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soggetto che con il proprio comportamento non abbia originato argomenti di prova. In altre parole,

per poter scegliere tra quelle due deposizioni testimoniali, che sono fra loro equivalenti ed opposte,

il giudice potrà dar rilievo all’argomento di prova, per l’appunto alla circostanza che uno dei due

soggetti non sia materialmente comparso in udienza. Dunque l’argomento di prova, che è la

conseguenza della mancata partecipazione della parte in udienza, va tenuto ben distinto rispetto alla

prova e va considerato alla stregua di un mero elemento sulla cui base il giudice può valutare altre

prove. Ricapitolando, in sede di udienza di prima trattazione il giudice procede all’interrogatorio

libero, ascolta le parti, cerca di conciliarle e, se in effetti le concilia le lite finisce lì. Se viceversa la

conciliazione non viene raggiunta ecco che l’udienza di trattazione, dopo lo svolgimento di questi

adempimenti preliminari, potrà davvero entrare nel vivo. In che modo entrerà nel vivo? Entra nel

vivo attraverso una serie di attività concatenate fra loro, compiute e dal giudice quanto dalle parti.

Recita il terzo comma dell’art.183: “ Il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i

chiarimenti necessari ed indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la

trattazione.” In altre parole il giudice, dopo aver letto le carte, l’atto di citazione e la comparsa di

risposta, sarà in condizione di farsi una idea circa il contenuto della lite e allora potrà ritenere

opportuno che il contraddittorio delle parti si focalizzi su una questione che nessuna delle due parti

abbia posto alla sua attenzione; il giudice riterrà cioè che per risolvere quella controversia occorra

dar rilievo ad una circostanza di fatto, non evidenziata né dall’attore con l’atto di citazione né dal

convenuto con la comparsa di risposta, essenziale per decidere di quella controversia. Quid iuris? Il

giudice si limiterà ad evidenziare l’importanza che la questione sia trattata: ecco allora che le parti,

rese edotte di questa circostanza che sino ad allora hanno trascurato, potranno provvedere a sanare

questa loro iniziale inerzia. E’ questo il senso della previsione di cui al terzo comma dell’art.183: se

ci sono delle questioni che il giudice di sua iniziativa può ritenere rilevanti ai fini della decisione, è

bene che il giudice, prima di porle a fondamento della decisione, le abbia sottoposte al

contraddittorio delle parti. Questa norma risponde ad una manifesta esigenza di buon senso prima

ancora che giuridica: se si agita fra Tizio e Caio una controversia fondata sulla ragione A e se il

giudice decide invece quella controversia sulla base della ragione B oscurando in tal modo tanto

l’attore che il convenuto, si determinerà un sentenza addirittura a sorpresa, che desterebbe

certamente più di una perplessità. Il legislatore, per evitare che il giudice ponga fondamento della

decisione circostanze di fatto o di diritto che siano estranee alla materia litigiosa, gli fa obbligo di

sottoporre alle parti queste questioni. Una volta esaminata la previsione del terzo comma

dell’art.183, bisogna adesso analizzare il successivo svolgersi di questa udienza. In questa udienza

successiva si dovrebbe dare inizio al processo, e cioè si acquistano i fatti in funzione di una

eventuale istruttoria per preparare la causa ai fini della decisione. Ebbene tale discorso in questione

ha come oggetto l’ipotesi fisiologica, ci stiamo dunque occupando di ciò che accade nella

maggioranza dei casi. In altre parole è ben possibile che ancora in udienza di trattazione i problemi

di individuazione del diritto controverso, i problemi dei soggetti che devono partecipare al processo,

non siano ancora stati risolti. Si è detto ciò per sottolineare come sia ben possibile che alla fine del

processo possa intervenire un terzo facendo valere un proprio diritto; è ben possibile che alla fine

del processo il giudice decida di esercitare un suo potere di ufficio e chiamare in causa un terzo; è

ben possibile alla fine del processo un litisconsorte necessario decida di intervenire. Ebbene, in

corrispondenza di ciascuna di queste ipotesi accadrà che il processo deve ricominciare da capo o

comunque accadrà che nel processo si ponga un problema di individuazione del diritto, un problema

di acquisizione dei fatti rilevanti, un problema di istruttoria. L’ordinata sequenza di udienze,

contemplata nel codice di rito, è tale soltanto in via tendenziale. Se l’udienza di trattazione è di

regola quell’udienza preordinata all’acquisizione dei fatti ed è udienza che presuppone un diritto già

individuato nei suoi estremi identificativi di petitum e di causa petendum, non è escluso che vi

possono essere delle ipotesi in cui un problema di identificazione del diritto si pone in costanza o

addirittura dopo l’udienza di trattazione.

