Riassunto esame Diritto processuale Civile, prof. Tedoldi, libro consigliato Il processo esecutivo, Vol. 3, Luiso

Il processo esecutivo

L'esecuzione forzata nel quadro dell'ordinamento

Alcune situazioni sostanziali si attuano fornendo al loro titolare poteri di comportamento e facendo obbligo a tutti gli altri soggetti di non interferire tra il titolare del diritto e il bene garantito, come per esempio il diritto di proprietà. Queste situazioni vengono definite finali.

Altre volte l’interesse del titolare è garantito da un comportamento attivo da parte di un altro soggetto, senza il quale comportamento la situazione sostanziale non è soddisfatta. Come ad esempio nei rapporti di lavoro. Queste situazioni si definiscono strumentali.

Accanto a questa prima distinzione fra situazioni finali e strumentali, si parla anche dei doveri di comportamento che si possono distinguere in primari e secondari: i primi attuano lo svolgimento fisiologico della situazione sostanziale e prevedono come obbligo primario quello di tenere un certo comportamento attivo; i secondi nascono da un precedente illecito, all’inottemperanza segue un dovere di contenuto diverso che ha una funzione ripristinatoria, come ad esempio l’art. 2043 c.c. che prevede il risarcimento del danno per fatto illecito.

Ai fini della tutela esecutiva è sufficiente che sul piano del diritto sostanziale non sia stato tenuto il comportamento necessario per dare al titolare l’utilità che l’ordinamento gli garantisce. In questi casi una tutela dichiarativa è inefficace. In alcuni casi lo stesso avente diritto può sostituirsi all'obbligato sul piano del diritto sostanziale per ottenere quel risultato utile che l’ordinamento gli garantisce.

Tutela esecutiva

Questa attività sostitutiva non è sempre possibile come nel caso di restituzione di somme di denaro. Non sempre l'avente diritto può autonomamente procurarsi l'utilità che gli era garantita dall'ordinamento, salvo sempre ed ovviamente il risarcimento del danno nei confronti dell'inadempiente. Lo strumento che consente all’avente diritto di ricevere quell’utilità è l’esecuzione forzata.

Da un punto di vista generale, la tutela dichiarativa non costituisce affatto un prius logico e cronologico rispetto alla tutela esecutiva. Sarebbe un grave errore pensare che in sede esecutiva si attui quanto previsto in sede dichiarativa e che l'oggetto dell'esecuzione sia appunto l'atto di accertamento (sentenza, lodo).

Può accadere che il titolare del diritto debba procurarsi un titolo esecutivo giudiziale attraverso un processo di cognizione. Altrimenti, il titolare del diritto insoddisfatto può immediatamente ottenere ciò che gli interessa e cioè la tutela esecutiva. Ma l’accertamento dell’esistenza del diritto non è presupposto indispensabile e costante della tutela esecutiva. In sede di tutela esecutiva non ci si chiede se esiste l'obbligo di effettuare la prestazione poiché si dà per scontato che sussiste.

L'esecuzione indiretta e l'esecuzione diretta

L’art. 24 Cost. garantisce il diritto a una tutela giurisdizionale efficace, da esplicare in tutte le forme necessarie per soddisfare i vari diritti. Così, con la forma dell’esecuzione forzata, si agisce laddove ci si trovi di fronte a obblighi di comportamento inadempiuti che sono funzionali alla soddisfazione del titolare dell’interesse protetto. A tale inadempimento, si può reagire in sede di esecuzione diretta o indiretta.

Esecuzione diretta

Si ha l’esecuzione diretta tutte le volte in cui l’inerzia dell’obbligato è sostituita dall’attività dell’ufficio esecutivo. Essendo tale attività sostitutiva di quella che avrebbe compiuto spontaneamente l’obbligato, il titolare non può ottenere di più o di meno di quello che avrebbe ottenuto in virtù dell'adempimento spontaneo dell'obbligato. Il tipo di attività che deve tenere l’ufficio esecutivo è strettamente correlato al tipo di attività che era imposta all’obbligato. I due tipi di attività devono essere omogenei, altrimenti l’avente causa riceverebbe un'altra utilità rispetto a quella che gli spetta secondo diritto sostanziale.

