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Riassunto esame Diritto Processuale Civile, prof. Vaccarella, libro consigliato Principi Generali, Luiso

Riassunto delle lezioni di Diritto processuale civile della facoltà di Giurisprudenza , il cui libro consigliato dal professore è Diritto processuale civile. I, Principi generali di Luis di cui sono trattati tutti gli argomenti e non mancano aggiornamenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali. Lo stile è necessariamente sintetico, ma non si tratta di schemi: si è cercato... Vedi di più

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. R. Vaccarella

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linea di massima, dunque, il mutamento del fatto storico determina anche un mutamento di

domanda; ciò, tuttavia, a condizione che il fatto diverso comporti un mutamento di fattispecie:

viceversa, la diversa ricostruzione in fatto è del tutto irrilevante, dal punto di vista

dell’individuazione della domanda .

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 Controversa, in dottrina, la corretta tecnica di individuazione dei diritti potestativi. In proposito

sono state prospettate tre soluzioni:

Il diritto potestativo è identificato dal fatto storico concreto, esattamente come accade

o per i diritti eteroindividuati.

Il diritto potestativo è identificato dall’effetto giuridico che produce, risultando del tutto

o indifferenti i fatti costitutivi.

Il diritto potestativo è identificato non dal solo fatto costitutivo né dai soli effetti, ma

o piuttosto dal motivo giuridico in forza del quale si chiede l’effetto.

Nella prima ipotesi, si rischia una notevole moltiplicazione di domande, tutte finalizzate a

produrre il medesimo effetto sostanziale; nella seconda, all’opposto, si rischia di estendere a

dismisura l’oggetto del processo (e, conseguentemente, gli effetti preclusivi discendenti dal

passaggio in giudicato della decisione); la terza soluzione è intermedia .

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II) Per ciò che riguarda l’individuazione della lesione, chi agisce in giudizio deve indicare esattamente il

comportamento della controparte che assume illecito, rispetto al quale la decisione produrrà i propri

effetti vincolanti pro futuro.

III) Infine, l’indicazione della tutela richiesta è necessaria, poiché il giudice è vincolato al rispetto dello

stringente principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato: non può concedere all’attore una

tutela più ampia di quella espressamente richiesta. Peraltro, esistono diverse ipotesi in cui la lesione di

un diritto può essere riparata in maniere diverse ed alternative, a scelta del titolare dell’azione: anche

in questo caso l’indicazione del tipo di tutela richiesto è essenziale .

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La domanda giudiziale produce tre tipologie di effetti:

diritto: “il credito vantato da Tizio nei confronti di Caio, avente ad oggetto la somma di 100 euro e nascente dal

contratto di compravendita stipulato in data 12 febbraio 1990”.

Tizio subisce un incidente stradale a causa della condotta negligente di Caio, e chiede il risarcimento del danno.

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In linea di massima, che Caio non abbia rispettato la precedenza, sia passato con il semaforo rosso o

semplicemente fosse distratto alla guida non rileva: si tratterà può sempre della medesima domanda, poiché i

diversi fatti rappresentano differenti manifestazioni del medesimo elemento di fattispecie (la colpa del

danneggiante).

Si pensi all’annullamento del contratto per vizi del consenso (errore, violenza o dolo). Secondo la prima tesi, si

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avrebbe una domanda diversa per ogni fatto concreto integrante dolo, violenza o errore; secondo la tesi opposta,

si avrebbe una sola domanda, poiché è pur sempre richiesto l’annullamento del contratto; secondo la tesi

intermedia, si avrebbe una domanda di annullamento per dolo, una di annullamento per errore e una di

annullamento per violenza, a prescindere dal numero degli episodi riconducibili sotto ciascuna fattispecie.

Si pensi alla concorrenza tra tutela petitoria e possessoria, o a quella tra responsabilità da inadempimento ed

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aquiliana. 16

 Processuali. Il principale effetto processuale è dato dalla litispendenza in senso ampio (come

suggerisce il termine, dal momento in cui la domanda è proposta si ritiene formalmente

pendente un giudizio sull’oggetto della domanda stessa). Alla litispendenza così intesa

conseguono:

Litispendenza in senso stretto. Si tratta della regola di cui all’art. 39 c.p.c., che determina

o l’impossibilità di coesistenza di più cause con il medesimo oggetto (la causa instaurata

successivamente non può giungere sino alla decisione, e deve essere cancellata dal

ruolo).

Irretrattabilità della domanda. Ai sensi dell’art. 306 c.p.c., una volta instaurato il

o giudizio non è possibile rinunciare alla domanda, se la controparte non presta il

proprio consenso.

Perpetuatio jurisdictionis. A norma dell’art. 5 c.p.c., la giurisdizione e la competenza si

o determinano con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento

dell’instaurazione del giudizio.

Successione processuale. Da quando il giudizio è pendente, possono trovare

o applicazione le norme relative alla successione a titolo universale o particolare nel

diritto controverso (cfr. artt. 110 e 111 c.p.c.).

 Sostanziali. I principali effetti sostanziali della domanda si riferiscono all’interruzione della

prescrizione. In particolare:

Ai sensi dell’articolo 2943 c.c., la prescrizione è interrotta (e ricomincia a decorrere da

o quando è stata interrotta) dalla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio,

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ovvero da un atto stragiudiziale di costituzione in mora del debitore. Tale effetto,

denominato interruttivo istantaneo, si produce come conseguenza della mera

proposizione della domanda, a prescindere dalla successiva evoluzione del processo

(che può anche chiudersi in rito o estinguersi).

Ai sensi dell’articolo 2945, co. 2 e 3 c.c., al descritto effetto interruttivo si può sommare

o anche la sospensione del termine di prescrizione, per tutta la durata del processo e fino

al passaggio in giudicato della sentenza che lo definisce. In tal caso si parla di effetto

interruttivo-sospensivo, che si produce solo se il giudizio si chiude con una sentenza di

merito idonea al passaggio in giudicato.

10. PRESUPPOSTI PROCESSUALI RELATIVI AL GIUDICE. LA GIURISDIZIONE

Come si è visto trattando i principi costituzionali, la giurisdizione civile non incontra nessun limite

rispetto alla figura dell’attore: a tutti è garantito il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri

Tale disposizione vale, secondo la giurisprudenza, anche per i giudizi instaurati con ricorso, che non

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produrranno effetto interruttivo se non dopo la notifica del ricorso stesso.

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diritti e interessi legittimi. Esistono, invece, dei limiti alla giurisdizione nei confronti del convenuto,

degli altri poteri pubblici e dei giudici speciali.

1) Rispetto al convenuto, la giurisdizione italiana sussiste solo se:

Prevista dalla normativa europea o da una convenzione internazionale

o Il convenuto ha il domicilio o la residenza in Italia

o Pur non sussistendo in base ai criteri legali, sia stata accettata con un atto scritto (ad

o probationem) dal convenuto. Più in generale, a norma dell’articolo 4 l. 218/1995 le

parti possono stabilire convenzionalmente la sussistenza della giurisdizione italiana

(con il solo limite della prova scritta); possono derogarvi in favore di una giurisdizione

straniera, invece, solo se la causa ha ad oggetto diritti disponibili.

2) Rispetto agli altri poteri dello Stato, si ha difetto di giurisdizione ogniqualvolta il potere di cui si

richiede l’esercizio non sia attribuito, nell’ordinamento, ad organi giurisdizionali, spettando ad

organi di tipo diverso (ad esempio, ove si richieda al giudice un provvedimento che, secondo la

legge, è esclusivamente riservato alla Pubblica Amministrazione).

3) Nei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali, si ha difetto di giurisdizione ogniqualvolta

una materia sia espressamente sottratta alla competenza giurisdizionale ordinaria (che è

generale e residuale, ai sensi dell’art. 1 c.p.c.) ed attribuita ad un giudice diverso. La sussistenza

della giurisdizione viene sempre giudicata, in ultima istanza o in sede di regolamento di

giurisdizione, dalla Corte di Cassazione.

Si badi, nei casi sub 1) e sub 2) si parla di difetto assoluto di giurisdizione, poiché non esiste

nell’ordinamento alcun giudice dotato del potere di iuris dicere richiesto; nel caso sub 3), invece, il

difetto di giurisdizione è meramente relativo: il potere decisorio è attribuito ad un giudice

dell’ordinamento, solo diverso da quello individuato dalla parte (il difetto può operare anche nel

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senso contrario, ove venga instaurato davanti a un giudice speciale un giudizio di spettanza del giudice

ordinario).

Quanto ai fatti rilevanti per determinare la sussistenza della giurisdizione, l’articolo 5 c.p.c. pone la già

citata regola della perpetuatio iurisdictionis: si fa esclusivo riferimento alla situazione di fatto e di

diritto esistente al momento in cui si è instaurata la pendenza della lite (a norma dell’articolo 2943

c.c.). Ne consegue che:

 Eventuali mutamenti sopravvenuti della situazione di fatto non determinano il venir meno

della giurisdizione o della competenza.

 Eventuali mutamenti sopravvenuti della legge applicabile non incidono su giurisdizione e

competenza, salvo che ciò sia espressamente disposto.

Fanno eccezione le declaratorie di illegittimità costituzionale di una norma che

o regolava la giurisdizione o la competenza, le quali hanno naturalmente efficacia

In tal caso parte della dottrina parla non di giurisdizione tout court, ma bensì di giurisdizione-competenza.

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retroattiva e legittimano pertanto – se i termini processuali non sono scaduti – la

proposizione di una eccezione di incompetenza o difetto di giurisdizione.

Fuori dalle segnalate ipotesi, le regole relative alla giurisdizione (e, più in generale, ai presupposti

processuali) sono vincolanti e non derogabili convenzionalmente.

10.1. RILIEVO DEL DIFETTO DI GIURISDIZIONE E REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE

Delineate le regole codicistiche relative alla fase fisiologica della giurisdizione, si passa ora ad

esaminare la fase patologica, che entra in gioco quando tali regole vengono violate.

La prima norma da considerare è l’articolo 37 c.p.c., che disciplina il rilievo del difetto di giurisdizione:

si tratta del potere, riconosciuto alle parti e al giudice, di far notare (in termini tecnici, eccepire)

l’insussistenza dei presupposti per la giurisdizione. Vi sono almeno due questioni di rilievo:

 Legittimazione. In linea di massima, il rilievo del difetto di giurisdizione dovrebbe essere

riservato al convenuto e al giudice: ciò perché la scelta del giudice da adire è effettuata

dall’attore, e sarebbe quantomeno illogico che lo stesso decidesse subito dopo di rilevare un

vizio derivante dalla propria scelta . Tuttavia, la Corte di Cassazione talvolta ammette anche la

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legittimazione dell’attore, in base alla considerazione che esistono (in particolare con

riferimento al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo) delle situazioni

autenticamente dubbie, in cui l’erronea instaurazione del giudizio da parte dell’attore si

potrebbe ritenere giustificata.

Fanno eccezione le questioni di giurisdizione riferite al convenuto (quelle, cioè,

o discendenti dall’esistenza di una giurisdizione straniera), che di regola sono rilevabili

dal solo convenuto che si sia costituito in giudizio. Queste possono essere rilevate anche

d’ufficio, solo in tre ipotesi: cause aventi ad oggetto diritti reali su immobili siti

all’estero; convenuto contumace; giurisdizione esclusa da una norma internazionale.

 Termine. La legge ammette l’eccezione in ogni stato e grado del processo. Tuttavia, la Cassazione

interpreta in maniera oltremodo restrittiva la disposizione, valorizzandone il combinato

disposto con l’art. 329, co. 2 c.p.c. (ai sensi del quale l’impugnazione parziale importa

acquiescenza alle parti della sentenza non impugnabile). In base a tale norma, la Suprema Corte

afferma che in presenza di una sentenza di primo grado in cui il giudice decida direttamente il

merito, senza pronunziarsi sulla questione di giurisdizione, le parti non possono più rilevare la

questione in appello, se la stessa non forma oggetto di specifica impugnazione .

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Si tratterebbe, peraltro, di una violazione del divieto di venire contra factum proprium, codificato nell’ambito

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processuale dall’art. 157, co. 3 c.p.c.

Secondo la Corte di Cassazione, infatti, il giudice che decida sul merito non può non aver risolto in senso

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positivo, sia pure implicitamente, la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione: sicché, in mancanza di

espressa impugnazione, si forma un giudicato sulla questione, interno (o parziale) e implicito.

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La tesi della Cassazione probabilmente prova troppo: così opinando, infatti, ogni decisione di

merito dovrebbe nascondere una decisione implicita sul rito, con la conseguenza che verrebbe

del tutto cancellata la categoria delle eccezioni di rito sollevabili in ogni stato e grado del

processo.

L’accoglimento o il rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione avviene con sentenza. Se il giudice

ritiene sussistente un difetto assoluto di giurisdizione, lo dichiara con sentenza che definisce il giudizio

in rito, e la questione può dirsi chiusa (salve eventuali impugnazioni); se ritiene sussistente un difetto

relativo di giurisdizione, invece, dichiara con sentenza il giudice che ritiene dotato della giurisdizione.

A questo punto può entrare in gioco un meccanismo legale di sanatoria della giurisdizione, disciplinato

dall’articolo 59 della l. 69/2009:

 Se la domanda viene riproposta al giudice indicato in sentenza entro tre mesi dal passaggio in

giudicato di quest’ultima, il giudizio prosegue tra le parti originarie e sono fatti salvi gli effetti

sostanziali e processuali della domanda, salva la degradazione delle prove già acquisite a meri

argomenti di prova (è la c.d. translatio iudicii).

Tuttavia, il giudice davanti al quale la domanda è riproposta, se non condivide la

o determinazione della giurisdizione fatta dal collega, può sollevare il c.d. regolamento di

giurisdizione d’ufficio, rimettendo la questione all’esame delle Sezioni Unite della

Cassazione. Tale regolamento non è ammesso, invece, se sulla questione le Sezioni

Unite si sono già pronunciate.

 Se la domanda non viene tempestivamente riproposta, il processo si estingue. Salva la

prescrizione del diritto, comunque, è sempre possibile riproporre una domanda nuova davanti

al giudice avente giurisdizione.

In presenza di dubbi sulla sussistenza della giurisdizione, l’art. 41, co. 1 c.p.c. mette a disposizione delle

parti uno strumento preventivo, che permette di deferire la questione alle Sezioni Unite della Corte di

Cassazione, sì da chiarire definitivamente (e con efficacia di giudicato) se sussista la giurisdizione del

giudice italiano, e in capo a quale. Diversamente dal regolamento di competenza, il regolamento di

giurisdizione non è un mezzo d’impugnazione, bensì un mezzo preventivo, che sottrae la questione di

rito al giudice di merito per sottoporla direttamente al supremo organo regolatore della giurisdizione.

Quanto agli aspetti procedurali:

 Legittimazione. Viene pacificamente riconosciuta tanto all’attore quanto al convenuto, mentre

il giudice può richiedere il regolamento ex officio solo nell’ipotesi vista sopra, disciplinata

dall’art. 59 l. 69/2009.

 Termini. Secondo la legge, il regolamento può essere richiesto finché non sia stata pronunciata

una decisione nel merito. Tuttavia la Cassazione interpreta estensivamente la disposizione,

ritenendo precluso il regolamento anche se sia già intervenuta una pronuncia di mero rito.

