la nullità del contratto, inopponibile al creditore, è inopponibile pure all'aggiudicatario.

Tizio dovrà quindi dimostrare ex novo, nei confronti dell'aggiudicatario, la nullità dell'atto di

trasferimento Tizio-Caio. 75

Tizio dovrà quindi estendere il contraddittorio al creditore pignorante, così da ottenere una

pronuncia che faccia stato anche nei suoi confronti.

Ma nei confronti del creditore pignorante l'estensione del contraddittorio con le consuete

tecniche (realizzando un litisconsorzio facoltativo passivo, oppure chiamare in causa il

subacquirente) non è possibile, perché l'esecuzione non è un soggetto di diritto, e non esiste

chi possa stare in giudizio in nome e per conto dell'esecuzione (come invece accade nel

fallimento, con il curatore).

Si utilizza per questa ragione l'opposizione di terzo e si propone la domanda con un ricorso al

giudice dell'esecuzione. In tal modo, la sentenza ottenuta dall'attore fa stato nei confronti

dell'esecutato, nei confronti del creditore precedente e nei confronti degli acquirenti in vendita

forzata.

DIRITTI DI RESTITUZIONE

L'art 619 cpc prevede che il terzo deve fondare la popria opposizione sulla proprietà o

altro diritto reale. Ma ciò va interpretato alla lettera?

Il riferimento va in particolare ai diritti di restituzione, che trovano la loro origine in due

fattispecie diverse: una fattispecie fisiologica e una patologica. Alcuni contratti sono

fisiologicamente restitutori perché il godimento del bene, è destinato a cessare: es il contratto

di locazione dopo la scadenza.

Altri obblighi di restituzione invece si innestano in una vicenda patologica.

esempio: Tizio che vende un bene a Caio in base ad un contratto poi dichiarato nullo: Caio

deve restituirlo.

Il vantaggio dei diritti di restituzione consiste nell'esonerare l'attore dall'onus probandi della

proprietà: questa è una probatio diabolica, perché occorre dimostrare che, a favore dell'attore

o dei suoi danti causa, si è verificato un acquisto a titolo originario. Nei diritti di restituzione è

sufficiente dimostrare I fatti che integrano la fattispecie sopra descritta; ne la controparte può

pretendere che l'attore in restituzione dimostri di essere proprietario del bene.

Le azioni di restituzione sono azioni personali, cioè si possono far valere solo nei confronti di

soggetti che sono legati al vincolo contrattuale. Quando invece il possesso del bene è

passato ad un terzo, bisogna ricorrere alla domanda di rivendicazione, accollandosi il relativo

onere della prova: ciò perché il terzo, acquisendo il possesso, non diviene successivamente

nell'obbligo di restituzione.

DELLE AZIONI DI RESTITUZIONE

ESPERIBILITA’

Immaginando che il debitore esecutato sia colui che è obbligato alla restituzione, e che

l'opponente di terzo sia colui che ha consegnato il bene in attuazione del rapporto, è possibile

per l'opponente limitarsi a dimostrare i presupposti dell'azione di restituzione (es. che ha

consegnato il bene all'esecutato in virtù di un atto nullo) oppure deve dimostrare anche che

era proprietario del bene quando lo ha consegnato al debitore? E ci si deve chiedere quindi:

l'esecuzione può essere considerata un terzo possessore o no?

L'esecuzione, per sua natura, conserva semplicemente il possesso del bene così come si

trovava in capo all'esecutato: quindi, se l'opponente ha un'azione di restituzione nei confronti

dell'esecutato può farla valere anche nei confronti dell'esecuzione in genere. Ma non può

farla valere contro l'aggiudicatario, poiché questi è a tutti gli effetti un terzo che è divenuto

possessore del bene, e quindi nei suoi confronti si rende necessaria la rivendicazione (con il

correlato onere della prova della proprietà).

L'art 619 non va quindi interpretato alla lettera, essendo possibile fondare l'opposizione di

terzo anche su un diritto di restituzione (tale diritto non si trova infatti in contrasto con gli effetti

del pignoramento, in quanto il possesso del bene è si tolto all'esecutato, ma è conservato 76


ACQUISTATO

6 volte

PAGINE

85

PESO

740.25 KB

AUTORE

oliviap

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher oliviap di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'esecuzione civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Tedoldi Alberto Maria.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea magistrale in giurisprudenza

Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato Le società di capitali, Galgano
Appunto
Diritto amministrativo - Appunti
Appunto
Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato Le Società di Persone, Galgano - prima parte
Appunto
Filosofia del diritto - Appunti
Appunto