Il limite dell’esecuzione diretta è costituito dal fatto che il titolare deve essere indifferente dal fatto che la prestazione provenga dall’obbligato o da terzo, l’obbligo deve quindi essere fungibile. Per cui non potrà essere utilizzata quando per l’avente non è indifferente da chi provenga l’adempimento, l’obbligo qui sarà infungibile, e quindi non idoneamente sostituibile dal comportamento di un altro soggetto. La fungibilità/infungibilità qui non è quella ricavata dal 1285 c.c., ma suole intendere la sostituibilità o meno da parte di un terzo della prestazione adempiuta dall’obbligato.

Esecuzione indiretta

In presenza di obblighi infungibili si rende necessaria l’esecuzione indiretta, ossia occorre indurre l’obbligato ad adempiere e ciò si ottiene precedendo che l’obbligato vada incontro a conseguenze per lui più onerose dell’adempimento. Tali conseguenze per storia sono divise in civili e penali:

• Esecuzione indiretta con misure coercitive civili: quando sia previsto a carico dell’inadempiente, una volta verificatesi i presupposti della tutela esecutiva, il sorgere di un obbligo di pagare una certa somma di denaro, per ogni ulteriore periodo di inerzia o per ogni ulteriore periodo di violazione all’obbligo di astensione. Il beneficiario di tali somme può essere lo Stato o la controparte.
• Esecuzione indiretta con misure coercitive penali: quando sia previsto che al verificarsi dei presupposti della tutela esecutiva, si abbiano ulteriori inadempimenti che integrino ipotesi di reato, tale tecnica risulta utilizzata in Germania e Inghilterra.

In Italia, oltre a un’esecuzione indiretta generalizzata per tutte le prestazioni infungibili (art. 614 bis c.p.c.), vi sono ipotesi specifiche che si adattano a alcune la tecnica civilistica, ad altre quella penalistica.

Da un lato di efficienza appare chiaro come l’esecuzione diretta garantisca maggiormente il raggiungimento del risultato voluto. La tecnica indiretta potrebbe invece essere utilizzata anche a obblighi fungibili, ma ciò non avviene in quanto presenta degli inconvenienti. In primis, gli strumenti coattivi operano sulla volontà dell’obbligato, per cui risultano inefficaci laddove risulti determinato a non adempiere. In secondo luogo, lo strumento coattivo di natura penale costituisce un ulteriore peso da aggiungere al settore penale già di per sé in sovraccarico. E' proprio per questo non si riesce a giungere alla sanzione. In terzo luogo, lo strumento coattivo civile risulta essere un'arma inefficace verso i soggetti incapienti o che hanno un patrimonio tale da essere insensibile al pagamento della somma. Se poi tale somma fosse destinata alla controparte, occorre fissare un tetto massimo in modo da evitare un ingiustificato arricchimento dell’avente diritto.

Tale inconveniente si evita se le somme pagate vadano alla collettività. Vediamo ora cosa accade quando l’esecuzione indiretta risulti utilizzata per un diritto accertato poi inesistente. In questo caso l’orientamento è quello di non poter sanzionare l’inottemperanza a un provvedimento autoritativo che sia stato dichiarato illegittimo o inefficace nelle sedi preposte.

L’interessato/obbligato ha quindi il diritto a non ottemperare al provvedimento autoritativo dichiarato illegittimo, ed ha diritto anche a non essere sanzionato per la sua inottemperanza, in quanto ha agito secudum ius. Così in sede giurisdizionale se il giudice dichiara che colui che ha subito l’esecuzione indiretta ha fatto bene a tenere o non tenere il comportamento vietato o imposto, egli avrà diritto a non ottemperare. Per cui riformato il provvedimento decade la sanzione penale e nel caso di sanzione civile, le somme pagate gli devono essere restituite.

Obbligo inadempiuto e tecniche di tutela

Come detto, invece l’esecuzione diretta deve strutturarsi a seconda del tipo comportamentale che deve sostituire, a seconda del quale l’ufficio esecutivo compirà attività differenti. Avremo così tre tecniche di tutela esecutiva diretta: l’espropriazione forzata, per i crediti di denaro; l’esecuzione per consegna o rilascio, per il trasferimento di potere su beni mobili o immobili; e l’esecuzione degli obblighi di fare, in via residuale, per tutti i comportamenti diversi dai due visti fin’ora e che siano fungibili. Se il comportamento è infungibile rientra invece nella sfera della esecuzione diretta.

