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Riassunto esame Diritto Processuale Civile, prof. Vaccarella, libro consigliato Principi Generali, Luiso

Riassunto delle lezioni di Diritto processuale civile della facoltà di Giurisprudenza , il cui libro consigliato dal professore è Diritto processuale civile. I, Principi generali di Luis di cui sono trattati tutti gli argomenti e non mancano aggiornamenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali. Lo stile è necessariamente sintetico, ma non si tratta di schemi: si è cercato... Vedi di più

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. R. Vaccarella

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ESTRATTO DOCUMENTO

 La legittimazione straordinaria si ha nei casi in cui un soggetto può far valere in giudizio, in

nome proprio, un diritto altrui. Con ogni evidenza, il presupposto processuale della

legittimazione (ordinaria) si fonda sul principio di non ingerenza nella sfera giuridica altrui:

solo nei limitati casi espressamente previsti dalla legge tale ingerenza è possibile:

Azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.

o Legittimazione ad agire del P.M.

o Legittimazione straordinaria dell’elettore per le azioni che spettano al comune o alla

o provincia ex art. 9 T.U.E.L.

 La sostituzione processuale, termine spesso usato come sinonimo di legittimazione

straordinaria, in realtà costituisce una sottocategoria di quest’ultima. Si connota per la

circostanza che tra il legittimato straordinario e il legittimato ordinario non vi è litisconsorzio

necessario.

Quanto agli effetti, in caso di legittimazione straordinaria le spese processuali sono

normalmente liquidate a favore o a carico del legittimato straordinario, mentre di regola il

rappresentante resta estraneo al rapporto; in entrambi i casi, invece, gli effetti sostanziali si

producono nei confronti del titolare del diritto.

Sotto il profilo dinamico, il difetto di legittimazione processuale è rilevabile d’ufficio in ogni stato e

grado del processo ed è insanabile. 25. L’INTERESSE AD AGIRE

A norma dell’art. 100 c.p.c., per proporre una domanda o per contraddire alla stessa bisogna avervi

interesse. L’interesse ad agire o contraddire è sicuramente assente quando l’azione o la difesa sono

infondate; può tuttavia mancare anche quando queste siano fondate, ed è in tali occasioni che esplica

la propria funzione come presupposto processuale: l’interesse ad agire opera come filtro processuale,

consentendo il rigetto in rito delle domande che, anche se astrattamente fondate, non comportano alcun

vantaggio per la parte che le abbia proposte.

La carenza di interesse ad agire può essere riferita:

 Al mezzo processuale. Ciò accade quando l’effetto giuridico richiesto al giudice può essere

prodotto mediante l’esercizio di poteri stragiudiziali (quando, cioè, il soggetto sia titolare di un

diritto potestativo che produrrebbe, con una semplice dichiarazione di volontà, lo stesso

effetto giuridico chiesto alla giurisdizione) .

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 Al risultato. Si ha in tutte le ipotesi in cui, anche se la pretesa dedotta in giudizio può

effettivamente essere tutelata solo attraverso la giurisdizione, dall’accoglimento della

domanda non discende alcun effetto utile a chi la ha formulata. Alcuni esempi:

Si pensi all’azione di risoluzione giudiziale, in presenza di una clausola risolutiva espressa (azionabile con una

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semplice dichiarazione): con ogni evidenza, si tratta di un inutile dispiego di energie processuali.

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Azioni di mero accertamento di un diritto proposte avverso soggetti che non lo

o contestano.

Azioni il cui accoglimento non determina l’attribuzione del bene desiderato, perché esiste

o un altro fatto impeditivo, tranchant.

La carenza di interesse ad agire, invece, non può mai riferirsi al mezzo, poiché tutti i soggetti convenuti

in giudizio hanno in astratto interesse a costituirsi in giudizio e difendersi. Può tuttavia riferirsi al

risultato, per gli stessi motivi sopra esposti: delle difese inidonee a bloccare la pretesa dell’attore sono

prive di interesse.

Sotto il profilo dinamico, la carenza di interesse alla domanda determina una pronuncia di rigetto in

rito; la carenza di interesse a resistere in giudizio determina al massimo il rigetto delle difese, e

l’accoglimento della domanda (con una pronuncia di merito).

In ogni caso, l’accoglimento nel merito di una domanda improduttiva di apprezzabili effetti o il rigetto

della stessa in rito non producono il medesimo effetto:

 Sotto il profilo del giudicato. Per quanto inutile, l’accertamento contenuto nella sentenza di

merito pone un punto fermo, evitando eventuali contestazioni future su quanto accertato dal

giudice. Lo stesso effetto non può farsi derivare da una sentenza di rigetto per carenza di

interesse.

 Sotto il profilo della soccombenza. Nel primo caso parte attrice è vittoriosa, nel secondo è

soccombente e deve sopportare le spese di lite.

26. LA RAPPRESENTANZA TECNICA

La rappresentanza tecnica (o patrocinio in giudizio) è un presupposto processuale relativo alla parte.

Nel nostro ordinamento, la difesa in giudizio per mezzo di un avvocato rappresenta un diritto

costituzionalmente garantito; nella quasi totalità dei processi, tuttavia, rappresenta anche un onere,

sancito per esigenze pubblicistiche di regola svolgimento del processo . Il Codice dedica numerose

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regole alla rappresentanza tecnica:

 Forma. La rappresentanza viene fornita all’avvocato attraverso un contratto di mandato con

rappresentanza, normalmente costituito dalla mera procura alle liti. Tale procura deve avere la

forma della scrittura privata autenticata (l’autenticazione è demandata allo stesso avvocato se

la procura è apposta in calce o a margine di un atto processuale che la può contenere, ai sensi

dell’art. 83 c.p.c.) o dell’atto pubblico. La procura può essere poi speciale (cioè riferita a uno o

più singoli giudizi) o generale (cioè riferita a una pluralità di giudizi non predeterminati).

 Effetti. Pur costituendo una sottospecie del mandato con rappresentanza, il rapporto tra

avvocato e cliente se ne differenzia per una peculiare forma di ultrattività:

Se fosse generalizzata la possibilità di autodifesa di soggetti non competenti in materia giuridica, il processo

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civile sarebbe praticamente impossibile da gestire. 52

In caso di estinzione del mandato per revoca o rinuncia, il potere rappresentativo (e i

o connessi obblighi professionali e deontologici) permangono in capo all’avvocato sinché

lo stesso non sia stato sostituito.

In caso di morte del cliente il rapporto non si estingue sinché l’avvocato non faccia

o rilevare in giudizio l’evento morte, in udienza o con atto notificato alle altre parti (v. art.

300 c.p.c.).

 Obbligatorietà. Di regola, nel processo civile è necessario il patrocinio legale. Tuttavia, in alcuni

casi la legge deroga a tale regola:

Nei giudizi innanzi al giudice di pace, di valore non superiore a € 1.000,00. Sempre

o davanti al giudice di pace, se questi autorizza la parte a stare in giudizio da sola, alla

luce della natura e dell’entità della controversia.

In primo grado, nelle cause in materia di lavoro, il cui valore non ecceda € 129,11.

o Ai sensi dell’art. 23 l. 689/1981, in materia di opposizione a sanzioni amministrative,

o senza limiti di valore.

Quanto al profilo dinamico, il difetto di rappresentanza tecnica è rilevabile d’ufficio e comporta la

nullità della domanda, se riferito all’attore, e la nullità dell’atto di costituzione in giudizio (con

conseguente contumacia) se riguarda il convenuto. Tuttavia, anche qui trova applicazione l’art. 182

c.p.c.: il giudice deve invitare le parti a sanare il vizio relativo al patrocinio.

27. L’ATTO INTRODUTTIVO

Sinora si è considerata la domanda, che costituisce il contenuto fondamentale di un atto, attraverso cui

viene adito il giudice. Tale atto è l’atto introduttivo del giudizio, che esplica nel nostro ordinamento una

duplice funzione:

 da un lato, contiene la domanda e indica al giudice il diritto vantato, la lesione lamentata e la

tutela richiesta. Attraverso la domanda il giudice è in grado di valutare se può decidere nel

merito (se sussistono, cioè, i presupposti processuali).

 dall’altro contiene enunciazione di una serie di fatti funzionali a supportare la domanda, cioè a

convincere il giudice della bontà della pretesa azionata. Attraverso tali fatti, e attraverso

l’ulteriore attività che svolgerà la controparte nella fase di trattazione, il giudice determinerà il

contenuto della decisione di merito. Deciderà, cioè, a chi dare ragione.

Gli elementi a disposizione del giudice per giudicare la controversia sono di fatto e di diritto.

Gli elementi di fatto vengono generalmente introdotti solo dalle parti (in termini tecnici, si parla di

allegazione di fatti). L’allegazione dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio delimita

l’ambito oggettivo della pronuncia del giudice il quale, a norma dell’articolo 112 c.p.c., deve pronunziare

«su tutta domanda, e non oltre i limiti di essa». 53

Tuttavia, il giudice può tenere conto ai fini della decisioni anche di fatti diversi da quelli allegati

dall’attore, emersi nel corso del giudizio a causa delle allegazioni delle controparti o risultanti dalle

prove acquisite al giudizio: l’unico limite è che tali fatti siano rilevanti per accogliere o rigettare le

domande formulate. Ciò che il giudice non può assolutamente fare, infatti, è accogliere domande

ipoteticamente fondate, ma che non gli sono state rivolte, o sollevare d’ufficio eccezioni riservate alle

parti.

Le questioni di diritto rappresentano, invece, il dominio naturale del giudice: secondo un tradizionale

brocardo, Iura novit Curia: l’interpretazione e l’applicazione della legge sono riservate al giudice, che

può qualificare giuridicamente la fattispecie di fatto sottoposta al suo giudizio, senza essere vincolato

da ciò che le parti pensano sul punto . Di norma, il giudice pronuncia secondo diritto. Sono tuttavia

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previste delle ipotesi in cui pronuncia secondo equità:

 Si fa ricorso alla c.d. equità integrativa quando le regole sostanziali applicabili alla controversia

lo prevedano. Tale è il caso dell’art. 1226 c.c., che cita l’equità tra i criteri di liquidazione del

danno, quando questo non possa essere provato nel suo preciso ammontare. In queste ipotesi

non si ha una vera e propria deroga al principio, in quanto è la regola di diritto a richiamare

l’equità.

 Ai sensi dell’art. 114 c.p.c. si ha equità sostitutiva quando, su richiesta concorde delle parti, il

giudice decide secondo equità disapplicando le norme di diritto. Ciò è possibile solo se i diritti

oggetto della causa siano disponibili alle parti. Quanto ai criteri del giudizio secondo equità,

non vi è unanimità di vedute:

Secondo una prima opinione, si tratta essenzialmente di un giudizio secondo diritto, nel

o quale però possono essere applicate con minor rigore le prescrizioni di tipo formale.

Secondo altra opinione [Luiso], il giudizio equitativo dovrebbe permettere al giudice di

o prendere in considerazione profili di opportunità e convenienza della decisione per le

parti, bilanciando i contrapposti interessi (potere di cui è del tutto privo quando decide

secondo diritto).

 Da ultimo, ai sensi dell’art. 113, co. 2 c.p.c. il giudice di pace decide sempre secondo equità le

controversie di valore inferiore a € 1.100,00 (c.d. equità necessaria). Da tale prescrizione sono

espressamente escluse, comunque, le controversie relative a sanzioni amministrative ex l.

689/1981 e quelle relative a contratti conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari.

Nel dichiarare incostituzionale la disposizione, nel 2004 la Corte Costituzionale ha specificato

che il giudice si deve attenere in ogni caso ai principi regolatori della materia.

Se Tizio configura come comodato un rapporto che, in base ai fatti emersi nel corso del giudizio, deve essere

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disciplinato come una locazione, il giudice sarà tenuto ad applicare le regole della locazione e non certo quelle

relative al comodato. 54

Le cause decise secondo equità sostitutiva non sono appellabili, a norma dell’art. 339, co. 3 c.p.c.; quelle

decise secondo equità necessaria sono appellabili solo per violazione dei principi generali della

materia, di norme sul procedimento o di norme costituzionali o comunitarie. Nessun limite, invece,

all’impugnabilità delle cause decise secondo equità integrativa.

28. LA NOTIFICAZIONE

La notificazione è il procedimento mediante il quale si mette formalmente a conoscenza una parte di

un atto (tipicamente, ma non solo, dell’atto introduttivo del giudizio). Il protagonista di tale

procedimento è l’ufficiale giudiziario, un pubblico ufficiale dotato del potere di accertare – con efficacia

di atto pubblico – che l’atto notificato è stato effettivamente ricevuto, e in che data.

L’ufficiale giudiziario notifica atti su istanza di parte, del cancelliere o del P.M.; per la notifica sono

necessarie tante copie dell’atto quanti i destinatari, più una (il c.d. “originale” viene restituito al

notificante con l’attestazione della ricezione – o della mancata ricezione – dell’atto da parte di tutti i

destinatari). In caso di difformità tra copia notificata e copia restituita al notificante, in ogni caso, per il

destinatario fa fede quella ricevuta.

Competente alla notifica degli atti giudiziari è l’ufficiale giudiziario addetto all’ufficio presso cui si

incardinerà o è incardinato il giudizio cui l’atto si riferisce, così come quello del luogo ove la notifica

deve essere ricevuta, se diverso. Vi è tuttavia una differenza: l’ufficiale che debba notificare nel

territorio di propria competenza può effettuare la notifica con tutti i mezzi previsti dalla legge;

l’ufficiale che notifichi fuori dal proprio territorio, invece, deve necessariamente utilizzare la notifica a

mezzo posta. La notifica effettuata da ufficiale giudiziario incompetente è nulla, poiché nulla è la

relazione di notificazione (atto pubblico mediante il quale si accerta che la notifica si è perfezionata).

Per quanto riguarda il momento perfezionativo della notificazione, tradizionalmente si riteneva che

questo coincidesse con il momento della ricezione dell’atto da parte del notificato; tuttavia, tale

soluzione risultava eccessivamente gravosa per il notificante, ogniqualvolta questi dovesse notificare a

pena di decadenza entro un termine determinato: infatti il notificante può al più consegnare l’atto

all’ufficiale giudiziario, ma non è in grado di controllare l’efficienza di quest’ultimo. Pertanto, una serie

di sentenze della Corte Costituzionale hanno di fatto riscritto la disciplina in materia di notificazione,

che oggi prevede un doppio momento perfezionativo:

 Per il notificante, la tempestività della notifica va riferita al momento in cui lo stesso ha

consegnato l’atto all’ufficiale giudiziario. In ogni caso, ciò accade solo se la notifica va a buon

fine; in caso contrario, l’eventuale termine di notificazione non si intende rispettato.

 Per il notificato, la notifica è perfezionata al momento della ricezione.

A tutti gli altri effetti la notificazione si perfeziona al momento della ricezione dell’atto (ad esempio, ai

fini del decorso del termine per la costituzione dell’attore ex art. 165 c.p.c.).

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Passiamo all’esame delle modalità di notifica (disciplinate analiticamente agli artt. 137 e ss. c.p.c.):

 La notifica per mezzo posta è regolata da una legge speciale. L’ufficiale giudiziario vi provvede

imbustando l’atto da notificare e spedendolo a mezzo raccomandata. La notifica si perfeziona

dalla ricezione della raccomandata ovvero, in caso di mancata ricezione, decorsi dieci giorni

dal deposito della stessa presso l’ufficio postale.

