Corso di diritto processuale civile II, diritto processuale civile

Corso di diritto processuale civile II

Lezione n.1 - Prima parte: diritto processuale civile comparato

L'ambizione del corso è di non guardare al processo nei suoi singoli istituti, la cui conoscenza è fondamentale (citazione, udienza di comparizione ecc.), ma di affrontarlo in una prospettiva funzionale: ossia capire se il processo civile italiano funziona e capire, successivamente, qualora la risposta fosse negativa, se vi sono soluzioni adottate in altri Paesi che potrebbero migliorare l'efficienza del nostro processo civile. I processi civili, ossia le modalità di affrontare e risolvere il conflitto tra i privati, non sono tutti uguali perché la scelta di quali modalità debbano essere eseguite per risolvere il conflitto dipende dai valori fondamentali della società in un dato contesto temporale e spaziale.

Gli assetti sociali e soprattutto negli ultimi anni le Carte Costituzionali incidono profondamente sulle modalità di strutturazione del processo civile: quindi i processi civili variano da società a società e da epoca ad epoca in relazione al quadro dei valori ideologici e degli assetti sociali entrambi predominanti. Ma ciò significa anche che ogni legislatore ha a disposizione diverse tecniche per disciplinare il processo; il processo che abbiamo oggi in Italia è il frutto di un'evoluzione, sicuramente disorganica, storica che dal codice del 1942 giunge ai giorni nostri e segue l'evoluzione politica e sociale del nostro Paese. Quindi perche in qualche misura verificare se un modello processuale è efficiente o meno bisogna capire qual è lo scopo che in quel modello processuale si attribuisce al processo.

Al processo civile possono essere attribuite diverse funzioni, ma le soluzioni tecniche che si vanno ad adottare per la risoluzione delle controversie civili dipendono dallo scopo che in quell'ordinamento si attribuisce al processo.

Visione del processo civile nei paesi di common law

Il processo civile ha come scopo la risoluzione delle controversie tra i privati. Ciò significa che non importa se la controversia viene risolta in base alla verità storica o materiale dei fatti (non importa il come e il fine) ma solo che sia pacificato il conflitto tra i privati. Quindi se scopo unico del processo è quello di risolvere il conflitto tra i privati, qualsiasi soluzione purché rapida sarà accettabile.

Visione del processo civile nei paesi di civil law

Nell'area di civil law abbiamo una visione diversa: nella dogmatica tedesca il processo deve servire a dare concreta attuazione al diritto soggettivo. Allora questo modello di processo non sarà uguale al modello di common law: non basta, infatti, risolvere il conflitto ma occorre anche attuare il diritto e ciò significa avere uno strumento di accertamento del diritto soggettivo; quindi il percorso processuale sarà diverso.

Nelle accezioni più avanzate, soprattutto nella seconda metà degli anni '70 e con l'affermarsi delle Carte Costituzionali, si fa un passo ulteriore: il processo deve servire a raggiungere decisioni giuste in quanto fondate su di un accertamento tendenzialmente veritiero dei fatti di causa. Ad esempio: la clausola del giusto processo, costituzionalizzata all'inizio del XXI secolo con la riforma dell'art.111 della Costituzione, che senso ha? Qualche teorico/filosofo del diritto del processo ha affermato: una decisione che sia fondata su un non corretto accertamento dei fatti non potrà mai essere giusta.

Quindi per avere decisioni giuste ai sensi della Costituzione dobbiamo ottenere un accertamento tendenzialmente veritiero dei fatti di causa. Tuttavia è evidente che per seguire tale fine significa predisporre degli strumenti conoscitivi, dei meccanismi e dei mezzi di prova e delineare un percorso che almeno teleologicamente possa portare all'accertamento di decisioni giuste.

Se il processo deve servire esclusivamente a risolvere il conflitto allora si può anche rimettere tutto l'andamento del processo esclusivamente ad iniziativa delle parti. Non ci sarebbe bisogno dell'intervento del giudice, se non per controllare la correttezza del procedimento; ma le parti si scontreranno e alla fine una vincerà e l'altra soccomberà. Se, però, attribuissimo al processo fini ulteriori è evidente che dovrà cambiare il ruolo che si attribuisce al giudice: non semplice arbitro passivo, ma deve intervenire qualora veda delle inesattezze, delle mancanze o delle carenze.

