Riassunto esame Diritto dell'Arbitrato, prof. Castagnola, libro consigliato Diritto processuale civile: la risoluzione non giurisdizionale delle controversie, Luiso

L’ARBITRATO: PROFILI GENERALI

-Arbitrato e giurisdizione

L’arbitrato è regolato dagli art dal 806 al 832 cpc. La collocazione dell’istituto al termine del codice non è

una scelta priva di significato: mentre nel codice previgente la disciplina dell’arbitrato si trovava nei primi

articoli del cpc, per sottolineare il bivio fra due alternative del tutto equipollenti (la differenza stava solo nel

fatto che il giudice in questo caso non è investito del potere di decidere da una sola delle parti, bensì dal

sotto un regime che esaltava l’autorità dello

consenso di entrambe), il codice del 1942 è entrato in vigore

stato, e pertanto riteneva inopportuno iniziare un codice con la figura dell’arbitrato.

l’arbitrato costituisce una fattispecie eteronoma di risoluzione NON giurisdizionale

Ad ogni modo, anche nell’arbitrato, come nella giurisdizione, è un terzo che individua le regole

delle controversie: dunque

di condotta concrete da tenere. Ovviamente la decisione deve essere necessariamente presa sulla base di una

in base ai bisogni e all’interessi dell’arbitro

valutazione della fondatezza delle rispettive pretese, e non

stesso: è essenziale che nel prendere questa decisione siano rispettate tutte le regole che ne disciplinano la

formazione, primo fra tutto il rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa. L’attività dell’arbitro dunque,

che è un soggetto privato, coincide sostanzialmente con quella del giudice, cosi come il lodo produce i

medesimi effetti di una sentenza: ma non si tratta assolutamente di attività giurisdizionale, se non altro

per il fatto che mentre il giudice è un soggetto pubblico che può decidere autoritativamente

prescindendo dal consenso delle parti, l’arbitro è un soggetto privato il cui potere di decidere è rimesso

alla volontà dei destinatari. Del resto non è una novità per il nostro ordinamento che da un attività non

giurisdizionale possano scaturire effetti identici da quelli che scaturiscono da un attività giurisdizionale: si

Ecco allora che l’effetto del negozio

pensi infatti ai casi in cui la controversia è risolta in via negoziale.

dalle parti, l’effetto del lodo e quello della sentenza possono essere identici nonostante i tre atti

stipulato

siano rispettivamente di natura negoziale, arbitrale e giurisdizionale.

Pertanto non ha senso chiedersi se l’arbitrato contrasti con l’art 102 cost, in base al quale la funzione

giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario:

l’arbitrato infatti NON è giurisdizione. E nemmeno ha senso chiedersi se l’istituto contrasti con l’art 25 cost,

in base al quale nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge: l’articolo infatti si

applica solo all’attività giurisdizionale. Una questione complessa riguarda invece la compatibilità

dell’arbitrato con l’art 24 cost (diritto di difesa), in quanto nel momento in cui le parti scelgono la via

arbitrale non possono più rivolgersi al giudice: si pone allora la questione se la rinuncia alla tutela dei propri

diritti di fronte al giudice sia costituzionalmente ammissibile o meno. In teoria una rinuncia pura e secca alla

tutela giurisdizionale non ha efficacia, ma è tuttavia possibile una sostituzione di essa: è cioè consentito alle

parti di accordarsi non per rinunciare alla tutela, ma per cercarla attraverso una via parallela. Ciò

produce un importante conseguenza, e cioè che le garanzie del processo arbitrale devono essere analoghe

a quelle offerte dall’attività giurisdizionale, tanto che in mancanza di questo quid minimo il lodo è

invalido: ma si noti che analoghe non vuol dire strutturalmente identiche, perché occorre sempre tener

presente che l’arbitrato si fonda sul consenso mentre la giurisdizione si fonda sull’autorità.

dell’arbitrato obbligatorio. Poiché l’arbitrato si

Quanto detto permette di affrontare anche il problema

fonda sul consenso, la corte costituzionale ha costantemente dichiarato illegittime ex art 24 cost le

norme che prevedono ipotesi di arbitrato obbligatorio. La soluzione è indubbiamente corretta, anche se

assumere l’illegittimità costituzionale dell’arbitrato obbligatorio non significa affermare che l’arbitrato debba

necessariamente fondarsi su una convenzione di arbitrato, e quindi su una fonte autonoma: può fondarsi

anche su una fonte eteronoma, come è la legge, sempre che a ciascuna delle parti sia consentito

sottrarsi da una simile previsione invocando l’intervento del giudice.