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 Il regolamento di giurisdizione è proposto nelle forme del ricorso per Cassazione. Una copia

del ricorso è depositata nella cancelleria del giudice innanzi al quale pende la causa di merito, il

quale dispone la sospensione del processo, salvo che ritenga la questione manifestamente

infondata o inammissibile.

Essendo la sospensione del giudizio meramente eventuale, può accedere che il giudice di merito

giunga fino alla decisione (e persino che questa passi in giudicato) prima che la Cassazione si sia

pronunciata sul regolamento di giurisdizione. In tal caso, se la giurisdizione è confermata, nulla

quaestio. Se invece la Cassazione nega la giurisdizione, troverà applicazione analogica il meccanismo di

cui all’art. 336 c.p.c., in forza del quale la pronuncia della cassazione produce un effetto caducatorio

automatico degli atti dipendenti da quello cassato (nel caso di specie nessun atto viene espressamente

annullato, ma viene meno la giurisdizione, cioè il presupposto su cui si basava la sentenza).

Una seconda forma di regolamento di giurisdizione è disciplinata dall’art. 41, comma 2 c.p.c., ed è

sollevabile esclusivamente da parte della Pubblica Amministrazione che non sia parte in causa, qualora

i provvedimenti richiesti al Giudice siano riservati dalla legge all’amministrazione stessa. In tale

ipotesi, ciò che si fa valere è un presunto difetto assoluto di giurisdizione, non relativo come nel caso

precedente. La forma di regolamento in parola incontra, tuttavia, il limite del giudicato .

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In ultima istanza, all’Amministrazione resta la possibilità di sollevare un conflitto di attribuzione nei

confronti del giudice ordinario, che – a dispetto di quanto risultante dall’art. 362 c.p.c., entrato in

vigore prima della Costituzione – sarà deciso dalla Corte Costituzionale e non dalla Corte di

Cassazione. 11. LA COMPETENZA PER MATERIA E VALORE

La competenza indica la porzione di giurisdizione concretamente attribuita a ciascun giudice. La

ripartizione di potere può avvenire in due modi:

 Orizzontale. Si ha quando il giudice competente per un determinato tipo di domanda è uno

solo, ma esistono più uffici dello stesso tipo dislocati sul territorio. La questione viene risolta in

base alle regole di competenza per territorio.

 Verticale. Si ha quando per un determinato tipo di domanda possono essere competenti più

giudici, nell’ambito del medesimo ufficio giudiziario. È quindi necessaria una ripartizione

verticale, che viene operata secondo le regole di competenza per materia e valore.

Una premessa di metodo è doverosa: la competenza si determina sulla base dei fatti che vengono

allegati da chi propone la domanda, ma esistono due meccanismi concorrenti:

A norma dell’art. 368 c.p.c., in tal caso il regolamento di giurisdizione è proposto dal prefetto con proprio

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decreto motivato. 21

- Se i fatti allegati sono rilevanti anche ai fini della decisione di merito, il giudice può darli per

pacifici ai fini della competenza (salvo, ovviamente, accertarne la veridicità ai fini della

decisione di merito). Può dunque accadere che un giudizio si ritenga correttamente instaurato

davanti a un giudice in base a un fatto che, alla fine, si rivela falso. Questa procedura è

ammessa, poiché le conseguenze negative di una situazione siffatta ricadono sul soggetto che

ha formulato la domanda, assumendosi la responsabilità delle proprie allegazioni .

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- Se invece i fatti allegati non sono rilevanti anche ai fini della decisione di merito, il giudice non

può accontentarsi di ciò che l’attore dichiara, e dovrà farne oggetto della propria attività

istruttoria: in questo caso, infatti, non vi è alcuna auto assunzione di responsabilità per

l’eventuale falsità dell’allegazione da parte del soggetto che ha spiegato la domanda .

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Passando all’analisi delle singole regole, nel processo civile i criteri verticali servono a ripartire la

competenza tra Giudice di pace e Tribunale. La relativa disciplina è contenuta agli artt. 7-17 c.p.c., dai

quali emerge chiaramente la prevalenza del criterio della materia su quello del valore: quest’ultimo

entra infatti in gioco in via esclusivamente residuale, in mancanza di un preciso criterio di competenza

per materia o in congiunzione con lo stesso, limitatamente alle materie espressamente indicate.

 Le competenze per materia del Giudice di pace sono tassativamente elencate dall’art. 7 c.p.c.;

quelle del Tribunale risultano dall’art. 9 c.p.c., cui devono essere sommate tutte le competenze

originariamente attribuite all’ufficio del Pretore, abolito nel 1998, e trasferite ope legis al

Tribunale .

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 In mancanza di un criterio di competenza per materia, trova applicazione il criterio del valore,

cui il Codice ricorre in tre disposizioni:

All’articolo 7, co. 1, che sancisce la competenza del giudice di pace per le cause aventi

o ad oggetto beni mobili di valore compreso entro € 5.000,00 ;

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All’articolo 7 co. 2, che sancisce la competenza del giudice di pace per le cause aventi ad

o oggetto il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, entro € 20.000,00;

All’articolo 9, co. 2, ultimo inciso, che attribuisce alla competenza del tribunale tutte le

o cause di valore indeterminabile.

Si pensi a un giudizio in materia locatizia, per il quale il tribunale ha competenza funzionale: se nel corso del

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giudizio si accerta che il rapporto sottostante non era di locazione ma, piuttosto, di comodato, il giudice non i

dichiarerà certo incompetente, ma bensì rigetterà la domanda, poiché infondata.

Si pensi alle ipotesi in cui la competenza varia in ragione del domicilio del convenuto: se fosse sufficiente

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l’allegazione fatta dall’attore, la regola sarebbe sempre facilmente elusa.

Controversia in material di lavoro e previdenziale, locazioni di immobili, repressione del comportamento

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antisindacale ed altre.

Secondo l’interpretazione corrente, la competenza per valore del giudice di pace ha portata generale, non

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essendo limitata – come invece si dovrebbe dedurre dal tenore letterale della disposizione – alle cause aventi ad

oggetto diritti reali su beni mobili. 22

Il valore della causa è determinato secondo le regole contenute nell’articolo 10 c.p.c. In particolare, ai

sensi del primo comma la competenza si determina dalla domanda. Nessuna rilevanza ha, invece, ciò

che il giudice riterrà effettivamente spettante ai fini del merito ; inoltre, la domanda vincola il giudice,

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il quale non può mai attribuire al soggetto più di quanto lo stesso abbia chiesto, in forza del principio

di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Quanto alle modificazioni della domanda, che possono intervenire fino all’udienza di precisazione delle

conclusioni:

 Se determinano un aumento del valore, si ritiene pacificamente che possano comportare

l’incompetenza sopravvenuta del giudice.

 Dubbia è la soluzione da adottare nel caso opposto, in cui determinano una riduzione del

valore: Secondo una prima opinione, specularmente a quanto accade nel primo caso, il giudice

o superiore dovrebbe declinare la competenza in favore del giudice inferiore.

Secondo altra opinione, non vi sarebbero ragioni pratiche per imporre un meccanismo

o di questo tipo. Infatti, mentre il giudice inferiore è sempre tenuto a rimettere la

questione al superiore, poiché non può pronunziarsi oltre i limiti della propria

competenza (Se Tizio chiede 6.000, il giudice di pace può comunque concedere fino a

5.000), nessuna limitazione di questo tipo insiste sul giudice superiore, che può

certamente concedere delle somme inferiori al minimo della propria competenza (il

Tribunale può riconoscere a Tizio da 0 in su). Questa seconda opinione è prevalente .

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In presenza di una pluralità di domande, entra in gioco l’art. 10 co. 2, a norma del quale le domande

proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro, e gli interessi scaduti, le

spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano col capitale.

Secondo autorevole interpretazione [Luiso], la disposizione trova applicazione solo quando le

domande vengono proposte con un unico atto nei confronti della medesima parte. Sicché:

 Non si ha sommatoria se in un unico atto vengono proposte più domande contro soggetti

diversi.

 Non si ha sommatoria tra domanda principale (attore contro il convenuto) e domanda

riconvenzionale (convenuto contro l’attore).

 Non si ha sommatoria tra domande proposte contro la stessa parte, ma con atti distinti.

Se Tizio chiede 6.000 euro (oltre la competenza per valore del giudice di pace), il giudice non sarà competente

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anche se dovesse accertare che, in concreto, a Tizio spettavano solo 3.000 euro (entro i limiti della sua

competenza).

In chiave critica si osserva, tuttavia, che sul piano sistematico la soluzione non è fondata: le modifiche in

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aumento e in diminuzione dovrebbero infatti ricevere il medesimo trattamento. D’altro canto, sviluppando

ulteriormente il ragionamento proposto, si finirebbe per ammettere che la domanda di competenza del giudice

inferiore può essere proposta fin dall’inizio davanti al giudice superiore, per la stessa mancanza di inconvenienti

pratici. E così non è. 23

 Non si ha sommatoria se più cause, instaurate con autonomi atti introduttivi, vengono

successivamente riunite per connessione.

 Quanto alle domande proposte nel medesimo atto:

In caso di cumulo incondizionato si ha sommatoria.

o 34

In caso di cumulo condizionato:

o Non si sommano le domande in cumulo alternativo o cumulo condizionato

 proprio.

Si sommano le domande in cumulo condizionato improprio .

 35

 Non si sommano, infine, le domande rientranti nei criteri di competenza per materia senza

limite.

In deroga all’art. 10, ai sensi dell’art. 11 c.p.c., se viene chiesto l’adempimento di un’obbligazione pro

quota a più debitori, o da parte di più creditori, il valore della causa si determina in base all’intera

obbligazione, non alle frazioni delle stesse. Si evita, così, che il frazionamento della richiesta tra più

soggetti nasconda l’effettivo valore economico della causa .

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Fuori da tale ipotesi, a norma dell’art. 12 c.p.c. la regola è che il valore delle cause relative a esistenza,

validità o risoluzione di rapporti obbligatori si determina con riferimento alla parte del rapporto

oggetto della controversia. La norma trova evidentemente applicazione solo qualora non venga in

considerazione il rapporto in sé considerato (poiché in tal caso la parte coincide con il tutto), ma bensì

uno o più effetti giuridici derivanti dallo stesso (ad esempio, uno solo tra i diritti nascenti da un

rapporto più complesso: si pensi a un singolo canone di locazione o al pagamento di una singola

mensilità di stipendio).

Similmente, per i giudizi di divisione il valore è determinato in base a quello della massa da dividersi.

L’articolo 13 c.p.c. considera le cause relative a prestazioni alimentari, rendite o enfiteusi. Se il titolo

non è controverso, si fa riferimento ai criteri già esaminati, relativi alle obbligazioni; se vi è

contestazione, invece:

Si ha cumulo incondizionato quando più domande vengono articolate in maniera tale che l’esito di una non

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incida sull’esame dell’altra: il giudice deve in ogni caso esaminare tutte le domande, anche se il rigetto della

prima comporta necessariamente il rigetto della seconda

Si ha cumulo condizionato alternativo quando l’attore formula due domande, e chiede l’accoglimento dell’una o

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dell’altra senza alcuna preferenza o distinzione. In questo caso non si ha sommatoria, poiché il giudice non può

accogliere entrambe le domande contemporaneamente (sicché non avrebbe senso sommarne il valore).

Il cumulo condizionato proprio si verifica, invece, quando il giudice può esaminare una domanda solo se rigetta

l’altra: anche in tale ipotesi, non è possibile che entrambe le domande vengano accolte, poiché l’accoglimento di

una preclude l’esame della seconda. Vale, pertanto, il ragionamento di cui sopra: non avrebbe senso sommare il

valore.

Il cumulo condizionato improprio si ha quando l’esame di una domanda è subordinato all’accoglimento dell’altra.

In questo caso, è ben possibile che entrambe le domande vengano accolte: si deve dunque sommare il valore

delle stesse, poiché l’utilità richiesta ed ottenuta potrebbe superare i limiti della competenza per valore del

giudice adito.

Se Tizio chiede a Caio e Sempronio, coobbligati non solidali, l’adempimento di 5.000 euro a testa, è evidente

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che sta chiedendo al giudice una condanna al pagamento di 10.000 euro complessivi.

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 Per le prestazioni alimentari il valore si calcola in base alle somme dovute per due anni,

secondo la prospettazione dell’attore;

 Per le rendite perpetue, coincide con 20 anni di canone; per le rendite temporanee o vitalizie,

10 anni. Lo stesso vale per l’enfiteusi.

Le disposizioni sin qui citate sono utili ad individuare sotto quali profili la situazione dedotta in giudizio

deve essere considerata, ai fini del valore; gli articolo 14 e 15 c.p.c. descrivono, invece, il metodo di

calcolo effettivo del valore.

Nelle cause relative a somme di denaro, il valore si determina:

- Se indicato o dichiarato dall’attore, in base alla domanda. Come si è visto, trattandosi di

elemento rilevanti anche ai fini del merito il giudice non deve accertare la veridicità

dell’affermazione.

- Se non indicato o dichiarato, la causa si presume di competenza del giudice adito. Tuttavia,

bisogna tenere presente che la quantificazione del valore della causa potrebbe avvenire anche

in un momento successivo all’atto introduttivo, fino all’udienza di precisazione delle

conclusioni. Quindi:

Se il valore viene quantificato in corso di causa, si applica la disciplina già vista per le

o modificazioni di valore: in aumento, determina spostamento di competenza; in

diminuzione, non determina alcuno spostamento.

Se il valore resta indeterminato fino al passaggio in decisione, ai sensi dell’articolo 14

o comma 3 il valore presunto rimane fissato, anche ai fini del merito, nei limiti della

competenza del giudice. Ciò significa che il giudice non potrà concedere una somma

eccedente i limiti della propria competenza, e la sentenza formerà giudicato anche per le

somme ulteriori, che l’attore avrebbe potuto chiedere davanti al giudice superiore .

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Diversamente da quanto accade con le somme di danaro, nelle cause relative a beni mobili il valore

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degli stessi non è direttamente rilevante ai fini del merito (se Tizio agisce in rivendicazione per la

proprietà del bene x, il valore dello stesso è indifferente). Dunque:

 Se il valore è indeterminato e resta tale fino alla decisione, la competenza si presume del

giudice adito.

 Se il valore è determinato dall’attore (o, non essendo determinato, è presunto), il convenuto ha

l’onere di contestarlo nella prima difesa. Il giudice deciderà allora del valore del bene, sulla base

degli atti di causa e senza ulteriore istruttoria, ai soli fini della competenza.

Per le cause relative a diritti reali su beni immobili ha competenza in via esclusiva il tribunale. Pertanto

la regola descritta dall’articolo 15 c.p.c. è inoperante. In ogni caso, il meccanismo è molto semplice, e si

Lo stesso risultato si ha quando l’attore, non determinando a priori il valore della causa, la formuli

37

espressamente “nei limiti di competenza del giudice adito”.

Cioè, relative a diritti reali su beni mobili

38 25

basa sulla moltiplicazione dei redditi catastali per un determinato coefficiente (200 per la proprietà,

100 per i diritti reali parziari; 50 per le servitù). Se il bene immobile non è accatastato e non è

possibile una determinazione di valore in base agli atti, il valore della controversia è indeterminabile.

Tutte le cause che riguardino i beni immobili sotto profili diversi da quello reale sono assorbiti nei

criteri relativi ai rapporti obbligatori.