Funzione sociale del processo nei paesi sudamericani

Soprattutto nei Paesi sudamericani, nel corso del XXI secolo, si inizia a attribuire una funzione ulteriore: lo scopo di attuare fini di giustizia sociale, o meglio di attuare i valori costituzionali. Quindi le finalità che possono essere attribuite al processo sono molteplici e occorre valutare l'efficienza di un modello processuale in relazione alla capacità di raggiungere gli scopi che si è prefisso.

Quando parliamo di modernità in senso storico ci riferiamo a quel clima culturale che si respira tra gli anni '20/'30/'40 del 1900: è clima di positivismo, di fiducia estrema nel sapere umano e quindi nella convinzione che tutto lo scibile umano può essere incardinato in categorie certe e immutabili. Sul versante processuale accade che questa modernità si traduce nella convinzione che sia possibile adottare un unico rito, ossia un unico modello per la risoluzione di tutte le controversie.

I tempi cambiano e gli anni '60 si caratterizzano come il periodo dell'incertezza. Cosa comporta il passaggio alla post modernità? Sul piano processuale si traduce nella consapevolezza che le controversie non sono tutte uguali. La regolamentazione dei confini tra due agricoltori non è la stessa cosa di una controversia avente oggetto un brevetto fra due società concorrente, magari poste a distanza di un continente. Così come un risarcimento dei danni da circolazione stradale di 1000 euro non è la stessa cosa di una class action per prodotti medici difettosi o attività dannose.

Le controversie non sono tutte uguali e ciò significa che è una fictio, un'illusione, considerare che lo stesso percorso processuale possa garantire l'efficace conclusione della controversia, sia per quella che concerne i confini sia per quella che concerne i brevetti industriali. Quindi il passaggio dalla modernità alla post-modernità comporta la presa d'atto della complessità processuale. Si prende atto e questo è un elemento che ritornerà spesso nelle nostre lezioni che la scelta, come quella fatta dal legislatore italiano, di dettare il rito ordinario per la risoluzione di tutte le controversie è una scelta errata.

Quindi all'interno di uno stesso modello processuale, se negli anni '60 '70 '80 avevamo un solo rito, a partire dagli anni '60 '70 '80, all'interno di un unico ordinamento, abbiamo la compresenza di più riti fra loro diversificati in relazione alle caratteristiche della controversia. Per controversie semplici, percorsi processuali semplici; per controversie complesse, percorsi processuali più articolati. Esempio pratico: il processo ordinario di cognizione, che ancora oggi dovrebbe applicarsi nella maggioranza dei casi, prevede innumerevoli passaggi obbligatori.

Crisi della giustizia civile

Per tante tipologie di controversie, questo percorso processuale è eccessivo e non sarebbe necessario. Invece tali passaggi sono obbligatori e questa rigidità è uno dei fattori che porta alla crisi della giustizia civile. Gli Americani, con il loro pragmatic approach, fondato sul rapporto tra cost and benefit, si sono resi conto di una circostanza che è talmente scontata da apparire impercettibile nella sua fondatezza: si sono resi conto che le risorse giudiziarie (il tempo dei giudici, le aule dei tribunali, l'impiego dei cancellieri e delle risorse) non sono illimitate e se adottiamo per tutti i tipi di controversie la stessa quantità di risorse procuriamo un collasso del sistema.

Quindi, come in altri settori dell'economia e della scienza, anche nel mondo del diritto ed in particolare in quello del processo bisogna adottare il principio di proporzionalità (proportionality), ossia allocare, dedicare, alla singola controversia solo quella quantità di risorse proporzionali al suo valore e alla sua complessità. Ed è per questo che non avremo più un unico rito per ogni ordinamento, ma più percorsi processuali differenziati da applicarsi a seconda delle caratteristiche della controversia.

In termini di efficienza, ossia di rapidità, di risoluzione dei conflitti la giustizia italiana è da tempo in uno stato comatoso: il rapporto doing business della Banca Mondiale del 2015, su 181 Paesi presi in considerazione sulla durata di una controversia, colloca l'Italia al 151esimo posto. Risolvere una controversia in Italia, in tre gradi di giudizio, oggi può significare attendere 10 anni. A prescindere dal fatto che, secondo quanto già si leggeva nella Magna Charta, "una giustizia ritardata equivale ad una giustizia negata" (costituendo ciò un danno per il cittadino e per il proprio), dobbiamo considerare anche che la durata media delle controversie impatta notevolmente sul funzionamento dell'economia.