I presupposti ed il contenuto delle misure giurisdizionali esecutive

Prima di analizzare le tre tecniche di tutela esecutiva appena viste, occorre premettere alcune nozioni generali contenute nel primo titolo del terzo libro valevoli per tutti i tipi di esecuzione forzata. Sul piano generale esiste una differenza fondamentale tra la tutela dichiarativa e quella esecutiva. Infatti sono differenti i presupposti che consentono di usufruire dell’una e dell’altra. Nella dichiarativa il presupposto è dato dalla semplice affermazione di chi richiede tale tutela, che esiste una realtà sostanziale che ha bisogno di tutela dichiarativa. L’unico limite è dato dall’interesse, per cui non si ha diritto di chiedere tutela dichiarativa, quando questa non è utile o può essere ottenuta in altra via. La tutela che ne emerge può essere anche antitetica da quella richiesta dall’attore, ossia il giudice nell’accertare la sussistenza della situazione sostanziale dedotta accerti la sua inesistenza.

Rigetto in rito

Ampliando poi la prospettiva vediamo che il processo di cognizione può chiudersi anche con una sentenza di rito quando il giudice accerti che non vi siano le condizioni per la decidibilità del merito.

Accoglimento o rigetto nel merito

Se invece tali condizioni risultano sussistenti, il contenuto della sentenza di merito si bipartisce a seconda che il giudice accolga o rigetti la domanda e la tutela richiesta. È evidente quindi che essendo lo scopo del processo di cognizione quello di determinare le regole di condotta relative ad un bene della vita giuridicamente protetto, per mettere in moto tale processo è sufficiente che l’attore affermi esistente il proprio diritto.

Presupposti della tutela esecutiva

Nel processo esecutivo differente è la situazione. Infatti affinché si possa giungere alla emanazione della misura giurisdizionale esecutiva, non è sufficiente che il creditore si affermi titolare del diritto, per il cui soddisfacimento richieda l’adempimento della controparte, ma sono necessarie ulteriori condizioni. Inoltre la tipologie delle risposte dell’ufficio esecutivo è tripartita. L’ufficio può accordare o rifiutare la tutela richiesta, ma se l’ufficio dà la tutela richiesta, il contenuto di questa è sempre favorevole al richiedente, costituendo quindi sempre quella che nel processo di cognizione è la sentenza di accoglimento nel merito.

Unidirezionalità della misura giurisdizionale esecutiva

La misura giurisdizionale esecutiva di merito è sempre costantemente favorevole all’istante, mentre la sentenza di merito può dare torto a chi l’ha richiesta. L’ufficio esecutivo o non opera o opera a favore del richiedente, e questo perché la funzione dell’esecuzione forzata non è quella di stabilire i comportamenti leciti e doverosi rispetto alla situazione protetta, ma quella di tutelare un diritto, per la cui realizzazione si postula attività di altro soggetto che nel concreto è mancata. Per cui nel processo esecutivo non è rilevante accertare il diritto, questo si presuppone esistente e che necessiti di tutela esecutiva.

Il titolo esecutivo

Azione esecutiva: Secondo l'art 474 c.p.c., l'esecuzione forzata non può aver luogo se non in virtù di un titolo esecutivo. Dobbiamo distinguere il diritto alla tutela esecutiva dal diritto oggetto dell'esecuzione. Il diritto oggetto dell'esecuzione è il diritto sostanziale; il diritto alla tutela esecutiva è il diritto processuale a che l'ufficio esecutivo ponga in essere le misure giurisdizionali previste. La pretesa da eseguire è il diritto sostanziale di cui si chiede la tutela, nonché è il diritto processuale in presenza del quale l'ufficio esecutivo è obbligato a fornire la sua opera a tutela del diritto sostanziale. Per essere più chiari, come stabilisce l'art 474 c.p.c., il titolo esecutivo è la fattispecie da cui nasce un effetto giuridico, che è la tutelabilità esecutiva del diritto sostanziale, cioè la pretesa alla tutela esecutiva nei confronti dello Stato. La pretesa ad eseguire è quindi il diritto processuale in presenza del quale l'ufficio esecutivo è obbligato a fornire la sua opera a tutela del diritto sostanziale.