12. LA COMPETENZA PER TERRITORIO

I criteri di competenza per territorio sono contenuti agli articoli 16-30bis c.p.c. Esistono tre tipi di

foro per territorio:

 Foro generale. Trova applicazione in mancanza di altri criteri. Esiste un foro generale delle

persone fisiche (art. 18) e uno delle persone giuridiche (art. 19).

Il foro generale delle persone fisiche è incardinato nel luogo in cui il convenuto ha la

o residenza o il domicilio ovvero, in mancanza, la dimora. Se nessuno dei superiori fori è

nel territorio italiano, o la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui

risiede l’attore.

Il foro generale delle persone giuridiche segue la medesima regola. Competente è il

o giudice del luogo in cui la persona giuridica ha la sede (legale o effettiva, in

concorrenza) ovvero, in mancanza, quello del luogo in cui vi è almeno uno stabilimento

e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l’oggetto della domanda. Per gli

enti non personificati (associazioni non riconosciute e comitati), la sede si presume

fissata nel luogo in cui gli stessi svolgono attività in modo continuativo.

 Foro facoltativo. Si somma al foro generale (la scelta tra i due spetta all’attore).

L’articolo 20 c.p.c. prevede un foro facoltativo per le cause relative ai diritti di

o obbligazione, che possono essere instaurate innanzi al giudice del luogo in cui l’obbligo

è sorto, ovvero deve essere eseguito.

A norma dell’articolo 30 c.p.c., inoltre, tanto le persone fisiche quanto le persone

o giuridiche possono essere convenute innanzi al foro del luogo in cui hanno eletto

domicilio speciale ai sensi dell’art. 47 c.c. Detto foro è facoltativo e si somma ai

rispettivi fori generali.

 Foro esclusivo. Prevale sul foro generale e su eventuali fori facoltativi. Sono previsti numerosi

fori esclusivi:

Art. 21 c.p.c. Per le cause di locazione e aventi ad oggetto diritti reali su immobili è

o competente il giudice del luogo in cui l’immobile è sito. Regole specifiche sono poste

per l’ipotesi che l’immobile sorga sul confine tra più circoscrizioni giudiziarie. Per le

azioni possessorie è competente il giudice del luogo in cui è avvenuto il fatto

denunciato. 26

Art. 22 c.p.c. Per le cause ereditarie è competente, in linea di massima, il giudice del

o luogo in cui si è aperta la successione. Se questa si è aperta all’estero, è competente il

giudice del luogo in cui si trova la maggior parte dei beni ereditari o, in mancanza,

quello del luogo di residenza del convenuto o di alcuno dei convenuti.

Art. 23 c.p.c. Per le cause tra soci o condomini sono competenti i giudici del luogo ove

o ha sede la società o si trova il condominio o le cose in comproprietà. La disposizione si

applica entro un biennio dallo scioglimento della società o dalla divisione dei beni.

Art. 24. Per le cause tutelari o relative ad amministrazioni patrimoniali, è competente il

o giudice del luogo ove si svolge il rapporto.

Art. 25. Per le cause nelle quali un’Amministrazione dello Stato è parte, è competente il

o giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto si

trova il giudice che sarebbe competente secondo le regole ordinarie .

39

Se l’Amministrazione statale è convenuta, il distretto dell’Avvocatura dello

 Stato si determina con riferimento al luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve

eseguirsi, ovvero la cosa mobile o immobile oggetto della domanda si trova.

Si badi, il foro erariale vale solo per il tribunale: le cause di competenza del giudice di

pace si svolgono davanti al giudice determinato secondo i criteri generali; l’appello

avverso le sentenze del gdp viene invece proposto al tribunale individuato ai sensi

dell’articolo 25.

Art. 26. Per l’esecuzione forzata è competente il foro del luogo in cui si trovano le cose

o mobili o immobili; per l’espropriazione forzata di crediti è competente il giudice del

luogo in cui risiede il terzo debitore; per l’esecuzione di obblighi di fare o non fare è

competente il giudice del luogo ove l’obbligo deve essere adempiuto.

Art. 27. Per l’opposizione a esecuzione forzata è competente il giudice del luogo

o dell’esecuzione. Per l’opposizione agli atti esecutivi è competente il giudice davanti al

quale si svolte l’esecuzione.

Quanto alla possibilità di deroga convenzionale ai criteri di competenza, come per la giurisdizione vale il

principio della generale imperatività delle norme, salvi i casi in cui le deroghe siano espressamente

previste per legge. Quindi:

 La competenza per valore e per materia è inderogabile.

 La competenza per territorio è derogabile, nei limiti di cui agli artt. 28 e 29 c.p.c. In

particolare, la deroga è ammessa:

Pertanto, una causa per cui sarebbe ordinariamente competente un ufficio giudiziario in provincia di Milano

39

sarà attratto al Tribunale di Milano, nel cui ambito si trova la sede distrettuale milanese dell’Avvocatura dello

Stato. 27

Su accordo delle parti avente forma scritta (ad probationem), e riferito a uno o più

o specifici affari. Tale accordo può determinare una competenza esclusiva (prevalente sul

foro generale) o facoltativa (concorrente con il foro generale).

Su ogni materia, tranne quelle elencate all’articolo 28 e tutte le altre per le quali sia

o espressamente prevista l’inderogabilità per legge .

40

Non riguarda, infine, la competenza la ripartizione delle cause tra sezione centrale e sezioni distaccate

degli uffici giudiziari, disciplinata dagli artt. 48quater e 48quinquies R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 (Legge

sull’ordinamento giudiziario). In generale, alla sede centrale vengono riservate le cause per cui è

prevista la trattazione collegiale e quelle in materia di lavoro e previdenza; tuttavia il presidente del

tribunale può disporre diversamente. I criteri di individuazione della sede distaccate competente sono,

comunque, quelli della competenza per territorio.

13. LA RILEVAZIONE E DECISIONE DELLE QUESTIONI DI COMPETENZA

Il meccanismo di rilevazione processuale delle questioni di competenza è delineato dall’articolo 38

c.p.c., e prevede due regimi differenziati per le regole di competenza per territorio derogabile, da un

lato, e di competenza per territorio inderogabile, materia e valore, dall’altro. Infatti:

 La violazione di una regola di competenza territoriale derogabile può essere sollevata

esclusivamente dal convenuto, con la comparsa di costituzione e risposta tempestivamente

depositata. Non è suscettibile, invece, di rilevazione officiosa. Trattandosi di competenza per

territorio, il convenuto deve indicare il giudice che ritiene competente.

Tale indicazione appare funzionale a garantire l’operatività della peculiare ipotesi di

o deroga convenzionale prevista dall’articolo 38, comma 2 c.p.c.: se le altre parti

aderiscono all’indicazione fatta dal convenuto, il giudice dispone la cancellazione dal

ruolo della causa. Se questa è riassunta entro tre mesi davanti al giudice concordato, la

determinazione convenzionale diventa vincolate e non sono più ammesse eccezioni di

incompetenza .

41

 L’eccezione di incompetenza per violazione di criteri inderogabili, invece, deve essere sollevata

dal convenuto tassativamente con la comparsa di costituzione e risposta tempestivamente

depositata; può tuttavia essere rilevata ex officio dal giudice entro la prima udienza. Sicché, la

parte che non abbia rispettato il termine perentorio è ancora ammessa a suggerire al giudice

l’eccezione officiosa (pur non avendo un vero e proprio diritto alla stessa).

Tra le materie espressamente inderogabili rientrano quelle di cui all’art. 70 c.p.c. (quelle, cioè, per cui è

40

richiesta la presenza obbligatoria del p.m.), nonché l’esecuzione forzata, l’opposizione all’esecuzione, i

procedimenti cautelari e possessori, i procedimenti in camera di consiglio.

Si tratta di un accordo processuale generato dall’eccezione del convenuto. Il diverso accordo ex art. 29 c.p.c.

41

preesiste alla causa, ed è vincolante per le parti ab origine e senza limiti di tempo.

28

Una precisazione si rende necessaria con riferimento alla competenza per valore. La

o possibilità di sollevare l’eccezione di incompetenza ex officio vale solo nell’ipotesi in cui

la peculiare procedura prevista dall’art. 14 co. 2 c.p.c. abbia portato alla

determinazione del valore della causa: viceversa, infatti, si consolida la presunzione di

cui al terzo comma e non è ammessa alcuna eccezione ulteriore.

Di fronte a un’eccezione di competenza inderogabile (o derogabile, se le altre parti non aderiscono

all’eccezione), il giudice è tenuto a dirimere la questione, decidendo in capo a quale ufficio giudiziario

sussiste la competenza. Tale decisione viene adottata con ordinanza, se il giudice pronunzia sulla sola

competenza; con sentenza, se pronunzia anche sul merito (e in tal caso l’eccezione è sicuramente

rigettata). In sintesi:

 Ordinanza: il giudice accoglie l’eccezione e si dichiara incompetente. Il giudice rigetta

l’eccezione ma dispone la prosecuzione dell’istruttoria per la decisione nel merito.

 Sentenza: il giudice rigetta l’eccezione e decide nel merito.

In proposito si rammenti che, come si è specificato più sopra, la priorità delle questioni di rito rispetto

a quelle di merito attiene all’ambito della decisione, ma non della trattazione. Sicché il giudice ben

potrebbe svolgere tutta l’attività connessa alla decisione del merito, per poi rimettere la causa in

decisione e declinare la competenza; ovvero potrebbe acquisire subito le sommarie informazioni

previste dall’articolo 38, comma 4 c.p.c., e rimettere la causa in decisione solo sul profilo della

competenza (in genere questo accade quando il giudice è convinto della fondatezza dell’eccezione, e

quindi di doversi spogliare della causa).

Le questioni relative all’assegnazione della causa alle sezioni distaccate, invece, vengono decise dal

Presidente del Tribunale con decreto non impugnabile, previa valutazione di non manifesta

infondatezza effettuata dal giudice.

14. IL REGOLAMENTO DI COMPETENZA

Diversamente dal parallelo strumento disciplinato dall’articolo 41 c.p.c., il regolamento di competenza

non ha una natura preventiva: costituisce invece un mezzo ordinario di impugnazione.

A differenza degli altri mezzi di impugnazione l’ambito applicativo del regolamento non è definito

dalla fase del processo in cui viene emesso il provvedimento da impugnare, ma piuttosto dal contenuto

dello stesso. Così, mentre l’appello è proponibile solo avverso le sentenze di primo grado e il ricorso di

cassazione solo contro i provvedimenti espressamente indicati, il regolamento di competenza può

riguardare decisioni di primo, secondo o unico grado, indifferentemente, purché abbiano ad oggetto

questioni di competenza. Se hanno la forma di ordinanza si usa il regolamento necessario (così

denominato perché è l’unico mezzo di impugnazione ammesso, non perché sia obbligatorio); se hanno

la forma di sentenza, si può scegliere tra il regolamento facoltativo e gli altri mezzi ordinari di

impugnazione. 29

 Il regolamento necessario di competenza (art. 42 c.p.c.) si applica alle ordinanze con cui il

giudice nega la propria competenza ovvero, rigettando l’eccezione di parte, la conferma. Trova

altresì applicazione alle decisioni in materia di litispendenza, continenza e connessione di cause

(tutte questioni che possono determinare spostamenti di competenza). Infine, si applica alle

decisioni in cui, pur non pronunziandosi espressamente sulla competenza, il giudice affronta

questioni relative alla stessa (ordinanza con cui si rigetta l’eccezione di incompetenza perché

tardiva, o si pronunzia sulla possibilità o impossibilità di rilevare la questione ex officio e

simili). Nessun altro mezzo di impugnazione è ammesso contro le pronunce che riguardino

esclusivamente questioni di competenza, e se proposto deve essere dichiarato inammissibile .

42

 Il regolamento facoltativo di competenza (art. 43 c.p.c.) presenta delle maggiori complessità. Il

rapporto con gli altri mezzi di impugnazione è asimmetrico:

La proposizione del regolamento di competenza, effettuata prima che siano proposti

o altri mezzi di impugnazione ordinaria, sospende i termini per l’impugnazione del

provvedimento (art. 43 c.p.c.); se effettuata in pendenza di un giudizio di impugnazione,

quest’ultimo viene sospeso ex officio, salva la possibilità che il giudice autorizzi atti

urgenti (art. 48 c.p.c.).

La proposizione di un mezzo ordinario di impugnazione, invece, non preclude la

o proposizione del regolamento di competenza.

Si può correttamente affermare, dunque, che nelle more del regolamento di competenza non è di

norma ammessa la prosecuzione dei mezzi ordinari di impugnazione .

43

Passando agli aspetti processuali:

 Forma. Il regolamento di competenza si propone con ricorso alla Corte di Cassazione,

sottoscritto dal procuratore, ovvero anche solo dalla parte, se questa sta in giudizio

personalmente. Non è necessario che l’avvocato sia abilitato al patrocinio presso le

giurisdizioni superiori.

 Termine. L’istanza di regolamento deve essere notificata alle parti che non vi abbiano aderito

entro trenta giorni, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento ovvero dalla

notificazione dell’impugnazione con mezzi ordinari, se questa è stata proposta per prima. Entro

cinque giorni dall’ultima notifica l’istante deve chiedere la trasmissione del fascicolo dal

giudice di merito alla Suprema Corte; entro venti giorni dall’ultima notificazione deve

depositare il ricorso con l’attestazione delle notifiche e la relativa documentazione.

Tuttavia, la Corte di Cassazione interpreta la preclusione in senso sufficientemente elastico: ammette infatti la

42

proposizione di mezzi ordinari di impugnazione avverso sentenze nelle quali si decida della questione di

competenza unitamente ad altre questioni di rito, anche senza una esplicita decisione sul merito della causa.

Come si è visto, ciò non accade con il regolamento di giurisdizione, in pendenza del quale la sospensione del

43

giudizio a quo è meramente eventuale. 30

 Conversione. Il problema si presenta con esclusivo riferimento al regolamento facoltativo di

competenza: ci si chiede, infatti, se un regolamento erroneamente proposto possa essere

convertito in un mezzo ordinario di impugnazione, o viceversa. Con riferimento al concorso tra

regolamento e appello, la risposta è negativa: affinché la conversione operi, infatti, si richiede

che l’atto invalido abbia tutti i requisiti di forma e sostanza di quello in cui lo si vorrebbe

convertire (e l’appello deve essere proposto davanti al tribunale o alla corte d’appello, mentre

il regolamento di competenza si propone alla Corte di cassazione). La possibilità di

conversione è ammessa, invece, rispetto al ricorso per cassazione: nonostante alcune

differenze relative ai termini di proposizione e alla procura, infatti, gli atti hanno la stessa

forma e vengono proposti davanti al medesimo giudice, dunque è possibile che in concreto

l’uno possa essere convertito nell’altro.

 Decisione. La Suprema Corte si pronuncia con ordinanza, determinando in capo a quale ufficio

giudiziario vada incardinata la competenza. A questo punto, se la parte interessata riassume la

causa nel termine indicato (ovvero, in mancanza, entro tre mesi), il processo continua davanti al

nuovo giudice. Altrimenti il processo si estingue; in tale seconda ipotesi restano comunque in

vita, a norma dell’articolo 310 c.p.c., le statuizioni della Cassazione sulla competenza: un

eventuale nuovo giudizio avente il medesimo oggetto dovrà essere necessariamente

incardinato davanti al giudice indicato come competente.