Degli studi condotti dall'OCSE hanno dimostrato che per l'Italia basterebbe ridurre di 1/10 la durata delle controversi per aver un guadagno del PIL dell'1%. Aggiungiamo inoltre che evidentemente i tempi lunghi di risoluzione delle controversie sono un fattore fortemente disincentivante per gli investimenti stranieri in Italia. Inoltre, numerose ogni anno sono le condanne inflitte dalla Corte europea dei diritti dell'uomo allo Stato italiano per l'irragionevole durata del processo. Quindi che il processo civile, sotto i termini strettamente efficientistici, sia un processo eccessivamente lungo e che occorra trovare dei correttivi è sicuramente un dato.

Qual è la vera sfida della nostra epoca? È trovare un punto di sintesi, di equilibrio, ossia la rapida soluzione dei conflitti e il rispetto delle garanzie processuali. Perché queste ultime, in termini di tempo, costano molto: il processo ordinario di cognizione è un processo lungo ma estremamente garantista, perché ogni parte ha le più ampie possibilità di esercitare il contraddittorio. Quindi trovare un punto di equilibrio tra garanzie del contraddittorio e garanzie di efficienza rappresenta la vera sfida di questa età post-moderna.

Metodologia comparativa e riforma processuale

È utile quindi adottare il metodo della comparazione per verificare come altri ordinamenti hanno affrontato, alcuni per ragioni di evoluzione storica e sociale, queste sfide. Andare a vedere come tali ordinamenti hanno risolto le sfide della complessità ci permette di verificare se le soluzioni adottate possono essere utili in una prospettiva di riforma per cambiare il processo italiano. Come dicevamo inizialmente, vi è una ripartizione per fasi del processo e i modelli che esamineremo sono modelli sia di civil law, sia di common law, sia di Paesi emergenti. Tuttavia quali modelli privilegeremo? Non tutti gli ordinamenti, ma solo quelli che hanno adottato una cultura della riforma, ossia che hanno effettivamente proceduto ad una trasformazione radicale delle regole tecniche del processo per migliorare l'efficienza della giustizia civile.

Il prof. Ansanelli tiene molto al tema della giustizia civile: come si può immaginare un processo penale non colpisce ogni cittadino e nemmeno molti cittadini; rappresenta un evento eccezionale. Mentre bisogna prendere atto che può capitare a qualsiasi cittadino vedersi coinvolto in una controversia civile, per cui il livello di avanzamento culturale di un paese ad avviso del prof. deve essere misurato anche attraverso la verifica dell'efficienza del proprio modello di giustizia. Ovviamente non sono soltanto le regole tecniche del processo che influiscono sulla durata delle cause, ma anche altri fattori: legati innanzitutto al numero dei giudici, al tardivo utilizzo della tecnologia nei nostri tribunali. Ad esempio: fino al 2008 non avevamo alcuna forma di processo civile telematico.

Dovremmo dare atto della modifica dei ruoli che sono oggi attribuiti al giudice e agli avvocati; ed in una prospettiva comparata dovremmo anche dare atto che i grandi modelli tradizionali, intesi come modelli di civil e common law, nella loro versione pura, nella pratica del processo non esistono più. Ma nella pratica del processo si assiste sempre più frequentemente all'emersione di sistemi misti, ossia di sistemi processuali che abbandono le vecchie categorizzazioni, adottando soluzioni in parte proprie degli ordinamenti di civil law e in parte riconducibili di common law.

La comparazione è un metodo di indagine, ma non è una prospettiva a sé stante: in realtà abbiamo nella storia più o meno recente diversi esempi di macro operazioni comparatistiche. Il metodo della comparazione è stato utilizzato di frequente nella storia e il primo esempio è l'acquisizione del diritto romano: veniva studiato nei diversi Paesi europei, dai glossatori e delle varie figure storiche delle prime università, annotato ed elaborato secondo le sensibilità locali e da quel corpus unico sono nati i diversi diritti nazionali. Così il diritto francese è diverso da quello spagnolo, da quello italiano e da quello rumeno, sebbene tutti abbiano una matrice comune che è stata però studiata in prospettiva o con metodo comparatistico nelle diverse realtà locali.

