Riassunto esame Clinica in alternative dispute resolution, prof Dalla Bontà, libro consigliato Diritto processuale civile, Volume V. La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, Luiso

Il controllo del PM sull'accordo di separazione o divorzio

Il PM concede un nulla osta per la trasmissione dell'accordo all'ufficiale di stato civile, se non ravvisa alcuna irregolarità. In caso di separazione, o modificazione delle condizioni di separazione o divorzio, il controllo del PM è limitato ai profili di regolarità formale.

In caso di divorzio, il discorso è più complesso perché l'unica ipotesi in cui la negoziazione è concessa, rimane comunque un diritto indisponibile. Il PM, oltre a verificare la regolarità formale dell'accordo, deve verificare che sussistano tutti i presupposti di fatto che legittimano il divorzio (separazione consensuale omologata o sentenza di separazione contenziosa che sia passata in giudicato; decorso rispettivamente di 6 o 12 mesi dalla comparizione delle parti dinnanzi al presidente del tribunale). Quindi gli avvocati dovranno trasmettere al PM la prova documentale dei fatti.

Rilevanti sopra indicati. La disposizione non prevede due termini:

1. Termine entro il quale l'accordo deve essere trasmesso al PM siccome è nell'interesse delle parti, ciò avverrà in un termine breve;

2. Termine entro il quale il PM deve provvedere il passare del tempo non comporta conseguenze rispetto alla validità dell'accordo.

Se il nulla osta viene negato, le parti possono alternativamente modificare l'accordo eliminando i difetti evidenziati dal PM e ripresentarlo alla procura, o proporre direttamente domanda giudiziale di separazione consensuale o divorzio congiunto.

Vi sono figli delle categorie indicate.

B. Se il PM ritiene l'accordo conforme agli interessi dei figli, lo autorizza.

c) In caso contrario, lo trasmette entro 5gg al presidente del tribunale, il quale d) fissa la comparizione delle parti entro i successivi 30gg, e "provvede senza indugio".

L'opinione negativa del PM non è reclamabile.

ma è automaticamente trasmessa al presidente del tribunale. Il presidente del tribunale non è condizionato dal parere del PM. Se anche egli ha opinione negativa sull'accordo, i coniugi possono predisporre un diverso accordo oppure proporre domanda giudiziale. Se invece il presidente del tribunale ritiene l'accordo conforme all'interesse dei figli, questo può acquisire efficacia. In entrambi i casi, l'accordo viene depositato entro 10 giorni presso l'ufficio di stato civile del comune in cui il matrimonio è stato iscritto o trascritto; se il termine non è rispettato, viene inflitta una sanzione amministrativa (da 2mila a 10mila euro). Il termine di 10 giorni decorre da quando la segreteria della procura rilascia copia del nullaosta o dell'autorizzazione del PM. Infine, l'art.12 prevede la possibilità di stipulare l'accordo dinnanzi all'ufficiale di stato civile del comune in cuiÈ stato iscritto o trascritto il matrimonio, ovvero del comune di residenza di uno dei coniugi. In questo caso l'assistenza dell'avvocato è facoltativa e la procedura è possibile solo ove non vi siano figli delle categorie viste. I coniugi devono presentarsi insieme presso l'ufficiale e ciascuno di essi deve dichiarare di volere la separazione, il divorzio, o modificarne le condizioni; dopodiché viene immediatamente compilato e sottoscritto l'accordo. L'accordo non può prevedere trasferimenti di diritti reali per i quali è prevista la trascrizione. In caso di separazione (l'ufficiale deve solo prendere atto del consenso dei coniugi) o divorzio (l'ufficiale deve verificare la sussistenza dei presupposti ex art.3 L.898/70), dopo aver reso le dichiarazioni e aver compilato l'atto, le parti devono nuovamente recarsi presso l'ufficiale dopo almeno 30gg e confermare quanto dichiarato in precedenza. Leparti possono presentarsi anche separatamente; se una di esse non si presenta, l'accordo non ha effetto. Se si tratta di modifica delle condizioni di separazione o divorzio, l'atto è immediatamente efficace.

CAP. 8 - L'arbitrato: profili generali

L'arbitrato (artt.806-832 cpc) è un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, una forma di giustizia privata; si tratta dello stesso tipo di attività che si svolge di fronte a un giudice dello Stato, e produce gli stessi risultati, con la differenza che in questo caso l'arbitro è investito dal consenso di entrambe le parti e non solo da quella istante.