Come dice sempre l'art 474, è la sentenza di condanna. Il titolo esecutivo deve sussistere durante tutto il processo esecutivo e non solo al momento dell'inizio di esso.

Titolo esecutivo

L'art 474 I c.p.c. stabilisce che l'esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di titolo esecutivo "per un diritto certo, liquido ed esigibile".

L'espressione "diritto certo" si riferisce all'esecuzione per consegna o rilascio e a quella per obblighi di fare. La certezza consiste nell'individuazione del bene oggetto dell'intervento esecutivo e del fare che deve essere compiuto.

L'espressione "diritto liquido" si riferisce essenzialmente ai crediti relativi a somme di denaro (o più in generale a quantità di cose fungibili) ed è l'equivalente della certezza riferita ai diritti sui beni individuati; il credito che spetta deve essere quantificato numericamente, direttamente nel titolo esecutivo, oppure quantificabile con operazioni matematiche sulla base di elementi contenuti nello stesso titolo. La liquidità, pertanto, sussiste sia quando la somma dovuta è già numericamente quantificata nel titolo esecutivo (sentenza che condanna Tizio a pagare a Caio 1.000 euro), oppure quando il titolo esecutivo, pur non individuando numericamente la somma dovuta, contiene gli elementi per poterla calcolare con operazioni matematiche. Più incerta è la disciplina della rivalutazione, poiché, la condanna alla rivalutazione è certamente calcolabile con un'operazione matematica, perché basta calcolare il tasso di inflazione per il capitale, anche se il problema è che lo stesso tasso di inflazione di solito non risulta dal titolo esecutivo.

Il diritto è "esigibile" quando non è sottoposto a termine o condizione (sospensiva). Il dato dell'esigibilità deve essere riferito al momento dell'esecuzione forzata.

Cauzione: Un'ipotesi di non esigibilità è prevista quando l'efficacia del titolo esecutivo è subordinata alla prestazione di una cauzione (art. 478 c.p.c.) ed in taluni casi il giudice può emettere provvedimento che ha efficacia esecutiva subordinando l'esecutività dello stesso al fatto che il creditore presti una cauzione. In questi casi non si può iniziare l'esecuzione forzata finché questa non sia stata prestata.

Titoli giudiziali

Il comma 2 dell'art 474 elenca i titoli esecutivi, suddividendoli in tre categorie. La prima categoria è quella dei titoli esecutivi giudiziali: sono tali le sentenze di condanna e non quelle di mero accertamento, ma anche le ordinanze (es. l'ordinanza di sfratto) e i decreti (es. decreto ingiuntivo).

Conciliazione giudiziale

La riforma del 2006 ha aggiunto l'espressione "e gli altri atti" alle parole "le sentenze e i provvedimenti". Con ciò si è voluto risolvere la questione dell'efficacia costitutiva del verbale di conciliazione, con cui le parti in sede processuale trovano un accordo al fine di risolvere la controversia. Con la riforma si è equiparato il verbale ai titoli esecutivi giudiziali.

Scritture private e titoli di credito

La seconda categoria di titoli esecutivi è costituita dalle scritture private autenticate e dai titoli di credito. Le scritture private autenticate costituiscono titolo esecutivo relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute. Pertanto le scritture private sono titoli esecutivi solo per l'espropriazione e non per le altre forme di esecuzione forzata; quindi non tutti gli obblighi contenuti in una scrittura privata sono suscettibili di dare luogo all'esecuzione forzata ma lo sono solo gli obblighi relativi alle somme di denaro. Così il contratto di compravendita, stipulato di fronte al notaio in forma di scrittura privata (e non di atto pubblico), è titolo esecutivo per l'obbligo del compratore di pagare il prezzo, ma non per l'obbligo del venditore di consegnare il bene.

Atti pubblici

La terza categoria di titoli esecutivi è ricevuta dagli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzati dalla legge a riceverli. L'atto pubblico costituisce titolo esecutivo anche in relazione all'esecuzione per consegna e rilascio (art. 474 III). Dunque, quel contr