Diritto processuale civile

NATURA DEL DIRITTO DI DIFESA

La dottrina ritiene che l'art.24 Cost. sia una norma che prevede un diritto da esercitare non nei confronti dell'avversario, ma nei confronti delle eventuali iniziative ufficiose del giudice, riguardanti:

• ammissione di prove, cui l'art. 24 Cost. attribuisce la facoltà di tutelarsi attraverso la possibilità di replicare;
• rilievo d'ufficio di questioni di rito o di merito, cui l'art. 24 Cost. prevede che devono essere necessariamente segnalate alle parti in istruttoria.

N.B. L'art. 24 Cost. dovrebbe impedire il formarsi della TERZA OPINIONE del giudice che si verifica quando quest'ultimo fonda il proprio convincimento su questioni insorte in camera di consiglio e sottratte quindi al preventivo contradditorio delle parti.

EFFETTIVITÀ DELLA DIFESA impone che il diritto alla difesa non possa restare al solo livello di enunciazione cartacea, ma deve assumere carattere concreto in ogni tipo di procedimento.

è il seguente:- se si tratta eccezioni dedotte dal convenuto, esse vanno proposte a pena di decadenza, nella comparsa di risposta;- se si tratta di eccezioni dedotte dall’attore avverso eventuali domande riconvenzionali o avverse eccezioni del convenuto, esse vanno proposte non oltre la prima udienza di trattazione;- alcune eccezioni si fondano su fatti che possono essere rilevati solo dalle parti e che vengono presi in considerazione dal giudice solo in quanto le parti espressamente dichiarano di volersene avvalereAd es:eccezione di prescrizione, compensazione- eccezioni che si fondano su fatti rilevati d’ufficio dal giudice: ad es. la nullità del contratto.La differenza è importante nella nuova normativa introdotta dalla L. 80/2005, l’obbligo di indicare le eccezioni nella comparsa di risposta riguarda le eccezioni rilevate solo dalle parti.- eccezioni che la dottrina chiama riconvenzionali, con le quali non è richiesto al giudice alcun provvedimento,

MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI GIURISDIZIONALI

La tutela del diritto di difesa può dirsi sussistente solo se un provvedimento è motivato, ossia sussiste il ragionamento logico che il giudice ha svolto x arrivare alla decisione. L'obbligo secondo l'interpretazione dell'art. 111, 6° co. Cost. deve estendersi a tutti i provvedimenti giurisdizionali e l'art. 135 c.p.c. che esclude tale obbligo x i decreti, deve ritenersi incostituzionale.

La motivazione deve essere:

• COMPRENSIBILE e CONDIVISIBILE da tutti i consociati;
• svolta in DIRITTO ed in FATTO: in fatto si risolve nell'apprezzamento del materiale probatorio che è stato sottoposto al giudice.

Una motivazione poco intelligibile impedisce l'esplicazione della difesa come

PROCEDIMENTI SPECIALI

In tali processi la difesa si attua con deroghe al principio del contradditorio.

1. procedimenti speciali A COGNIZIONE SOMMARIA: diretti ad ottenere un provvedimento con carattere decisorio, suscettibile di passare in giudicato.

In questo caso le tecniche adottate dal legislatore sono 2:

1. il 1° tipo di tecnica è quello in cui la fase sommaria è legata all’esame di alcuni requisiti minimi, ed è seguita da un giudizio di opposizione del tutto eventuale che può essere proposto dal destinatario del provvedimento.

Es: procedimento ingiuntivo, di convalida di sfratto, di repressione della condotta antisindacale;

2. il 2° tipo di tecnica non prevede la possibilità dell’apertura di un successivo episodio di cognizione piena ad istanza dell’interessato, ma si risolve nell’attribuzione al giudice del procedimento sommario di poteri istruttori molto ampi, ufficiosi e svincolati dalle forme dell’istruttoria.

ordinaria.Es: procedimenti in camera di consiglio.2. provvedimenti strumentali, che nati senza un preciso carattere decisorio, in quantocollegati ad un giudizio di merito, come i provvedimenti cautelari con funzione solostrumentale(conservativa o anticipatoria) alla futura tutela di merito.La riforma del 90 ha previsto un contradditorio sia pure rudimentale.