-Limiti oggettivi

Tutte le controversie possono essere deferite alla decisione arbitrale? La risposta è negativa, perché come per

l’arbitrato è possibile solo per

la risoluzione negoziale delle controversie anche controversie relative a

diritti disponibili (diritti che possono essere negoziati), salvo espresso divieto di legge (art 806 cpc): del

resto con l’arbitrato le parti non fanno altro che trasferire agli arbitri quello stesso potere negoziale

che esse possono utilizzare in astratto per risolvere la controversia con un contratto, ma che nel caso

in materia di diritti indisponibili invece richiede un

concreto non sono in grado di utilizzare. L’arbitrato

espressa previsione normativa: di fatto però si tratta di un ipotesi sconosciuta al nostro ordinamento.

Ovviamente l’individuazione dei diritti indisponibili è facile per certe categorie di diritti: si pensi alla

filiazione, al matrimonio, al divorzio e cosi via. Il problema però nasce in relazione ad altre categorie di

diritti per i quali la qualificazione non è del tutto certa. Un elemento, la cui presenza è sicuramente probante

nel senso della indisponibilità del diritto, è la previsione che alle controversie aventi ad oggetto tali diritti

debba prendere parte anche il PM: la ratio della sua partecipazione è infatti quella di garantire, quando

oggetto del processo è un diritto indisponibile, la completezza del quadro di riferimento fattuale e probatorio

di fronte al giudice.

Una volta individuato nella natura indisponibile del diritto il vero limite dell’arbitrato, dobbiamo vedere se vi

sono ulteriori limitazioni. Il problema principale riguarda il rapporto fra disponibilità del diritto e

inderogabilità della normativa. Più volte infatti il nostro legislatore introduce una disciplina inderogabile

dalla volontà delle parti: ma quando la norma è inderogabile, la controversia è arbitrabile o no? In realtà se la

normativa è inderogabile ma il diritto è disponibile nulla ostacola la decisione arbitrale: ciò che

all’ordinamento interessa è che la normativa inderogabile sia applicata, e non che sia applicata per forza in

sufficiente che essa sia rispettata anche dall’arbitro.

sede giurisdizionale. È quindi sono irrilevanti ai fini dell’arbitrabilità della controversia

Al pari della inderogabilità della normativa,

eventuali regole sulla giurisdizione o sulla competenza del giudice: ed è logico che sia cosi, perché

l’arbitrato si pone all’esterno e come alternativa alla giurisdizione complessivamente considerata. Di ciò si

trae indirettamente conferma dall’art 12 del codice del processo amministrativo, che espressamente consente

la risoluzione arbitrale delle controversie relative a diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo.

L’unico vero limite all’arbitrato è dunque l’indisponibilità del diritto. Per tale motivo la convenzione di

arbitrato relativa ad un diritto indisponibile è nulla (nullità insanabile) e priva di effetti, cosi come

sarebbe nulla e priva di effetti l’eventuale decisione arbitrale emessa in relazione al diritto

indisponibile. Poiché il lodo che ha ad oggetto un diritto indisponibile è nullo al pari di un accordo negoziale

avente il medesimo oggetto, non si forma alcuna preclusione in ordine alla rilevabilità dell’inefficacia del

lodo: pertanto, essendo la nullità imprescrittibile, in qualunque sede ed in qualunque momento può essere

rilevata la nullità del lodo che ha ad oggetto un diritto indisponibile. Si tratta di una disciplina diversa da

quella delle sentenze, che in virtù del principio di conversione dei motivi di nullità in motivi di

impugnazione, obbliga la parte interessata a impugnare la sentenza con il mezzo specifico previsto dalla

legge e secondo le modalità ed i termini previsti dalla legge, pena la sanatoria del vizio col passaggio in

giudicato della sentenza.