Passiamo adesso all’analisi del quarto comma dell’art.183: ” Nella stessa udienza l’attore può

proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle

eccezioni proposte dal convenuto. Può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai

sensi degli articoli 106 e 269 terzo comma, se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto.

Entrambe le parti possono precisare e modificare le domande, le conclusioni e le eccezioni già

formulate.”

L’art.183 quarto comma prevede due ulteriori modalità di specificazione dell’oggetto del processo,

il c.d. thema decidendum, da parte dell’attore. Innanzitutto prevede la c.d. contro eccezione: si noti

che il processo consiste in un alternanza dialettica di domande ed eccezioni tra attore e convenuto.

Comunque sia, sarà sempre il giudice a valutare la consequenzialità delle domande delle attore

rispetto alle eccezioni del convenuto. Viene poi in rilievo la c.d. chiamata di terzo: il convenuto

nega di essere legittimato passivo, indicando un altro soggetto. L’ultima parte del quarto comma

contiene il termine “precisare” e “modificare”: la precisazione è una ulteriore specificazione di fatti

già acquisiti al processo; la modificazione è l’introduzione di fatti nuovi, tali però da non modificare

la domanda principale. In sede di modificazione della domanda ritorna la distinzione tra diritti

autodeterminati e diritti eterodeterminati. Nei diritti autodeterminati l’identificazione del diritto è

possibile grazie soltanto alle individuazioni del bene e del soggetto cui è riferito. Nei diritti

eterodeterminati è invece necessaria la specificazione della fattispecie costitutiva del diritto stesso.

Tale distinzione rileva per l’appunto in sede di modificazione della domanda: nei diritti

autoderminati l’eventuale modificazione dei fatti allegati costituisce una modificazione consentita;

nei diritti eterodeterminati l’allegazione di nuovi fatti comporta la proposizione di una nuova

domanda, di per sé inammissibile.

Vediamo infine l’ultimo comma dell’art.183: “Se richiesto, il giudice fissa il termine perentorio non

superiore a 30 giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle

domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte. Concede altresì alle parti un successivo

termine perentorio non superiore a trenta giorni per replicare alle domande ed alle eccezioni nuove

o modificate dall’altra parte e per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande o

delle eccezioni medesime. Con la stessa ordinanza il giudice fissa l’udienza per i provvedimenti di

cui all’art.184.”

Se i fatti acquisiti sono pacifici, se su essi cioè il convenuto tace, perché appunto pacifici, e cioè non

controversi, non dubbi nella loro veridicità, quei fatti saranno definitivamente cristallizzati nella

proposizione dell’attore. L’istruzione probatoria ex art.184 avrà dunque luogo solo se i fatti sono

controversi. Tale udienza è volta alla definizione dei mezzi di prova di cui ciascuna parte intende

avvalersi, del c.d. thema probandum. L’art.184 (deduzioni istruttorie) primo comma così dispone:

“Salva l’applicazione dell’art.187 il giudice istruttore, se ritiene che siano ammissibili e rilevanti,

ammette i mezzi di prova proposti; ovvero, su istanza di parte rinvia ad altra udienza, assegnando

un termine entro il quale le parti possono produrre documenti ed indicare nuovi mezzi di prova,

nonché altro termine per l’eventuale indicazione di prova contraria.” Si desume quindi che, pur non

essendo obbligati, sia attore che convenuto possono indicare nell’atto di citazione o nella comparsa

di risposta mezzi di prova. Il termine “nuovi mezzi di prova” è stato per tempo interpretato come

mezzi “ulteriori” a quelli già proposti, impedendone la richiesta per la parte che fino a quel

momento non ne aveva proposti. Secondo il prof. Picardi “nuovi mezzi” non vuol dire mezzi

ulteriori, ma semplicemente nuovi.

