Diritto processuale civile

Cap. 1: Processo e giurisdizione

Giurisdizione

- Attività dello stato che mira all'attuazione della legge;

- Che ha per oggetto la tutela del diritto soggettivo leso;

- Che si occupa delle composizioni delle liti;

- Che è diretta all'applicazione della legge;

- Che è caratterizzata dall'irrevocabilità del provvedimento finale, il quale una volta divenuto definitivo, non è più suscettibile di modifica.

Tale carattere distingue il provvedimento giurisdizionale da quello:

• Legislativo (legge) che può essere sempre modificato e abrogato;
• Amministrativo che può essere revocato anche dopo che è divenuto definitivo.

Terzietà del giudice

- È il carattere esclusivo dell'attività giurisdizionale;

- È agire al di sopra di ogni interesse, sia privato che pubblico;

- Distingue il processo (sequenza di atti posti in essere da un soggetto in posizione di terzietà) dal procedimento (legislativo o amministrativo);

- Più dell'attività giurisdizionale è proprio dell'attività processuale: vi può essere processo, ossia attività svolta da un terzo diretta ad una decisione, anche al di fuori della giurisdizione vera e propria.

Esempio: l'arbitrato è un processo perché la decisione proviene da un terzo privato che anche se non è un organo dello stato, agisce in posizione di terzietà.

Nota bene: Il processo non è solo quello giurisdizionale, ma può essere svolto anche da soggetti esterni all'ordine statuale.

Imparzialità

- È propria di tutti i pubblici funzionari;

- È agire nell'interesse pubblico dello stato e non nell'interesse del privato.

Processo civile

Ha per oggetto la tutela:

• Del diritto soggettivo, cioè quell'utilità sostanziale del privato, la cui tutela è possibile appena si verifica la lesione.

  Ad esempio: se terzi contestano il diritto di proprietà di Tizio, quest'ultimo può ricorrere all'autorità giudiziaria con l'azione di rivendica;

• Dello status (familiare, ecc), la cui tutela non implica necessariamente la lesione di una posizione sostanziale del privato.

  Ad esempio: la domanda di divorzio può essere anche congiunta.

Processo amministrativo

Ha ad oggetto la tutela:

• Dell'interesse legittimo, cioè quell'utilità sostanziale non piena che non può essere automaticamente tutelata per effetto della semplice lesione, ma solo impugnando il provvedimento amministrativo che viola una disposizione normativa posta a tutela della collettività.

  Ad esempio: se un soggetto viene bocciato ad un concorso pubblico, deve dimostrare che la commissione ha violato anche una disposizione di ordine generale (perché non si è attenuta ai criteri di massima stabiliti per quel concorso);

• Del diritto soggettivo quando una delle parti sia la P.A.

Processo tributario

È quello in cui non si fanno valere meri interessi legittimi, ma veri e propri diritti soggettivi, come il diritto al rimborso o ad una giusta imposizione fiscale.

La competenza spetta al giudice ordinario, tranne per le controversie tributarie, espressamente previste dall'art. 2 (dlgs. 546/92) che sono attribuite alle commissioni tributarie.

Giurisdizione volontaria

Presuppone la necessità di un controllo di determinate attività dei privati.

Ad esempio: nomina del curatore dello scomparso. Si contrappone a quella contenziosa, che presuppone l'esistenza di una controversia.

Si ricostruisce attraverso un procedimento negativo: nel senso che sono ad essa ascrivibili solo quegli interventi del giudice che non siano diretti alla tutela dei diritti soggettivi o degli status, ossia che non siano inquadrabili nella giurisdizione contenziosa.

I provvedimenti di giurisdizione volontaria o in camera di consiglio:

• Non producono mai situazioni definitive come la giurisdizione vera e propria, la quale produce situazioni stabili e immodificabili;
• Possono essere revocabili se avviene un mutamento delle circostanze, in qualsiasi momento.