 La notifica a mani proprie rappresenta il mezzo ordinario. Può essere effettuata presso

l’abitazione del soggetto, o dovunque l’ufficiale giudiziario lo trovi nell’ambito della

circoscrizione dell’ufficio cui è addetto. Il rifiuto di ricevere la notifica determina il

perfezionamento della stessa.

 Se non è possibile a mani proprie, la notifica si effettua nel comune di residenza o domicilio del

destinatario, cercandolo presso:

Presso la casa di abitazione

o L’ufficio

o Il luogo in cui esercita l’industria o il commercio

o

Se il soggetto non viene trovato in alcuno di questi luoghi, l’ufficiale giudiziario può consegnare

l’atto a una persona di famiglia, addetta alla casa, all’ufficio o all’azienda, purché non minore di

14 anni o palesemente incapace.

In mancanza di tali persone, la copia è consegnata al portiere dello stabile

o dell’abitazione, dell’ufficio o dell’azienda.

In mancanza del portiere la copia è consegnata a un vicino di casa che accetti di

 riceverla.

 Se non trova nessuno, l’ufficiale giudiziario affigge un avviso alla porta

dell’abitazione, dell’ufficio o dell’azienda e deposita l’atto da notificare

presso la casa comunale; dà inoltre notizia del deposito al destinatario

attraverso raccomandata. L’avviso a mezzo raccomandata è altresì

necessario ogniqualvolta l’atto sia ricevuto dal portiere o dal vicino.

 La notificazione deve essere eseguita all’estero:

Se è applicabile il Reg. CE 29 maggio 2000 n. 1348, l’ufficiale giudiziario spedisce l’atto

o da notificare al collega straniero, che provvederà alla notifica e restituirà l’originale

notificato.

Se è applicabile una convenzione internazionale, si seguono le modalità previste nella

o stessa.

In alternativa, si notifica a mezzo posta con raccomandata, e un’ulteriore copia è

o consegnata al pubblico ministero, che ne curerà la trasmissione al Ministero degli

esteri per la consegna al destinatario.

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In tali ipotesi, la notificazione si considera perfezionata decorso il ventesimo giorno

dall’adempimento delle formalità prescritte.

 La notificazione a persona di residenza, dimora e domicilio sconosciuti si effettua attraverso

affissione dell’atto nella casa comunale dell’ultima residenza o, se sconosciuta, del luogo di

nascita. Se anche questi sono sconosciuti, la notifica si effettua attraverso la consegna di copia

al pubblico ministero.

La notifica si intende perfezionata decorsi venti giorni dal compimento delle formalità

prescritte. La validità di tale notifica è subordinata all’effettiva, incolpevole ignoranza del luogo

in cui trovare il destinatario: se successivamente emerge che il notificante era a conoscenza del

luogo in cui notificare (o poteva esserlo con l’ordinaria diligenza), la notifica è nulla.

Da ultimo, esaminiamo i profili dinamici della notificazione. Ai sensi dell’art. 160 c.p.c., la notifica è

nulla se:

- Non sono osservate le disposizioni circa la persona cui deve essere consegnata la copia

- Vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è stata fatta

- Vi è incertezza assoluta sulla data

La nullità della notificazione può essere sanata a norma degli artt. 156 e 157 c.p.c. Trattandosi di

nullità sanabile, il giudice non può dichiararla puramente e semplicemente, ma deve dare le opportune

disposizioni affinché la sanatoria avvenga, ordinando la rinnovazione della notifica. Se la rinnovazione

avviene, si producono i normali effetti della sanatoria:

 Gli effetti della domanda si producono validamente ex tunc, a norma dell’art. 291 comma 1 c.p.c.

 Gli atti processuali compiuti medio tempore sono validi solo se ratificati dalla controparte, e in

caso contrario non sono utilizzabili.

La sanatoria non è invece possibile (e pertanto la notificazione dovrà essere effettuata ex novo, con

effetti ex nunc), nei casi di inesistenza della notifica: la categoria, di elaborazione dottrinale, trova

applicazione ogniqualvolta la notifica sia stata eseguita a soggetto diverso dal destinatario e in luogo

diverso da quello corretto, sì da non potersi in alcun modo ritenere diretta al notificato. Tipicamente,

ciò si verifica quando si assuma erroneamente che l’avvocato abbia la rappresentanza del proprio

cliente, ovvero si notifica erroneamente a soggetto che si ritiene rappresentante legale di una persona

giuridica, fuori dalla sede legale.

29. LE DIFESE DEL CONVENUTO

La partecipazione del convenuto al processo nel sistema italiano è meramente eventuale: ciò che conta

ai fini della procedibilità del processo è la regolare citazione dello stesso. Tuttavia, in caso di mancata

costituzione in giudizio del convenuto il giudice non può trarre alcun argomento ai fini del merito,

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dovendo in ogni caso giudicare sulla domanda secondo i criteri ordinari : deve ciò valutare se esistano

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i fatti allegati dall’attore, in quale fattispecie astratta tali fatti vadano integrati, se sussista la lesione

lamentata e se sia attribuibile la tutela richiesta.

Se il convenuto decide di partecipare attivamente al giudizio (la qualità di parte viene acquisita

automaticamente, con la chiamata a parteciparvi), può spiegare due tipologie di difese:

 Mere difese. Possono investire questioni di fatto o di diritto, e si caratterizzano per ciò, che non

richiedono l’allegazione di nuovi fatti in senso giuridico, limitandosi a una prospettazione diversa

dei fatti già oggetto del giudizio, come allegati dall’attore, ovvero alla semplice negazione degli

stessi. La mera difesa in fatto ha la funzione di suscitare lo svolgimento di attività istruttoria

o con riferimento ai fatti posti a fondamento della domanda.

La mera difesa in diritto suggerisce al giudice le norme da applicare al caso concreto.

o

 Eccezioni. Si tratta di una difesa più complessa, che comporta l’allegazione di nuovo fatti

giuridici, idonei a determinare il rigetto della domanda. Tali fatti possono essere:

Modificativi o estintivi. Si tratta di fatti sopravvenuti alla fattispecie, che ne

o determinano il mutamento o la totale estinzione, paralizzando la pretesa della

controparte .

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Impeditivi. Si tratta di fatti coevi ai fatti costitutivi della fattispecie, che ne impediscono

o il perfezionamento.

Con riferimento alle eccezioni, gli aspetti più problematici riguardano la ripartizione dell’onere della

prova. Come regola generale, ai sensi dell’art. 2697 c.c. la parte che alleghi un fatto (costitutivo,

modificativo, estintivo, impeditivo) deve darne la prova. Tale regola, tuttavia, deve essere bilanciata con

il principio acquisitivo che domina il processo civile: quanto emerge in fase istruttoria può, infatti,

essere utilizzato dal giudice per provare tutti i fatti allegati dalle parti, non solo quelli che la parte

intendeva provare.

A ben vedere, allora, la regola dell’art. 2697 comporta l’onere della prova ma non l’onere dell’iniziativa

probatoria: chi allega un fatto può giovarsi della prova accidentalmente fornita dalla controparte, non

In altri sistemi – come quello tedesco o austriaco – la mancata partecipazione del convenuto ritualmente

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chiamato al giudizio determina l’accoglimento della domanda (sentenza contumaciale). Nell’antico diritto

romano, la mancata accettazione della lite da parte del convenuto precludeva lo svolgimento del processo (litis

contestatio).

Ad esempio, Tizio allega di vantare un credito nei confronti di Caio in forza del contratto X (fatto costitutivo).

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Caio si difende allegando di aver adempiuto in data Y (fatto estintivo). Se il fatto estintivo è provato, la domanda

è rigettata.

Nello stesso scenario, Tizio allega un credito pecuniario di origine contrattuale (fatto costitutivo). Caio allega

l’esistenza di un successivo accordo, con il quale si era pattuito il pagamento non in denaro, ma attraverso la

prestazione di servizi per un tempo determinato (fatto modificativo). Se il fatto modificativo è provato, il giudice

non può accogliere la domanda nei termini formulati da Tizio.

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essendo tenuto a fornire necessariamente le “proprie” prove. La regola dell’art. 2697 c.c. trova

applicazione quando i fatti allegati non risultino provati da nessuna delle prove acquisite al giudizio.

Una delle questioni di maggior rilievo, in tale ottica, riguarda la distinzione tra fatti costitutivi (il cui

onere probatorio ricade su chi formula la domanda) e fatti estintivi, modificativi o impeditivi. Come si è

visto, per i fatti estintivi e modificativi il problema non si pone poiché questi sono sopravvenuti ai fatti

costitutivi, e quindi di facile individuazione.

Più difficile individuare i fatti impeditivi. Questi, infatti, vengono ad esistenza di regola

contemporaneamente ai fatti costitutivi. Ora, a ben vedere ogni fatto descritto dalla fattispecie

potrebbe essere inteso come costitutivo o, se invertito, come impeditivo. Ad esempio, la sussistenza di

dolo o colpa nell’art. 2043 c.c. rappresenta un fatto costitutivo; ma si potrebbe anche dire che la

mancanza di dolo o colpa rappresenta un fatto impeditivo, che osta al perfezionamento della

fattispecie. Per risolvere il problema si possono invocare alcuni criteri:

 Contesto letterale della disposizione. In alcuni casi la legge enuncia una regola di

comportamento, che si applica “salvo che”, “tranne che” e simili. In tali ipotesi, il fatto

eccezionale che deroga alla regola è un fatto impeditivo.

 Vicinanza della prova. Si tratta di un principio non espressamente accolto dalla giurisprudenza,

che tuttavia nelle applicazioni concrete dimostra di tenerne conto. Quando sia incerto se un

fatto appartenga alla fattispecie costitutiva o a quella impeditiva, l’onere della prova grava sul

soggetto che più facilmente può adempiere. Il funzionamento della regola è evidente in

presenza di fatti negativi: se una fattispecie si perfeziona a condizione che un fatto non si

verifichi, non si può chiedere a chi intende farla valere di provare che il fatto non si sia

verificato; piuttosto, la controparte dovrà provare che quel fatto è venuto a esistenza.

Da ultimo, si ricorda che sotto il profilo del rilievo le eccezioni si distinguono in eccezioni in senso

stretto (rilevabili solo su istanza di parte) e eccezioni in senso lato (rilevabili anche d’ufficio). Ai sensi

dell’art. 112 c.p.c., le eccezioni sono di regola in senso lato: solo in alcuni casi la legge le riserva

espressamente alle parti, attribuendo loro un potere di scelta simile a quello che connota il diritto

potestativo (poiché il giudice può utilizzare i fatti costituenti tali eccezioni ai fini della decisione solo se

le parti gliene facciano richiesta, e ciò anche se tali fatti emergano palesemente dall’attività

istruttoria ).

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30. IL PROCESSO CUMULATO. L’ACCERTAMENTO INCIDENTALE

Si è esaminato il processo strutturalmente semplice, costituito cioè da una singola domanda. Vedremo

ora il processo oggettivamente cumulato, in cui coesistono più domande. Tale processo è regolato da

tre principi generali:

Tipico esempio è l’eccezione di prescrizione del credito, di cui il giudice non può investirsi ex officio.

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 Autonomia processuale. Ogni domanda deve essere valutata con riferimento ai propri

presupposti processuali, anche se proposta in cumulo con altre (originario o in seguito alla

riunione). A tale principio possono fare eccezione delle regole specifiche (ad esempio, in

materia di competenza).

 Principio di acquisizione. Gli elementi di prova acquisiti ai fini di una domanda valgono, nel

processo cumulato, anche rispetto alle altre domande.

 Rilevanza dei nessi sostanziali. In linea di massima, il cumulo di domande è possibile poiché

sussistono dei nessi sul piano sostanziale tra le stesse, restando indifferente il modo in cui il

cumulo si realizza.

La prima forma di cumulo si realizza in presenza di un rapporto di pregiudizialità-dipendenza.

Abbiamo già descritto il fenomeno in generale, ora si devono considerare le implicazioni processuali di

tale fenomeno, disciplinate dall’articolo 34 c.p.c. e consistenti essenzialmente in uno spostamento di

competenza :

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 Ambito applicativo. La disposizione in parola si applica alle sole ipotesi di pregiudizialità in

senso tecnico. In particolare, gli effetti dell’art. 34 si producono:

In presenza di una questione pregiudiziale appartenente per materia o valore alla

o competenza del giudice superiore. Tale requisito esclude che possano determinare

spostamenti di competenza:

Le questioni di rito, che per definizione appartengono alla competenza del

 giudice davanti al quale sorgono.

Le questioni di merito che non consistono nell’esistenza di una autonoma

 situazione sostanziale (sono escluse le ipotesi di pregiudizialità logica, cui si

applica invece la disciplina della continenza).

Quando tale questione pregiudiziale debba essere decisa con efficacia di giudicato, per

o legge o su richiesta delle parti.

Abbiamo già visto l’ipotesi della richiesta di parte, che non crea grandi

 problemi. Specifichiamo solo che tale richiesta costituisce una vera e propria

domanda, e deve pertanto essere dotata di tutti i presupposti processuali

richiesti dalla legge. Devono in ogni caso essere rispettate le regole del rito

seguito con riferimento a tempi e modalità di proposizione.

Di regola la legge non impone che gli accertamenti incidentali abbiano efficacia

 di giudicato. In alcuni casi, tuttavia, tale previsione di legge è finalizzata ad

evitare che si crei un contrasto di giudicati che, anche se teoricamente

ammissibile sul piano tecnico, produrrebbe effetti intollerabili dal punto di

Di questo si occupano gli artt. 31-36 c.p.c., contenuti nella Sezione rubricata “Delle modificazioni della

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competenza per ragione di connessione”. 60

vista dell’ordinamento. Non a caso, il classico esempio di accertamento con

efficacia di giudicato imposto dalla legge è quello previsto dall’art. 124 c.c., in

materia di impugnazione del matrimonio per bigamia .

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 Competenza. Lo spostamento di competenza può avvenire in senso verticale e orizzontale. La

regola è molto semplice: le cause devono essere trattate entrambe dal giudice dotato della

competenza superiore, che sia quello della causa pregiudiziale o della causa dipendente. In

particolare:

Se davanti al giudice superiore è incardinata la causa pregiudiziale, il giudice inferiore

o rimette la causa dipendente a quest’ultimo fissando un termine per la riassunzione.

Se davanti al giudice superiore è incardinata la causa dipendente, la causa pregiudiziale

o viene cancellata dal ruolo e il giudice superiore decide con efficacia di giudicato anche

di quella (non serve la riassunzione, poiché la causa dipendente comprende anche la

pregiudiziale).

Se il giudice presso cui le due cause devono essere trattate appartiene a un ufficio giudiziario

diverso, si ha spostamento anche sul piano territoriale.

31. LA COMPENSAZIONE

La seconda ipotesi di spostamento della competenza per connessione che considereremo è la

compensazione ex art. 35 c.p.c.