Passiamo adesso all’istruzione probatoria. La prova è quell’eccezionale strumento per verificare le

ipotesi di fatto prospettate dalle parti nel processo. Ora, se il convenuto assume un contegno

ammissivo (esplicito) nei confronti dei fatti allegati dall’attore, questi vanno di conseguenza ritenuti

pacifici per cui non arriverà all’istruzione probatoria. Ancora, se il convenuto manca di contestare i

fatti allegati dall’attore, c.d. contegno implicito, anche questi risulteranno pacifici, quindi niente

istruzione probatoria. Vi sono altre due ipotesi in base alle quali la fase dell’ istruzione probatoria

viene addirittura omessa. La prima concerne i fatti che risultino provati, a mezzo di documenti

prodotti in giudizio: se il fatto allegato in giudizio dall’attore trova la sua prova nel documento già

allegato dall’attore, questo non abbisognerà di ulteriori prove: in tal caso si tratta di un fatto allegato

in giudizio tramite la produzione di un documento. Per produzione si intende l’allegazione del

documento nel fascicolo di parte, o la sua materiale cessione o presentazione.

La seconda ipotesi riguarda invece i c.d. fatti notori, i fatti cioè che rientrano nella comune

esperienza e che costituiscono patrimonio di conoscenza della generalità delle persone di una

determinata epoca in un certo ambiente (ad esempio seconda guerra mondiale, le torri gemelle, il

Natale). Questi fatti sono disciplinati dall’articolo 115 secondo comma.

L’istruzione probatoria rimanda quindi al concetto di prova. Di tale fatto rappresentativo tuttavia

non vi è una definizione univoca. Innanzitutto bisogna chiedersi in che modo si pone il giudice

dinanzi alla prova. Secondo il prof. Picardi la posizione del giudice è simile a quella dello storico,

che ricostruisce i fatti, e a quella del giurista, che applica la norma ai fatti. Tuttavia il giudice è

vincolato per un verso agli elementi di prova introdotti dalle parti, mentre per l’altro non tutte le

prove sono ammissibili. La verità che il giudice raggiunge infetti è solo la verità probabile. A

differenza dello storico il giudice è obbligato a decidere (c.d. principio del non liquet): per far ciò fa

uso di un antico principio, quello dell’onere della prova, la cui disciplina è divisa tra codice civile e

codice di rito. L’art.2697 c.c. dispone: “Chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i

fatti che ne costituiscono il fondamento.” Quindi l’attore che fa valere un credito a titolo ad esempio

di mutuo, sarà dunque onerato di provare il fatto costitutivo, e cioè il contratto di mutuo. La

mancata prova di esso produce i suoi effetti in capo a chi doveva provarlo: “actore non probante

reus absolvitur. ” Fino al 2001 era molto controverso in cassazione se il creditore, che agisca per la

risoluzione del contratto, oltre all’esistenza del contratto e alla scadenza del termine, debba provare

anche l’inadempimento del convenuto. Si trattava cioè di stabilire se l’inadempimento fosse un

elemento proprio del fatto costitutivo e, come tale, dovesse essere provato dall’attore ovvero fosse

un mero fatto estintivo, per il quale l’onere della prova dell’inadempimento incomberebbe sul

convenuto. La cassazione con la sentenza 13533/01 si è orientata in questo secondo senso.

In che modo entra la prova nel processo civile? L’art.115 dispone: “ Il giudice deve valutare le

prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti.”

L’orientamento seguito dal legislatore non è quello dell’accoglimento del principio della domanda

così pieno, bensì una mediazione con quello più vicino ai paesi di orientamento socialista (con un

giudice signore del processo). In Italia il principio di disponibilità delle prove da parte delle parti è

temperato dalle norme di salvezza dell’art.115 primo comma: Ispezione di cose o persone;

richiedere di informazioni alla pubblica amministrazione; Esibizione di fatture o lettere; chiamare a

deporre un teste di riferimento (art.257). La testimonianza è il classico mezzo di prova nella

disponibilità delle parti. Tale disponibilità si intende esclusiva con sole due attenuanti, l’art.257 e

l’art.281 ter, il giuramento suppletorio ed estimatorio.