 Effetti della riassunzione. Diversamente da quanto visto con riferimento alla giurisdizione, nulla

si dice in merito agli effetti della translatio iudicii. Secondo autorevole opinione [Luiso], la

sanatoria del vizio processuale originario (consistente nell’erronea instaurazione del giudizio

davanti a giudice incompetente) ha effetto retroattivo per quanto riguarda gli effetti sostanziali

della domanda (sicché il giudizio si considera unitario, l’eventuale effetto interruttivo

permanente si produrrà et coetera), ma nel silenzio della legge non si può ritenere che vengano

sanati anche gli atti processuali compiuti sino a quel momento. Sicché, in mancanza del

consenso delle parti, l’attività di trattazione ed istruttoria compiuta sino a quel momento non

sarà utilizzabile ai fini della decisione.

15. LA PROSECUZIONE DEL PROCESSO

Come si è visto, in materia di competenza le ipotesi sono numerose: abbiamo visto cosa accade se

viene impugnata la pronunzia sulla competenza; resta da vedere cosa accade qualora, invece, le parti si

adeguino alla decisione del giudice. Bisogna distinguere almeno due ipotesi:

 Ordinanza con cui il giudice conferma la propria competenza. Se non viene impugnata, sulla

questione si forma il giudicato e non sarà più proponibile regolamento di competenza né

sollevabile alcuna eccezione. La competenza resta fissata davanti a quell’ufficio giudiziario,

anche nell’eventualità che la decisione fosse erronea.

31

 Ordinanza con cui il giudice declina la propria competenza in favore di altro giudice.

Se è stata pronunziata con riferimento a una regola di competenza derogabile, la

o tempestiva riassunzione nei tre mesi dalla comunicazione dell’ordinanza rende

incontrovertibile la competenza così determinata. Infatti, quand’anche la pronuncia

fosse erronea, la mancata impugnazione della stessa e la tempestiva riassunzione

equivalgono ad accettazione tacita delle parti.

Se è stata resa con riferimento a regole di competenza inderogabile, non è ammissibile

o che la pronuncia di un giudice (eventualmente erronea) vincoli altro giudice; né

tantomeno le parti potrebbero derogare convenzionalmente, poiché si tratta di regole

inderogabili. In tale eventualità è ammesso il c.d. regolamento di competenza d’ufficio

(art. 45 c.p.c.): il giudice davanti al quale la causa sia stata riassunta può sollevare la

questione con propria ordinanza, disponendo la trasmissione del fascicolo alla

cancelleria della Cassazione.

 Infine, diversamente da quanto accade in seguito a un regolamento di competenza, l’eventuale

estinzione del giudizio a causa della mancata riassunzione non fa salva la statuizione del primo

giudice sulla competenza: sicché è possibile riproporre la questione e sollevare la relativa

accessione, ove la domanda venga riproposta in futuro.

16. LA REGOLARE COSTITUZIONE DEL GIUDICE. ASTENSIONE E RICUSAZIONE

Il Codice di rito dedica pochissime, scarne disposizioni ai vizi di costituzione del giudice, limitandosi a

stabilire, nell’articolo 158 c.p.c., che tale nullità è insanabile e può essere rilevata, anche d’ufficio, in ogni

stato e grado del procedimento. Nulla si dice delle ipotesi in cui tale vizio si verifica; l’esperienza

permette di isolarne alcune:

 Carenza assoluta di potere giurisdizionale. Si verifica quando manchi l’atto di nomina del

magistrato professionale, manchi o sia scaduto l’atto di nomina del magistrato onorario, sia

cessato per altra causa il rapporto di servizio del magistrato (pensionamento, trasferimento,

dimissioni). L’invalidità dell’atto di nomina non determina, invece, alcun vizio di costituzione,

finché lo stesso non venga annullato dal competente giudice amministrativo. Le ipotesi di

carenza assoluta di potere sono anche le più gravi, in quanto ricadono nella previsione di cui

all’art. 162, co. 1 c.p.c.: un provvedimento emesso da un soggetto che non sia giudice

rappresenta una sentenza inesistente, nasce priva di effetti e non è sanata neanche dal

passaggio in giudicato. Gli altri vizi, invece, sono normalmente sanati dal giudicato.

 Carenza di potere per ragioni territoriali. Parimenti viziata è la costituzione del giudice, se un

magistrato assegnato a un ufficio giudiziario eserciti i propri poteri in ufficio giudiziario

diverso. 32

 Composizione dell’organo giudicante. Violazione delle regole relative al numero dei componenti

i collegi.

 Unitarietà della fase decisoria. Mutamento del collegio giudicante, sopravvenuto alla fase di

rimessione della causa in decisione. In tali eventualità, per evitare il vizio di costituzione è

necessario rimettere la causa sul ruolo e fissare una nuova udienza di precisazione delle

conclusioni.

Non riguardano la regolare costituzione del giudice, invece, le ipotesi di astensione e ricusazione.

Queste infatti sono strettamente connesse al requisito dell’imparzialità del giudice: requisito che,

seppur funzionale al corretto svolgimento della funzione, attiene in verità alla persona fisica e non

all’organo (che, come tale, è regolarmente costituito anche qualora adotti delle decisioni non

imparziali).

Nei casi di astensione obbligatoria il giudice è tenuto a rilevare d’ufficio l’esistenza di un impedimento,

ed astenersi. Se non si astiene, può essere ricusato con ricorso di parte, depositato due giorni prima

dell’udienza (se è noto il nome del giudice) o in udienza, prima dell’inizio della trattazione (se il nome

non era noto prima). Le cause di astensione obbligatoria/ricusazione sono racchiuse in cinque gruppi:

 Interesse proprio del giudice nella causa o in altra vertenza identica.

 Rapporti di parentela, coniugio, affiliazione, convivenza o commensalità abituale con una delle

parti o dei difensori.

 Causa pendente o grave inimicizia o rapporti patrimoniali con una delle parti o dei difensori.

 Precedente consiglio, patrocinio, testimonianza o servizio come arbitro, consulente tecnico o

giudice in altro grado del processo.

 Rapporti di tutela, curatela, procura, agenzia, amministrazione etc. con una delle parti o cariche

sociali, amministrative o associative in società o enti che siano parte o abbiano interesse nella

causa.

Inoltre, quando esistono gravi ragioni di convenienza non comprese tra i casi elencati, il magistrato può

chiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi (c.d. astensione facoltativa).

L’istanza di ricusazione sospende il processo, ma secondo la giurisprudenza tale effetto non si produce

ope legis, bensì ope iudicis: in caso di mancata sospensione, gli atti compiuti nelle more sono invalidi,

ma le parti dovranno sollevare la relativa eccezione ed eventualmente impugnare in parte qua la

sentenza. Sull’istanza si decide con ordinanza, adottata dal presidente del tribunale, se è ricusato un

giudice di pace; dal collegio, se è ricusato un giudice del tribunale, di corte d’appello o della Corte di

Cassazione.

Il provvedimento che decide sulla ricusazione si ritiene non impugnabile, neanche con ricorso

straordinario ex art. 111 della Costituzione; tuttavia, la giurisprudenza più recente lo fa confluire

all’interno della sentenza, sì che un provvedimento viziato costituisce valido motivo di impugnazione.

33

17. IL PUBBLICO MINISTERO

L’accertamento effettuato per mezzo del processo civile si fonda normalmente sui fatti allegati dalle

parti, e dalle stesse provati in giudizio. La potenziale scissione che ne deriva tra la realtà storica e la

realtà processuale non costituisce un problema per l’ordinamento, poiché in genere il processo civile ha

ad oggetto diritti disponibili alle parti. Sicché qualunque scostamento dalla verità può ritenersi – nei

limiti della liceità – “coperto” dal potere di disposizione delle parti.

Il normale meccanismo sopra descritto entra tuttavia in crisi, in presenza di processi civili che

presentino degli elementi di indisponibilità: siano, cioè, relativi a situazioni giuridiche soggettive di cui

i titolari non possono liberamente disporre. In tal caso, per evitare che i vincoli di legge vengano

aggirati ed assicurare la dovuta protezione ai soggetti titolari di tali diritti il sistema processuale

44

impone la partecipazione di un soggetto qualificato, il Pubblico Ministero, ai processi civili.

La partecipazione al processo del pubblico ministero può avvenire in modi diversi:

 Ai sensi dell’articolo 69 c.p.c., nei casi previsti dalla legge è il pubblico ministero a instaurare il

giudizio. Tra i più importanti casi, si pensi alla rettificazione degli atti dello stato civile,

all’impugnazione del matrimonio in certi casi, a determinate azioni in materia societaria. Si

tratta di forme di legittimazione straordinaria ai sensi dell’art. 81 c.p.c., poiché il p.m. esercita

un’azione di cui altro soggetto è titolare, in nome proprio ma nell’altrui interesse.

 Ai sensi dell’articolo 70, in numerose altre ipotesi il pubblico ministero deve essere

obbligatoriamente avvisato della pendenza della causa, poiché è tenuto ad intervenirvi. Si tratta:

Delle cause che lo stesso potrebbe proporre

o Delle cause matrimoniali, ivi compresa la separazione personale

o Delle cause in materia di stato e capacità delle persone

o Delle cause davanti alla Corte di Cassazione

o Degli altri casi previsti dalla legge

o

 L’intervento del P.M. è solo facoltativo, invece, nelle altre cause nelle quali ravvisi un pubblico

interesse.

La mancata partecipazione del P.M. al processo nelle cause previste dall’art. 70 c.p.c. comporta nullità

insanabile, rilevabile d’ufficio. Tale nullità è assistita da un’autonoma ipotesi di revocazione

straordinaria ex art. 397 c.p.c., che permette la caducazione delle sentenze, anche se passate in

giudicato. In ogni caso, sul giudice grava esclusivamente l’onere di comunicare gli atti al P.M.:

dopodiché, anche se questo deciderà di disinteressarsi al processo, non ne deriverà alcuna nullità.

I poteri processuali attribuiti al P.M. dipendono dal tipo di partecipazione al processo:

 Nelle cause che lo stesso avrebbe potuto proporre, i poteri sono i medesimi delle parti.

Che in genere sono indisponibili proprio perché strettamente connessi alla dignità umana, o perché pertinenti

44

alla situazione di soggetti bisognosi di particolare protezione. Si pensi alla materia della capacità d’agire dei

soggetti, alla minore età, alle situazioni familiari o alla filiazione.

34

 Nelle altre cause il P.M. ha il potere di produrre documenti, dedurre prove e trarre conclusioni

nei limiti delle domande proposte dalle parti. La disposizione non deve essere letta in maniera

eccessivamente restrittiva, come limitata alla sola attività istruttoria sui fatti già dedotti in

giudizio: la funzione del pubblico ministero è, anzi, spesso proprio quella di far rilevare fatti su

cui le parti tacciono.

 Nelle cause in cui interviene, normalmente il P.M. non ha alcun potere di impugnazione:

tuttavia, questo potere è attribuito nelle cause matrimoniali (escluse quelle di separazione),

così come nei giudizi di delibazione su sentenze straniere in materia matrimoniale. In queste

ipotesi il potere di impugnazione spetta tanto al p.m. a quo quanto a quello ad quem.

18. PRESUPPOSTI PROCESSUALI RELATIVI ALL’OGGETTO DEL GIUDIZIO. LA COSA

GIUDICATA. I LIMITI OGGETTIVI

Esaurita la trattazione dei presupposti processuali relativi all’organo giudicante (giurisdizione,

competenza, regolare costituzione del giudice), si passa ora all’esame del primo presupposto relativo

all’oggetto della causa: la cosa giudicata.

La trattazione della cosa giudicata riguarda molto da vicino gli effetti della sentenza: si tratta di

stabilire cosa la sentenza statuisca (limiti oggettivi), nei confronti di chi (limiti soggettivi) e per che

lasso di tempo (limiti temporali). Quando si parla di giudicato, a ben vedere, si parla proprio di questo:

degli effetti di una sentenza che sia ormai divenuta incontrovertibile, cioè i cui effetti siano divenuti

stabili.

Il termine giudicato ha una duplicità di accezioni:

 In senso formale, indica il momento in cui una sentenza diventa stabile. A norma dell’art. 324

c.p.c., ciò accade quando è inutilmente spirato il termine per proporre le impugnazioni

ordinarie, ovvero quando queste sono state proposte e sono stati esauriti i gradi di giudizio (o

il giudizio di impugnazione si è estinto) .

45

 In senso sostanziale, il giudicato indica la capacità della sentenza di produrre effetti sulla

situazione di diritto che ha originato la controversia (la situazione sostanziale, appunto). In tal

senso si distingue tra sentenze di rito, che riguardano lo svolgimento del processo, e sentenze di

merito, nelle quali il giudice si pronuncia sull’oggetto della domanda di parte: tutte suscettibili

di cosa giudicata formale, ma solo le seconde producono effetti sul piano sostanziale.

Si badi, vi è una certa circolarità definitoria: infatti i mezzi di impugnazione ordinari (appello, revocazione

45

ordinaria, ricorso per cassazione, regolamento di competenza) sono così definiti perché impediscono il passaggio

in giudicato di una sentenza. Di contro, i mezzi di impugnazione proponibili anche contro una sentenza già

passata in giudicato si definiscono straordinari (revocazione straordinaria ex art. 395, nn. 1, 2, 3 e 6 e art. 397

c.p.c. e opposizione di terzo). In realtà, tra le due tipologie di mezzi di impugnazione esiste una differenza non

meramente formale: i mezzi ordinari sono esperibili nei confronti di vizi palesi della sentenza, mentre i mezzi

straordinari colpiscono vizi occulti, con importanti conseguenze sul dies a quo dei rispettivi termini.

35

Una ulteriore distinzione riguarda giudicato interno e giudicato esterno. Il primo si forma all’interno

del processo (ad esempio, come conseguenza dell’impugnazione solo di una parte della sentenza, con

conseguente passaggio in giudicato delle parti non impugnate ); il secondo si forma in un giudizio

46

diverso. Dopo un primo atteggiamento negativo, la giurisprudenza sembra oggi ammettere il rilievo ex

officio di entrambe le forme di giudicato, e non – come in un primo momento – del solo giudicato

interno. Si ritiene che le sentenze di rito siano totalmente prive di effetti esterni, sul piano sostanziale

(com’è ovvio) come su quello processuale: sicché l’eventuale accertamento relativo alla giurisdizione o

alla competenza non avrebbe alcuna efficacia negli altri processi instaurati tra le parti, anche sul

medesimo oggetto.

Passando all’analisi dell’oggetto del giudicato, come si è anticipato questo coincide con la regola di

comportamento che il giudice accerta, riferita alla situazione sostanziale dedotta in giudizio . La

47

determinazione di tale regola è autoritativa, poiché proviene dal pubblico potere, e perciò vincolante

(e suscettibile, a determinate condizioni, di attuazione coattiva). Secondo l’opinione prevalente, il

giudicato non è fungibile: non esiste, cioè, nell’ordinamento alcuno strumento dotato della medesima

efficacia; secondo altra opinione [Luiso], esistono invece numerosi strumenti in grado di produrre il

medesimo effetto, riconducibili all’autonomia privata delle parti (tra questi, si pensi all’arbitrato).