DIFESA NEL PROCESSO ESECUTIVOL’art. 111, 2°co. Cost prevede il contradditorio come essenziale x il giusto processo e anchequello esecutivo è un processo.Un 1°segnale del contradditorio è l’obbligo della notifica del titolo esecutivo e del precettoall’esecutando.Un 2° segnale à previsto dall’art. 485 c.p.c. che prevede l’audizione delle parti e degliinteressati, quando la legge lo richiede.Nel processo di cognizione, l’omessa citazione del convenuto determina sempre unapatologia del processo, mentre nel processo esecutivo la violazione dell’art. 485 c.p.c.

nondetermina una lesione del contradditorio, sanzionabile solo in quanto dalla mancataconvocazione sia derivato un pregiudizio ad una delle parti.

CAP. 5: IL RISULTATO DEL PROCESSO

Il risultato del processo è la SENTENZA.

Vi sono dei casi in cui occorre porre in essere altre attività successive alla sentenza perché la tutela non si realizza: è il caso dell'esecuzione forzata che ricorre quando il soccombente non esegue la pronuncia del giudice.

ELEMENTO INTELLETTIVO ED ELEMENTO VOLITIVO

La sentenza consiste nel:

• MOMENTO LOGICO: ragionamento che il giudice effettua per applicare la volontà della legge al caso concreto - motivazione.
• MOMENTO IMPERATIVO: comando che egli pronuncia - dispositivo.

L'art. 132 ritiene la motivazione e il dispositivo, elementi essenziali della decisione.

Nell'ordinamento italiano sembra che la motivazione debba assumere rilevanza maggiore del dispositivo, infatti essa consiste in un preciso obbligo giuridico.

curia) al fine di stabilire qual è la norma da applicare al caso concreto. In tale attività nessuno lo può supportare.

2. Il giudice deve invece ignorare completamente il fatto (ignoranza del giudice), che viene costruito dall'esterno mediante le prove, che debbono pervenire nel processo attraverso i canali fissati dalla legge (produzione, per le prove precostituite; assunzione, per le prove costituende).

Non ha importanza a chi la legge attribuisca l'iniziativa probatoria: se alle parti, se al giudice, se alle parti e al giudice insieme).

L'art. 97 disp. att. vieta al giudice di poter utilizzare la propria conoscenza privata dei fatti, per decidere la lite.

DEROGHE ALLA DISTINZIONE TRA SCIENZA E IGNORANZA DEL GIUDICE

Vi sono alcuni fatti che il giudice deve conoscere e che quindi non abbisognano di prova e certe nozioni tecniche che egli deve procurarsi dall'esterno:

1. FATTI NOTORI, ossia quei fatti che rientrano nella comune conoscenza. Ad essi si riferisce l'art.

115 quando parla di fatti che rientrano nella comune esperienza. La conoscenza del notorio che costituisce una deroga al divieto di utilizzazione della scienza privata del giudice si giustifica sulla base della circostanza che appare inutile la prova di quei fatti obiettivamente noti alla collettività. Ad es. nessuno potrebbe negare che i negozi sono chiusi la domenica. NOTORIO è il fatto che rientra nelle conoscenze dell'uomo medio. L'esonero della prova del notorio potrebbe aversi solo x i fatti secondari, non quelli principali (cioè quelli costitutivi del diritto) che dovrebbero essere sempre provati da chi li invoca.

2. MASSIME O REGOLE DI ESPERIENZA sono principi razionali che il giudice utilizza x la valutazione delle prove (storiche, critiche) e che sono divenuti proposizioni a carattere generale in quanto costituiti sul continuo ripetersi di casi analoghi.

DIFFERENZE