  Ad esempio: l'interdizione o inabilitazione possono essere revocate se il soggetto torna normale;

• La revocabilità tipica dell'attività amministrativa fa sì che la dottrina consideri amministrativa anche la natura della giurisdizione volontaria;
• In certi casi viene superata la regola della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato che impone al giudice di non andare oltre i limiti della domanda;
• Si svolgono secondo il rito dell'art. 737 e ss. c.p.c., in forma semplificata, senza udienza e si concludono con la pronuncia di decreti revocabili.
• Si presentano con ricorso al tribunale in composizione collegiale;
• La decisione avviene senza contraddittorio, in camera di consiglio, con decreto motivato, il quale è sempre modificabile e revocabile, salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede;
• Il decreto è reclamabile al giudice superiore nel termine di 10 giorni dalla comunicazione del decreto.

I procedimenti di giurisdizione volontaria sono:

• La nomina del curatore dello scomparso;
• I provvedimenti relativi a minori ed incapaci;
• Apertura successione;
• Apposizione e rimozione sigilli.

Processo di cognizione

In cui il giudice:

• Accerta l'esistenza del diritto;
• Pronuncia un provvedimento che può essere di accertamento, condanna o costitutivo;
• Può essere posto in essere da chiunque pretende di essere titolare di un diritto;
• Finisce con un provvedimento di merito del giudice che per quanto contenga una disposizione autoritativa, è un pezzo di carta e non produce alcun effetto concreto nella sfera patrimoniale del soggetto soccombente.

Processo di esecuzione

Consiste in un'attività materiale che rappresenta l'esecuzione coattiva del comando.

Esempio: il creditore utilizza l'azione esecutiva per soddisfare il suo diritto di credito coattivamente, se il debitore non esegue spontaneamente la prestazione giudizialmente accertata.

Il processo esecutivo deve essere preceduto dagli atti preliminari o preparatori previsti dall'art. 479 "se la legge non dispone altrimenti, l'esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto".

Titolo esecutivo

Documento di legittimazione da cui risulta un diritto di credito certo, liquido ed esigibile che abilita il debitore a richiedere l'intervento dell'organo esecutivo (ufficiale giudiziario), il quale traduce in atto con la forza il comando del giudice.

Il titolo esecutivo può essere:

• Titolo esecutivo giudiziale: è la sentenza di condanna del giudice, la quale è l'unico provvedimento che ammette l'esecuzione forzata.

I tre tipi di esecuzione forzata in base alla condanna

1. Esecuzione forzata per espropriazione dovuta alla condanna al pagamento di somme.
2. Esecuzione per consegna o rilascio dovuta alla condanna alla consegna di una cosa mobile o immobile.
3. Esecuzione per obblighi di fare e di non fare dovuta alla condanna al fare o disfare.

La seconda e la terza sono esecuzione forzata in forma specifica, ossia tendono a realizzare l'obbligo primario (la consegna di quella certa cosa o il distruggere quella certa opera).

• Titolo esecutivo stragiudiziale: che consente di ricorrere al processo esecutivo senza passare attraverso il processo di cognizione.

  Sottoscrivendo tali documenti, il debitore sa che si sottopone volontariamente all'esecuzione, in caso di inadempimento. Essi sono:

• Cambiali e titoli di credito che danno luogo all'espropriazione forzata;
• Atti notarili e scritture private autenticate che consentono l'esecuzione per consegna.

Precetto

È la formale intimazione ad adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un termine non inferiore di 10 giorni con l'avvertimento che, mancando l'adempimento, si procederà ad esecuzione forzata.

È un atto recettizio in quanto non produce alcun effetto se la parte legittimata dal titolo esecutivo non lo porta a conoscenza del suo destinatario a mezzo della notificazione.

Il precetto deve contenere:

• L'indicazione delle parti;
• La data di notificazione del titolo esecutivo se è fatta separatamente;
• La trascrizione integrale del titolo se è richiesta dalla legge (es. cambiale).

Diviene inefficace se l'esecuzione non è iniziata entro 90 giorni dalla notificazione del precetto. Il termine è sospeso se contro il precetto viene proposta opposizione ai sensi dell'art. 615.

Esecuzione immediata

È disposta dal Presidente del Tribunale con decreto se vi è pericolo nel ritardo dell'esecuzione.

Dopo 10 giorni e non oltre 90 giorni dalla notifica del precetto e titolo esecutivo inizio processo esecutivo.