Una precisazione terminologica è d’obbligo: parlare di oggetto della domanda, oggetto del processo e

oggetto del giudicato (meglio, della sentenza passata in giudicato) è, di norma, la stessa cosa: infatti il

giudice si pronuncia solo su ciò che le parti chiedono. In alcuni casi, tuttavia, è ipotizzabile uno

scostamento tra oggetto della domanda (quod disputatum) e oggetto della sentenza (quod decisum):

 Scostamenti fisiologici. Si hanno in presenza di domande alternative o in cumulo condizionato,

di cui si è già detto. In tali ipotesi, infatti, il giudice può pronunziarsi solo su alcune delle

domande, in quanto è la stessa parte a chiedere ciò.

 Scostamenti patologici. Sono riconducibili all’errore del giudice, che emette una sentenza più

ampia del petitum o manca di pronunziarsi su una parte dello stesso. Se tale situazione

patologica non è corretta per mezzo delle impugnazioni, il giudicato si formerà su ciò che la

sentenza accerta, non su ciò che le parti avevano originariamente richiesto.

Dal punto di vista pratico, la cosa giudicata entra in rilievo in presenza di almeno due processi: l’uno

deciso con sentenza passata in giudicato, l’altro instaurato successivamente. Il rapporto tra i processi

può essere di tre tipi:

 Identità. Si ha quando l’oggetto è il medesimo. Per determinare tale relazione è necessario fare

riferimenti ai criteri di determinazione della domanda (con particolare attenzione a diritti

autoindividuati, eteroindividuati e potestativi), alla lesione del diritto e al tipo di tutela

Ma anche con riferimento a questioni di rito. Si pensi al giudicato interno implicito in materia di giurisdizione,

46

di cui si è detto affrontando il rilievo del difetto di giurisdizione.

È questo il fine ultimo dell’accertamento di un diritto o di un obbligo: indicare alle parti il comportamento che

47

le stesse dovranno tenere in futuro. 36

richiesto. In tal caso troverà applicazione l’articolo 2909 c.c., e la seconda causa non potrà

concludersi in maniera difforme da quanto già accertato dal primo giudice.

 Pregiudizialità. Si ha quando l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato

costituisce un elemento della (più ampia) fattispecie sottoposta alla cognizione del secondo

giudice. Ciò accade perché molto spesso tra gli elementi di una fattispecie giuridica figura

l’esistenza di una diversa fattispecie giuridica, che potrebbe essere stata accertata in un

autonomo giudizio: la prima fattispecie (e la causa di cui ha formato oggetto) viene detta

dipendente, la seconda pregiudiziale .

48

In presenza di un tale rapporto trova pacificamente applicazione – come nel caso di identità –

l’art. 2909 c.c.: l’accertamento contenuto nella prima sentenza fa stato ad ogni effetto tra le

parti della seconda causa, sicché il giudice di quest’ultima deve pronunziare tenendo conto della

prima sentenza .

49

 Dipendenza. Si tratta dell’opposto della pregiudizialità (non a caso, la relazione è

genericamente indicata come pregiudizialità-dipendenza). Si verifica quando la prima

decisione, passata in giudicato, abbia un oggetto ampio, al cui interno è ricompreso anche

quello della seconda causa, successivamente instaurata . In tale ipotesi la questione è

50

decisamente meno pacifica: in astratto, si potrebbe ritenere che – poiché l’oggetto della prima

causa comprende in sé anche quello della seconda – il giudicato formatosi prevalga sempre e

comunque. Tuttavia, non è sempre così. In particolare:

In alcuni casi si ha un rapporto di pregiudizialità in senso tecnico, disciplinato dall’art.

o 34 c.p.c.: il giudice della prima causa ha deciso sull’oggetto della pregiudiziale con

efficacia di giudicato, poiché ciò era previsto dalla legge o gli era stato richiesto

51

espressamente dalle parti. Se si è verificata una delle due ipotesi, si applicherà l’art.

2909 c.c. e non ci sarà alcuno spazio per un nuovo, difforme accertamento della causa

Secondo la chiara esplicazione contenuta nel testo del prof. Luiso:

48 Fattispecie pregiudiziale: A + B + C = X

Fattispecie dipendente: X + D + E = Y

Il primo giudice ha accertato l’esistenza di X, mentre il secondo è chiamato a pronunciarsi sull’esistenza di Y.

Cioè, per tornare all’esempio, dando per scontato che X esista o non esista, secondo quanto accertato dal primo

49

giudice.

Esattamente l’inverso:

50 Fattispecie dipendente: Y = X + D + E

Fattispecie pregiudiziale: X = A + B + C

Qui la prima causa è stata decisa con efficacia di giudicato, mentre la seconda viene instaurata in un momento

successivo. Logicamente, per decidere di Y il primo giudice si è dovuto pronunziare anche sull’esistenza di X. In

realtà, non è detto: ci sono delle ipotesi in cui il giudice potrebbe essersi pronunziato su Y senza considerare X, e

da qui nasce la necessità di distinguere diverse ipotesi.

Sono rarissimi i casi in cui sia la legge a richiedere l’accertamento con efficacia di giudicato su un elemento

51

pregiudiziale. 37

pregiudiziale . La pregiudizialità in senso tecnico si ha quando l’oggetto della

52

fattispecie pregiudiziale, che costituisce elemento della fattispecie dipendente, è un vero e

proprio diritto (o, più correttamente, una situazione giuridica soggettiva dotata di una

propria fisionomia: nell’esempio relativo alla filiazione, in particolare, si tratta di uno

status e di un diritto di credito).

In altri casi, tuttavia, il rapporto logico-giuridico sin qui descritto si verifica non tra

o diritti, ma bensì tra un rapporto giuridico e gli effetti dello stesso . In questo caso si

53

parla di pregiudizialità in senso meramente logico, e non vi è unanimità di vedute in

merito alla disciplina da applicare:

Secondo una prima tesi, vale ugualmente il meccanismo di cui all’art. 34 c.p.c.:

 la decisione sulla causa dipendente avrà effetti di giudicato anche sulla causa

pregiudiziale, solo se vi sia stata una esplicita domanda di parte o ciò sia

richiesto dalla legge.

Secondo altra tesi, la prima soluzione non convince. Infatti, ragionando nei

 termini anzidetti si dovrebbe ammettere la coesistenza di decisioni contrastanti

aventi ad oggetto il medesimo rapporto giuridico, l’una fondata sull’esistenza e

validità e l’altra sull’inesistenza e/o invalidità dello stesso . Una tale situazione

54

vanificherebbe il senso e la logica del rapporto giuridico: categoria dogmatica la

cui funzione è, infatti, esclusivamente quella di unificare il trattamento e le sorti

Un esempio può essere utile. Si pensi ai rapporti tra l’obbligazione alimentare e la sussistenza di un rapporto

52

di parentela. Logicamente, è evidente che per accertare l’obbligo di prestare gli alimenti il giudice deve accertare

che, a monte, i soggetti siano legati da uno dei vincoli di cui all’art. 433 c.c. Eppure, di norma questo è un

accertamento meramente incidentale: serve al percorso logico-argomentativo del giudice ma, poiché nessuno gli

ha chiesto espressamente una pronunzia sul punto, non va a produrre effetti di giudicato.

Tuttavia, se nella causa relativa agli alimenti le parti hanno formulato due domande (accertare che Tizio e Caio

sono padre e figlio e, conseguentemente, dichiarare che Tizio è tenuto a prestare gli alimenti in favore di Caio) la

situazione cambia: le due domande danno luogo a due cause cumulate, e su ognuna di esse si forma il giudicato. In

tal caso, una seconda domanda volta ad accertare che Tizio e Caio non sono padre e figlio sarebbe destinata al

rigetto, poiché il primo accertamento è passato in giudicato.

Anche qui un esempio sarà chiarificatore. Si pensi ai rapporti contrattuali aventi ad oggetto prestazioni

53

periodiche (locazione, rapporto di lavoro): la domanda relativa alla corresponsione di una quota impone al

giudice di accertare se, a monte, il rapporto giuridico da cui la pretesa origina esista e sia valido. Ora, se in una

prima decisione il giudice accerta che Tizio, datore di lavoro, deve pagare a Caio lo stipendio di gennaio, e tale

decisione passa in giudicato, cosa accadrà nella seconda causa, instaurata successivamente, con la quale Tizio

vuole far valere la nullità del contratto di lavoro stipulato con Caio?

In termini tecnici, si tratta pur sempre della stessa situazione:

Fattispecie dipendente: Y = A + B + X

Fattispecie pregiudiziale: X = C + D + E

Per X si intende l’esistenza di un valido rapporto di lavoro, per Y l’esistenza dell’obbligo di corrispondere lo

stipendio per il mese di gennaio. Tuttavia, diversamente dall’esempio precedente, uno dei due elementi

considerati (X) non rappresenta un diritto, ma solo da un rapporto giuridico, di cui l’altro elemento (Y) costituisce

uno dei tanti effetti.

Tornando all’esempio, si potrebbe avere una prima sentenza, passata in giudicato, che condanna Tizio a

54

corrispondere lo stipendio a Caio, e una seconda sentenza che invece accerta che il rapporto di lavoro tra Tizio e

Caio era nullo. 38

di un complesso di effetti giuridici omogenei. La regola deve allora essere

diversa: in presenza di un rapporto di pregiudizialità logica, l’accertamento

contenuto nella causa dipendente, relativo all’esistenza o validità del rapporto, ha

normalmente efficacia di giudicato, a prescindere dalla richiesta di parte.

Questa conclusione, tuttavia, merita ancora una precisazione: ciò avviene solo se

nella decisione passata in giudicato il giudice ha effettivamente preso posizione

sulla questione pregiudiziale. In alcuni casi, infatti, l’accoglimento o il rigetto

della domanda prescinde dalla considerazione della domanda, poiché il giudice

decide di accogliere un argomento difensivo o un’eccezione tranchant, che gli

permette di bypassare le altre questioni .

55

19. SEGUE. I LIMITI SOGGETTIVI

I limiti oggettivi del giudicato sono stati finora affrontati sul presupposto dell’identità di parti nei due

processi. Il problema dei limiti soggettivi si pone, invece, quando vi è un rapporto oggettivo di

pregiudizialità-dipendenza tra la prima causa e la seconda, e le parti delle due cause differiscono : ciò si

56

verifica, normalmente, in presenza di acquisti a titolo derivativo, nei quali il diritto dell’avente causa

dipende dall’esistenza e dalla validità del diritto del dante causa. Bisogna dunque chiedersi quando, e

in che limiti l’accertamento contenuto nella prima sentenza fa stato anche nei confronti del terzo avente

causa.

In proposito si pone un problema di bilanciamento tra due contrapposte esigenze, entrambe garantite

dall’articolo 24 della Costituzione: il principio del contraddittorio (manifestazione processuale del

diritto di difesa) e quello di effettività dell’azione. Infatti, tutelare il terzo contro una decisione resa in

sua assenza significa vanificare la parte che in quella decisione si è rivelata vittoriosa; tutelare la parte

vittoriosa significa sacrificare il diritto del terzo.

Sul piano processuale, la regola prescelta dal legislatore è espressa dal principio prior in tempore, potior

in iure. Infatti:

 Se il titolo del diritto del terzo è acquistato in un momento posteriore alla litispendenza, la

sentenza sarà pienamente opponibile allo stesso . Tanto in forza di due chiare regole legali:

57

Si pensi all’eccezione di prescrizione: se il datore di lavoro eccepisse che i crediti da lavoro vantati da Caio

55

risalgono a trent’anni prima, e tale circostanza fosse provata, il giudice non avrebbe alcuna necessità di

soffermarsi sulla validità del rapporto, potendo in ogni caso rigettare la domanda.

Se tra l’oggetto della prima e della seconda causa non vi è un rapporto di pregiudizialità o di dipendenza,

56

l’eventuale nuova parte non presente nel primo giudizio viene definita terzo indifferente, poiché alla stessa non

possono in ogni caso essere opposti gli esiti del giudizio stesso.

Ad esempio, tra Tizio e Caio si instaura un giudizio, che si conclude con l’accertamento di una servitù di

57

passaggio gravante sul fondo di Tizio, a favore di quello di Caio. Se nelle more del giudizio o dopo il passaggio in

giudicato della sentenza Sempronio acquista il fondo da Tizio, a questo saranno opponibili gli effetti della

sentenza, già opponibile a Tizio. Viceversa, se Sempronio avesse acquistato il fondo a titolo originario (ad

esempio, a titolo di usucapione), la sentenza non avrebbe spiegato nessun effetto nei confronti dello stesso (si

39

L’art. 111 c.p.c., applicabile quando il diritto del terzo (acquisto a titolo particolare o

o universale) sorge in pendenza del giudizio. Invero, in caso di successione a titolo

universale (mortis causa) il successore non è neanche un terzo, ma diventa una vera

parte del giudizio. In caso di successione a titolo particolare (ad es. una

compravendita), invece, trova applicazione il comma quarto dell’art. 111, ai sensi del

quale «La sentenza … spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo

particolare ed è impugnabile anche da lui».

L’art. 2909 c.c., applicabile invece all’ipotesi in cui il diritto del terzo sia sorto dopo il

o passaggio in giudicato della sentenza, statuisce che gli effetti del giudicato si esplicano

anche nei confronti degli eredi e degli aventi causa delle parti: sicché anche in questo

caso avremo una piena opponibilità della decisione.

In ogni caso, al terzo sono riconosciute anche delle facoltà difensive: nella prima ipotesi, infatti,

è legittimato a spiegare intervento nel giudizio (ai sensi dell’art. 111, co. 3 c.p.c.), e a proporre

impugnazione nelle forme ordinarie o straordinarie; nella seconda, essendosi già formato il

giudicato, può ricorrere ai soli mezzi straordinari di impugnazione della decisione, che

oggettivamente lo pregiudica.

 Se l’acquisto del terzo è anteriore alla litispendenza, la situazione è inversa. Quando nasce la

causa tra le parti originarie, infatti, esiste già una situazione di diritto in capo al terzo, la cui

compressione sarebbe irragionevole. In questo caso, se le parti in causa vogliono ottenere una

decisione che spieghi i propri effetti anche nei confronti del terzo, devono chiamarlo a partecipare

al giudizio (non rileva che lo stesso vi partecipi effettivamente), offrendogli così la possibilità di

esercitare il proprio diritto di difesa. Se ciò non avviene, la decisione non sarà opponibile al

terzo .

58

Nei casi esaminati, il problema dell’opponibilità si pone poiché la sentenza è sfavorevole al dante causa:

tanto in forza del principio (espresso dall’art. 1372 c.c.) che non permette l’estensione degli effetti

sfavorevoli di un rapporto nei confronti di terzi che non abbiano prestato il proprio consenso. Lo

stesso problema non si pone, tuttavia, con gli effetti favorevoli: se il dante causa del terzo risultasse

vincitore, infatti, quest’ultimo ben potrebbe invocare l’efficacia del giudicato contro la parte

soccombente .

59

sarebbe verificata l’ipotesi del terzo indifferente): infatti non vi è alcuna pregiudizialità-dipendenza tra

l’usucapione e la situazione di diritto originariamente vantata da Tizio.

Esempio. Tizio iscrive un’ipoteca sull’immobile X, a favore di Caio. Successivamente viene instaurato un

58

giudizio tra Tizio e Sempronio, all’esito del quale si accerta che proprietario dell’immobile è Sempronio.

Quest’ultimo non potrà opporre il proprio diritto a Caio, a meno che quest’ultimo non sia stato citato in giudizio e

messo in condizione di difendere il proprio diritto.