Sul piano sostanziale, la compensazione (c.d. legale) opera quando due soggetti sono

contemporaneamente debitore e creditore l’uno dell’altro, e i rispettivi crediti hanno ad oggetto

quantità determinate di beni fungibili. Dal punto di vista logico-giuridico, la connessione tra i due

crediti è data dal fatto che l’esistenza di un credito rappresenta un fatto estintivo per l’altro credito:

sicché ogni credito ha, tra i propri fatti costitutivi, l’assenza di un controcredito dedotto in

compensazione . Diversamente da ciò che accade con i normali rapporti di pregiudizialità-dipendenza,

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la relazione è biunivoca: l’esistenza del primo credito estingue il secondo; l’esistenza del secondo

credito estingue il primo (per l’ammontare concorrente, ovviamente).

Tizio è sposato con Caia. Caia successivamente contrae matrimonio con Sempronio. Se Tizio impugna il

76

secondo matrimonio di Caia, quest’ultima potrebbe difendersi eccependo che il primo matrimonio era invalido e,

pertanto, era libera di sposare Sempronio.

La validità del matrimonio tra Tizio e Caia è una questione pregiudiziale rispetto alla causa dipendente, relativa

alla validità del matrimonio tra Caia e Sempronio. Se valido uno, invalido l’altro e viceversa. Tuttavia, se il giudice

conoscesse della questione pregiudiziale senza efficacia di giudicato potrebbe verificarsi lo scenario seguente:

Nella prima causa il giudice dà ragione a Caia, accerta la nullità del primo matrimonio (senza efficacia di

giudicato) e conferma la validità del secondo (con efficacia di giudicato). Successivamente, in una seconda causa

viene accertata la validità del matrimonio tra Tizio e Caia (con efficacia di giudicato). Caia si troverebbe in uno

stato di bigamia coperto dal giudicato e legalmente incontrovertibile.

Siano X e Y i due crediti contrapposti. Se normalmente X = A + B + C (dove A, B e C sono i normali presupposti

77

del credito) e Y = D + E + F, in presenza di una compensazione abbiamo che:

X = A + B + C – Y

Y = D + E + F – X

61

Ora, sul piano processuale un debitore può far valere il proprio controcredito essenzialmente in due

modi:

 Come autonoma domanda riconvenzionale. In tal caso, poiché non viene espressamente

richiesta al giudice la compensazione, il giudice non può pronunciarla d’ufficio (ai sensi dell’art.

1242 c.c. si tratta di eccezione in senso stretto). Pertanto ci saranno due domande (Tizio contro

Caio e Caio contro Tizio), che porteranno eventualmente alla condanna di entrambi, ognuno al

pagamento della somma dovuta all’altro.

Alternativamente, il debitore potrebbe difendersi dalla pretesa del creditore

o avvalendosi di altre eccezioni, e proporre la propria domanda in un giudizio

completamente autonomo.

Una ulteriore precisazione è importante. Quando la compensazione è eccepita in giudizio, e

non formulata come domanda, il giudice è tenuto ad avvalersi del principio della ragione più

liquida: se ha dei motivi per rigettare la domanda principale senza esaminare l’eccezione di

compensazione, deve farlo. Ciò perché con la compensazione il convenuto di fatto perde il

proprio controcredito, dunque spende un mezzo difensivo oneroso . In questi casi, l’eccezione di

78

compensazione sarà assorbita. Non può mai essere assorbita, invece, la domanda avente ad

oggetto il controcredito, che rappresenta una vera e propria causa cumulata alla principale, su

cui il giudice si deve in ogni caso pronunziare.

 Come eccezione. In questo caso il meccanismo è più complesso: il soggetto convenuto per il

pagamento del credito oppone l’esistenza del proprio controcredito come strumento difensivo,

cioè al solo fine di bloccare la pretesa di controparte. Ne consegue che di regola:

Il giudice pronuncia con efficacia di giudicato sull’esistenza del credito. Pronunzia

o altresì sull’esistenza del controcredito, ma solo nei limiti della concorrenza con il

credito. Infatti il convenuto non ha chiesto l’accertamento integrale del proprio

controcredito, ma solo nella misura necessaria a paralizzare la pretesa dell’attore:

l’eventuale residuo non sarà coperto dal giudicato .

79

Anche nell’ipotesi in cui il giudice accerti che il controcredito non esiste, tale

o accertamento ha efficacia di giudicato. Se così non fosse, dopo il giudizio il creditore

vittorioso si potrebbe vedere opposto all’infinito il controcredito.

Ove il giudice accerti che il credito vantato da Tizio non esiste perché discende da un rapporto nullo, non dovrà

78

esaminare l’eccezione di compensazione sollevata da Caio.

Tizio conviene Caio in giudizio per il pagamento di 500 euro. Caio eccepisce in compensazione un

79

controcredito di 1000 euro. Il giudice accerterà con efficacia di giudicato che il credito di Tizio è estinto per

compensazione, ma non si pronunzierà sui restanti 500 euro di credito vantati da Caio. Per questi Caio potrà

instaurare un nuovo giudizio.

Viceversa, se Caio avesse formulato una domanda riconvenzionale, opponendo il proprio credito di 1000, il

giudice sarebbe stato obbligato ad accertare l’esistenza dell’intero credito. Caio avrebbe potuto chiedere la

compensazione per 500 e la condanna di Tizio al pagamento degli altri 500.

62

In alcuni casi, tuttavia, il giudice accerta con efficacia di giudicato l’esistenza o l’inesistenza di

tutto il controcredito dedotto in via di eccezione, anche per la parte eccedente la misura del

credito da compensare. Ciò accade quando il controcredito è contestato dal creditore,

nell’esistenza o nell’ammontare. In tale ipotesi, come si vedrà subito, la necessità di una

pronunzia con efficacia di giudicato su un oggetto più ampio (per valore) può determinare uno

spostamento di competenza.

Quanto premesso permette di comprendere il meccanismo descritto dall’art. 35 c.p.c., che si occupa

esclusivamente dell’eccezione di compensazione (per la riconvenzionale trova applicazione l’art. 36

c.p.c.).

1) Quando il controcredito opposto in compensazione non eccede il valore del credito, non si ha

alcuno spostamento di competenza. Che venga contestato o meno, infatti, se il giudice era

competente per il credito lo sarà anche per il controcredito.

2) Quando il controcredito eccede il valore del credito, ma non è contestato, parimenti non si ha

alcuno spostamento di competenza: ciò che il giudice deve decidere con efficacia di giudicato,

infatti, rientra pur sempre nella sua competenza (a nulla importa che il residuo non accertato

superi la competenza per valore).

3) Quando il controcredito eccede il valore del credito e la competenza del giudice adito, ed è

contestato, si determina uno spostamento di competenza. Tale spostamento può essere totale o

parziale:

a. Se la domanda è fondata su titolo non controverso e facilmente accertabile, il giudice

può adottare una sentenza di condanna con riserva delle eccezioni: decide dell’esistenza

del credito, e rimette le parti al giudice superiore per l’eccezione di compensazione. Nel

fare ciò, può imporre al creditore una adeguata cauzione.

b. Se la domanda non è di pronta soluzione, rimette direttamente le parti al giudice

superiore per l’intera controversia, secondo lo schema dell’art. 34 c.p.c.

32. LA CAUSA RICONVENZIONALE

Si è detto che il convenuto può opporre il proprio controcredito nelle forme di una domanda

riconvenzionale o in quelle di un’eccezione. La regole descritta può essere generalizzata: tra gli

strumenti difensivi a disposizione del convenuto esiste, infatti, il rimedio della domanda

riconvenzionale, attraverso il quale il convenuto fa valere una propria autonoma pretesa nei confronti

dell’attore. La domanda riconvenzionale può essere:

 Del tutto autonoma rispetto alla domanda principale. Tale ipotesi non è espressamente

prevista dalla legge, ma la giurisprudenza la ammette poiché fa da pendant con la regola che

permette all’attore di cumulare oggettivamente più domande non connesse tra loro nei

confronti del medesimo convenuto. Allo stesso modo, il convenuto può proporre delle

63

domande riconvenzionali che non abbiano alcuna relazione con l’oggetto della causa. Tuttavia,

in tale ipotesi il convenuto dovrà rispettare la competenza del giudice adito.

 Dipendente dal titolo dedotto in causa dall’attore, o che appartenga al giudizio per mezzo di

un’eccezione. In questo caso la domanda riconvenzionale può essere proposta anche se eccede i

limiti della competenza del giudice adito, a condizione che sussista una connessione:

Per titolo. Si ha quando la fattispecie che fonda la domanda principale e quella su cui si

o basa la riconvenzionale hanno degli elementi costitutivi in comune .

80

Per eccezione. Si ha quando il rapporto tra il diritto fatto valere in via principale e

o quello dedotto in via riconvenzionale si fonda su un effetto giuridico estintivo. Un

esempio di tale connessione si è visto con la compensazione: l’esistenza di un credito

determina l’estinzione dell’altro, nell’ambito del fenomeno detto incompatibilità. Al di

fuori della peculiare ipotesi della compensazione, comunque, di regola la connessione

per eccezione opera in senso unilaterale: tra due di diritti dei quali la coesistenza sia

impossibile, uno prevale e l’altro si estingue, secondo le regole di diritto sostanziale

(mentre nell’ipotesi di compensazione si estinguono entrambi).

Come si è già visto per la compensazione, poi, i fatti posti a fondamento di una domanda

riconvenzionale possono anche giustificare un mezzo difensivo meno intenso, detto eccezione

riconvenzionale (l’aggettivo non indica un diverso regime processuale, ma solo che i fatti dedotti

nell’eccezione costituiscono degli autonomi diritti e sarebbero suscettibili, se la parte volesse, di

domanda autonoma). Si è già visto che ci sono differenze tra dedurre un proprio diritto in via di

eccezione e in via di azione:

 Solo l’eccezione può essere assorbita, mentre la domanda deve essere esaminata in ogni caso.

 Solo la domanda determina l’accertamento con efficacia di giudicato, mentre l’eccezione ha il

fine di paralizzare la pretesa dell’attore .

81

Quando alla forma, la domanda riconvenzionale può essere proposta nei confronti delle parti già

costituite senza bisogno di alcuna notificazione, poiché il contraddittorio si è già realizzato; la nuova

domanda spiegata nei confronti di terzi che non fanno parte del giudizio, invece (si pensi alla chiamata

in causa del terzo per ragioni di garanzia) richiede un atto che contenga la vocatio in ius, e permetta

l’instaurazione di un rituale contraddittorio.

Anche le domande riconvenzionali possono porre dei problemi di competenza. In proposito, l’articolo

36 c.p.c. dispone che:

La pretesa di Tizio nei confronti di Caio è rappresentata dal diritto X (X = A + B + C); la pretesa di Caio nei

80

confronti di Tizio, fatta valere in via riconvenzionale, è rappresentata dal diritto Y (Y = A + D + E). L’elemento in

comune A e l’identità di soggetti fondano la connessione oggettiva, e giustificano la domanda riconvenzionale.

In realtà il meccanismo descritto per l’eccezione di compensazione è leggermente più complesso, poiché in

81

quell’ipotesi si ha un parziale giudicato sull’oggetto dell’eccezione, fino alla concorrenza della somma con il

credito principale. 64

 Se il giudice della causa principale è competente anche per la riconvenzionale, decide

entrambe.

 Se il giudice della causa principale non è competente per la riconvenzionale, si applicano gli

artt. 34 e 35 c.p.c. Ne deriva che può determinarsi la soluzione del simultaneus processus

davanti al giudice superiore (meccanismo dell’art. 34 c.p.c.) o quella della separazione delle

cause tra giudice superiore e giudice inferiore (meccanismo dell’art. 35 c.p.c.).

Il simultaneus processus si realizza in presenza di domanda riconvenzionale connessa ex

o art. 40 co. 6: in tali ipotesi, se è superata la competenza del giudice di pace tutte le

cause vengono rimesse al tribunale.

La separazione si realizza se la riconvenzionale non è connessa con la principale ed

o eccede la competenza del giudice di pace: la domanda principale resta al giudice di

pace e la riconvenzionale viene rimessa al tribunale.

33. IL LITISCONSORZIO NECESSARIO

Visto il processo con pluralità di domande, passiamo ora all’esame del processo con pluralità di parti.

La presenza di più parti nel processo viene detta litisconsorzio, e può essere di vari tipi. In questo

paragrafo si considererà il litisconsorzio c.d. necessario, disciplinato dall’art. 102 c.p.c., a norma del

quale «se la sentenza non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere

convenute nello stesso processo». La legge non specifica, comunque, quali siano le ipotesi di

litisconsorzio necessario. Ne vengono individuate due tipologie:

 Litisconsorzio necessario ex lege. Secondo parte della dottrina si tratta dell’unica forma

ammissibile: poiché il litisconsorzio necessario impone all’attore di estendere la domanda nei

confronti di parti ulteriori, che lo stesso non aveva considerato, si ritiene infatti pericoloso

attribuire al giudice il potere di decidere quando tale estensione debba essere effettuata e

quando no.

82

 Secondo altra, preferibile opinione sono individuabili delle ipotesi ulteriori di litisconsorzio,

basate sulla eadem ratio di quelle tipiche. Vengono considerate diverse ipotesi:

Costituzione di servitù coattiva su un fondo in comproprietà. Il peso gravante sul fondo

o comprime il diritto dei comproprietari in eguale misura (o, comunque, in proporzione

alla rispettiva quota). Più in generale, quando vengono in rilievo modificazioni di diritti

Due chiari esempi di litisconsorzio necessario si hanno nell’art. 784 c.p.c., che prevede che al giudizio di

82

divisione partecipino tutti i condividenti, e nell’art. 247 c.c., che impone la partecipazione della madre e del figlio

nei giudizi di disconoscimento di paternità. La ratio del litisconsorzio risiede nel fatto che le modificazioni

giuridiche richieste in tali ipotesi incidono direttamente sulla sfera giuridica dei soggetti considerati. Ergo, se il

contraddittorio non è integrato, delle due l’una: o l’attore determina una modificazione della realtà giuridica

inutile, poiché inopponibile a chi non ha preso parte al giudizio; o viene violato il diritto di difesa dei terzi, che

subiscono una decisione presa in un processo al quale non sono stati messi in condizione di partecipare.

65

reali di cui più soggetti siano titolari, normalmente si realizza una situazione di

litisconsorzio necessario.

Scioglimento di un rapporto plurilaterale. In presenza di rapporti plurilaterali, il

o litisconsorzio necessario sorge se la richiesta fatta al giudice coinvolge tutti i

partecipanti al rapporto. Lo scioglimento è tipicamente una di queste ipotesi (non così,

invece, il credito vantato nei confronti di più debitori in solido: qui il litisconsorzio è

escluso, poiché la legge sostanziale permette espressamente al creditore di rivolgersi

anche a uno solo dei debitori, anche se ciò determina delle modificazioni nella sfera

giuridica degli altri).

Sentenze di mero accertamento. Secondo parte della dottrina, il litisconsorzio non

o avrebbe luogo che in caso di sentenze costitutive. Secondo altri [Luiso], è possibile

immaginare numerose ipotesi in cui un soggetto abbia interesse a far valere un

accertamento mero nei confronti di più soggetti, pena l’inutilità dell’azione: si pensi

all’azione di nullità di un contratto plurilaterale o all’accertamento dell’avvenuta

risoluzione di un contratto plurilaterale in forza di una clausola risolutiva espressa .