Il giudice dell'esecuzione è l'organo direttivo del processo esecutivo, la cui funzione si esplica nel:

• Potere di ordinanza in seguito a ricorso, anche orale delle parti. Le ordinanze messe dal giudice dell'esecuzione possono essere modificate, revocate fino a quando non abbiano avuto esecuzione;
• Potere di audizione delle parti esercitato mediante la fissazione di un'udienza comunicata con decreto dal cancelliere.

Con la riforma del giudice unico (2-6-99) giudice dell'esecuzione è sempre il tribunale in composizione monocratica, mai il giudice di pace.

Il procedimento di esecuzione si svolge attraverso tre fasi:

• Il pignoramento;
• La vendita o l'assegnazione del bene pignorato;
• La distribuzione del ricavato.

Pignoramento

- È l'atto con cui inizia il processo esecutivo;

- Consiste in un'ingiunzione che l'ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre i beni pignorati;

- Deve essere effettuato dopo 10 giorni e non oltre 90 giorni dalla notificazione del precetto;

- È chiesto con istanza, previa esibizione del titolo esecutivo e del precetto notificati, dal creditore all'ufficiale giudiziario, il quale compie appunto il pignoramento;

- È sospeso nel caso di opposizione agli atti esecutivi; se vi è opposizione all'esecuzione, la sospensione non ha luogo automaticamente ma deve essere disposta dal giudice.

Eccezione: se le cose da pignorare sono soggette a pegno o ipoteca, il creditore procedente può chiedere direttamente la vendita o l'assegnazione.

Il debitore può:

• Evitare il pignoramento, versando nelle mani dell'ufficiale giudiziario l'importo del credito e delle spese;
• Chiedere la conversione del pignoramento, ossia la sostituzione delle cose pignorate con una somma di denaro prima che sia disposta la vendita o l'assegnazione;
• Chiedere la riduzione del pignoramento quando il valore dei beni pignorati è superiore all'importo delle spese e dei crediti.

Vendita e assegnazione vedi schema

Distribuzione della somma ricavata

Giurisdizione cautelare

Non costituisce un terzo tipo di giurisdizione, infatti i provvedimenti cautelari (d'urgenza) sono precostituiti per garantire la buona riuscita del processo di:

• Cognizione (cautelari a natura anticipatoria);
• Esecuzione (cautelari a natura conservativa).

La funzione dei provvedimenti è quella di evitare che il diritto fatto valere in giudizio sia violato a causa della durata più o meno lunga dei processi.

Misure cautelari

• Sequestro conservativo: impedisce ogni forma di disposizione materiale e giuridica del bene, per cui il creditore, se otterrà ragione, troverà alla fine della causa il bene nello stato di fatto e diritto in cui era al momento della domanda.
• Di natura anticipatoria: evita il rischio di una tutela tardiva e i danni che si possono produrre per la durata del processo e che il provvedimento difficilmente riuscirà a reintegrare.

Metodi alternativi di risoluzione delle controversie (sostitutivi della giurisdizione civile)

- Sono utilizzati per evitare i lunghi tempi processuali;

- Sono rimessi alla volontà dei privati contendenti, anziché al giudice;

- Possono surrogare solo il processo di cognizione e non quello esecutivo, attuato da un organo dello stato poiché l'impiego della forza non può essere delegato a privati.

Si dividono in due categorie:

1. Metodi che si basano sull'intervento esclusivo delle parti:
   • Transazione;
2. Metodi che si basano sull'intervento delle parti e di un terzo:
   • Conciliazione stragiudiziale;
   • Arbitrato.

Transazione

È il contratto con cui le parti prevengono una lite o eliminano una lite già insorta, facendosi reciproche concessioni.

Conciliazione

È un procedimento caratterizzato dal fatto che le parti raggiungono un accordo che poi è ratificato da un terzo (giudice di pace) per definire una controversia.

Puo' essere:

• Giudiziale: quando avviene nel corso del giudizio e in questo caso non costituisce un metodo alternativo di risoluzione;
• Stragiudiziale: quando interviene prima che la causa sia instaurata e costituisce un metodo alternativo di risoluzione, in quanto sostituisce la giurisdizione civile.

Arbitrato

È l'unico metodo alternativo di risoluzione disciplinato dal codice (artt. 806 e ss). È un processo con cui le parti, mediante accordo espresso, attribuiscono il potere di decidere una lite ad un privato che si trova in posizione di terzietà rispetto le parti.