Tizio vende un bene a Caio. Successivamente, si instaura un giudizio tra Tizio e Sempronio sulla proprietà del

59

fondo, che vede vincitore Tizio. Caio, acquirente del fondo, ben potrà utilizzare la sentenza nei confronti di

Sempronio, in un successivo giudizio avente ad oggetto la proprietà del bene.

40

Lo schema sin qui descritto si presenta parziale, poiché ignora un’ulteriore importante distinzione:

quella tra pregiudizialità istantanea e pregiudizialità permanente.

 Si ha pregiudizialità istantanea quando, sul piano del diritto sostanziale, la situazione

pregiudiziale deve esistere nel momento in cui sorge la situazione dipendente, ma può

successivamente venire meno senza che ciò determini alcuna conseguenza negativa. Si tratta

proprio dei casi sopra esaminati: che la proprietà del dante causa venga persa dopo

l’istituzione di un’ipoteca non crea alcun problema al creditore, il quale opporrà il proprio

diritto di garanzia a qualsiasi successivo acquirente del bene (o a qualsiasi soggetto che venisse

accertato proprietario con una sentenza successiva).

 Vi sono, tuttavia, delle ipotesi in cui la legge prevede che al venir meno della situazione

pregiudiziale sia caducata anche la situazione dipendente: in questo caso si parla di

pregiudizialità permanente, poiché la situazione dipendente sopravvive solo se e finché resti in

vita la situazione pregiudiziale. In tali ipotesi la regole sopra enunciata, in forza della quale il

terzo prevale se il suo diritto è sorto prima dell’instaurazione della lite, non si applica: ma

questo non avviene in forza di un meccanismo processuale, bensì a causa di una specifica

regola di diritto sostanziale, che deroga a tale meccanismo.

Un classico esempio è dato dalla sublocazione: se il rapporto tra il locatore e il conduttore principale

(sublocatore) cessa per qualsiasi ragione, verrà meno necessariamente anche la sublocazione, senza

che il subconduttore possa in alcun modo evitare tale effetto.

Sul piano processuale, ne consegue che in caso di pregiudizialità permanente, il giudicato sulla

situazione pregiudiziale è sempre opponibile al terzo avente causa, indipendentemente dal momento in

cui l’acquisto è avvenuto . A ben vedere, anzi, nella ipotesi descritta non si tratta di una vera e propria

60

estensione degli effetti soggettivi del giudicato, poiché ciò che incide sulla situazione dipendente è la

modificazione sul piano sostanziale, non la sentenza in sé: la stessa situazione si verificherebbe se il

diritto pregiudiziale si estinguesse al di fuori di un giudizio (esercizio del diritto di recesso, risoluzione

stragiudiziale, scioglimento consensuale del rapporto, decorso del termine contrattuale).

Anche nei casi di pregiudizialità dipendente, tuttavia, esistono degli strumenti di tutela:

 Sul piano sostanziale. Non si tratta di una categoria unica: a volte la legge protegge il terzo solo

in caso di dolo (si pensi all’azione revocatoria); altre volte la tutela dipende da meccanismi

ulteriori (si pensi alla tutela del legittimario contro le donazioni del de cuius). In ogni caso, in

presenza di condotte connotate da mala fede è generalmente esperibile il rimedio risarcitorio

L’affermazione sarà più chiara con un esempio.

60

Tizio e Caio stipulano un contratto di locazione; successivamente, Caio stipula una sublocazione con Sempronio.

In seguito, tra Tizio e Caio si instaura un giudizio, che termina con l’accertamento della nullità del primo contratto

di locazione. Seguendo la regola ordinaria, in questo caso la sentenza dovrebbe essere inopponibile a Sempronio,

poiché il suo diritto è nato prima che fosse instaurato il giudizio. Tuttavia, nel caso di specie deve trovare

applicazione una regola di diritto sostanziale: a norma dell’articolo 1595 c.c., infatti, il rapporto di sublocazione

cessa automaticamente se viene dichiarata la nullità della locazione presupposta.

41

 Sul piano processuale, la tutela è normalmente concessa per il solo caso di dolo, ed è data

dall’opposizione di terzo revocatoria, che permette al terzo di far dichiarare inopponibile nei

suoi confronti la sentenza (cfr. art. 404, co. 2 c.p.c.).

20. SEGUE: I LIMITI TEMPORALI

I limiti temporali del giudicato devono essere esaminati sotto due profili: la rilevanza delle questioni di

fatto e delle questioni di fatto sopravvenute.

La rilevanza processuale delle questioni di fatto si arresta, normalmente, all’udienza di precisazione

delle conclusioni. Dopo tale momento, infatti, il giudice:

 Da un lato, non può tenere conto dei fatti sopravvenuti, dovendo giudicare sulla situazione

esistente nel momento in cui la causa è stata rimessa in decisione. Ne discende che il giudicato

non copre normalmente tali fatti, che sono in grado di determinare un mutamento della

situazione accertata dal giudice: è dunque possibile instaurare un secondo giudizio avente lo

stesso oggetto, allegando i nuovi fatti.

 Dall’altro, in forza del principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, il giudice

non può tenere conto dei fatti che, verificatisi anteriormente all’udienza di precisazione delle

conclusioni, non sono tuttavia stati allegati in giudizio dalle parti. La dottrina prevalente

interpreta il principio in maniera rigorosamente oggettiva, facendo valere la preclusione anche

con riferimento a fatti già verificatisi ma non conosciuti né conoscibili alle parti. Secondo altra

opinione [Luiso] è invece preferibile la tesi meno rigorosa, secondo cui la preclusione si applica

solo ai fatti soggettivamente non deducibili, non conosciuti dalle parti o non conoscibili

secondo l’ordinaria diligenza. La conseguenza è che in ogni caso, i fatti verificatisi prima

dell’udienza di precisazione delle conclusioni non possono incidere sulla situazione accertata

dalla sentenza passata in giudicato.

Chiarito che solo i fatti sopravvenuti alla precisazione delle conclusioni possono modificare la

situazione accertata con efficacia di giudicato, bisogna ulteriormente distinguere in ragione del tipo di

provvedimento adottato:

 Provvedimento con cui si accerta l’esistenza di un diritto. I fatti sopravvenuti che giustificano la

proposizione di una nuova domanda sul medesimo oggetto sono normalmente modificativi o

estintivi, ma possono essere anche fatti costitutivi della fattispecie .

61

Successivamente all’udienza di precisazione delle conclusioni viene meno uno dei requisiti per l’accoglimento

61

della domanda. Il giudice dovrà pronunciare ugualmente sentenza di accoglimento, ma in un successivo giudizio

sarà possibile far valere la sopravvenuta carenza di un requisito (situazione analoga all’estinzione).

Si pensi all’obbligo di corrispondere gli alimenti: se dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni viene meno

lo stato di bisogno economico su cui si fonda il diritto dell’alimentando, è proponibile una seconda domanda per

far cessare l’obbligo di prestazione alimentare. 42

 Provvedimento con cui si nega la pretesa. In questo caso la situazione è maggiormente

problematica: mentre l’accertamento dell’esistenza di un diritto comporta sempre

l’affermazione che al momento dell’udienza di precisazione delle conclusioni sussistevano tutti gli

elementi costitutivi della fattispecie, la portata dichiarativa di un accertamento negativo può

variare: nel merito, il rigetto di una domanda può derivare dalla mancanza di un fatto

costitutivo, dall’esistenza di un fatto impeditivo, dalla sopravvenienza di un fatto estintivo.

In tali ipotesi, il fatto sopravvenuto che giustifica la proposizione di una nuova domanda deve

coincidere con il motivo del rigetto ; ma vi sono delle pronunzie negative che non permettono

62

alcun mutamento sopravvenuto .

63

Per quanto riguarda invece le questioni di diritto, il momento rilevante è spostato in avanti, e coincide

con la pubblicazione della sentenza: infatti, se un mutamento della normativa applicabile sopravviene

all’udienza di precisazione delle conclusioni il giudice deve tenerne conto ai fini della decisione. Il modo

in cui ne terrà conto dipende, tuttavia, dal contenuto dello ius superveniens:

 Se la nuova legge impone di tenere conto di fatti prima non rilevanti, il giudice dovrà rimettere

la causa sul ruolo ed effettuare nuova attività istruttoria, poiché il materiale raccolto sarà

divenuto insufficiente a decidere.

 Se la nuova legge non incide sui fatti rilevanti per la decisione, in ogni caso il giudice dovrà

stimolare il contraddittorio tra le parti, permettendo alle stesse di precisare nuovamente le

conclusioni, alla luce della nuova normativa applicabile.

Più difficile chiarire l’incidenza dello ius superveniens non in pendenza della fase decisoria, ma

piuttosto in un momento in cui la sentenza sia già passata in giudicato. In proposito bisogna

considerare due coppie di variabili: la retroattività o irretroattività della norma sopravvenuta; il tipo

istantaneo o permanente degli interessi dedotti in giudizio. Analiticamente:

 Sono relativi a interessi istantanei gli effetti giuridici costitutivi o estintivi di qualsiasi diritto

(esauriscono la propria efficacia giuridica in un momento determinato), o costituenti il

contenuto delle situazioni giuridiche strumentali (che si estinguono con l’atto di esercizio ).

64

Se Tizio vanta un credito nei confronti di Caio, ma la domanda viene rigettata poiché il termine in favore del

62

debitore non è ancora scaduto, è evidente che Tizio potrà riproporre la domanda quando si sarà prodotto

l’elemento costitutivo (scadenza del termine) richiesto dalla fattispecie. A nulla servirà, invece, che Tizio

riproponga la domanda allegando fatti nuovi non coincidenti con il motivo di rigetto (ad esempio, la ricognizione

del debito effettuata da Caio dopo la precisazione delle conclusioni).

È il caso dell’accertamento di un fatto estintivo: se una situazione di diritto esisteva ma si è definitivamente

63

estinta, non sarà possibile riproporre la questione in futuro, poiché il diritto non potrà mai tornare in vita. Così,

se il giudice accerta che il credito vantato da Tizio si è estinto poiché Caio ha pagato, non sarà mai possibile per

Tizio riproporre la domanda in nuovo giudizio.

Classicamente si fa riferimento al diritto di credito, la cui utilità si consuma nel momento in cui il titolare ne

64

dispone (ad esempio, alienandolo ad altri) o ne fa uso (ricevendo il pagamento). Si tratta di una soddisfazione

istantanea, non duratura nel tempo. 43

 Sono interessi permanenti quelli rappresentati da situazioni di diritto durature, il cui

godimento non si esaurisce in un momento determinato, ma perdura nel tempo: tipicamente si

fa riferimento ai diritti reali o ai diritti personali di godimento.

Ora, se la legge sopravvenuta alla pubblicazione non è retroattiva, non vi è mai conflitto con la

sentenza, con riferimento tanto gli interessi istantanei quanto a quelli permanenti . Se, invece, la

65

nuova legge è retroattiva, gli interessi istantanei non vengono di regola travolti, poiché la nuova

disciplina degli stessi è rappresentata non dalla legge modificata retroattivamente, ma piuttosto

dall’accertamento passato in giudicato. Lo stesso non può dirsi, invece, per gli interessi permanenti:

questi restano regolati dalla sentenza per fino al momento di pubblicazione della stessa, e dalla nuova

legge per il periodo successivo. Ricapitolando:

 La legge irretroattiva non incide mai sugli interessi istantanei, non suscettibili di

modificazione. Incide sugli interessi permanenti solo dal momento della propria entrata in

vigore.

 La legge retroattiva non incide sugli interessi istantanei. Incide sugli interessi permanenti, al

massimo, dalla data di pubblicazione della sentenza. Si badi, ai fini del ragionamento qui

proposto le sentenze della Corte Costituzionale sono equiparate alle leggi retroattive.

21. LA RILEVAZIONE E DECISIONE DELLE QUESTIONI RELATIVE AL GIUDICATO

Si è finora esaminata la rilevanza della precedente cosa giudicata sotto il profilo soggettivo, oggettivo e

temporale. Bisogna adesso considerare il modo in cui il giudicato produce effetti sul nuovo giudizio. Gli

effetti del giudicato sono di due tipi:

 Effetti negativi. In forza del principio generale noto come ne bis in idem, in presenza di un

rapporto di identità il giudice della seconda causa deve emettere una decisione in rito, con cui

afferma l’impossibilità di pronunziare nel merito su una questione già decisa con efficacia di

giudicato.

 Effetti positivi. Vengono in gioco quando tra le cause vi è una relazione di pregiudizialità:

In senso tecnico. Il giudice della causa dipendente dovrà tenere conto dell’accertamento

o contenuto nella prima sentenza, e non potrà giudicare in senso contrastante con la

stessa (se il diritto X risulta esistente, tale lo dovrà considerare il secondo giudice).

Vediamo entrambe le ipotesi.

65  Se Tizio ha acquistato il bene X con un contratto che era valido secondo la normativa vigente al

momento dell’acquisto, la nuova legge che modifichi i requisiti di validità del contratto non inciderà

sull’acquisto già perfezionato (interesse istantaneo).

 Tizio agisce contro Caio, per l’accertamento del canone di locazione dovuto. Se successivamente entra in

vigore una legge non retroattiva che modifica tale canone, non vi è contrasto con la sentenza: fino

all’entrata in vigore di tale legge, resteranno dovuti i canoni nella misura ivi determinata; per il futuro, la

misura del canone dovrà essere adeguata alla nuova normativa (interesse permanente).

44

In senso logico. Il giudice della causa logicamente dipendente dovrà considerare il

o rapporto esistente o inesistente, valido o invalido, esattamente come accertato nella

decisione passata in giudicato.

Si badi, se la sentenza passata in giudicato riguarda la causa dipendente anziché quella

pregiudiziale non si produce alcun effetto positivo, ma solo effetti negativi del giudicato: infatti

la questione pregiudiziale, decisa con efficacia di giudicato nella prima sentenza, è esattamente

coincidete con l’oggetto della seconda causa. Il giudice adito per ultimo non potrà che

pronunciarsi in rito .

66

Può accadere che il secondo giudice commetta un errore, e si pronunci ignorando il precedente

giudicato, ovvero in contrasto con lo stesso; qualora tale sentenza erroneamente adottata passi in

giudicato, si verifica un contrasto di giudicati. Il contrasto può essere:

 Teorico, se le due decisioni hanno oggetti diversi. Ciò si verifica, ad esempio, in caso di decisioni

su distinti effetti giuridici di un unico rapporto: la prima fondata sul presupposto

dell’esistenza, l’altra su quello dell’inesistenza del rapporto. Un contrasto del genere si dice

teorico poiché, per quanto contrastante con la logica giuridica, è praticamente realizzabile:

Tizio può, praticamente, vedersi riconosciuto uno solo dei diritti che deriverebbero da un

rapporto e negato l’altro.

 Pratico. Si ha quando, oltre che sul piano logico-giuridico, le sentenze contrastano sul piano

pratico. Ad esempio, se le due sentenze accertano, l’una, che Tizio è padre di Caio, e l’altra che

Tizio non lo è; ovvero che Tizio è proprietario di X, e che non lo è. Si tratta di risultati

inconciliabili sul piano pratico, in quanto danno luogo a delle regole di comportamento di fatto

impossibili da seguire. Il rimedio è offerto da un mezzo di impugnazione straordinario (la

revocazione ex art. 395, co. 5 c.p.c.). In ogni caso, se tale mezzo non è utilizzato prevale la

sentenza successiva.