Altro esempio è quello del Codice tedesco del 1800: in Germania, gli studiosi giusnaturalisti, studiando e reinterpretando in una prospettiva localistica il diritto tardo medievale italiano e con ciò danno vita a delle nuove codificazioni che vengono appunto emanate nel corso del XIX secolo. Altra e più recente operazione comparatistica è quella che riguarda i Paesi latino americani: dal diritto spagnolo prendono vita i diritti locali che partono da una base comune ma attraverso una sensibilità locale arrivano a codificazioni fra loro estremamente diversificate.

Dal corpus normativo unico, attraverso la rielaborazione personale di diverse sensibilità, prendono corpo i diversi ordinamenti. Quindi non facciamo uno studio dei diversi ordinamenti per misurare le similitudini, le analogie e le differenze, ma esaminiamo questi ordinamenti per comprendere le reazioni che si sono avute e ciò che facciamo oggetto di comparazione sono le tendenze evolutive e non le singole soluzioni.

Processo di civil law e di common law: miti e realtà

Proseguendo il discorso sul piano della comparazione dei modelli e venendo nello specifico al rapporto tra ordinamento di civil law e di common law (che come vedremo è oggetto del primo capitolo del manuale), dobbiamo prendere atto che vi sono ad oggi alcuni intendimenti o stereotipi devianti nella percezione dell'opinione pubblica, l'idea che il processo di common law abbia certe caratteristiche e che quello di civil law ne abbia altre di solito diametralmente opposte.

Ad esempio, soprattutto per l'ordinamento Nord Americano, siamo ancora oggi portati a pensare che il processo statunitense sia quello che si svolge nell'aula immensa, oralmente, con interrogatorio molto serrato, dove si sollevano eccezioni ecc. Questa idea oggi non esiste più nella realtà: ad esempio il primo mito che va sfatato è che il processo di common law sia un processo orale, mentre quello di civil law sia un processo scritto. La distinzione tra oralità e scrittura non rappresenta e non ha mai rappresentato uno dei criteri per poter differenziare un modello di civil law da uno di common law. Per quanto riguarda l'equazione modello di common law-modello di processo orale, dobbiamo dire che il processo di common law contiene numerosissimi atti scritti, probabilmente non meno numerosi di quelli presenti nei processi di civil law. Questa tendenza è andata ancora oggi fortemente rafforzandosi.

Per converso, la diversa equazione processo di civil law-processo scritto, dobbiamo dire che questa non può essere presa come veritiera in maniera totalizzante, poiché anche nei processi di civil law vi sono atti orali: ad esempio la testimonianza viene assunta oralmente; abbiamo forme di discussione finale in maniera orale e alcune tipologie di procedimenti non soltanto italiani, ma anche tedeschi, spagnoli ecc. hanno forti momenti di oralità in particolare il colloquio serrato tra giudice e avvocati nella determinazione delle modalità di svolgimento della controversia.

Non si può dire che queste immagini abbiano ancora oggi una qualche rilevanza ma non rappresentano più la realtà. Altro esempio è la contrapposizione tra modello adversarial (common law) e modello inquisitorial (civil law): i processi di common law sarebbero caratterizzati da una ampissima diffusione del contraddittorio e da un giudice meramente passivo, mentre i modelli di civil law sarebbero inquisitori in cui il giudice attivo va autonomamente alla ricerca della verità. Anche entrambe queste equazioni non sono corrette, perché per quanto riguarda il civil law sempre ampia e addirittura anche eccessiva è stata l'applicazione del contraddittorio. Anche nel processo di common law il giudice non ha più un ruolo passivo, ma ha invece un ruolo molto attivo nella gestione della controversia.

Da ultimo vi è l'immagine del processo di common law come processo trial in pubblica udienza, mentre il processo di civil law sarebbe un processo diluito in più fasi. Questo non è più vero perché nel processo anglosassone il trial viene preceduto dalla fase di pre-trial e per converso nel processo di civil law abbiamo forme di trattazione estremamente concentrate.