L'arbitrato costituisce una fattispecie eteronoma di risoluzione non giurisdizionale delle controversie: dunque è un terzo ad individuare le regole di condotta concrete che si sostituiscono a quelle sostanziali generali e astratte. La decisione è necessariamente presa sulla base di una valutazione di

fondatezza delle rispettive pretese; l'atto dell'arbitro è vincolante senza che i suoi destinatari debbano approvarne il contenuto e quindi è necessario che vengano rispettate le regole che ne disciplinano la formazione (rispetto del contradittorio e difesa). L'attività dell'arbitro (che è un soggetto privato) coincide sostanzialmente con quella del giudice e gli effetti del lodo sono uguali a quelli della sentenza. Tuttavia, il processo e la decisione arbitrali non possono ritenersi esercizio di attività giurisdizionale (intesa come attività autoritativa ex art.102 Cost.), per il fatto che il giudice decide a prescindere dal consenso delle parti, mentre l'arbitro è un privato a cui il potere di decidere è fornito dalla volontà di tutti i soggetti destinatari degli effetti della decisione arbitrale. Nell'analizzare i rapporti tra arbitrato e giurisdizione bisogna quindi teneredistinti due profili:

1. Regime degli atti del processo e della decisione arbitrale: completamente diverso da quello giurisdizionale perché quest'ultimo si fonda sull'autorità del giudice, mentre l'arbitrato si fonda sul consenso;
2. Identità degli effetti che vengono prodotti: essa non postula affatto un'identica natura dell'atto. In ordine al tipo di effetto gli atti sono fungibili. È quindi inutile porsi il problema della compatibilità dell'arbitrato con l'art. 102 Cost., poiché l'arbitrato non è giurisdizione; lo stesso vale per la compatibilità con l'art. 25 Cost. (nessuno può essere distolto del giudice naturale precostituito per legge), perché anche questo articolo si applica all'attività giurisdizionale.

Il problema più importante sorge rispetto alla compatibilità con l'art. 24 Cost. poiché l'arbitrato comporta.l’impossibilità per le parti di potersi poi rivolgere anche ad un giudice. Per risolvere il problema, è necessario che le garanzie del processo arbitrale siano analoghe a quelle del processo giurisdizionale: le parti avranno quindi diritto di difesa, devono essere poste in grado di proporre domande (pena la nullità del lodo), di effettuare difese, di richiedere mezzi istruttori, di esporre le proprie ragioni dinnanzi all’arbitro nonostante le parti abbiano voluto sostituire l’attività giurisdizionale con la giustizia privata, esse devono comunque godere in tale sede di un diritto di difesa che non può differire da quello garantito davanti ad un giudice. La Corte Cost. ha costantemente dichiarato illegittime le norme che prevedono ipotesi di arbitrato obbligatorio: ciò non significa che l’arbitrato debba necessariamente fondarsi su una fonte autonoma (convenzione di arbitrato), ma è sufficiente che ciascuna dellepartipossa scegliere tra arbitrato e giurisdizione. L'art.806 cpc prevede che l'unico limite alle controversie arbitrali, oltre a quelli previsti espressamente dalla legge, è l'indisponibilità del diritto. Ricordiamo che un diritto si ritiene indisponibile quando, rispetto ad esso, le parti non abbiano potere negoziale. Ove non c'è potere negoziale, non c'è neanche arbitrabilità: l'eventuale patto compromissorio relativo ad un diritto indisponibile non ha effetti, e l'eventuale decisione arbitrale sarebbe nulla: non sarebbe neanche necessario impugnarla immediatamente, poiché l'inefficacia del lodo è rilevabile in qualunque sede ed in ogni momento visto che esso in ogni caso non può produrre effetti anche se non viene impugnato. CAP. 9 – La convenzione di arbitrato Gli strumenti che si possono usare per stipulare una convenzione di arbitrato sono due; producono gli stessi effetti, ma

Compromesso, art.807 cpc

Ha ad oggetto le controversie già insorte tra le parti: il diritto è quindi già individuato ed è certo che la sua stipulazione sarà seguita da un processo arbitrale. Il compromesso ha effetti esclusivamente per quella controversia e quindi con la pronuncia del lodo, il compromesso perde i suoi effetti (art.808 cpc).

Clausola compromissoria, art.808 cpc

Ha ad oggetto le controversie future, non ancora sorte; le parti pattuiscono la via arbitrale per l'eventualità che tra loro nasca una controversia.

Le differenze con il compromesso sono:

• non è detto che la controversia sorga è possibile che alla stipulazione della clausola non segua alcun processo arbitrale;
• la stessa clausola può sorreggere una pluralità di arbitrati;
• poiché la controversia è futura, e quindi non individuata nello specifico, allorché essa sorga,

Si rende necessario un atto che individui la concreta e specifica controversia da sottoporre a decisione.

Tipologie di controversie che possono essere sottoposte a clausola compromissoria:

• Controversie contrattuali: il contratto a cui la clausola si riferisce deve essere determinato. Il requisito è soddisfatto anche quando è determinato il suo contenuto tipico, ma non la controparte contrattuale.
• Controversie non contrattuali: è necessario che la controversia sia relativa ad un rapporto determinato (es. diritti reali, controversie di diritto pubblico che riguardano diritti soggettivi, controversie successorie).
• Clausole compromissorie contenute negli atti costitutivi o statuti delle società: sono disciplinate dagli artt.34-35-36, d.lgs.5/2003 non si applicano le regole di diritto comune che siano contrastanti con questi articoli.

Requisiti: società commerciali (quindi escluse società semplici) che non fanno ricorso al mercato del capitale.

di rischio (quindi escluse le