Come si è visto, secondo l’opinione prevalente il contrasto di giudicati riguarda solo le sentenze idonee

a produrre un giudicato esterno, cioè le sentenze di rito. Tuttavia, altra opinione [Luiso] ritiene che la

norma comunemente invocata a sostegno della tesi (l’art. 310, co. 2 c.p.c.) trovi applicazione solo alle

sentenze non definitive di rito. Viceversa, secondo lo Studioso, le sentenze definitive di rito producono

effetti di giudicato: sicché le statuizioni relative ai presupposti processuali ivi contenute sarebbero

vincolanti anche in caso di riproposizione della domanda.

Per tornare all’esempio usato sopra:

66

Tizio chiede l’accertamento che Caio è suo padre, e conseguentemente la condanna di Caio alla corresponsione

degli alimenti. La sentenza che accoglie entrambe le domande di Tizio passa in giudicato. Se viene instaurata una

nuova causa tra Caio e Tizio, relativa all’accertamento della paternità, il giudice dovrà pronunziarsi in rito, in

forza degli elementi negativi del giudicato. 45

22. LA LITISPENDENZA, LA CONTINENZA E LA CONNESSIONE

Prima di trattare i rapporti che possono intercorrere, sul piano oggettivo, tra più cause, è

necessario ribadire i criteri di identificazione di una domanda. Sin qui si è fatto riferimento al

diritto azionato, alla lesione lamentata e al tipo di tutela richiesta. In termini tecnici, tali criteri

vengono tradotti in:

 Soggetti. Non si ha identità tra cause se non vi è identità soggettiva delle parti. Può tuttavia

aversi litispendenza anche in caso di parziale difformità soggettiva, in caso di legittimazione

straordinaria: ipotesi disciplinata dall’art. 81 c.p.c., in cui un soggetto fa valere in nome proprio

e nell’interesse altrui un altrui diritto. In questo caso, l’alterità soggettiva non incide

sull’individuazione della domanda, perché il legittimato straordinario sta facendo valere il

medesimo diritto oggetto dell’altro giudizio .

67

 Causa petendi. Si tratta del fatto costituente il titolo giuridico della pretesa. Come si è visto, non

rileva in presenza di diritti autoindividuati, ma solo per quelli eteroindividuati.

 Petitum. Si distingue comunemente tra petitum immediato, consistente nel tipo di

provvedimento richiesto al giudice e petitum mediato, consistente nel bene della vita richiesto.

I. Passando alla litispendenza, si è già detto che il termine ha due accezioni:

 In senso ampio, indica la pendenza della lite, cioè il lasso di tempo intercorrente tra la

proposizione della domanda e il passaggio in giudicato formale.

 In senso stretto, indica una situazione patologica disciplinata dall’art. 39, comma 1 c.p.c.,

consistente nella proposizione della medesima domanda contemporaneamente davanti a più

giudici diversi.

La disciplina della litispendenza in senso patologico è abbastanza semplice: onde evitare che due

sentenze sul medesimo oggetto determinino un contrasto di giudicati (sia esso pratico o teorico,

secondo le concrete articolazioni delle domande), il giudice della causa instaurata per ultima dichiara

anche d’ufficio la litispendenza e ordina la cancellazione dal ruolo. Vale, dunque, il criterio della

prevenzione, come da regola generale. Due precisazioni:

- Quando si parla di giudici diversi ai sensi degli artt. 39 e 40, si intende diversi uffici giudiziari. La

disciplina della litispendenza davanti al medesimo ufficio giudiziario è dettata dall’art. 273

c.p.c., e culmina non nell’estinzione di una delle cause, ma piuttosto nella riunione dei giudizi.

- La priorità di una causa è determinata in base alla data della notifica, se il giudizio è introdotto

con citazione; alla data di deposito del ricorso, se il giudizio è introdotto con ricorso.

Tizio fa valere in giudizio il proprio credito nei confronti di Caio. Subito dopo Sempronio, creditore di Tizio,

67

esercita un’azione surrogatoria, facendo valere lo stesso credito sempre nei confronti di Caio. È evidente che vi

sia litispendenza, anche se le parti del primo giudizio sono Tizio e Caio e quelle del secondo Sempronio e Caio.

46

II. Il secondo comma dell’articolo 39 c.p.c. prende in considerazione il rapporto di continenza, che

tuttavia non viene definito. Anche questo termine ha almeno due accezioni:

 In senso stretto, la continenza indica il rapporto esistente tra due cause, delle quali l’oggetto

della prima ricomprenda interamente l’oggetto della seconda, configurando una sorta di

litispendenza parziale. Ciò può avvenire:

Perché la prima causa contiene tutto l’oggetto della seconda, e in più delle domande

o ulteriori.

Perché con la prima causa si chiede qualcosa in più di ciò che si chiede nella seconda

o (nella prima si chiede la condanna, nella seconda il mero accertamento).

 In senso ampio, la giurisprudenza ha ricondotto alla continenza la diversa situazione in cui due

domande hanno ad oggetto distinti effetti giuridici, dipendenti dal medesimo rapporto. Con ogni

evidenza, nessuna delle domande contiene l’altra, essendovi piuttosto una identità di

pregiudiziale: ciò che le cause hanno in comune è il presupposto. Ora, poiché le parti

potrebbero chiedere l’accertamento con efficacia di giudicato del presupposto in entrambe le

case, e ciò determinerebbe un rischio di contrasto teorico di giudicati, si tende ad applicare in

tale ipotesi la disciplina della continenza, finalizzata a realizzare il simultaneus processus.

Sotto il profilo dinamico, la continenza è finalizzata a determinare la riassunzione di una delle cause

davanti al giudice dell’altra. Se il giudice preventivamente adito è competente a giudicare anche sulla

seconda causa, l’altro dichiarerà la continenza, disporrà la cancellazione della causa dal ruolo e darà un

termine alle parti per riassumere la causa davanti al primo; in caso contrario, la causa sarà attratta al

secondo giudice. Tuttavia, non vi è alcuna necessità di riassunzione se la causa che andrebbe riassunta

è già interamente contenuta in quella oggetto del processo che prosegue (la necessità sussiste, invece,

sempre nei casi di continenza impropria, e comunque qualora la causa da riassumere sia quella avente

l’oggetto più ampio).

III. Vediamo infine il rapporto di connessione, disciplinato dai primi due commi dell’art. 40 c.p.c. Si ha

connessione quando tra le cause vi siano degli elementi in comune. La connessione può essere

soggettiva (quando entrambe le parti siano uguali) sia oggettiva propria (quando due cause abbiano in

comune una delle parti e la causa petendi, ovvero una delle parti e il petitum) o impropria (quando più

cause dipendono .

Vi sono, poi, delle ipotesi qualificate di connessione, disciplinate dagli artt. 31-36 c.p.c. La differenza tra

tali disposizioni e l’art. 40 sta, tuttavia, in ciò: le prime permettono al soggetto che intenda agire di

proporre delle domande cumulative davanti al medesimo giudice, anche in deroga alle regole di

competenza; il secondo determina l’instaurazione del simultaneus processus in un momento successivo,

quando le domande siano state originariamente proposte davanti a giudici diversi. Il meccanismo

dinamico è così composto:

 La connessione può essere rilevata, anche d’ufficio, entro la prima udienza.

47

 Il giudice successivamente adito pronuncia la connessione, e fissa con ordinanza alle parti un

termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a quello preventivamente adito. Il

criterio temporale non si applica solo nel caso di connessione per accessorietà: la causa

accessoria è sempre riunita a quella principale, a prescindere dall’anteriorità. La riunione così

effettuata deroga a tutti i criteri di competenza.

 La riunione non può essere disposta quando lo stato delle cause non consente l’esaustiva

trattazione e decisione delle cause insieme.

Se si verifica una connessione oggettiva tra cause pendenti presso lo stesso ufficio giudiziario, ai sensi

dell’art. 274 c.p.c.:

- Se pendenti davanti al medesimo giudice, le cause possono essere riunite. Non si tratta di un

obbligo, come invece nell’ipotesi di litispendenza.

- Se pendenti davanti a giudici diversi, il presidente dell’ufficio giudiziario fissa con decreto

un’udienza in cui verranno chiamate entrambe le cause davanti al medesimo giudice, per i

provvedimenti opportuni. Anche in questo caso, il giudice potrà decidere se riunire o meno. Le

ragioni della possibilità di scelta sono quelle già evidenziate: è possibile che il diverso stato di

avanzamento delle cause connesse renda estremamente difficoltosa la riunione.

Altra importante questione disciplinata dai commi 3 e ss. dell’art. 41 riguarda l’ipotesi che le cause da

riunire siano assoggettate a riti processuali diversi. Sul punto sono necessarie alcune precisazioni:

 Le disposizioni in commento operano in tutti i casi di simultaneus processus, sia esso stato

instaurato sin dall’inizio (ambito proprio degli artt. 31-36 c.p.c.) o determinato da un

provvedimento di riunione (ambito proprio dell’art. 40, co. 1 e 2).

 L’art. 40 co. 3 non richiama l’articolo 33 c.p.c., relativo alla connessione oggettiva semplice

(detta anche connessione per coordinazione), ma solo gli artt. 31, 31, 34, 35 e 36, relativi alle

connessioni oggettive forti (o per subordinazione). Ne deriva che la riunione delle cause nei

casi previsti dall’art. 33 c.p.c. (in altre parole, tutte le altre ipotesi di connessione oggettiva)

può avvenire solo se per queste è previsto lo stesso rito. Viceversa, la riunione non potrà essere

disposta. La ragione della deroga sta nel fatto che nel caso di cumulo soggettivo il simultaneus

processus non serve ad evitare il contrasto di giudicati, ma solo un contrasto tra accertamenti

di fatti comuni alle due fattispecie.

Le ipotesi considerate dall’articolo 40, commi 3 e ss. sono cinque:

1) Le cause vengono trattate tutte con il rito ordinario, se tra queste una è soggetta al rito

ordinario e l’altra è soggetta a un rito speciale, ma non è una causa in materia di lavoro o

previdenza (come definite, rispettivamente, dagli artt. 409 e 442 c.p.c.).

2) Le cause vengono trattate tutte con il rito del lavoro, se tra queste almeno una riguarda una

controversia in materia di lavoro o previdenziale. La disposizione non si applica, invece, se una

48

causa è soggetta al rito ordinario e l’altra al rito del lavoro, ma quest’ultima non è una causa in

materia di lavoro o previdenza .

68

3) Tutte le cause sono soggette a diversi riti speciali, ma nessuna di queste è in materia di lavoro o

previdenza. Il rito prevalente è quello della causa alla quale sono state attratte le altre: la causa

principale o quella instaurata per prima.

4) Una delle cause è in materia di lavoro o previdenza e l’altra è soggetta a un rito speciale. In

questo caso si applica il rito lavoro.

In ogni caso, in tutte le ipotesi in cui doveva prevalere il rito del lavoro, se le cause sono state trattate con

un rito diverso da quello del lavoro, trovano applicazione le disposizioni sul mutamento di rito (artt. 426,

427 e 439 c.p.c.).

5) Se due cause connesse sono di competenza del giudice di pace e del tribunale, entrambe

possono essere proposte davanti a quest’ultimo. Se ciò non avviene, deve essere pronunziata

d’ufficio la riunione in favore del tribunale.

23. PRESUPPOSTI PROCESSUALI RELATIVI ALLE PARTI. LA CAPACITÀ

PROCESSUALE

Esaurita la trattazione dei presupposti processuali relativi all’oggetto della causa, restano da

esaminare quelli relativi alle parti.

Tra questi, in primo luogo viene in rilievo la capacità processuale, nozione che racchiude al proprio

interno due distinte figure:

 La capacità di essere parte è il corrispettivo processuale della capacità giuridica ex art. 1 c.c., e

rappresenta la idoneità ad essere destinatario degli effetti giuridici derivanti dal processo. Ne

sono privi i soggetti morti o non ancora nati, le società non ancora costituite o estinte.

 La capacità processuale coincide con la capacità di agire sul piano sostanziale, e rappresenta il

potere di compiere validamente atti del processo. A volte in dottrina se ne parla in termini di

legittimazione processuale (legitimatio ad processum), che non deve in ogni caso essere confusa

con la legittimazione ad agire (legitimatio ad causam), di cui si dirà nel prossimo paragrafo.

Il difetto di capacità processuale non significa che il soggetto non possa essere parte del

processo, ma solo che sarà necessaria una integrazione di tale capacità consistente, ai sensi

dell’art. 75 c.p.c., nella rappresentanza, nell’assistenza o nell’autorizzazione.

La differenza tra rappresentanza e assistenza sta nel fatto che il primo termine indica la

o rappresentanza volontaria, mentre il secondo le forme legali di integrazione della

capacità del soggetto (tutela, curatela, amministrazione di sostegno, potestà genitoriale).

Il soggetto rappresentato in giudizio resta parte in senso processuale, mentre il

Infatti il rito del lavoro trova applicazione tanto a cause in materia lavoristica e previdenziale quanto a cause

68

del tutto eterogenee (v. in materia agraria). 49

rappresentante è detto parte in senso formale: in ogni caso, gli effetti della sentenza si

produrranno sul rappresentato e non sul rappresentante.

Quanto all’autorizzazione, si tratta di un atto attraverso il quale un soggetto viene

o legittimato a compiere atti processuali (tipicamente, necessaria affinché un organo

possa rappresentare in sede processuale l’ente di appartenenza). In mancanza di

autorizzazione, gli atti sono invalidi. Ne consegue che se manca l’autorizzazione del

convenuto, sarà invalida la sua costituzione in giudizio ma il giudizio sarà ritualmente

incardinato e questi subirà gli effetti della sentenza; se manca l’autorizzazione

dell’attore, invece, la costituzione di questo sarà viziata e il giudizio non potrà essere

validamente deciso nel merito.

Quanto al rilievo, il difetto di capacità deve essere rilevato d’ufficio. Ai sensi dell’art. 182 c.p.c., il

giudice deve invitare la parte non in regola con la rappresentanza o la costituzione a sanare il vizio. La

sanatoria può avvenire:

 Se manca la rappresentanza, attraverso il conferimento procura. Il conferimento successivo

della procura non comporta sanatoria degli atti compiuti in difetto di rappresentanza, salvo che

il rappresentato li ratifichi espressamente.

 Se manca l’autorizzazione, attraverso il rilascio della stessa. Secondo la giurisprudenza

costante, a differenza della rappresentanza il rilascio successivo dell’autorizzazione equivale

anche a ratifica tacita degli atti compiuti precedentemente.

Per quanto riguarda gli effetti sostanziali e processuali della domanda, invece, ai sensi dell’art. 182 co.

2 c.p.c. questi sono sanati e si producono ex tunc.

24. LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE

La legittimazione ad agire non è espressamente disciplinata nel Codice di rito, ma si ricava a contrario

dall’art. 81 c.p.c., a norma del quale è possibile far valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio

(cioè senza rappresentanza) solo nei casi espressamente previsti dalla legge.