L'accordo deve avere la forma scritta, per telegrafo o fax e può essere:

• Un compromesso, ossia un contratto che può intervenire quando una lite è già insorta;
• Una clausola compromissoria inserita nel contratto con la quale si dispone che ogni controversia che potrebbe insorgere in futuro sarà decisa dall'arbitro.

Il D.Lgs. 40/2006 ha eliminato i due termini sostituendoli con il termine convenzione di arbitrato.

Nota bene: L'arbitrato consente di risolvere la controversia in tempi più brevi di quelli dell'ordinario processo civile, infatti l'art. 820 dispone:

"Salva diversa volontà delle parti, gli arbitri devono emanare la decisione (lodo) entro 240 giorni dall'accettazione della nomina, prorogabile dagli arbitri per una sola volta e per non più di 180 giorni nel solo caso in cui debbono essere assunti mezzi di prova o pronunciato un lodo parziale."

Gli arbitri non possono:

• Emettere provvedimenti cautelari, né sequestri salva diversa disposizione di legge,
• Regolare controversie in materia di diritti indisponibili (di stato, separazione) ad eccezione delle controversie di lavoro.

L'arbitrato può essere:

• Rituale: quando conduce ad una decisione, il lodo rituale, che ha efficacia di sentenza dalla data della sua ultima sottoscrizione.

Il deposito nella cancelleria del tribunale:

• Non è più obbligatorio, né sottoposto a termine;
• Serve se la parte vuole attribuire al lodo la sola efficacia esecutiva, ossia per consentirgli l'esecuzione forzata se la controparte è inadempiente, deve proporre istanza al tribunale, il quale accerta la regolarità formale del lodo e lo dichiara esecutivo con decreto.
• Contro il lodo anche se non è depositato è ammessa l'impugnazione per nullità e opposizione di terzo.

• Irrituale (libero): quando conduce ad una decisione, il lodo irritale, che ha efficacia di atto negoziale e non viene depositato in tribunale. Se la controparte non lo rispetta, il vincitore non può ricorrere all'esecuzione forzata, ma deve iniziare un giudizio di cognizione.

Il D.Lgs. ha per la prima volta espressamente regolato l'arbitrato irritale prevedendo che ora deve essere previsto dalle parti in forma scritta e che dà luogo ad un lodo con efficacia contrattuale.

Arbitraggio

Istituto civilistico in cui un arbitratore è chiamato dalle parti solo ad integrare il contenuto di un contratto, determinandone un elemento mancante (ad esempio, prezzo) e non a risolvere una controversia.

Serve a dirimere una controversia di ordine economico, mentre l'arbitrato una giuridica.

Cap. 2: I principi generali del processo civile

Principi costituzionali

Principio dell'indipendenza del giudice

Art. 104 Cost: "La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere."

A tal fine è stato istituito il CSM, quale organo di autogoverno dell'ordinamento giudiziario.

Art. 101, 2° co. Cost: "Il giudice è soggetto soltanto alla legge", per cui è esclusa la subordinazione ad ogni altro potere dello stato.

Art. 107 Cost: "I magistrati si distinguono per diversità di funzioni", cioè per diversa competenza, ma non per diversità di potere.

Principio della precostituzione del giudice

Art. 25 Cost: "Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge" significa che il giudice che deve decidere il caso, deve essere scelto a priori al fine di garantire la neutralità.

Art. 102, 2° co. Cost afferma il divieto di istituzione dei giudici:

• Straordinari: creati in vista di particolari evenienze storiche e quindi a posteriori;
• Speciali: creati per un certo tipo di controversie. Sono:
  • Giudici amministrativi;
  • Commissioni tributarie;
  • TAR, consiglio di stato, tribunale delle acque pubbliche sezioni specializzate agrarie presso tribunale.

Sono ammesse le sezioni specializzate tribunale per i minorenni presso corte d'appello.

Principio di azione

Art. 24, 1° co. Cost: "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi."

Il diritto d'azione spetta a tutti indistintamente (cittadini e stranieri) senza limiti, i quali, se esistono, debbono essere rimossi con appositi rimedi (ad esempio, accesso gratuito al patrocinio per i non abbienti).

Principio di difesa

Art. 24, 2° co. Cost: "La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento."