Diritto processuale civile - risoluzione non giudiziale delle controversie

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

V

LA RISOLUZIONE NON GIURISDIZIONALE

DELLE CONTROVERSIE

APPUNTI

SOMMARIO

1. la risoluzione stragiudiziale delle controverrsie in generale .................................................................................. 3

2. La transazione ........................................................................................................................................................................ 4

3. La Mediazione. Profili generali ........................................................................................................................................ 6

4. Il d. lgs. 28/2010 .............................................................................................................................................................. 7

5. La mediazione obbligatoria ...................................................................................................................................... 11

6. L’arbitrato ............................................................................................................................................................................. 13

7. La convenzione di arbitrato ...................................................................................................................................... 14

8. Arbitrato irrituale, ad hoc, amministrato e dei gruppi .................................................................................. 17

9. Gli arbitri .......................................................................................................................................................................... 19

10. La domanda e l’oggetto dell’arbitrato ................................................................................................................ 23

11. I rapporti tra arbitro e giudice .............................................................................................................................. 26

12. Il processo arbitrale .................................................................................................................................................. 29

13. il lodo ............................................................................................................................................................................... 30

14. L’impugnazione del lodo ......................................................................................................................................... 32

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1. LA RISOLUZIONE STRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERRSIE IN GENERALE

Si è visto, studiando la giurisdizione, cosa debba intendersi per controversia e in quali ipotesi si ricorra

all’esercizio del potere giurisdizionale. Si è anche accennato all’esistenza di strumenti non

giurisdizionali di soluzione delle controversie, idonei a ristabilire la frattura tra fatto e diritto, che si

verifica quando una regola giuridica è violata. Affinché possano sostituire efficacemente l’attività

giurisdizionale, le tecniche stragiudiziali di soluzione delle controversie devono presentare due

caratteristiche essenziali:

 Vincolatività. Come una sentenza, è necessario un atto che determini le regole di condotta cui le

parti si devono attenere, con efficacia vincolante. Ciò significa che la successiva violazione della

regola contenuta nell’atto costituisce un illecito, e – a condizione che venga costituito un titolo

idoneo – può determinare una reazione sul piano esecutivoI .

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 Efficacia sostitutiva. La regola di comportamento enunciata nell’atto vincolante deve essere

tale che le parti non devono più guardare alla norma di diritto sostanziale, ma piuttosto alla

regola di comportamento contenuta nell’atto. Si tratta esattamente dello stesso fenomeno che si

verifica quando una sentenza dichiarativa passa in giudicato (non a caso, il giudicato è detto

anche norma del caso concreto). L’idoneità di un atto a produrre l’effetto sostitutivo si

apprezza nei rapporti con l’eventuale ius superveniens: un accertamento passato in giudicato è

infatti insensibile, di regola, a sopravvenute modifiche della legge, anche se retroattive, così

come a sopravvenute pronunce di illegittimità costituzionale (che sono di regola

automaticamente retroattive).

Gli strumenti di soluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione possono essere autonomi o

eteronomi. Nel primo caso, le parti risolvono la questione tra loro, senza richiede l’intervento di terzi

soggetti. Le soluzioni autonome si fondano su una valutazione di opportunità, che solo le parti possono

compiere e che non necessariamente segue le regole legali: a prescindere da chi abbia ragione o torto

secondo diritto, le parti possono dare ai propri interessi un nuovo assetto del tutto diverso da quello

che discenderebbe da un giudizio. Le soluzioni eteronome, invece, sono necessariamente basate su una

valutazione di giustizia, non di opportunità. Il terzo, infatti, non conosce gli interessi sostanziali e le

preferenze delle parti e, se anche li conoscesse, non avrebbe il potere di imporre soluzioni di

opportunità: pertanto applicherà delle regole di diritto, decidendo quale delle parti abbia torto e quale

abbia ragione. È dunque evidente che le soluzioni eteronome hanno delle caratteristiche che le

avvicinano all’attività giudiziale, a differenza di quelle autonome, che rappresentano una vera e

propria alternativa alle decisioni secondo giustizia (o secundum ius).

La tutela esecutiva resta, tuttavia, esclusiva del potere pubblico, non essendo surrogabile da forme stragiudiziali.

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2. LA TRANSAZIONE

I requisiti di efficacia vincolante e attitudine sostitutiva che abbiamo identificato nel paragrafo

precedente sono entrambi astrattamente riscontrabili nello strumento contrattuale:

 Ai sensi dell’art. 1372 c.c., il contratto ha forza di legge tra le parti: si tratta esattamente della

medesima vincolatività riconosciuta, nel nostro ordinamento, alle sentenze.

 Tra i contratti legalmente tipici la transazione, disciplinata dagli artt. 1965 e ss. c.c., è

espressamente finalizzata a porre fine a una lite già incominciata o prevenire una lite che può

sorgere tra le parti, attraverso la statuizione di regole di comportamento finalizzate a regolare

la condotta delle parti, a prescindere dalla situazione preesistente: è questa l’attitudine

sostitutiva, propria anche delle sentenze passate in giudicato.

D’altro canto, che il contratto di transazione sia suscettibile di produrre effetti giuridici identici al

giudicato ex art. 2909 c.c. è confermato dal Codice civile francese, nonché dal Codice civile italiano del

1865, secondo i quali la transazione ha l’efficacia di giudicato, al pari delle sentenze. Nel passaggio al

Codice del 1942 il riferimento alla transazione è stato espunto, sul presupposto che l’accertamento

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giurisdizionale rappresenti un quid pluris rispetto all’esercizio dell’autonomia negoziale.

L’art. 1966 c.c. subordina la possibilità di stipulare un contratto di transazione alla disponibilità del

diritto, cioè la possibilità che lo stesso formi validamente oggetto di un negozio giuridico. A ben vedere,

tale requisito vale in generale per tutte le forme di soluzione stragiudiziale delle controversie: per i

diritti indisponibili, infatti, l’ordinamento non tollera che la tutela dichiarativa avvenga secondo

modalità diverse da quelle previste dalla legge . Non hanno, invece, portata generale i limiti di cui

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all’art. 1972 c.c., in forza dei quali:

- È nulla la transazione relativa a un contratto illecito. Il limite è certamente assoluto, se con la

transazione si vuole realizzare un contratto a sua volta illecito, cioè contrario a norma

imperativa, buon costume o ordine pubblico. Non vi è ragione, invece, per ritenere nulla una

transazione finalizzata a regolare i rapporti derivanti dalla nullità del contratto illecito (obblighi

restitutori, eventuali risarcimenti, ecc.).

- È meramente annullabile la transazione relativa a un contratto nullo per ragioni diverse

dall’illiceità, e l’annullamento può essere chiesto solo dalla parte che ignorava la nullità del

titolo. La ratio dell’annullamento risiede nell’errore, non nella volontà di riservare alla

giurisdizione la cognizione dei contratti affetti da nullità.

Se si esaminano attentamente le ipotesi in cui una transazione è annullabile, è facile constatare che

queste ricordano molto da vicino i motivi di revocazione di una sentenza ex art. 395 c.p.c.: transazione

fondata su documenti in seguito riconosciuti falsi; emersione di documenti occultati dalla controparte;

Secondo l’impostazione di Luiso, erroneo.

2 Abbiamo già visto come l’indisponibilità del diritto incida sullo svolgimento del processo di cognizione, dalla

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necessaria partecipazione del p.m. all’inammissibilità di determinati mezzi di prova.

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emersione di un documento decisivo, che attesta che una delle parti non aveva alcun diritto;

transazione su lite già decisa con precedente sentenza passata in giudicato, di cui la parte non aveva

notizia; temerarietà della pretesa, nota alla controparte.

La principale differenza tra la soluzione contrattuale della controversia e quella giudiziale risiede nel

diverso regime giuridico dell’atto che la contiene: nel caso di una sentenza, infatti, sappiamo che di

regola vige l’onere di impugnazione, salve delle circoscritte eccezioni (ipotesi di inesistenza della

sentenza); le transazioni, invece, sono suscettibili di impugnazione secondo le regole generali e

secondo quanto espressamente disposto dalle norme speciali che le riguardano. Ne consegue che, in

linea di massima, una sentenza passata in giudicato, pur avendo la medesima efficacia, ha una stabilità

maggiore rispetto a una transazione.

Volendo tentare una valutazione complessiva, possiamo affermare che lo strumento contrattuale

presenta dei vantaggi e degli svantaggi rispetto alla giurisdizione:

 Tra i vantaggi si deve enunciare la atipicità del contenuto, che permette alle parti di modulare i

propri interessi nella maniera più varia, anche mutando l’assetto originario. Il giudice non ha,

invece, il potere di modificare l’oggetto della sua cognizione: deve applicare le regole

giuridiche alla realtà che emerge dal processo. Ne deriva che, in alcune ipotesi, la soluzione

transattiva permette la integrale soddisfazione di tutti gli interessi sostanziali contrapposti,

mentre il giudizio si conclude sempre con una soccombenza, quantomeno parziale, di una delle

parti.

 Tra gli svantaggi, oltre alla segnalata minore stabilità (i termini di prescrizione delle azioni di

annullamento sono notevolmente più lunghi di quelli di impugnazione di una sentenza, e in

ogni caso l’azione di nullità e l’eccezione di annullamento non si prescrivono) bisogna

segnalare anche la necessità del consenso di tutte le parti, che può tradursi in uno spreco di

attività, tempo e risorse ove la soluzione negoziata non giunga a buon esito.

Da ultimo, si osserva che non sempre il Legislatore ha dato prova di comprendere a fondo il significato

delle soluzioni stragiudiziali delle controversie, e i rapporti che devono intercorrere tra gli strumenti

alternativi e la giurisdizione. Comunemente si ritiene, infatti, che gli strumenti di ADR siano in grado

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di ovviare all’inefficienza del sistema giurisdizionale; tale considerazione non è invece condivisibile, se

solo si pensa che l’inefficienza della giustizia potrebbe disincentivare il ricorso alle soluzioni

stragiudiziali, incentivando l’inerzia di chi sa che, in ogni caso, l’eventuale condanna rappresenta un

costo eventuale e certamente lontano nel tempo. In altre parole, chi ha torto potrebbe non avere alcun

interesse a un soluzione stragiudiziale della controversia. Di contro, in presenza di una giustizia

efficiente e in grado di funzionare in tempi ragionevoli, chi teme la soccombenza è generalmente

interessato a modalità alternative di soluzione delle controversie, che permettano di minimizzare i

costi derivanti dall’accertamento giudiziale.

Alternative dispute resolution

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3. LA MEDIAZIONE. PROFILI GENERALI

Dopo le ultime riforme intervenute nel diritto europeo (segnatamente, Dir. 2008/52/CE) e interno (in

particolare, il D.Lgs. 28/2010), con il termine mediazione si indica il fenomeno che, tradizionalmente, è

sempre stato indicato come conciliazione, e cioè una particolare attività finalizzata alla soluzione

stragiudiziale della controversia; il termine conciliazione è, invece, riservata al frutto di tale attività,

ove si raggiunga un accordo.

Pertanto, oggi la mediazione può essere definita come l’attività stragiudiziale svolta da un soggetto

terzo e imparziale, finalizzata all’assistenza delle parti nella ricerca di una conciliazione, cioè di una

composizione della controversia. Rispetto alla transazione spicca la presenza di un soggetto terzo, il

mediatore, privo di qualsiasi potere decisorio ma normalmente esperto nelle tecniche di negoziazione,

il cui intervento dovrebbe facilitare il raggiungimento della soluzione stragiudiziale . Per comprendere

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il ruolo dei requisiti di terzietà e imparzialità del mediatore, bisogna distingue due forme di

mediazione:

 Mediazione facilitativa. Il mediatore formula una proposta basata sugli interessi delle parti, non

sulla giustizia. A prescindere, dunque, da chi abbia torto e chi abbia ragione secondo diritto, e

considerando invece gli interessi sostanziali che ciascuna parte rappresenta, si cerca di

addivenire a un accordo in tutto analogo a una transazione. In questo caso è essenziale che le

parti possano fidarsi del mediatore, poiché allo stesso dovranno rivelare i propri interessi e

moventi, che invece non riveleranno alla controparte .

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 Mediazione aggiudicativa. In questo caso il mediatore ragiona e opera come un giudice, anche

se resta privo di poteri decisionali. La proposta presentata alle parti coinciderà con quella che,

secondo il mediatore, è verosimilmente la decisione che il giudice darebbe della controversia. In

queste ipotesi le parti avranno un contegno difensivo, non rivelando al mediatore nulla di più

rispetto a quanto rivelerebbero in un giudizio. In questo caso il mediatore è un alter ego del

giudice, e la sua terzietà e imparzialità saranno garanzia della genuinità della decisione

“proposta” alle parti.

Il mediatore è normalmente obbligato alla riservatezza, che si declina in interna e esterna. La

riservatezza interna riguarda le informazioni che le parti forniscono negli incontri separati con il

mediatore (tipicamente nelle mediazioni di tipo facilitativo), e si sostanzia nell’obbligo di non rivelare

alle controparti tali informazioni; la riservatezza esterna, invece, riguarda tutto ciò che accade nel

procedimento di mediazione, che non può costituire oggetto di prova nel successivo giudizio, e riguarda

Luiso lo definisce un catalizzatore: come accade per le reazioni chimiche, la funzione del mediatore facilita la

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reazione, ma non lascia traccia nel risultato finale. Anche qui, infatti, la decisione finale è sempre delle parti.

Spesso, infatti, far conoscere alla controparte le motivazioni concrete che spingono ad azionare un diritto o ad

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opporsi allo stesso può determinare uno svantaggio concreto, influendo sulle strategie difensive della

controparte o esponendo a comportamenti opportunistici. Si pensi a una controversia in sede di divisione

ereditaria: far sapere alla controparte che si è interessati ad ottenere, in particolare, un bene determinato, può

determinare la controparte ad esigere un prezzo più alto per concederlo.

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ovviamente la sola ipotesi in cui la mediazione sia fallita (ché altrimenti non si sarebbe mai instaurato

alcun giudizio). 4. IL D. LGS. 28/2010

Nel nostro ordinamento la mediazione rappresenta un’attività cui le parti possono liberamente

ricorrere, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, per risolvere le controversie relative a

diritti disponibili di cui siano titolari. Non esiste una disciplina generale della mediazione, che non deve

essere confusa con il contratto tipico disciplinato dagli artt. 1754 e ss. c.c.; tuttavia, con il d.lgs. 28/2010,

di recepimento della direttiva comunitaria 2008/52/CE, il Legislatore ha recentemente positivizzato

alcuni elementi che, pur non aspirando a dettare una disciplina generale della mediazione, possono

costituire un autorevole modello anche per l’attività di mediazione che non si svolga a norma del

decreto stesso.

L’art. 2 definisce l’ambito applicativo della normativa in parola, applicabile alle controversie in materia

civile e commerciale vertenti su diritti disponibili, fatta salva la possibilità che le parti ricorrano a

negoziazione volontarie e paritetiche o a procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

Precisiamo:

 Sono controversie in materia civile e commerciale tutte quelle non afferenti al diritto pubblico,

o concernenti l’esercizio di potere autoritativo. In ogni caso, se relative a diritti disponibili

anche tali controversie possono essere assoggettate alla mediazione di diritto comune.

 La negoziazione volontaria nasce da accordi stipulati tra associazioni di consumatori e talune

imprese. Si tratta di forme di mediazione regolata contrattualmente, cui in alcuni casi può

essere abbinata una clausola compromissoria (che dà luogo a un diverso strumento di

soluzione stragiudiziale delle controversie, l’arbitrato).

 Le procedure di reclamo sono talvolta previste da determinate imprese in favore dei clienti, al

fine di addivenire a soluzioni stragiudiziali delle controversie.

Ai fini dell’applicazione del d.lgs.28/2010, gli organismi di mediazione devono essere iscritti a un

apposito albo istituito presso il Ministero della giustizia, essere muniti di un apposito regolamento

approvato