Vi sono dei settori (controversie di lavoro, processi di interdizione o di inabilitazione) in cui il

potere istruttorio di ufficio è ancora più ampio. Si ricordi che però il potere officioso è sempre

vincolato ai fatti allegati dalle parti. In ciò si coglie la differenza essenziale tra procedura penale, in

cui addirittura si ripugna la limitazione istruttoria ai fatti, e procedura civile, in cui il potere del

giudice è necessariamente commisurato ai fatti allegati dalle parti.

No c’è diritto di azione senza corrispondente tutela del diritto alla prova. Il contenuto di questo

diritto, secondo il prof. Picardi, è ravvisabile in quattro passaggi:

1. diritto alla deduzione del mezzo di prova: consentire alle parti di richiedere i mezzi di

prova.

2. diritto alla deduzione della controprova: consentire alla controparte la controdeduzione.

3. una volta ammessa la prova, diritto all’assunzione di essa.

4. diritto alla valutazione: valutare il mezzo di prova ammessa.

Quanto al principio dell’onere della prova esso è di importanza fondamentale anche per rimarcare la

specificità del compito cui attende il giudice rispetto al compito che è invece proprio dello storico.

Lo storico alla fine della ricerca, ove i fatti non gli siano chiari, potrà declinare di offrire risposta al

quesito che aveva guidato la sua ricerca, potendo così giungere a nessuna conclusione. Al giudice

invece questo tipo di conclusione è assolutamente preclusa, vigendo per l’appunto il c.d. divieto del

non liquet: pur se i fatti rilevanti per la decisione restano, alla fine del processo, controversi, pur

tuttavia il giudice deve pronunciare sulla causa. Ecco allora che il criterio dell’onere della prova

offre solida base a questo dovere di pronunciare pur nella perdurante incertezza in ordine ai fatti

rilevanti. In virtù dunque di questo criterio la mancata prova di un fatto grava sulla parte che quel

fatto aveva l’onere di provare. Questo principio parrebbe tautologico se non fosse specificato con

riferimento al fatto di che trattasi; di conseguenza è opportuno distinguere nell’ambito dei fatti

rilevanti per la decisione, i fatti c.d. primari, e nell’ambito di questi ultimi, da un lato i fatti

costitutivi del diritto dedotto in giudizio, dall’altro i fatti impeditivi, estintivi e modificativi dei fatti

costitutivi dedotti in giudizio. Quanto ai primi (costitutivi), è rispetto a questi fatti che l’attore deve

offrire la prova: in mancanza di prova dei fatti costitutivi, il giudice pronuncerà una decisione

sfavorevole all’attore. Il principio è il seguente: grava sull’attore offrire prova di tali fatti, se l’attore

prova questi fatti bene, se non li prova il giudice comunque renderà la sentenza, ma la conseguenza

negativa della mancata prova di tali fatti verrà a ricadere sull’attore, colui il quale avrebbe dovuto

offrirne la dimostrazione. Specularmene, ove si abbiano a riferimento i fatti impeditivi, estintivi e

modificativi, posto che tali fatti devono essere provati dal convenuto, la mancata prova di tali fatti,

come non impedisce al giudice di pronunciare, così gli impone di pronunciare a carico del

convenuto, che ha mancato in concreto di assolvere quell’onere che su di lui gravava, quello di

offrire cioè la prova del fatto impeditivi, estintivo o modificativo. Quando ci si riferisce al principio

dell’onere della prova occorre temperarne l’applicazione pratica con un altro principio che guida ed

informa l’istruzione probatoria: il c.d. principio dell’acquisizione delle prove. In altri termini, ai fini

della prova di un fatto, è irrilevante la provenienza della prova del fatto. Se, per esempio, il