Ne discende naturalmente che può far valere un diritto in giudizio solo chi ne sia titolare. Poiché la

legittimazione ad agire costituisce un presupposto processuale fondato su un fatto rilevante anche ai

fini del merito, la sussistenza della stessa viene indagata dal giudice in base alle allegazioni contenute

nella domanda. Sicché, se l’attore si dimostri non essere l’effettivo titolare del diritto fatto valere con la

domanda il giudice non dovrà dichiarare il difetto di legittimazione ad agire, ma piuttosto rigettare la

domanda nel merito.

Ricapitolando:

 La legittimazione ad agire ordinaria sussiste quando il soggetto che formula la domanda si

dichiari titolare del diritto fatto valere. 50

 La legittimazione straordinaria si ha nei casi in cui un soggetto può far valere in giudizio, in

nome proprio, un diritto altrui. Con ogni evidenza, il presupposto processuale della

legittimazione (ordinaria) si fonda sul principio di non ingerenza nella sfera giuridica altrui:

solo nei limitati casi espressamente previsti dalla legge tale ingerenza è possibile:

Azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.

o Legittimazione ad agire del P.M.

o Legittimazione straordinaria dell’elettore per le azioni che spettano al comune o alla

o provincia ex art. 9 T.U.E.L.

 La sostituzione processuale, termine spesso usato come sinonimo di legittimazione

straordinaria, in realtà costituisce una sottocategoria di quest’ultima. Si connota per la

circostanza che tra il legittimato straordinario e il legittimato ordinario non vi è litisconsorzio

necessario.

Quanto agli effetti, in caso di legittimazione straordinaria le spese processuali sono

normalmente liquidate a favore o a carico del legittimato straordinario, mentre di regola il

rappresentante resta estraneo al rapporto; in entrambi i casi, invece, gli effetti sostanziali si

producono nei confronti del titolare del diritto.

Sotto il profilo dinamico, il difetto di legittimazione processuale è rilevabile d’ufficio in ogni stato e

grado del processo ed è insanabile. 25. L’INTERESSE AD AGIRE

A norma dell’art. 100 c.p.c., per proporre una domanda o per contraddire alla stessa bisogna avervi

interesse. L’interesse ad agire o contraddire è sicuramente assente quando l’azione o la difesa sono

infondate; può tuttavia mancare anche quando queste siano fondate, ed è in tali occasioni che esplica

la propria funzione come presupposto processuale: l’interesse ad agire opera come filtro processuale,

consentendo il rigetto in rito delle domande che, anche se astrattamente fondate, non comportano alcun

vantaggio per la parte che le abbia proposte.

La carenza di interesse ad agire può essere riferita:

 Al mezzo processuale. Ciò accade quando l’effetto giuridico richiesto al giudice può essere

prodotto mediante l’esercizio di poteri stragiudiziali (quando, cioè, il soggetto sia titolare di un

diritto potestativo che produrrebbe, con una semplice dichiarazione di volontà, lo stesso

effetto giuridico chiesto alla giurisdizione) .

69

 Al risultato. Si ha in tutte le ipotesi in cui, anche se la pretesa dedotta in giudizio può

effettivamente essere tutelata solo attraverso la giurisdizione, dall’accoglimento della

domanda non discende alcun effetto utile a chi la ha formulata. Alcuni esempi:

Si pensi all’azione di risoluzione giudiziale, in presenza di una clausola risolutiva espressa (azionabile con una

69

semplice dichiarazione): con ogni evidenza, si tratta di un inutile dispiego di energie processuali.

51

Azioni di mero accertamento di un diritto proposte avverso soggetti che non lo

o contestano.

Azioni il cui accoglimento non determina l’attribuzione del bene desiderato, perché esiste

o un altro fatto impeditivo, tranchant.

La carenza di interesse ad agire, invece, non può mai riferirsi al mezzo, poiché tutti i soggetti convenuti

in giudizio hanno in astratto interesse a costituirsi in giudizio e difendersi. Può tuttavia riferirsi al

risultato, per gli stessi motivi sopra esposti: delle difese inidonee a bloccare la pretesa dell’attore sono

prive di interesse.

Sotto il profilo dinamico, la carenza di interesse alla domanda determina una pronuncia di rigetto in

rito; la carenza di interesse a resistere in giudizio determina al massimo il rigetto delle difese, e

l’accoglimento della domanda (con una pronuncia di merito).

In ogni caso, l’accoglimento nel merito di una domanda improduttiva di apprezzabili effetti o il rigetto

della stessa in rito non producono il medesimo effetto:

 Sotto il profilo del giudicato. Per quanto inutile, l’accertamento contenuto nella sentenza di

merito pone un punto fermo, evitando eventuali contestazioni future su quanto accertato dal

giudice. Lo stesso effetto non può farsi derivare da una sentenza di rigetto per carenza di

interesse.

 Sotto il profilo della soccombenza. Nel primo caso parte attrice è vittoriosa, nel secondo è

soccombente e deve sopportare le spese di lite.

26. LA RAPPRESENTANZA TECNICA

La rappresentanza tecnica (o patrocinio in giudizio) è un presupposto processuale relativo alla parte.

Nel nostro ordinamento, la difesa in giudizio per mezzo di un avvocato rappresenta un diritto

costituzionalmente garantito; nella quasi totalità dei processi, tuttavia, rappresenta anche un onere,

sancito per esigenze pubblicistiche di regola svolgimento del processo . Il Codice dedica numerose

70

regole alla rappresentanza tecnica:

 Forma. La rappresentanza viene fornita all’avvocato attraverso un contratto di mandato con

rappresentanza, normalmente costituito dalla mera procura alle liti. Tale procura deve avere la

forma della scrittura privata autenticata (l’autenticazione è demandata allo stesso avvocato se

la procura è apposta in calce o a margine di un atto processuale che la può contenere, ai sensi

dell’art. 83 c.p.c.) o dell’atto pubblico. La procura può essere poi speciale (cioè riferita a uno o

più singoli giudizi) o generale (cioè riferita a una pluralità di giudizi non predeterminati).

 Effetti. Pur costituendo una sottospecie del mandato con rappresentanza, il rapporto tra

avvocato e cliente se ne differenzia per una peculiare forma di ultrattività:

Se fosse generalizzata la possibilità di autodifesa di soggetti non competenti in materia giuridica, il processo

70

civile sarebbe praticamente impossibile da gestire. 52

In caso di estinzione del mandato per revoca o rinuncia, il potere rappresentativo (e i

o connessi obblighi professionali e deontologici) permangono in capo all’avvocato sinché

lo stesso non sia stato sostituito.

In caso di morte del cliente il rapporto non si estingue sinché l’avvocato non faccia

o rilevare in giudizio l’evento morte, in udienza o con atto notificato alle altre parti (v. art.

300 c.p.c.).

 Obbligatorietà. Di regola, nel processo civile è necessario il patrocinio legale. Tuttavia, in alcuni

casi la legge deroga a tale regola:

Nei giudizi innanzi al giudice di pace, di valore non superiore a € 1.000,00. Sempre

o davanti al giudice di pace, se questi autorizza la parte a stare in giudizio da sola, alla

luce della natura e dell’entità della controversia.

In primo grado, nelle cause in materia di lavoro, il cui valore non ecceda € 129,11.

o Ai sensi dell’art. 23 l. 689/1981, in materia di opposizione a sanzioni amministrative,

o senza limiti di valore.

Quanto al profilo dinamico, il difetto di rappresentanza tecnica è rilevabile d’ufficio e comporta la

nullità della domanda, se riferito all’attore, e la nullità dell’atto di costituzione in giudizio (con

conseguente contumacia) se riguarda il convenuto. Tuttavia, anche qui trova applicazione l’art. 182

c.p.c.: il giudice deve invitare le parti a sanare il vizio relativo al patrocinio.

27. L’ATTO INTRODUTTIVO

Sinora si è considerata la domanda, che costituisce il contenuto fondamentale di un atto, attraverso cui

viene adito il giudice. Tale atto è l’atto introduttivo del giudizio, che esplica nel nostro ordinamento una

duplice funzione:

 da un lato, contiene la domanda e indica al giudice il diritto vantato, la lesione lamentata e la

tutela richiesta. Attraverso la domanda il giudice è in grado di valutare se può decidere nel

merito (se sussistono, cioè, i presupposti processuali).

 dall’altro contiene enunciazione di una serie di fatti funzionali a supportare la domanda, cioè a

convincere il giudice della bontà della pretesa azionata. Attraverso tali fatti, e attraverso

l’ulteriore attività che svolgerà la controparte nella fase di trattazione, il giudice determinerà il

contenuto della decisione di merito. Deciderà, cioè, a chi dare ragione.

Gli elementi a disposizione del giudice per giudicare la controversia sono di fatto e di diritto.

Gli elementi di fatto vengono generalmente introdotti solo dalle parti (in termini tecnici, si parla di

allegazione di fatti). L’allegazione dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio delimita

l’ambito oggettivo della pronuncia del giudice il quale, a norma dell’articolo 112 c.p.c., deve pronunziare

«su tutta domanda, e non oltre i limiti di essa». 53

Tuttavia, il giudice può tenere conto ai fini della decisioni anche di fatti diversi da quelli allegati

dall’attore, emersi nel corso del giudizio a causa delle allegazioni delle controparti o risultanti dalle

prove acquisite al giudizio: l’unico limite è che tali fatti siano rilevanti per accogliere o rigettare le

domande formulate. Ciò che il giudice non può assolutamente fare, infatti, è accogliere domande

ipoteticamente fondate, ma che non gli sono state rivolte, o sollevare d’ufficio eccezioni riservate alle

parti.

Le questioni di diritto rappresentano, invece, il dominio naturale del giudice: secondo un tradizionale

brocardo, Iura novit Curia: l’interpretazione e l’applicazione della legge sono riservate al giudice, che

può qualificare giuridicamente la fattispecie di fatto sottoposta al suo giudizio, senza essere vincolato

da ciò che le parti pensano sul punto . Di norma, il giudice pronuncia secondo diritto. Sono tuttavia

71

previste delle ipotesi in cui pronuncia secondo equità:

 Si fa ricorso alla c.d. equità integrativa quando le regole sostanziali applicabili alla controversia

lo prevedano. Tale è il caso dell’art. 1226 c.c., che cita l’equità tra i criteri di liquidazione del

danno, quando questo non possa essere provato nel suo preciso ammontare. In queste ipotesi

non si ha una vera e propria deroga al principio, in quanto è la regola di diritto a richiamare

l’equità.

 Ai sensi dell’art. 114 c.p.c. si ha equità sostitutiva quando, su richiesta concorde delle parti, il

giudice decide secondo equità disapplicando le norme di diritto. Ciò è possibile solo se i diritti

oggetto della causa siano disponibili alle parti. Quanto ai criteri del giudizio secondo equità,

non vi è unanimità di vedute:

Secondo una prima opinione, si tratta essenzialmente di un giudizio secondo diritto, nel

o quale però possono essere applicate con minor rigore le prescrizioni di tipo formale.

Secondo altra opinione [Luiso], il giudizio equitativo dovrebbe permettere al giudice di

o prendere in considerazione profili di opportunità e convenienza della decisione per le

parti, bilanciando i contrapposti interessi (potere di cui è del tutto privo quando decide

secondo diritto).

 Da ultimo, ai sensi dell’art. 113, co. 2 c.p.c. il giudice di pace decide sempre secondo equità le

controversie di valore inferiore a € 1.100,00 (c.d. equità necessaria). Da tale prescrizione sono

espressamente escluse, comunque, le controversie relative a sanzioni amministrative ex l.

689/1981 e quelle relative a contratti conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari.

Nel dichiarare incostituzionale la disposizione, nel 2004 la Corte Costituzionale ha specificato

che il giudice si deve attenere in ogni caso ai principi regolatori della materia.

Se Tizio configura come comodato un rapporto che, in base ai fatti emersi nel corso del giudizio, deve essere

71

disciplinato come una locazione, il giudice sarà tenuto ad applicare le regole della locazione e non certo quelle

relative al comodato. 54

Le cause decise secondo equità sostitutiva non sono appellabili, a norma dell’art. 339, co. 3 c.p.c.; quelle

decise secondo equità necessaria sono appellabili solo per violazione dei principi generali della

materia, di norme sul procedimento o di norme costituzionali o comunitarie. Nessun limite, invece,

all’impugnabilità delle cause decise secondo equità integrativa.

28. LA NOTIFICAZIONE

La notificazione è il procedimento mediante il quale si mette formalmente a conoscenza una parte di

un atto (tipicamente, ma non solo, dell’atto introduttivo del giudizio). Il protagonista di tale

procedimento è l’ufficiale giudiziario, un pubblico ufficiale dotato del potere di accertare – con efficacia

di atto pubblico – che l’atto notificato è stato effettivamente ricevuto, e in che data.

L’ufficiale giudiziario notifica atti su istanza di parte, del cancelliere o del P.M.; per la notifica sono

necessarie tante copie dell’atto quanti i destinatari, più una (il c.d. “originale” viene restituito al

notificante con l’attestazione della ricezione – o della mancata ricezione – dell’atto da parte di tutti i

destinatari). In caso di difformità tra copia notificata e copia restituita al notificante, in ogni caso, per il

destinatario fa fede quella ricevuta.

Competente alla notifica degli atti giudiziari è l’ufficiale giudiziario addetto all’ufficio presso cui si

incardinerà o è incardinato il giudizio cui l’atto si riferisce, così come quello del luogo ove la notifica

deve essere ricevuta, se diverso. Vi è tuttavia una differenza: l’ufficiale che debba notificare nel

territorio di propria competenza può effettuare la notifica con tutti i mezzi previsti dalla legge;

l’ufficiale che notifichi fuori dal proprio territorio, invece, deve necessariamente utilizzare la notifica a

mezzo posta. La notifica effettuata da ufficiale giudiziario incompetente è nulla, poiché nulla è la

relazione di notificazione (atto pubblico mediante il quale si accerta che la notifica si è perfezionata).

Per quanto riguarda il momento perfezionativo della notificazione, tradizionalmente si riteneva che

questo coincidesse con il momento della ricezione dell’atto da parte del notificato; tuttavia, tale

soluzione risultava eccessivamente gravosa per il notificante, ogniqualvolta questi dovesse notificare a

pena di decadenza entro un termine determinato: infatti il notificante può al più consegnare l’atto

all’ufficiale giudiziario, ma non è in grado di controllare l’efficienza di quest’ultimo. Pertanto, una serie

di sentenze della Corte Costituzionale hanno di fatto riscritto la disciplina in materia di notificazione,

che oggi prevede un doppio momento perfezionativo:

 Per il notificante, la tempestività della notifica va riferita al momento in cui lo stesso ha

consegnato l’atto all’ufficiale giudiziario. In ogni caso, ciò accade solo se la notifica va a buon

fine; in caso contrario, l’eventuale termine di notificazione non si intende rispettato.

 Per il notificato, la notifica è perfezionata al momento della ricezione.

A tutti gli altri effetti la notificazione si perfeziona al momento della ricezione dell’atto (ad esempio, ai

fini del decorso del termine per la costituzione dell’attore ex art. 165 c.p.c.).

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto delle lezioni di Diritto processuale civile della facoltà di Giurisprudenza , il cui libro consigliato dal professore è Diritto processuale civile. I, Principi generali di Luis di cui sono trattati tutti gli argomenti e non mancano aggiornamenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali. Lo stile è necessariamente sintetico, ma non si tratta di schemi: si è cercato di mantenere uno stile discorsivo, collocando la maggior parte degli esempi e delle esplicazioni dettagliate in nota.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lex88 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Vaccarella Romano.

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