83

In tale ottica, ad esempio, si giustifica l’ipotesi di rimozione di un titolo

 apparente (proprietà usucapita ma risultante ancora in capo ai precedenti

comproprietari dai registri immobiliari): in un caso siffatto l’accertamento

dell’avvenuta usucapione dovrebbe necessariamente essere rivolto a tutti i

precedenti comproprietari, in litisconsorzio necessario. Viceversa lo scopo

(eliminare l’apparenza) non sarebbe raggiunto .

84

Legittimazione straordinaria. Di norma, in tali ipotesi la legge prevede il litisconsorzio

o necessario tra sostituto e sostituito. In altre ipotesi, che si vedranno in seguito, la

legittimazione straordinaria non dà luogo a litisconsorzio necessario: si parla allora di

sostituzione processuale.

Di norma il litisconsorzio necessario è riferito al convenuto (l. necessario passivo); altre volte, tuttavia,

vale dal lato attivo. Ciò non significa che più soggetti debbano necessariamente introdurre il giudizio

contemporaneamente, con un unico atto collettivo: la legittimazione ad agire è riconosciuta anche ad

un solo attore, che però deve chiamare in giudizio tutti gli altri (nei cui confronti la citazione non vale

come domanda, ma solo come invito a partecipare al processo). 85

In senso critico rispetto all’opinione di Luiso, si deve osservare che, tecnicamente, il giudice può accertare la

83

nullità o l’avvenuta risoluzione solo tra alcune delle parti, mentre non può dichiarare lo scioglimento o

dell’annullamento del contratto solo tra alcuni. Semmai, un siffatto accertamento non sarebbe utile all’attore, ma

questo è un profilo che concerne piuttosto l’interesse ad agire.

Anche qui, in senso critico, si potrebbe osservare che tuttavia una pronunzia nei confronti di una sola delle

84

parti è possibile, ma non utile.

Si pensi ancora una volta alle ipotesi di legittimazione straordinaria: il legittimato straordinario agisce

85

autonomamente, ma chiama in giudizio anche il legittimato ordinario.

66

Passando all’esame dei profili processuali dinamici, la mancata vocatio in ius di un litisconsorte

necessario costituisce un vizio del processo, sanabile in ogni stato e grado del giudizio. La sanatoria può

avvenire:

 Per intervento volontario del litisconsorte pretermesso. Tale intervento può avvenire senza

alcuna preclusione. Al litisconsorte pretermesso non è tuttavia opponibile l’attività processuale

svolta in sua assenza, salvo che la ratifichi.

 Per ordine del giudice, che ai sensi dell’art, 102 co. 2 c.p.c. fissa alle parti un termine perentorio

per l’integrazione del contraddittorio. Se il termine non viene rispettato, il processo si estingue

ai sensi dell’art. 307, co. 3 c.p.c.

Se il vizio del contraddittorio viene rilevato in appello o innanzi alla Corte di

o cassazione, il giudice annulla la sentenza impugnata e dispone la rimessione al primo

giudice. Il processo può essere quindi riassunto in primo grado (con integrazione del

contraddittorio) e riprende dall’inizio.

Quanto agli effetti, la sanatoria è retroattiva sul piano processuale: se effettuata, gli effetti sostanziali e

processuali della domanda si producono ex tunc. Viceversa, il processo si estingue e l’attività già svolta

si perde.

In caso di mancata sanatoria, la sentenza emessa non produce alcun effetto nei confronti del soggetto

pretermesso. Tale risultato può essere conseguito in due modi:

- Considerando inutiliter data la sentenza, e sottoponendo la stessa al regime della sentenza

inesistente ex art. 161, co. 2 c.p.c.

- Considerando la sentenza formalmente efficace nei confronti del pretermesso, ma ammettendo

quest’ultimo ad esperire l’opposizione di terzo ex art. 404, co. 1 c.p.c.

In entrambi i casi, la sentenza non produrrà alcun effetto.

34. IL LITICONSORZIO FACOLTATIVO

La pluralità di parti in alcuni casi non è necessaria, ma può essere realizzata per rispondere

essenzialmente a due finalità: esigenze di economia processuale e evitare un contrasto tra accertamenti.

A norma dell’articolo 103 c.p.c., infatti, più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo

quando:

 Tra le cause che propongono esiste una connessione per il titolo o l’oggetto (connessione

propria).

Abbiamo già esaminato la connessione per titolo parlando della domanda

o riconvenzionale.

La connessione per oggetto si ha quando gli effetti giuridici richiesti con le domande

o devono prodursi tutti sul medesimo oggetto materiale.

67

 Le cause dipendono totalmente o parzialmente dalla soluzione di identiche questioni

(connessione impropria). Tale ipotesi si verifica quando le cause non sono in sé direttamente

connesse, ma la medesima questione di fatto o di diritto determina la soluzione di tutte .

86

Le esigenze di economia sono evidenti; sul contrasto di accertamenti, si deve specificare che si tratta di

una situazione patologica, sì, ma meno grave di quella vista sopra, e denominata contrasto di giudicati.

Infatti tra le cause previste dall’art. 103 c.p.c. non esiste alcun rapporto di pregiudizialità-dipendenza,

ma piuttosto delle connessioni oggettive meno forti: sicché tale situazione deve essere evitata, ma se si

verifica è tollerata dall’ordinamento. La precisazione è importante, perché ci permette di spiegare

perché non tutte le ipotesi di connessione oggettiva giustifichino uno spostamento di competenza.

Infatti, mentre l’art. 103 c.p.c. ammette il cumulo soggettivo in generale, ai sensi dell’art. 33 c.p.c. tale

cumulo può essere effettuato anche in deroga ai criteri di competenza, nei seguenti limiti:

- Sono derogabili solo i criteri di competenza per territorio (orizzontale) e per valore (verticale),

ma la giurisprudenza esclude che ciò valga anche per i limiti per materia.

- La deroga ai criteri di competenza è ammissibile solo per le ipotesi di connessione oggettiva

propria, restando esclusa nei casi di connessione impropria.

Come si è visto, il litisconsorzio facoltativo è meramente eventuale. Le cause cumulate in origine

possono ben essere sciolte in un secondo momento, in due ipotesi:

 Richiesta unanime delle parti.

 Eccesiva gravosità per lo svolgimento del processo (dovuta, ad esempio, al fatto che una delle

cause richiede un’istruzione più complessa delle altre).

Se viene disposta la separazione, e vi era stata attrazione della competenza, ciascuna viene restituita al

giudice naturale; altrimenti le cause restano incardinate davanti all’unico ufficio giudiziario, ma

seguono due procedimenti distinti.

34.1. IL LITISCONSORZIO UNITARIO

Un’ulteriore figura di litisconsorzio meramente eventuale, non espressamente prevista dal Codice di

rito ma elaborata dalla dottrina, è il c.d. litisconsorzio unitario. Si tratta di una pluralità di parti

eventuale quanto all’instaurazione, ma che diventa necessaria se realizzata, e pertanto non ammette la

successiva separazione.

Sul piano sostanziale, ciò si verifica quando la legge attribuisce ad un soggetto l’esercizio di un potere

che produrrà i suoi effetti nei confronti di una pluralità di altri soggetti, e non qualifica questi ultimi

come litisconsorti necessari. L’esempio tipico è dato dall’impugnazione delle delibere assembleari di

società per azioni (ovvero, per analogia di situazioni, anche delle delibere condominiali).

L’ordinamento non tollera, infatti, che la delibera assembleare venga annullata da un giudice su istanza

del socio A, e convalidata da altro giudice su istanza del socio B: se coesistono più domande, queste

Si pensi a più pretese autonome di diversi lavoratori nei confronti del medesimo datore, fondate tutte

86

sull’interpretazione della medesima clausola del contratto collettivo nazionale.

68

devono essere riunite; se vi è una sola domanda, non è necessario chiamare in causa tutti gli altri soci o

condomini. In ogni caso, tutti subiranno gli effetti della sentenza .

87

Mentre nel litisconsorzio facoltativo le più cause mantengono una propria identità anche se riunite (e

pertanto si hanno di fatto più sentenze, anche se contenute in un unico atto, relative ai rapporti tra le

parti considerate a coppie), ciò non accede nel litisconsorzio unitario: la decisione sulla validità della

delibera è una e vale per tutte le parti.

35. L’INTERVENTO VOLONTARIO

L’intervento volontario, disciplinato dall’art. 105 c.p.c., può essere di tre tipi:

 Autonomo (o ad excludendum). Si ha quando l’interveniente fa valere nei confronti delle

parti originarie del giudizio una propria situazione giuridica, dipendente dal titolo o dall’oggetto

dedotto in giudizio, autonoma e incompatibile con quelle azionate dalle altre parti. Le

caratteristiche del diritto dell’interveniente sono tre:

Autonomia. Il diritto è autonomo se l’accertamento svolto nel giudizio non vincolerebbe

o il terzo in caso di mancato intervento. Ciò avviene, come si è già studiato, quando il

diritto è autonomo dal punto di vista sostanziale (terzo indifferente), ovvero pur essendo

dipendente sul piano sostanziale è autonomo poiché sorto prima della litispendenza

(sentenza inopponibile). Non si ha autonomia, invece, in presenza di rapporti di

pregiudizialità permanente.

Incompatibilità. È la relazione già descritta parlando della domanda riconvenzionale. Si

o ha quando l’esistenza del diritto dell’interventore consista in un fatto estintivo o

impeditivo del diritto vantato dall’attore e oggetto del giudizio, anche solo per una parte

(si pensi all’usufrutto sul bene conteso tra le parti originarie: è solo parzialmente

incompatibile, poiché lascia possibile l’accertamento della nuda proprietà).

Prevalenza. Abbiamo visto che l’incompatibilità opera normalmente in senso

o unilaterale: tra due situazioni incompatibili, prevale quella indicata dalla regola

sostanziale. Di regola, la prevalenza due direttrici fondamentali:

Se gli acquisti dei soggetti contrapposti sono derivati da un dante causa comune

 (anche mediato), prevale il soggetto che ha acquistato per primo. In alcuni casi

non fa fede il momento dell’acquisto, ma piuttosto il momento in cui si è

compiuto un particolare atto pubblicitario (ad esempio, la trascrizione del

titolo d’acquisto).

Questo poiché di norma le regole sostanziali impongono di non convenire direttamente i soci o i condomini,

87

ma piuttosto la società o il condominio, nelle persone dei rispettivi rappresentanti legali. Si rinvia ad altra sede

per la questione relativa alla configurabilità di un’autonoma soggettività del condominio, che esula dai presenti

appunti. 69

Se gli acquisti dei soggetti non discendono da un dante causa comune, si deve

 risalire a un acquisto a titolo originario (da parte dei soggetti o dei rispettivi

danti causa). In questo caso prevale l’acquisto a titolo originario successivo.

 Litisconsortile (o adesivo autonomo). Si realizza quando sussistono i medesimi presupposti

dell’intervento autonomo, con la differenza che la domanda viene proposta non nei confronti di

tutte le parti del giudizio, ma solo di alcune. Sicché la pretesa dell’interveniente si affianca a

quella di alcune delle parti originarie del giudizio, contro le altre: si tratta della situazione che

avrebbe giustificato, a monte, un litisconsorzio facoltativo; se tale litisconsorzio non è avvenuto

nell’atto introduttivo, resta la possibilità di realizzarlo attraverso l’intervento. Ovviamente, si

può realizzare mediante intervento anche un litisconsorzio unitario. Il regime dell’eventuale

separazione sarà quello di cui si è già detto.

 Adesivo dipendente. Si verifica quando l’interveniente non determina l’estensione dell’oggetto

del giudizio, poiché non formula una autonoma domanda nello stesso: interviene esclusivamente

per sostenere le ragioni di una delle parti, in quanto la difesa del diritto di una delle parti

determina un vantaggio (o evita uno svantaggio) allo stesso. Sul piano tecnico-giuridico, ciò si

verifica normalmente in presenza di rapporti di pregiudizialità permanente .

88

L’interveniente ha in questi casi poteri istruttori e poteri di allegazione di fatti, può sollevare

eccezioni (anche in senso stretto), ma non può disporre del diritto, non essendo titolare del

diritto che difende in giudizio.

Benché la posizione del terzo che spiega intervento adesivo dipendente sia paragonabile a

quella del terzo pregiudicato legittimato ad esperire opposizione revocatoria ex art. 404, co. 2

c.p.c., la protezione derivante dall’intervento è maggiore: assumendo in prima persona la

gestione della lite, l’interveniente si tutela contro le eventuali omissioni o inerzie difensive del

proprio dante causa.

Per quanto riguarda i profili dinamici, bisogna considerare le prescrizioni dell’art. 268 c.p.c., il quale

ammette l’intervento volontario sino all’udienza di precisazione delle conclusioni, ma preclude agli

intervenienti l’esercizio di poteri che, nel momento in cui intervengono, sono preclusi alle parti. Secondo

[Luiso], questa preclusione:

 Non si applica agli intervenienti principali e litisconsortili. Infatti non avrebbe senso

permettere ai terzi l’introduzione di domande nuove nel giudizio, precludendo però

l’allegazione di fatti nuovi e la relativa attività istruttoria.

È il caso del subconduttore che intervenga nel giudizio instaurato tra il sublocatore e il locatore: ovviamente

88

ha interesse a difendere la validità del primo contratto, poiché dalla nullità discenderebbe anche la nullità della

sublocazione, a cui è interessato. Tuttavia, ciò che il subconduttore fa valere in giudizio non è la propria

situazione (su cui non vi è alcuna contestazione), ma la situazione del sublocatore, di cui si assume

volontariamente la difesa. 70

 Non si applica neanche agli intervenienti adesivi dipendenti. Infatti per questi soggetti è

normale intervenire quando il giudizio è ormai in una fase avanzata, poiché prima di tale

momento non vi hanno normalmente interesse. Ciò che determina un terzo a intervenire in via

adesiva dipendente, infatti, è il fatto che il dante causa non si stia difendendo correttamente

(altrimenti non servirebbe alcun intervento): ma di ciò ci si può rendere conto solo quando una

certa attività processuale si è già svolta. Se questo è vero, all’interveniente in via adesiva

dipendente sarebbe applicabile la rimessione in termini ex art. 154, co. 2 c.p.c.

89

36. L’INTERVENTO SU ISTANZA DI PARTE

L’articolo 106 c.p.c. disciplina una delle due tipiche ipotesi di intervento coatto, così definito poiché la

relativa iniziativa non è assunta spontaneamente dal terzo, ma proviene da una delle parti (o, come si

vedrà nel prossimo paragrafo, dal giudice). Il Legislatore non definisce tutte le ipotesi in cui tale

intervento può avvenire, limitandosi a rinviare all’ampia categoria della connessione oggettiva:

l’intervento è ammesso in caso di comunanza di causa o di rapporti di garanzia.

Pertanto, in astratto legittimano la chiamata di un terzo tutte le situazioni di connessione oggettiva sin

qui considerate. Come vedremo esaminando alcune ipotesi specifiche, l’interesse a dare impulso alla

chiamata di un terzo può essere tanto del convenuto (e in tal caso rappresenta uno strumento

difensivo contro le pretese dell’attore, o contro le conseguenze pregiudizievoli dell’accoglimento della

domanda principale) quanto dall’attore (in tali ipotesi, si ammette in conseguenza delle difese spiegate

dal convenuto).