convenuto abbia con la propria prova offerto la dimostrazione anche del fatto costitutivo che

sarebbe spettato all’attore di provare, in virtù del principio di acquisizione, questa prova può essere

utilizzata dal giudice anche per fondare il suo convincimento in ordine alla sussistenza del fatto

costitutivo. Ecco in che modo si combinano il principio dell’onere della prova con quello di

acquisizione, nel senso che non rileva quale sia stato il soggetto che abbi offerto la prova di quel

fatto, ciò che conta è che quel fatto sia stato provato. Dunque, seppure la prova del fatto costitutivo,

che tocca all’attore di provare, sia stata in concreto offerta dal convenuto, pur tuttavia quella prova

sarà idonea a fondare il convincimento del giudice circa la sussistenza del fatto costitutivo

medesimo. Quindi con l’espressione principio di acquisizione si designa questa circostanza: che la

prova sarà prova utilmente utilizzabile dal giudice a prescindere dal soggetto che in concreto l’abbia

introdotta nel processo. Sempre con riferimento al principio dell’onere della prova, un trattamento

peculiare è quello che occorre riservare ai fatti c.d. negativi. L’interprete ha a che fare con il

tradizionale ditterio per il quale “ probatio non incumbit cui negat.” Sotto questa formula tralatizia

latina si nasconde una verità di palmare evidenza: rispetto al fatto negativo la prova non può essere

data. E’ una circostanza di comune esperienza che tuttavia, attesa la varietà dei fatti negativi,

abbisogna di essere precisata. Il prof. Picardi distingue i fatti negativi indefiniti dai fatti negativi

definiti, e dà rilievo anche alla c.d. prova negativa di qualità. Relativamente ai fatti negativi

indefiniti, in effetti, la prova non dovrà e non potrà essere offerta da colui il quale abbia allegato

quel fatto negativo. Diversamente, ove si tratti di fatti negativi definiti, colui il quale abbia allegato

tale fatto negativo dovrà offrire la prova positiva. Ad esempio il convenuto, residente a Roma, non

ha mai visitato il Colosseo. Come si fa in concreto ad offrire la prova di tale fatto negativo? E’

impossibile. Ecco allora che colui il quale allega questo fatto non sarà aggravato dall’onere di

provarlo(negativi indefiniti). Altro discorso è da farsi invece, se quella circostanza “non ha visitato

il Colosseo” anziché essere riferita ad un intervallo spazio-temporale indefinito, è circoscritta nel

tempo e nello spazio: Tizio, residente a Roma, non ha visitato il Colosseo il 5 giugno 1994. In

questo caso si potrà offrire, da colui il quale allega quel fatto, non già la prova negativa bensì la

prova positiva: il 5 giugno 1994 Tizio non era al Colosseo perché era a Napoli a fare shopping.

Attesa la specificità del fatto negativo è possibile che la prova positiva di quel fatto sia offerta da

colui il quale abbia allegato il fatto negativo. In altre parole, ferma restando l’impossibilità di

provare il fatto negativo, sta di fatto pur tuttavia che potrà essere offerta la prova positiva contraria.

Allo stesso modo tale discorso può essere riferito alla prova negativa di qualità: il venditore Caio

che sostiene di non avere venduto una Ferrari a Tizio, ma di avergli venduto una Maserati,

evidentemente dovrà offrire la prova positiva di avergli venduto la Maserati. Quindi, anche in

questo caso, ferma restando l’impossibilità di offrire la prova negativa, potrà darsi però la prova

positiva contraria e corrispondente. Tutto questo discorso per quanto riguarda il principio dell’onere

della prova, la sua ampiezza, alle eccezioni che tollera ed al suo necessario coordinamento con il

principio dell’acquisizione della prova.