L’art 806 cpc pone un problema ulteriore: vi sono limiti costituzionali alla possibilità del legislatore di

limitare il ricorso alla via arbitrale in materia di diritti disponibili? Di sicuro non è facile legittimare una

libertà assoluta ed insindacabile del legislatore di introdurre divieti di arbitrato: in fondo esso trova le sue

fondamenta nell’autonomia privata. La corte costituzionale dal canto suo quando è stata chiamata in causa in

relazione ad ipotesi di divieto di arbitrato finora ha sempre avallato la scelta legislativa. Il problema quindi

resta aperto. LA CONVENZIONE DI ARBITRATO

-Compromesso e clausola compromissoria

Gli strumenti previsti dal nostro ordinamento per stipulare una convenzione di arbitrato sono essenzialmente

due: il compromesso (art 807 cpc) e la clausola compromissoria (art 808 cpc).Il compromesso ha ad

oggetto controversie già insorte fra le parti: pertanto il diritto oggetto della pattuizione è già individuato,

dato che prima sorge la controversia fra le parti e solo successivamente è stipulata la convenzione di

arbitrato. La clausola compromissoria ha ad oggetto invece controversie future: pertanto qui oggetto

della pattuizione è l’eventualità che fra le parti nasca una controversia. Le differenze della clausola

compromissoria rispetto al compromesso sono dunque essenzialmente tre: da un lato non è detto che la

controversia sorga, e quindi è ben possibile (anzi è normale) che alla stipulazione della clausola

compromissoria non segua mai alcun arbitrato; dall’altro lato la stessa clausola compromissoria può

sorreggere una pluralità di arbitrati, in quanto possono sorgere più controversie relative allo stesso contratto;

infine, poiché la clausola compromissoria non può individuare controversie non ancora sorte, nel momento

in cui queste sorgeranno sarà necessario un atto che individui la concreta e specifica controversia da

sottoporre a decisione.

In realtà fino al 2006 la clausola compromissoria era possibile solo per le controversie contrattuali. La

esteso alle controversie relative a rapporti NON contrattuali l’efficacia

riforma del 2006 ha poi

dell’impegno preventivo, a patto che il rapporto cui la clausola compromissoria si riferisce sia

DETERMINATO: non sarebbe dunque efficacie, per fare un esempio, una clausola compromissoria con la

quale Tizio e Caio si impegnassero a far risolvere da arbitri tutte le eventuali controversie che dovessero

insorgere in relazione a tutti i contratti che essi in futuro stipuleranno. Il problema sta appunto

nell’individuare i criteri che consentono di “determinare” un rapporto non contrattuale.

Nell’ambito dei diritti reali, la struttura degli stessi vede il titolare del diritto entrare in relazione potenziale

con ogni altro soggetto dell’ordinamento: una convenzione di arbitrato limitata alla sola titolarità del diritto

reale, senza prendere in considerazione un soggetto specifico che ha un qualche punto di contatto con

l’oggetto del diritto reale, avrebbe poco senso. Essa diventa invece più praticabile quando anche dall’altro

lato entra in gioco un diritto reale, cioè quando la clausola compromissoria ha ad oggetto le controversie fra

ma si noti bene che l’oggetto della clausola

Tizio, proprietario del bene X, e Caio, proprietario del bene Y:

compromissoria in questi casi non è il contratto, ma il diritto reale, sicché essa troverà applicazione

anche senza far riferimento al contratto e addirittura anche nei confronti di successivi proprietari dei due

fondi.

Con riguardo ai fatti illeciti, sembra da escludere la possibilità di stipulare una convenzione di arbitrato per

controversie future, poiché il diritto in questione è individuato con il suo fatto storico generatore: una

convenzione di arbitrato fra Tizio e Caio relativa a tutte le controversie relative a danni che potrebbero

reciprocamente verificarsi in dipendenza di incidenti stradali non avrebbe ad oggetto un rapporto

determinato.

Ma vi sono altri settori non contrattuali nei quali la nuova previsione può trovare applicazione: si pensi

all’arbitrato nelle controversie di diritto pubblico che riguardano diritti soggettivi (nulla vieta che

amministrazione e amministrato stipulino una clausola compromissoria per la risoluzione arbitrale delle

future controversie relative a determinati diritti soggettivi, mentre prima del 2006 ciò non era possibile), o

all’arbitrato in materia successoria (una volta aperta la successione i beneficiari possono ben pattuire che

eventuali future controversie derivanti dalla successione siano deferite ad arbitri).

L’art 807 cpc prevede che il compromesso e la clausola compromissoria devono avere, a pena di nullità, la

forma scritta: si tratta di una forma scritta ad substantiam.

dall’autonomia della clausola compromissoria,

Un punto di cardinale importanza è costituito in base alla

l’efficacia della clausola compromissoria devono essere valutate

quale sia la validità che

autonomamente rispetto al contratto cui essa fa riferimento. La più importante conseguenza di questo

principio riguarda il venir meno, per qualunque ragione, degli effetti del contratto: la cessazione del

contratto non fa cessare gli effetti della clausola compromissoria, sicché spetta agli arbitri pronunciare

sulle controversie relative alle conseguenze derivanti dalla fine del rapporto.

Veniamo ora ad un altro problema: l’efficacia soggettiva della convenzione di arbitrato. Il diritto

compromesso deve essere disponibile non solo dal punto di vista oggettivo, ma anche da quello soggettivo:

di conseguenza, affinché la convenzione di arbitrato sia vincolante è necessario che il consenso alla via

arbitrale provenga da tutti i soggetti che hanno la capacità di disporre del diritto compromesso, a

prescindere dalla titolarità dello stesso. Se questo è vero, è possibile che siano vincolati alla via arbitrale

anche soggetti che non hanno espresso la loro volontà in tal senso?

Per regola generale i contratti non hanno efficacia in pregiudizio dei terzi, ma solo nei confronti dei

successori delle parti. Dunque mentre i terzi titolari di un diritto preesistente non sono vincolati dagli effetti

della convenzione, almeno che non sia a loro favore, la convenzione è invece efficace per coloro che

succedono nel diritto oggetto del compromesso o della clausola compromissoria (oltre che per le parti

ovviamente). E quindi per fare un esempio se Tizio (locatore) cede la casa a Caio (terzo) in cui abita

Sempronio a titolo di locatario, e fra Tizio e Sempronio era stata sottoscritta una clausola compromissoria,

Caio sarà vincolato all’arbitrato in quanto egli è successore nel contratto in cui era inserita la clausola

compromissoria. Peraltro la successione può aver luogo con riferimento non all’intero rapporto ma ad uno

dei diritti che da questo rapporto scaturiscono: e cosi se Tizio (appaltatore) cede a Caio (terzo) un credito che

(appaltante) in dipendenza del contratto di appalto, all’interno del quale è

vanta nei confronti di Sempronio

presente una clausola compromissoria, questa sarà efficace anche in un eventuale controversia fra Caio e

Sempronio. E analoga soluzione può essere data per una clausola compromissoria relativa a rapporti

extracontrattuali: e cosi se Tizio stipula col comune una clausola compromissoria relativa ad un

procedimento amministrativo per un autorizzazione a costruire sul terreno X, e poi vende il terreno a Caio,

quest’ultimo succede nel procedimento amministrativo e anche nella clausola compromissoria. Per quanto

riguarda infine il compromesso, affinché esso sia vincolante per i successori nel diritto occorre che siano

rispettate le regole che rendono opponibili gli atti ai terzi: se quindi fra Tizio e Caio sorge una controversia

sulla proprietà di un immobile, viene stipulato un compromesso, e successivamente Tizio vende il bene a

Sempronio, affinché il compromesso sia opponibile all’avente causa deve avere data certa anteriore all’atto

di vendita.

L’art 808 quater cpc stabilisce che nel dubbio occorre preferire un interpretazione della clausola che

estende la competenza arbitrale a tutte le controversie che derivano dal rapporto cui la convenzione si

riferisce. Si noti che in passato la cassazione aveva adottato la soluzione opposta, affermando che nel dubbio

si doveva privilegiare l’interpretazione che conferiva il potere decisorio al giudice, stante l’eccezionalità

della devoluzione della controversia ad arbitri.

L’art 808 quinquies cpc stabilisce che la conclusione del procedimento arbitrale senza una pronuncia di

merito non toglie di per se efficacia alla convenzione di arbitrato, ma occorre verificare se la ragione di

tale chiusura sia ostativa ad un nuovo processo arbitrale oppure no: nel primo caso si dovrà andare dal

giudice, mentre nel secondo caso la controversia andrà di nuovo sottoposta agli arbitri.

-Clausola compromissoria societaria

L’art 34 d.lgs 5/2003 introduce particolari disposizioni per le clausole compromissorie contenute negli atti

costitutivi o negli statuti delle società: ne consegue che alla clausola compromissoria statutaria non si