 Individuazione del vero obbligato. Si tratta di una chiamata cui dà normalmente impulso

l’attore. In alcune ipotesi, infatti, il convenuto si difende non negando la fondatezza della pretesa

attorea, ma affermando che tale pretesa deve essere indirizzata nei confronti di altro soggetto. In

queste ipotesi, l’attore ha interesse a chiedere la chiamata in causa del soggetto citato dal

convenuto, tanto per ragioni di economia processuale quanto per evitare un contrasto di

giudicati che lo lasci privo di tutela .

90

È facile notare che, secondo l’Autore, la disposizione non trovo in fondo mai applicazione. Secondo una diversa

89

opinione, più compatibile con il dato letterale, la norma deve essere intesa nel senso che l’intervento effettuato

all’udienza di precisazione delle conclusioni non possa contenere alcuna nuova domanda e, pertanto, possa essere

solo adesivo dipendente; l’intervento effettuato entro la prima udienza (e l’eventuale appendice di trattazione

scritta) possa contenere le sole domande che è possibile proporre in prima udienza; l’intervento effettuato prima

della prima udienza non abbia preclusioni.

Esempio:

90

Tizio conviene in giudizio Caio, chiedendogli il risarcimento del danno subito in occasione di un incidente. Caio si

difende affermando che la responsabilità dell’incidente era di Sempronio, estraneo al giudizio. Il giudice accoglie

la difesa di Caio e rigetta la domanda. In seguito Tizio conviene Sempronio, il quale a sua volta si difende

affermando che la responsabilità dell’incidente era di Caio. Il secondo giudice accoglie la difesa di Sempronio e

rigetta la domanda. Se le due sentenze passano in giudicato, entrambe accertano che Tizio ha diritto al

risarcimento da un soggetto diverso da quello convenuto, ma nessuno dei due può più essere convenuto.

Viceversa, se all’eccezione di Caio Tizio può rispondere chiamando in giudizio Sempronio l’inconveniente non si

verifica, e verosimilmente Sempronio sarà condannato. 71

 Individuazione del vero titolare del diritto. In queste ipotesi l’interesse a chiamare il terzo è

normalmente del convenuto, il quale evita di essere esposto a delle condanne rese da giudici

diversi, le quali affermino che due soggetti diversi sono titolari del medesimo diritto

(obbligando il soggetto a compiere una prestazione o tollerare gli atti di esercizio del diritto da

entrambi i soggetti anziché da uno solo) .

91

Nei due casi descritti la parte interessata ad effettuare la chiamata del terzo non ha necessariamente

interesse a formulare una domanda nei confronti del terzo: ciò di cui ha sicuramente bisogno è

l’estensione degli effetti del giudicato. A tal fine, è sufficiente una chiamata non innovativa. Gli effetti di

tale chiamata sono, però, diversi nei due casi:

 Nella prima ipotesi, infatti, la decisione non sancisce con efficacia di giudicato che il chiamato

sia il vero obbligato. L’unico effetto che produce è impedire a quest’ultimo di difendersi, in un

eventuale successivo giudizio, affermando che il vero obbligato era il primo convenuto. Se il

chiamante vuole evitare di dover instaurare un secondo giudizio, è onerato a effettuare una

chiamata di terzo innovativa, spiegando una domanda direttamente nei confronti dello stesso:

chiedendo cioè al giudice di condannare il chiamato, ove questo risulti essere il vero obbligato.

 Nella seconda ipotesi, invece, il giudice accerta quale soggetto, tra l’attore originario e il terzo

chiamato, sia il reale titolare del diritto controverso. A quel punto, al terzo non residua alcuna

possibilità di instaurare una successiva causa: è infatti accertato con efficacia di giudicato che

non è titolare del diritto.

Si è visto, dunque, che la differenza tra chiamata innovativa e non innovativa sta in ciò, che la prima

contiene una domanda nei confronti del terzo, mentre la seconda ha la sola funzione di far valere nei

confronti dello stesso gli effetti del giudicato (in termini tecnici, come si vedrà in seguito, la chiamata

non innovativa contiene una mera vocatio in ius, mentre la chiamata innovativa ha anche la editio

actionis).

Per quanto riguarda i poteri processuali del chiamato, vale quanto si è detto nel paragrafo precedente.

Se il terzo intende a sua volta chiamare in causa un terzo ulteriore, per lo stesso valgono le stesse

disposizioni previste per il convenute, solo con riferimento all’udienza a cui è citato a comparire

anziché alla prima udienza.

Tizio prende in locazione un bene di proprietà di Caio. Successivamente viene convenuto in giudizio da

91

Sempronio, che afferma di essere il nuovo proprietario del bene e pretende di ricevere il canone di locazione.

Sempronio vince la causa e Tizio è condannato a pagare il canone. In seguito, Caio cita a sua volta Tizio,

affermando che la vendita in favore di Sempronio era nulla e che, pertanto, il diritto a ricevere il canone è ancora

suo. Ora, se non si instaura il simultaneus processus Tizio è esposto a una duplice condanna, nei confronti tanto di

Caio quanto di Sempronio, per il medesimo credito. 72

Meritevole di autonoma considerazione è una questione ulteriore, relativa agli effetti degli atti

compiuti dalle parti nei confronti del terzo partecipante al giudizio in qualità di interveniente (si tratti di

intervento volontario o coatto).

Prendiamo in primo luogo in considerazione il terzo titolare di una situazione dipendente:

 In presenza di un rapporto di pregiudizialità permanente, il terzo è sempre esposto alle

modificazioni determinate dall’attività delle parti. Come sarebbe esposto se tali modificazioni

avvenissero sul piano negoziale, parimenti lo è in conseguenza dell’attività processuale.

 In caso di pregiudizialità istantanea, invece, il terzo non è in genere esposto, sul piano

sostanziale, agli atti di disposizione del diritto effettuati dal dante causa dopo la nascita del

proprio diritto. Cosa accade, dunque, se tra le parti originarie del giudizio si verifica un atto di

disposizione idoneo a pregiudicare la posizione dell’interveniente adesivo dipendente, che in

virtù della partecipazione al giudizio dovrebbe essere coperto dal giudicato? Tale atto non gli

sarà opponibile, a prescindere dalla partecipazione al giudizio, allo stesso modo in cui non gli

sarebbe opponibile un atto equivalente sul piano del diritto sostanziale . Sul piano processuale,

92

se viene posto in essere un siffatto atto processuale le possibili conseguenze sono:

L’atto di disposizione non è efficace nei confronti di alcuna delle parti (si salvaguarda il

o diritto di difesa del terzo come se fosse un litisconsorte necessario pretermesso, ma si

comprime la libertà negoziale delle parti, che non possono disporre del diritto solo

perché il terzo sta partecipando al giudizio).

L’atto di disposizione ha efficacia tra le parti originarie del giudizio, ma non nei

o confronti del terzo. La soluzione presenta inconvenienti pratici, poiché imporrebbe una

distinta istruttoria nei confronti delle parti originarie e del terzo.

L’atto di disposizione produce effetti tra le parti, ma non è opponibile al terzo in un

o eventuale futuro processo, poiché quest’ultimo potrà invocare a sua difesa la circostanza

che la decisione sia stata il frutto di una scelta delle parti .

93

Tizio presta fideiussione per un debito di Caio nei confronti di Sempronio. Se in un giudizio cui Tizio partecipa

92

in qualità di interveniente adesivo Caio confessa l’esistenza del debito, tale accertamento non è in ogni caso

opponibile a Tizio. Allo stesso modo, sul piano sostanziale al fideiussore non potrebbe essere opposta la

ricognizione del debito effettuata dal debitore garantito.

Un esempio chiarirà la questione:

93

Tizio agisce contro Caio per la costituzione di una servitù coattiva; al giudizio partecipa in via adesiva dipendente

Sempronio, proprietario di un altro fondo confinante: è parte interessata, poiché la servitù potrebbe essere

costituita anche sul suo fondo. Il giudizio tra Tizio e Caio si conclude, poiché Tizio confessa che il fondo di Caio è

un giardino e, dunque, non è suscettibile di costituzione di una servitù. Se in seguito Tizio conviene in giudizio

Sempronio, affermando che il fondo di quest’ultimo è l’unico su cui può essere costituita la servitù, Sempronio è

vincolato dalla precedente sentenza, o può difendersi affermando che la servitù va costituita sul fondo di Caio? La

seconda soluzione appare quella corretta: poiché il giudice non ha accertato che sul fondo di Caio non si potesse

costituire una servitù, ma piuttosto la decisione si è fondata su una confessione, che è atto di disposizione della

posizione processuale, Sempronio non è vincolato alla stessa, nonostante fosse parte del giudizio.

Vincolare Sempronio alla decisione equivarrebbe ad affermare che, poiché Tizio e Caio hanno deciso che la servitù

non debba essere costituita sul fondo di Caio, resta solo il fondo di Sempronio.

73

 Ancora diversa è l’ipotesi in cui il terzo sia soggetto agli effetti della sentenza resa tra le parti

originarie (ad esempio, poiché vi è un rapporto di pregiudizialità permanente), e lamenti che la

decisione è effetto di dolo o collusione a suo danno. In tale ipotesi, se non fosse intervenuto il

terzo avrebbe avuto a propria disposizione l’opposizione di terzo revocatoria; poiché è

intervenuto:

O si estende allo stesso la legittimazione ad esperire l’opposizione di terzo, anche se

o terzo non è più

O si introduce un’ulteriore ipotesi in cui la decisione semplicemente non produce effetti

o nei suoi confronti.

36.1. LA CHIAMATA IN GARANZIA

La connessione per garanzia si realizza in presenza di un soggetto, chiamato garante, chiamato a

tenere indenne altro soggetto, chiamato garantito, delle conseguenze pregiudizievoli del giudizio. In

particolare, fatto costitutivo dell’obbligo di garanzia è la soccombenza del garantito. Esistono diverse

forme di garanzia:

 Garanzia formale. Si realizza quando, in presenza di un trasferimento di diritti, il dante causa

(originario titolare del diritto) è tenuto a garantire all’avente causa (acquirente il diritto) di

essere effettivamente titolare del diritto stesso e che, dunque, i terzi non potranno accampare

pretese sullo stesso . Il rapporto di garanzia formale ha un duplice contenuto:

94

Obbligo di tenere indenne il garantito delle conseguenze economiche della

o soccombenza. A tal fine, tuttavia, il garantito è tenuto a comportarsi secondo buona

fede, chiamando il garante a partecipar al giudizio. Se non lo fa, si espone alla exceptio

litis malae gestae: il garante potrebbe rifiutarsi di adempiere, affermando che il

garantito ha perso la causa perché si è difeso male (e, ovviamente, dandone prova). Ciò è

possibile solo se il garante non abbia partecipato al giudizio, e pertanto non sia

soggetto agli effetti del giudicato.

Obbligo di assumere la difesa del garantito. Se invece viene correttamente messo a

o conoscenza della pendenza del giudizio, il garante è tenuto (e in ogni caso ha interesse)

a difendere la posizione del garantito. Come si vedrà, nelle ipotesi in cui tale obbligo

grava esplicitamente sul garante è possibile ottenere l’estromissione dal giudizio del

garantito.

 Garanzia semplice. Si ha quando il garante non ha alcun obbligo di assumere la difesa altrui né

di garantire l’esistenza di alcun diritto, ma è legato al garantito da un semplice rapporto: se

quest’ultimo è chiamato a pagare un debito, il garantito può essere chiamato a rimborsarlo in

Così, chi cede un credito deve garantire che il credito esiste e di esserne titolare; chi vende un bene, deve

94

garantire di esserne proprietario al momento della vendita.

74

tutto o in parte in via di regresso . La garanzia semplice è rappresentata, sul piano sostanziale,

95

da un diritto di regresso . Sul piano processuale, ancora una volta è necessario chiamare il

96

garante in giudizio:

Affinché questo non possa opporre la exceptio litis malae gestae. A tale proposito è

o sufficiente una chiamata non innovativa, senza necessità di spiegare alcuna domanda

contro il terzo.

Affinché il terzo sia condannato a pagare il credito di regresso. Se vuole ottenere tale

o risultato, il garantito deve effettuare una chiamata di terzo innovativa, chiedendo la

condanna del terzo, per l’eventualità della propria soccombenza in giudizio (la condanna

sarà condizionata all’effetto esborso del danaro).

Le due forme di garanzia viste vengono dette garanzia propria, e sono considerate dall’art. 32 c.p.c.

anche ai fini dello spostamento di competenza. La regola è simile a quella dell’art. 34: la causa relativa

alla garanzia può essere proposta al giudice della causa principale, ma se ne eccede la competenza

vengono rimesse entrambe al giudice superiore.

Accanto alla garanzia propria si colloca la garanzia impropria: tipicamente si realizza nei rapporti a

catena, connotati da una relazione sul piano sostanziale tale che, in caso di responsabilità, vi sono

soggetti obbligati nei confronti di chi li segue e creditori di chi li precede. In queste ipotesi si hanno

combinazioni di obblighi risarcitori e coesistenti diritti di regresso nei confronti di un garante . Con

97

riferimento a tali ipotesi, la giurisprudenza non ammette deroghe alla competenza: pertanto, se la

causa di garanzia supera la competenza del giudice della causa principale, l’unico modo per ottenere il

simultaneus processus è effettuare una chiamata di terzo non innovativa, ed esperire l’azione di

condanna in un successivo giudizio.

37. L’INTERVENTO PER ORDINE DEL GIUDICE

Ai sensi dell’art. 107 c.p.c., la chiamata del terzo può infine essere ordinata dal giudice. Affinché ciò

avvenga devono ricorrere due requisiti:

 Comunanza di cause. Si tratta del requisito volutamente generico che, come si è visto, indica in

generale la connessione oggettiva.

L’esempio classico è dato dalle obbligazioni solidali dal lato passivo, che prevedono che uno solo dei debitori

95

possa essere chiamato ad adempiere per l’intero, salvo il regresso nei confronti dei coobbligati, pro quota o, se

l’obbligazione era contratta nell’interesse di uno solo di essi, per l’intero nei confronti di questo.

Altro classico esempio è dato dalla fideiussione: in caso di inadempimento del debitore, il fideiussore può

96

essere chiamato a pagare in sua vece; il fideiussore escusso avrà diritto di regresso nei confronti del debitore

principale. Il fideiussore che venga escusso per primo (se non assistito dal beneficium excussionis) avrà l’obbligo

di chiamare in causa anche il debitore principale, se vorrà poi far valere il diritto di regresso senza temere

eccezioni.

È quanto accade, ad esempio, nei rapporti di subappalto. Se il lavoro è effettuato in maniera errata per colpa

97

del subappaltatore, il committente si rifarà sull’appaltatore, che a sua volta avrà diritto di regresso nei confronti

del subappaltatore. 75

 Opportunità della chiamata. Si tratta di una valutazione rimessa al giudice, il cui significato

sarà più chiaro quando si vedranno le categorie di terzi suscettibili di chiamata ope iudicis.

Rispetto all’ipotesi di litisconsorzio necessario, la chiamata per ordine del giudice si connota per la non

necessità. Tuttavia, una volta ordinata e assegnato alle parti un termine perentorio per provvedere, le

conseguenze sono simili: se le parti non ottemperano, infatti, è disposta la cancellazione della causa

dal ruolo, che potrà essere riassunta entro il termine di un anno (nel caso di mancata integrazione del

contraddittorio, invece, si dispone l’estinzione immediata, che preclude la possibilità di riassunzione).

In linea teorica, il riconoscimento al giudice del potere di chiamare in causa un terzo che l’attore non

intendeva citare sembrerebbe contrastare con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato

(si è accennato al problema con riferimento alle ipotesi non tipiche di litisconsorzio necessario). Per

evitare che incorra nel vizio di ultrapetizione, sostituendosi alle parti del giudizio e formulando delle

domande in loro vece, si deve dunque ritenere che il giudice possa ordinare solo la chiamata non

innovativa del terzo: ovvero, il che è lo stesso, che il terzo venga sempre chiamato a partecipare al

giudizio in via adesiva, al solo fine dell’estensione degli effetti del giudicato nei suoi confronti.

La chiamata può incidere sulla posizione del terzo in due modi:

 Se si tratta di terzo titolare di un diritto permanentemente dipendente da quello azionato in

giudizio, la chiamata in giudizio ha prevalentemente la funzione di informarlo dell’esistenza di

un giudizio che potrebbe influenzare la sua situazione.

 Se si tratta di un terzo titolare di diritto dipendente solo in via istantanea, invece, la chiamata del

terzo estendo allo stesso gli effetti del giudicato, che in caso di mancata partecipazione al

giudizio non si produrrebbero nei suoi confronti.

È alla luce di tali effetti, e della necessità di evitare contrasti tra accertamenti, che il giudice decide se

ordinare la chiamata del terzo in giudizio. Quanto agli aspetti dinamici:

- Poiché la chiamata è non innovativa, non è necessario che contenga una domanda. Nel rito del

lavoro, ad esempio, è previsto persino che la citazione avvenga d’ufficio. Tuttavia, se la

chiamata contiene una domanda di parte o il terzo, costituendosi in giudizio, ne formula una

autonoma, si realizzerà un processo oggettivamente cumulato.

- L’opponibilità al terzo degli atti processuali già compiuti dipende dal tipo di pregiudizialità che

lo lega alla situazione dedotta in giudizio, come si è già visto.

- Come per la chiamata su istanza di parte, per il terzo l’udienza alla quale viene citato è la prima

udienza di comparizione, e pertanto lo stesso mantiene intatti i propri poteri processuali a

partire da tale momento. 76

38. L’ESTROMISSIONE

Il fenomeno noto come estromissione descrive le ipotesi in cui è possibile che una parte in causa

98

venga ritualmente esclusa dal processo. Nel nostro ordinamento esistono tre ipotesi di estromissione

in senso proprio:

 Estromissione del garantito. Si è detto che nei rapporti di garanzia propria (e, in particolare, di

garanzia formale) il garante ha l’obbligo di assumere la difesa del garantito in giudizio. Se ciò

succede, quest’ultimo può chiedere di essere estromesso dal giudizio, con il consenso delle

altre parti . In ogni caso, la sentenza continua a produrre i propri effetti sostanziali anche nei

99

confronti dell’estromesso, ma questo risparmia una eventuale condanna alle spese. Se

l’estromissione è disposta:

Il garante resta in giudizio in qualità di sostituto processuale: si tratta di un legittimato

o straordinario che sta in giudizio difendendo un diritto altrui, non essendo litisconsorte

necessario del titolare (il quale si è volontariamente fatto escludere dal giudizio).

Il garante può compiere tutti gli atti che erano in potere del garantito, compresi quelli di

o natura dispositiva. Il garante subisce gli effetti delle pronunzie in rito, comprese quelle

relative alle spese di giudizio.

Quanto alla forma del provvedimento, il Codice parla solo di ordinanza, poiché in

o passato non si riteneva possibile una soccombenza sul punto: in presenza di

opposizione l’estromissione non era possibile. La giurisprudenza più recente, invece,

ammette che l’estromissione sia pronunciata anche in presenza di opposizioni non

sufficientemente motivate: in tale caso il provvedimento avrà contenuto decisorio e,

pertanto, dovrà avere la forma della sentenza (non definitiva di rito ) e sarà soggetto

100

ad impugnazione.

 Estromissione dell’obbligato. Si verifica in un processo con almeno tre parti, quando gli attori si

contendano la titolarità di un diritto nei confronti di un convenuto che non abbia interesse a

difendersi del merito, ma solo ad adempiere nei confronti dell’effettivo titolare. In questi casi,

poiché l’esistenza del credito è pacifica ma ne è controverso esclusivamente il titolare, non vi è

una ragione pratica per cui il convenuto partecipi al giudizio. Questi può dunque depositare la

Parte in senso processuale, cioè destinatario degli effetti degli atti processuali, non parte in senso formale, cioè

98

soggetto che compie tali atti. Il venir meno di un rappresentante non costituisce, dunque, una forma di

estromissione.

Le altre parti potrebbero opporsi, in particolare, qualora ritengano che il garante non sia sufficientemente

99

affidabile sotto il profilo della solvibilità. Ciò perché in caso di soccombenza le spese dovrebbero essere

sopportate dal garante e non dal garantito estromesso.

Si parla di sentenza non definitiva poiché, anche se perde la qualità di parte in senso processuale, l’estromesso

100

continua ad essere soggetto agli effetti della sentenza: ergo, nei suoi confronti la causa non è definita, e anzi

prosegue. 77

somma o la cosa dovuta ed essere conseguentemente estromesso dal giudizio, per poi adempiere

nei confronti dell’attore che risulterà vincitore.

Tuttavia, poiché la richiesta di estromissione non equivale a rinuncia alle somme o cose

depositate, se il giudizio si chiude in rito o le domande degli attori vengono rigettate nel merito

il convenuto si riappropria delle cose depositate.

La terza forma di estromissione (estromissione del dante causa) si verifica nell’ambito del più

complesso fenomeno della successione a titolo particolare nel diritto controverso, disciplinata dall’art.

111 c.p.c. 39. LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO

Il fenomeno denominato successione nel processo è descritto dall’art. 110 c.p.c., che contiene una regola

apparentemente molto semplice: se una parte viene meno per morte (persona fisica) o per altra causa

(persona giuridica o ente non personificato), il processo è proseguito dal successore universale o

prosegue nei confronti dello stesso.

Tale disposizione è stata tradizionalmente intesa in dottrina come disciplina della successione a titolo

universale nel diritto controverso, contrapposta alla successione a titolo particolare nel diritto

controverso, disciplinata nell’articolo successivo. Secondo questa tesi, il successore a titolo universale è

scelto dalla legge per proseguire il giudizio, in quanto succedendo acquista anche la titolarità del diritto

oggetto del giudizio. Così ragionando, tuttavia, non si riesce a individuare la disciplina corretta in

alcuni casi:

 Successione universale senza venir meno della parte. In alcuni casi, soprattutto nell’ambito degli

enti pubblici, è disposta con legge la successione universale di un ente all’altro, con contestuale

trasferimento di tutte le situazioni sostanziali. Tuttavia, non essendovi venuta meno la parte

originariamente titolare dei diritti, in queste ipotesi non trova applicazione l’art. 110 c.p.c., ma

piuttosto l’art. 111.

 Venir meno della parte senza successione universale. In altri casi la parte in senso processuale

viene meno, ma non si verifica alcuna successione universale rilevante per il giudizio. È il caso

della morte del garante che abbia assunto la difesa del garantito, estromesso: in questo caso

non vi è alcun fenomeno successorio sul piano sostanziale (il diritto o l’obbligo faceva capo al

garantito estromesso e continua a fare capo allo stesso), ma è venuta meno la parte

processuale. Il processo non può proseguire.

Estinzione di diritti alla morte del soggetto. In alcuni diritti non si verifica successione,

o poiché vengono meno alla morte del titolare. Eppure vi è l’esigenza di far proseguire il

processo, tanto perché all’accertamento relativo possono avere interesse i successori

(si pensi agli status familiari e alla filiazione), quanto perché è necessario determinare

su chi incida la soccombenza, ai fini del pagamento delle spese di giudizio.

78

 Pluralità di successori universali. Se la regola fosse quella enunciata, in presenza di pluralità di

eredi dovrebbero succedere nel processo solo quelli che effettivamente ricevono il diritto

controverso. Tuttavia, la soluzione pacificamente ammessa in giurisprudenza è la successione

processuale di tutti i successori sostanziali, tra cui si instaura un litisconsorzio necessario.

Questi esempi permettono di ritenere che la disposizione di cui all’art. 110 c.p.c. non è finalizzata a

garantire la successione del processo nei confronti del nuovo titolare del diritto, ma piuttosto a garantire

che vi sia un soggetto nei cui confronti il giudizio può proseguire. Infatti la disciplina delle successioni

per causa di morte, come regolata nel nostro ordinamento, prevede che vi sia sempre un successore,

che nel caso più estremo è lo Stato: indicare il successore universale, dunque, equivale ad essere certi

che il processo potrà proseguire nei confronti di qualcuno .

101

Dalla premessa discende naturalmente che, quando il successore nel processo non coincide con il

successore sul piano sostanziale nel diritto controverso, si ha un fenomeno di legittimazione

straordinaria, poiché il soggetto che sta in giudizio non è titolare del diritto che difende. Vedremo le

conseguenze di tale scissione analizzando l’art. 111 c.p.c.

Analizziamo ora alcuni casi, che si presentano intrinsecamente problematici poiché realizzano delle

forme di confusione processuale, in quanto il successore universale è la controparte originaria del

soggetto venuto meno:

 Se vi è successione processuale e sostanziale, e la controparte è l’unico successore, il giudizio si

può chiudere poiché qualunque pretesa si estingue per confusione tra creditore e debitore.

 Può capitare che la controparte sia erede del defunto, ma non riceva il diritto oggetto del

giudizio (lasciato ad altro soggetto, attraverso un legato). In tale situazione, seguendo alla

lettera il codice il giudizio resterebbe privo di una parte, poiché il successore processuale

dovrebbe agire da un lato nel proprio interesse, dall’altro nell’interesse della propria

controparte, come legittimato straordinario. È evidente che una tale situazione sarebbe

praticamente improponibile: sicché sembra ragionevole forzare la lettera della norma, e

proseguire direttamente il giudizio nei confronti del successore a titolo particolare.

 Infine, si può avere una confusione solo con riferimento a una quota, poiché la controparte è

successore universale del defunto, ma insieme ad altri soggetti. In tale ipotesi, sul piano

processuale il giudizio continuerà solo nei confronti degli altri successori, ma ai fini del merito si

dovrà tenere conto della quota ereditata, e della conseguente parziale estinzione del credito per

confusione.

Altresì problematica è l’ipotesi dell’estinzione di società. Prima della riforma del diritto societario, la

giurisprudenza prevalente riteneva che le società, anche se cancellate dal registro delle imprese, non si

D’altro canto, l’esistenza dell’art. 111 c.p.c. dimostra che anche in presenza di successori universali non è

101

affatto detto che questi ricevano il diritto controverso: sono infatti ipotizzabili disposizioni a titolo particolare

mortis causa. In tali ipotesi, ai sensi del comma 2 il processo prosegue nei confronti del successore universale

(non titolare del diritto) e non del successore particolare (titolare del diritto).

79

estinguessero finché restavano in vita dei rapporti patrimoniali da risolvere: sicché l’eventuale

scioglimento della società che fosse parte di un processo, avvenuta nelle more dello stesso, non

determinava alcuna successione.

Oggi, invece, l’art. 2495 c.c. prevede espressamente che la cancellazione dal registro delle imprese

determini l’estinzione della società, ferma la possibilità che i creditori si rifacciano sui soci, nei limiti

dell’eventuale attivo ripartito tra gli stessi. A tal fine si prevede, altresì, che la domanda possa essere

notificata direttamente presso l’ultima sede della società, entro un anno dall’estinzione (ma, comunque,

nominativamente ai soci che si intende citare in giudizio). In ogni caso, il problema resta se l’estinzione

si verifica nelle more di un giudizio, poiché – salvi i casi di operazioni straordinarie di fusione,

scissione o trasformazione – non è individuabile un vero e proprio fenomeno successorio delle

persone giuridiche. A rigore, ne dovrebbe derivare l’estinzione del giudizio, e la necessità per i creditori

di instaurare dei nuovi giudizi nei confronti dei singoli soci.

Tale soluzione è decisamente gravosa per i creditori, e andrebbe evitata. Forzando ancora una volta la

lettera codicistica si può allora procedere in due modi:

 Ritenere che i soci siano successori della società, a titolo particolare o universale, e proseguire il

giudizio direttamente nei confronti degli stessi (la soluzione, esaminata quando la società è dal

lato passivo, varrebbe anche per i processi nei quali la società è attrice/creditrice).

 Ritenere, in applicazione analogica delle norme contenute nella legge fallimentare, che sebbene

estinta, la società possa sopravvivere come soggetto del diritto sul piano meramente processuale.

Tale soluzione proposta da Luiso non sembra, comunque, risolvere il problema: se è stato distribuito

l’attivo, la società come parte processuale rappresenta un mero simulacro, cui non corrisponde alcuna

capienza patrimoniale. Si dovrebbe pertanto ritenere che la decisione emessa nei confronti della

società faccia stato direttamente nelle persone dei soci, o la prosecuzione del giudizio in questi termini

non avrebbe alcun significato pratico.

In realtà, sembra ragionevole ritenere che le regole codicistiche relative alla liquidazione del

patrimonio delle società siano dettate anche al fine di permettere al liquidatore, nel corso della

gestione liquidatoria, di chiudere tutte le controversie ancora aperte (si tratta pur sempre di forme di

liquidazione del patrimonio) prima di curare la cancellazione della società dal registro delle imprese.

D’altro canto, nella ipotesi (neanche troppo) estrema in cui la società si estingua senza alcun residuo

attivo, non è per niente illogico chiudere sic et simpliciter i processi: non vi è infatti alcuna speranza di

ulteriore soddisfazione dei creditori.

40. LA SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO

Come anticipato, il diverso fenomeno della successione nel diritto controverso è regolato dall’art. 111

c.p.c. In questo caso, l’ordinamento si pone il problema del ruolo da attribuire al soggetto che abbia

acquistato, nel corso del processo, la titolarità di un diritto di originariamente spettante a una delle parti.

80

Diversamente da quanto visto nel paragrafo precedente, in questo caso si parla di successione a titolo

particolare poiché ciò che conta è che sia mutata la titolarità del diritto: ciò può avvenire inter vivos

(classico trasferimento di un diritto, ad esempio compravendita o cessione di un credito) o mortis

causa (legato). Prima di descrivere la soluzione adottata nel nostro ordinamento, occorre individuarne

la ratio della disposizione, evidenziando i problemi che si porrebbero se questa non esistesse.

In proposito basta osservare che il terzo successore nel diritto controverso non è parte del processo:

pertanto, in assenza di una disposizione che lo preveda espressamente, secondo le regole generali non

teme gli effetti della sentenza pronunciata tra altri. Ciò determina non pochi inconvenienti, poiché

potrebbe, secondo i casi, esporre il convenuto ad una doppia pretesa infondata, da parte tanto del dante

causa quanto dell’avente causa ; ovvero esporre l’attore ad un doppio giudizio, alla ricerca del

102

convenuto . In entrambi i casi, la successione nel diritto controverso intervenuta nelle more del

103

giudizio rischia di pregiudicare le ragioni della parte che ha ragione, rendendo di fatto inutile la

sentenza.

Per impedire che si verifichi un fenomeno del genere, come si è già visto parlando dei limiti soggettivi

del giudicato l’art. 111, co. 4 c.p.c. deroga alla regola generale: in caso di successione a titolo

particolare nel diritto controverso, la sentenza fa stato ad ogni effetto anche nei confronti del

successore. Con ogni evidenza, ancora una volta il Legislatore ha bilanciato tra l’esigenza di effettività

della tutela giurisdizionale e quella di tutela del diritto di difesa, accordando preferenza alla prima.

Chiarito che la sentenza produce effetti anche nei confronti del successore nel diritto controverso,

dobbiamo esaminare il meccanismo operativo della regola in due distinte ipotesi:

 Successione nel diritto controverso che non estingue il diritto del dante causa. In alcuni casi, la

situazione di diritto acquistata dal terzo si pone in rapporto di dipendenza dal diritto

controverso, ma non coincide con lo stesso: sicché all’acquisto del diritto da parte del successore

non corrisponde un’estinzione della situazione controversa da parte del dante causa . In casi

104

del genere, per la tutela della controparte è sufficiente l’estensione degli effetti del giudicato,

Tizio, creditore, conviene in giudizio Caio per l’adempimento del debito. Nelle more del giudizio Tizio cede il

102

proprio credito a Sempronio. Se Caio vince la causa nei confronti di Tizio, poiché il credito non esiste, non potrà

in ogni caso opporre la decisione a Sempronio, che potrà nuovamente convenirlo in giudizio, chiedendo

l’adempimento del medesimo debito e obbligandolo a sopportare un nuovo processo.

Tizio, proprietario del bene X, conviene in giudizio Caio, che possiede illegittimamente il bene. Nelle more del

103

giudizio, Caio trasmette il possesso a Sempronio. La domanda di Tizio viene accolta, ma Tizio non se ne può

avvalere nei confronti di Sempronio, che non era parte del giudizio. Tizio dovrà instaurare un secondo giudizio

nei confronti di Sempronio.

Due esempio, dal lato attivo e da quello passivo:

104 1) Tizio agisce in rivendica nei confronti di Caio, per l’accertamento della proprietà del bene X. Nelle more

del giudizio, ne concede l’usufrutto a Sempronio, o consente all’iscrizione di un’ipoteca sul bene stesso. Il

diritto del terzo dipende direttamente da quello del dante causa, ma non si è verificata alcuna estinzione

del primo.

2) Tizio agisce in rivendica nei confronti di Caio, per il bene X. Nelle more del giudizio, Caio vende il bene a

Sempronio, ma ne mantiene il possesso. In tal caso, la situazione che giustifica la partecipazione di Caio

al giudizio (obbligo di restituzione derivante dal possesso illegittimo) persiste, ma in capo al successore

è sorto un (apparente) diritto sulla cosa. 81

poiché il diritto del successore dipende da quello del dante causa, così come accertato nella

sentenza tra le parti originarie del giudizio .

105

 Successione nel diritto controverso che estingue il diritto del dante causa. In alcuni casi, il

trasferimento di un diritto determina la perdita di tale diritto da parte del dante causa . Si

106

tratta di ipotesi nelle quali la mera estensione degli effetti del giudicato al successore non

soddisfa la controparte del dante causa, poiché non dice nulla sul diritto dallo stesso acquisito. A

ben vedere, infatti, l’estinzione del diritto controverso comporta il necessario rigetto della

domanda originaria: situazione che pregiudica sempre la controparte del dante causa (se

attrice, perché dovrà far accertare il suo diritto ex novo contro il successore; se convenuta,

perché non avrà una difesa precostituita nei confronti del successore). Le soluzioni all’impasse

ipotizzabili sono diverse:

Una più rigorosa, non accolta nel nostro ordinamento, non ammette atti dispositivi del

o diritto nel corso del giudizio. In questo modo si evita a monte che avvengano fenomeni

successori estintivi, ma si condiziona in maniera eccessiva l’autonomia privata.

La soluzione accolta nel nostro ordinamento, invece è differenziata, secondo che la

o successione si verifichi dal lato dell’obbligato o da quello del creditore.

In presenza di successione dal lato dell’obbligato, il giudice è chiamato a

 decidere come se la successione non si fosse verificata. In tal modo la controparte

del dante causa è tutelata, poiché ottiene un accertamento del proprio diritto nei

confronti del convenuto originario, opponibile anche al successore.

La stessa soluzione non funziona in caso di successione dal lato del titolare del

 diritto. Infatti, se il giudice si pronuncia come se la cessione non fosse mai

avvenuta, il convenuto si trova esposto a una condanna nei confronti del titolare

originario del diritto, e in seguito a una eventuale nuova condanna nei confronti

Riprendendo gli esempi di prima:

105 1) Tra Tizio e Caio pende una causa per l’accertamento della proprietà del bene X. Nel corso del giudizio

viene concessa ipoteca a Sempronio. Se viene accertato che proprietario del bene era Caio e non Tizio,

Sempronio non potrà far valere la propria ipoteca, poiché nei suoi confronti fa stato la sentenza che

accerta che Tizio, non essendo proprietario, non avrebbe potuto concedere alcuna ipoteca.

2) Tizio agisce in rivendica nei confronti di Caio, possessore di un bene. Nelle more del giudizio Caio aliena

il bene a Sempronio, che ne diviene apparente proprietario. Se viene accertato che Tizio era

proprietario, quest’ultimo potrà far valere la sentenza anche contro Sempronio, poiché nei suoi confronti

fa stato l’accertamento che dimostra che la vendita era inefficace, in quanto Caio non era proprietario del

bene.

Ancora una volta, due esempi:

106 1) Tizio agisce in rivendica nei confronti di Caio, possessore del bene X. Nel corso del giudizio , Caio cede il

possesso del bene a Sempronio. La domanda dovrebbe essere rigettata nel merito, poiché l’obbligo alla

restituzione incombe per legge sul possessore, e Caio non lo è più.

2) Tizio, creditore, conviene in giudizio Caio, debitore. Nel corso del giudizio Tizio cede il proprio credito a

Sempronio. Caio vince la prima causa, poiché Tizio non è più titolare del credito. Ma tale pronuncia non gli

giova nei confronti di Sempronio, poiché non è stato effettuato nessun accertamento che consenta di

contrastare la pretesa di quest’ultimo. Pertanto, se convenuto nuovamente in giudizio da Sempronio, Caio

dovrà difendersi nuovamente nel merito. 82

del successore. Quindi il giudice non può ignorare l’avvenuta successione: in

questo caso deve tenerne conto, decidendo non sul diritto della parte originaria

ma piuttosto su quello del successore.

In entrambi i casi, se si ha estinzione della situazione controversa la parte originaria (o

dante causa) diventa un sostituto processuale del successore (o avente causa), non

essendo più titolare della situazione stessa.

Chiarito come la norma opera nelle varie ipotesi, si devono ora considerare i poteri difensivi del

successore. A tal fine il processo è diviso in tre fasi: prima della successione; dopo la successione ma

prima dell’intervento in giudizio; dopo l’eventuale intervento del successore.

1) Il processo si svolge regolarmente tra le parti originarie.

2) Se la successione non ha prodotto estinzione della situazione controversa, nulla quaestio: il

diritto o l’obbligo sono quelli propri della parte originaria della causa, per cui è logico che la

stessa eserciti i poteri processuali relativi.

A ben vedere, tuttavia, la stessa soluzione si deve seguire anche quando vi sia stata estinzione, e

la parte sia diventata un sostituto processuale: infatti in tali ipotesi il sostituto, in quanto

legittimato straordinario, è una vera e propria parte in senso processuale, che agisce in proprio

nome ma nell’interesse altrui, e deve pertanto essere dotata di tutti i poteri processuali

connessi alla sua posizione .

107

3) Infine, se il successore a titolo particolare è chiamato in causa (normalmente, dalla controparte

del dante causa) o interviene spontaneamente, si realizza una forma di litisconsorzio unitario.

Infatti le cause (tra le parti originarie e tra una di esse e il successore), una volta riunite, non

sono separabili: entrambe le sentenze producono effetti nei confronti del successore a titolo

particolare, e si rischierebbe un contrasto di giudicati.

È sempre necessario, dunque, che il successore, divenuto parti processuale, resti tale. Quanto al

dante causa, se la situazione controversa si è estinta non vi è alcuna ragione perché rimanga in

giudizio, visto che il successore ha preso le redini dei propri affari: se vi è il consenso delle altre

parti, può quindi essere estromesso. Come visto per le altre ipotesi di estromissione, il

dissenso deve essere motivato e se vi è contestazione il giudice decide con sentenza, altrimenti

con ordinanza.

Divenuto parte del processo, il successore ha tutti i poteri processuali connessi alla propria

posizione. Anche se non interviene, inoltre, ai sensi dell’art. 111 co. 4 c.p.c. è legittimato a

proporre i mezzi di impugnazione che le parti potrebbero proporre.

Secondo Luiso sono compresi anche i poteri di disposizione del diritto. Buona parte della dottrina lo nega,

107

poiché il soggetto difende in giudizio il diritto, ma non ne è titolare sul piano sostanziale.

83

41. GLI EFFETTI DELLA SENTENZA

Ai sensi dell’art. 111, ultimo comma c.p.c. la sentenza produce sempre effetti contro il successore a

titolo particolare: in realtà gli effetti a favore dello stesso si produrrebbero in ogni caso per motivi di

diritto sostanziale, come si è visto parlando dei limiti sostanziali del giudicato.

Presupposto perché tale estensione possa avvenire, tuttavia, è l’accertamento che la successione nel

diritto controverso sia avvenuta: se il successore interviene o è chiamato in causa, il requisito è

accertato dal giudice; viceversa, è possibile che l’acquisto del diritto controverso sia contestato, e formi

oggetto di un autonomo giudizio.

La deroga ai limiti soggettivi del giudicato trova comunque due eccezioni:

 Acquisti di buona fede dei mobili. Si tratta delle fattispecie previste nel codice civile agli artt.

1153 e 1155, che prevedono degli acquisti a titolo originario del bene (similmente a ciò che

accade con l’usucapione). In tali ipotesi, è evidente che il terzo non è successore di una delle

parti, ma indipendente. Invano Tizio e Caio discuteranno della proprietà del bene X, poiché nel

frattempo Sempronio l’ha acquistata a titolo originario e non è in alcun modo vincolato dalla

sentenza che interverrà tra i due. È dunque evidente che la regola vale in realtà per tutte le

forme di acquisto a titolo originario.

 Effetti della trascrizione. Se ne parlerà nel prossimo paragrafo.

42. LA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI

Nel diritto civile, il sistema delle trascrizioni regola la circolazione delle situazioni giuridiche secondo

il principio generale prior in tempore, potior in iure. Solo che, a fronte delle possibili difficoltà relative

alla prova dell’anteriorità di un fatto rispetto a un altro, per gli atti soggetti a trascrizione non vale la

data in cui gli stessi sono compiuti, bensì quella in cui sono stati trascritti.

Così, nei processi le cui domande siano soggette a trascrizione la litispendenza si realizza dal momento

della trascrizione; rispetto a questi processi, l’anteriorità dell’acquisto di un diritto è data dalla

trascrizione del titolo. Nel nostro ordinamento, in linea di massima, il sistema delle trascrizioni trova

applicazione alle controversie aventi ad oggetto diritti reali su beni immobili o beni mobili registrati,

nonché alcuni rapporti contrattuali relativi ai medesimi beni .

108

Quanto agli effetti della trascrizione della domanda:

 Determina l’anteriorità della domanda giudiziale rispetto all’acquisto di un diritto, al fine di

stabilire se il soggetto sia acquirente ante causam ovvero successore a titolo particolare nel

diritto controverso (effetto processuale).

109

Per l’elenco degli atti soggetti a trascrizione si veda l’art. 2643 c.c. Per le domande soggette a trascrizione, gli

108

artt. 2652 e ss. e 2690 e ss.

Ovviamente si fa il caso che Tizio acquisti un bene da Caio, e tale diritto sia oggetto di una lite tra Caio e

109

Sempronio. 84

 In alcuni casi, l’anteriorità della trascrizione del titolo d’acquisto rispetto a quella della

domanda giudiziale produce effetti anche sul piano sostanziale, determinando la prevalenza del

diritto dell’acquirente su quello dell’effettivo titolare del bene.

Per spiegare la seconda affermazione, è necessario ricordare che, secondo le regole generali di diritto

sostanziale, gli atti di disposizione di un diritto sono validi solo se l’alienante sia effettivo titolare del

diritto (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet); inoltre, se si ha risoluzione del titolo di

acquisto del dante causa, di norma viene meno anche il titolo dell’avente causa (resoluto iure dantis,

resolvitur et ius accipientis).

Ciò significa che, sul piano sostanziale, l’acquisto di un bene a non domino (tale poiché l’alienante non

era in origine proprietario, o perché è venuto meno retroattivamente il titolo di proprietà) pone

sempre l’acquirente in una posizione di precarietà: può sempre presentarsi il vero titolare, chiedendo

la restituzione del bene. Tradotta sul piano processuale, questa situazione deve tuttavia tenere conto

dei limiti all’opponibilità delle sentenze. Infatti:

 Se l’acquisto a non domino è trascritto dopo la trascrizione della domanda, si ha una

successione a titolo particolare nel diritto controverso: la sentenza farà stato nei confronti

dell’acquirente.

 Se l’acquisto a non domino è stato trascritto prima della trascrizione della domanda, invece, la

sentenza non farà stato nei confronti dell’acquirente. Sicché la parte, che sul piano sostanziale

ha ragione, sarà tenuta a instaurare un secondo processo nei confronti dell’acquirente, per far

valere il proprio titolo.

Se questa fosse l’unica regola, con ogni evidenza la circolazione di beni immobili e mobili registrati

sarebbe guardata con grande diffidenza: trascrivendo il proprio titolo, infatti, l’acquirente potrebbe

tutelarsi contro l’estensione della sentenza resa tra altri, ma se citato direttamente dal vero titolare del

bene sarebbe destinato a soccombere in giudizio. Prima di acquistare un diritto soggetto a trascrizione,

ciascuno sarebbe chiamato a controllare la regolarità del titolo di acquisto del proprio dante causa (e

del dante causa del dante causa, e così via all’infinito): contro questo meccanismo, sul piano

sostanziale esiste la disciplina dell’accessione nel possesso, che permette di limitare il regressus ai

vent’anni (oltre i quali si matura l’usucapione).

Tuttavia, esistono anche altri meccanismi, in forza dei quali il successore nel diritto controverso primo

trascrivente prevale, sul piano sostanziale, anche se viene rimosso il diritto del suo dante causa:

 Ai sensi dell’art. 1458, co. 2 c.c. «la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi

gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione». Ciò significa che se il titolo che

legittimava il dante causa è risolto, l’avente causa soccombe solo se la domanda giudiziale sia

stata trascritta prima dell’acquisto . In termini processuali, la medesima regola è espressa

110

Tizio vende il bene X a Caio. Successivamente, Caio lo vende a Sempronio. In seguito Tizio conviene in giudizio

110

Caio per la risoluzione del primo contratto di vendita, e trascrive la domanda. Se Tizio vince la causa Sempronio

85

dall’art. 2652, n. 1 c.c., a norma del quale «le sentenze che accolgono tali domande [di

risoluzione] non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in base a un atto trascritto o iscritto

anteriormente alla trascrizione della domanda».

La stessa regola si applica anche alle domande di rescissione, revocazione delle donazioni,

impugnazione della rinunzia all’eredità.

 Ai sensi dell’art. 1415 c.c., la simulazione del contratto non può essere opposta ai terzi che in

buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della

domanda di simulazione. In questo caso, dunque, il terzo acquista da un soggetto che si rivela

non essere il proprietario del bene, e tuttavia prevale sull’effettivo proprietario, purché abbia

trascritto per primo e fosse in buona fede al momento dell’acquisto e della trascrizione (si noti

che, rispetto alle ipotesi viste prima, qui la legge prevede un requisito soggettivo). Alla regola

fa da pendant l’art. 2652, n. 4 c.c.

 A norma dell’art. 2901 c.c., l’azione revocatoria non pregiudica i diritti acquistati a titolo

oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione

(in termini l’art. 2652, n. 5 c.c.). Qui la legge aggiunge un requisito ulteriore: il terzo acquirente

prevale se ha acquistato a titolo oneroso, era in buona fede al momento dell’acquisto e ha

trascritto per primo.

 L’art. 2652, n. 6 prevede che la sentenza che accerta la nullità di un contratto non è opponibile

al terzo che abbia acquistato in buona fede e trascritto per primo, ma solo se la domanda

giudiziale è stata trascritta oltre cinque anni dalla trascrizione dell’atto impugnato.

Comprensibilmente, qui il Legislatore è più rigoroso poiché la nullità rappresenta una

patologia grave del contratto: se la domanda è trascritta entro cinque anni si ha sempre

prevalenza sul terzo.

 Sempre l’art. 2652, 6 c.c. prende in considerazione le sentenze con cui viene dichiarato

l’annullamento. Su queste il terzo prevale:

Se la domanda è stata trascritta oltre cinque anni dalla trascrizione dell’atto annullato,

o purché abbia acquistato in buona fede e trascritto per primo.

Se la domanda è stata trascritta entro cinque anni dalla trascrizione dell’atto annullato,

o purché abbia acquistato in buona fede a titolo oneroso e trascritto per primo.

Il meccanismo è chiaro: in linea di massima, le fattispecie disciplinate dall’art. 2652 c.c. prevedono la

possibile prevalenza del terzo acquirente primo trascrivente, purché sussistano dei requisiti variamente

combinati ma ricorrente (buona fede, acquisto a titolo oneroso, trascrizione entro un dato termine).

trascritto per primo il proprio titolo acquisto, sarà chiamato a restituire il bene. Se invece Sempronio avesse

trascritto il proprio titolo prima della trascrizione della domanda, Tizio non avrebbe potuto ottenere la

restituzione del bene, poiché la risoluzione non avrebbe pregiudicato i suoi diritti.

86

Per quanto non espressamente previsto, vale la regola generale e il terzo acquirente soccombe sempre

sul piano sostanziale.

Quanto alla durata della trascrizione della domanda, di regola questa si estende all’intera durata del

processo, e viene disposta la cancellazione d’ufficio quando passa in giudicato la sentenza definitiva (di

merito) o il giudizio si estingue in rito. Tuttavia, poiché non sempre tale cancellazione avviene e il

perdurare di una trascrizione sine die può causare problemi a potenziali acquirenti, nel 2009 è stata

inserita una disposizione (art. 2668bis), che prevede la cessazione dell’efficacia della trascrizione dopo

20 anni, salva comunicazione che il processo è ancora pendente.

43. LA NULLITÀ DEGLI ATTI PROCESSUALI

Il processo costituisce una forma speciale di procedimento, cioè una peculiare sequenza di atti

coordinati aventi effetti interni, tutti finalizzati all’adozione dell’atto conclusivo (il quale, di norma, è

l’unico a produrre effetti esterni). Contrariamente a quanto accade sul piano del diritto sostanziale, per

gli atti processuali la volontà ha un rilievo marginale:

 In primo luogo, poiché si tratta di meri atti giuridici: ciò che conta per l’ordinamento non è la

mera volontarietà dell’atto, non avendo alcuna rilevanza se siano voluti anche gli effetti (non

così per gli atti negoziali, i quali normalmente producono effetti secondo la volontà dell’autore,

pur nei limiti imposti dalla legge).

 In secondo luogo, normalmente l’indagine sulla volontà è surrogata dalla sussistenza dei

requisiti formali: un atto che abbia tutti i requisiti dalla legge, e dunque che sia oggettivamente

conforme al modello legale, è considerato valido anche se la parte non l’ha voluto.

La patologia degli atti processuali si suddivide in due categorie:

 Nullità extraformali. Si tratta di vizi non attinenti al singolo atto, in sé considerato, ma piuttosto

al modo in cui il processo è stato instaurato. Abbiamo già trattato di tali nullità, che coincidono

con la carenza dei presupposti processuali via via esaminati. Di regola, il vizio relativo ai

presupposti processuali è rilevabile d’ufficio, e conduce a una sentenza definitiva di rito (salvo

che si tratti di vizio sanabile, nel qual caso il giudice è tenuto a invitare le parti a compiere gli

atti necessari per la sanatoria).

 Nullità formali. Di queste si occupano gli artt. 156 e ss. c.p.c. Possono essere a loro volta di due

tipi: Nullità di diritto processuale. La caratteristica principale è che gli atti nulli secondo il

o diritto processuale (come quelli annullabili secondo il diritto sostanziale) sono invalidi

ma efficaci, finché non venga rilevata la nullità.

Inesistenza. Corrisponde alla nullità di diritto sostanziale, ed è propria degli atti invalidi

o e inefficaci. 87

Salvo il peculiare statuto dell’inesistenza, le regole legali in materia di nullità sono pensate per le

nullità formali del primo tipo. I caratteri delle nullità in parola sono:

1) Tassatività. Un atto processuale può essere dichiarato nullo solo se lo prevede espressamente la

legge, ovvero non ha i requisiti formali necessari al raggiungimento dello scopo. Si badi, per

raggiungimento dello scopo non si intende la produzione degli effetti propri dell’atto sul piano

giuridico, ma piuttosto l’idoneità a realizzare il risultato pratico che il Legislatore perseguiva

con l’atto, e in vista del quale ha previsto i requisiti formali dello stesso .

111

2) Sanabilità. Ai sensi dell’art. 156, co. 3 c.p.c. non può mai essere dichiarata la nullità di un atto

che abbia raggiunto lo scopo, a prescindere dai requisiti formali. Questa disposizione fa da

pendant con quella appena commentata.

3) Rilevabilità. La nullità degli atti processuali viene rilevata in via di eccezione. Si tratta, tuttavia,

di eccezioni di rito, che si differenziano dalle già studiate eccezioni di merito per il meccanismo

di rilevazione: le prime, infatti, sono rilevabili di regola su istanza di parte, e solo

eccezionalmente d’ufficio (la regola per le eccezioni di merito è opposta).

La rilevazione della nullità è ulteriormente limitata sotto il profilo soggettivo e oggettivo,

poiché:

a. È riservata alla parte che non vi abbia dato causa, e nel cui interesse il requisito sia stato

posto.

b. Deve avvenire nel primo atto successivo alla conoscenza legale dell’atto nullo. Se la parte

legittimata non eccepisce la nullità, si ha una convalida (tacita) dell’atto.

I limiti alla rilevazione delle nullità, ovviamente, non valgono in tutte le ipotesi in cui la legge

prevede la rilevabilità d’ufficio.

4) Estensibilità. La nullità degli atti processuali si estende agli atti processuali successivi, che ne

siano dipendenti . Ciò perché all’interno del processo possono essere instaurati più sub-

112

procedimenti, del tutto indipendenti dall’atto viziato: con ogni evidenza, a tali atti non si

estende il vizio .

113

In ogni caso, poiché tutti gli atti sono finalizzati all’adozione dell’atto finale (la sentenza o

l’altro provvedimento conclusivo), l’estensione della nullità di un atto del procedimento

comporta anche la nullità della sentenza, a meno che il giudice non abbia fatto uso dell’atto nullo

In altre parole: ogni atto ha una sua forma, poiché tale forma è funzionale a uno scopo più o meno palese. Se

111

non raggiunge tale scopo, pur rispettando i requisiti di forma, l’atto deve intendersi nullo, poiché ha tradito la

ratio legis.

La legge si esprime in negativo, specificando che non si estende agli atti processuali anteriori (che ovviamente

112

sono indipendenti da quello nullo) né a quelli successivi, che non dipendano da quello nullo.

Si pensi al vizio nell’acquisizione di una prova, che non inficia tutte le altre ritualmente acquisite.

113 88

nell’adozione del provvedimento finale . In ogni caso, se la nullità di un atto processuale si

114

trasmette alla sentenza, questa non può più essere fatta valere in via di eccezione, dovendo

necessariamente essere impugnata (e tanto anche se si tratta di sentenza non definitiva, che

astrattamente lascia spazio per ulteriore attività processuale).

Le regole descritte non valgono per le sentenze inesistenti. Tali sono le decisioni:

 Prive della sottoscrizione del giudice, ai sensi dell’art. 161, co. 2 c.p.c. Si tratta dell’unica ipotesi

espressamente prevista dalla legge, ma l’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale ne ha

individuate altre.

 Adottate da un giudice non ancora immesso nell’esercizio delle funzioni (di nuova nomina),

ovvero già dimesso dal servizio.

 Per le cause che devono essere decise dal collegio, sentenze adottate da un numero di soggetti

inferiore al minimo legale. La giurisprudenza più recente ha tuttavia mutato orientamento, e

ora ritiene che si tratti di un vizio di nullità.

 Provvedimento emesso nei confronti di parte inesistente.

 Oggetto incerto o impossibile.

Alle sentenze inesistenti non si applica l’onere di impugnazione: qualunque parte interessata è libera

di decidere se impugnarle con i mezzi ordinari, ma in ogni caso non produrranno alcun effetto nel

mondo giuridico. In qualunque sede venisse invocata l’efficacia di una sentenza inesistente, dunque,

sarebbe sufficiente una mera eccezione di inesistenza per paralizzare la pretesa.

44. LE SPESE E I DANNI PROCESSUALI

Nell’ordinamento italiano, la disciplina relativa alle spese di giustizia è informata al principio di

causalità, anche se normalmente se ne parla in termini di principio di soccombenza. La regola è

semplice: poiché la necessità di ricorrere al processo non deve a danno della parte che ha ragione, le

spese sopportate dalla parte vittoriosa devono essere rimborsate. In un sistema con risorse pubbliche

illimitate, probabilmente queste spese sarebbero poste a carico dello Stato; poiché le risorse illimitate

non sono, il responsabile delle spese di giudizio è la parte soccombente.

L’obiezione classicamente mossa a questa soluzione invoca il diritto costituzionale di difesa: poiché nel

nostro ordinamento la difesa in giudizio è un diritto (non solo di chi ha ragione, ma anche) di chi ha

torto, non si giustificherebbe la condanna del soccombente. In realtà, non si può pretendere che il diritto

di chi ha ragione abbia la stessa intensità di quello di chi ha torto: per quest’ultimo il diritto sarà

oneroso, nella misura delle spese di giudizio prodotte.

Il principio va tuttavia corretto, poiché:

Si pensi alla nullità di una prova che il giudice non usa ai fini della decisione, poiché definisce la causa in rito.

114

O, ancor di più, quando il giudice si avvede della nullità di un atto ed esplicitamente non ne fa uso ai fini della

decisione. 89

 in alcuni giudizi non vi è una vera e propria soccombenza, in quanto il convenuto non ha

provocato alcuna lesione del diritto dell’attore. In queste ipotesi, se il convenuto non si difende e

non fa nulla per contrastare la pretesa dell’attore, le spese graveranno su quest’ultimo . Ne

115

consegue che nel nostro ordinamento le spese gravano su chi le ha provocate con il proprio

comportamento illecito, sul piano processuale o sostanziale (principio di causalità).

 Tale principio è confermato dall’art. 91, co. 1 c.p.c., ai sensi del quale in caso di ingiustificato

rifiuto di una proposta conciliativa, se il giudice accoglie la domanda in misura non superiore a

tale proposta, condanna la parte che abbia rifiutato al pagamento di tutte le spese prodotte da

quel momento in poi. In altre parole: rifiutando una equa proposta, una parte ha dato luogo ad

attività processuale inutile e costosa, quindi anche se vittoriosa nel merito dovrà sopportarne il

costo.

La condanna alle spese è retta inoltre dal principio di globalità: la soccombenza si valuta con

riferimento all’esito finale del giudizio, non di singole fasi o gradi di esso. Ciò è confermato dal fatto che

il giudice di appello, definendo la causa, pronunzia sulle spese di entrambi i gradi di giudizio. Tuttavia,

esistono alcune deroghe al principio:

 In materia cautelare, i provvedimenti anticipatori (cui potrebbe non seguire l’instaurazione di

un giudizio di merito) contengono la liquidazione delle spese. Lo stesso vale per i

provvedimenti di rigetto.

 Le sentenze e le ordinanze definitive di rito in materia di competenza contengono

normalmente la condanna alle spese, poiché le parti potrebbero non riassumere il giudizio e

determinare l’estinzione dello stesso. In caso di riassunzione, invece, la condanna alle spese

dovrebbe essere riassorbita dalla pronuncia finale di merito o di rito effettuata dal giudice

della riassunzione. La giurisprudenza, tuttavia, tende a non ammettere la riforma della

precedente statuizione sulle spese.

Quanto agli aspetti dinamici, la liquidazione delle spese è effettuata dal giudice anche d’ufficio e si basa

sulle spese vive documentate in quanto effettivamente sostenute dalle parti, cui vanno sommati gli

onorari degli avvocati . Per quanto riguarda la determinazione delle spee:

116

 Ai sensi dell’art. 91, ultimo comma c.p.c. le spese non possono mai superare il valore della

controversia, nelle cause di cui all’art. 82 co. 1 (di valore inferiore a € 1.100,00).

Un’ipotesi esplicita si ha nell’art. 216 c.p.c.: se l’istanza di verificazione viene proposta in via principale e il

115

convenuto riconosce la scrittura, le spese sono a carico dell’istante. Si può ipotizzare una situazione analoga in

caso di un giudizio di mero accertamento della proprietà di un immobile contro i soggetti che risultano

proprietari in base ai registri immobiliari non aggiornati, e che tuttavia in giudizio non si oppongano in alcun

modo.

Le norme relative alle spese di giustizia sono contenute nel D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. Per il compenso

116

degli avvocati trovano applicazione le tariffe aggiornate su base regolare con decreti del Ministero della Giustizia,

ai sensi della l. 247/2012. 90


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto delle lezioni di Diritto processuale civile della facoltà di Giurisprudenza , il cui libro consigliato dal professore è Diritto processuale civile. I, Principi generali di Luis di cui sono trattati tutti gli argomenti e non mancano aggiornamenti normativi, giurisprudenziali e dottrinali. Lo stile è necessariamente sintetico, ma non si tratta di schemi: si è cercato di mantenere uno stile discorsivo, collocando la maggior parte degli esempi e delle esplicazioni dettagliate in nota.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lex88 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Vaccarella Romano.

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