Il giudice civile rende la sua decisione potendosi giovare, ai fini dell’accertamento circa i fatti

controversi, di un catalogo di mezzi di prova, indicato nel codice civile. Vi è la singolarità per cui i

principi che presiedono alla valutazione delle prove, e l’indicazione dei singoli mezzi di prova, sono

per regioni storiche contenute nel codice civile; nel codice di rito sono invece poste le regole che

presiedono all’acquisizione del singolo mezzo di prova. Quindi i mezzi di prova di cui il giudice

può giovarsi sono nominativamente indicati nel codice civile: si tratta cioè della enumerazione

precisa, testuale e tassativa dei singoli mezzi di prova. Accade per altro, ed è constatazione comune

per chiunque si ponga ad esaminare le sentenze dei giudici civili, che lungi dall’arrestarsi alla

utilizzazione dei mezzi tipici, le sentenze sono fondate anche su prove diverse, che non rientrano

nel catalogo emergente dal codice civile. Queste prove, in contrapposizione con quelle contemplate

nel codice civile, si designano come prove atipiche. Quali sono le prove atipiche? L’esperienza ce

ne offre una quantità abbondante: si pensi ad esempio ai verbali di polizia giudiziaria, alla scrittura

proveniente da un terzo. Se un terzo infatti vuole comunicare notizie utili alla vicenda processuale

che si celebra in un processo, vi è un unico modo previsto perché lo faccia, ed è la testimonianza.

Pur tuttavia, a dispetto di questa modalità tipica di acquisizione della conoscenza del terzo al

processo, l’esperienza ci offre l’esempio della scrittura proveniente dal terzo. Pur dovendo il terzo

presenziare al processo nella veste di testimone, sta di fatto che la conoscenza che egli abbia di quei

fatti è riservata in uno scritto. Uno di quei due contendenti produce in giudizio quello scritto:

accadrà che il giudice utilizzi quello scritto per la decisione; avremo così un esempio di prova la

quale, posto che è estranea al catalogo menzionato nel codice civile, sarà qualificata come prova

atipica. Si pensi ancora alle prove raccolte in un altro processo: qui un rilievo peculiare è ricoperto

dalle prove raccolte in processo penale che si pretende utilizzare nel processo civile. Anche questa è

una prova che invano si potrebbe individuare nel codice civile, ma che pur tuttavia, nel concreto

funzionamento della giustizia civile, sia riversabile nel processo civile. Dalle prove atipiche si

devono però distinguere le prove illegittime, e da quest’ultime le prove illecite. Sarà ad esempio

illegittima un prova atipica illegittimamente assunta. Se il terzo chiamato a rendere la testimonianza

in un processo è un soggetto che non può testimoniare, tale testimonianza resa dal soggetto incapace

a testimoniare sarà illegittima. Ancora, la consulenza tecnica è un mezzo contemplato dal codice di

rito: pur tuttavia se la consulenza formata dal perito è nulla, avremo una prova illegittima. Per

quanto concerne invece le prove illecite, con tale aggettivo si vuole rimarcare ancor di più la

modalità di acquisizione della prova in difformità dal modello legale. Si pensi ad esempio alla

intercettazione di una conversazione tra privati che è stata illecitamente compiuta in violazione

della normativa della privacy. Dunque, accanto alle prove tipiche esistono altri strumenti attraverso

i quali il giudice in concreto si giova per dimostrare la verità o la falsità dei fatti. Nell’ambito di

questi mezzi di prova ulteriori alle prove tipiche si distingue tra prove atipiche,illegittime ed illecite.

Tuttavia né nel codice civile né tanto meno nel codice di rito esiste una norma che in termini

espliciti dica al giudice come comportarsi ove abbia dinanzi a sé una prova tipica piuttosto che una

prova illegittima o al limite abbia una prova illecita. Il codice di procedura penale viceversa

contempla due disposizioni: con la prima, art.189, dà ingresso nel processo penale alla prova

atipica; con l’altra, art.191, vieta invece le prove illegittime. Anche qui, in mancanza di una

disposizione espressa, l’interprete aveva tre strade, e tutte e tre sono state battute.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto processuale civile aventi come oggetto la trattazione della causa, con analisi dei seguenti argomenti: l’udienza di prima comparizione e l’udienza di prima trattazione, l’istruzione probatoria, le dinamiche del processo di cognizione di primo grado, la valutazione e la revisione delle richieste (ammissibili o non), l'assunzione del mezzo di prova.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeriadeltreste di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Picardi Nicola.

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