Diritto processuale civile - Appunti

Appunti di diritto processuale civile II

Introduzione (Prof. Comoglio)

Diritto processuale civile 2: due parti di diritto interno, una parte però di diritto comparato. Contesto internazionale e comunitario. La Corte di giustizia dell’UE ha indebolito, scardinato principi dell’ordinamento italiano. Non è più possibile separare. Spesso il legislatore italiano fa riferimento a modelli o situazioni di altri ordinamenti: pensiamo all’azione di classe, tutela collettiva dei consumatori. La normativa italiana è di chiara ispirazione statunitense, in parte letteralmente tradotta, (male tra l’altro).

L’approccio comparatistico sarà nell’ottica delle riforme processuali. Si cercherà di capire quali sono le tendenze che emergono da queste riforme, rielaborazioni concettuali e concrete. Non seguiremo l’approccio classico: civil law e common law. Il legislatore italiano è piuttosto “schizofrenico” sulle riforme, troppe, troppo frequenti. Una cultura delle riforme, o una non cultura.

Anche in Inghilterra grande riforma della procedura civile, commissione di esperti che studiano e cercano di capire quali erano i problemi. Elaborarono poi una relazione, con successivo dibattito e redazione finale, con proposta di modifica normativa sottoposta al parlamento. Ma non succede tutti gli anni.

La risoluzione di un conflitto non comporta necessariamente la certezza di un diritto. A volte lo scopo è ottenere giustizia più velocemente. Se vogliamo recuperare un credito ad esempio. Molte volte interessa più la certezza dell’attuazione concreta di un diritto. Questo specie nei procedimenti speciali. Interesse materiale sul diritto: anche questo deriva dall’esperienza straniera, in particolare dal sistema francese. Obiettivo del processo talvolta è anche rendere accettabile la decisione, anche alla collettività. Uno degli obiettivi del processo è quindi fare giustizia in modo che sia accettato il modo; negli USA si è estremizzato questo concetto.

Come vengono perseguiti questi scopi?

Il processo dovrebbe considerare tutti gli elementi utili, rilevanti alla decisione (principio di rilevanza). Si punta quindi alla qualità non ai tempi del processo, all’approfondimento. Quest’approccio potrebbe andar bene nell’ipotesi di risorse illimitate. Ma le risorse, i tempi e i costi sono limitati: anche se rilevante una prova può non essere ammessa. Una controversia di basso valore, non solo economico ma anche processuale, una controversia bagatellare, magari già decisa in altre mille sentenze uguali, non può richiedere un dispendio di risorse ingente. Un approccio radicalmente diverso, esplicitato solo nell’ordinamento inglese. Ci vuole un Bilanciamento.

Un terzo modo di approcciare, ugualmente razionale. In realtà si parla di razionalità limitata, quando una persona non cerca di massimizzare la propria scelta, ma adotta la prima scelta che appare buona. Quest’approccio caratterizza le ultime riforme del processo civile: articolo 118 disposizioni cpc: non importa la qualità massima della sentenza ma una qualità sufficiente, non è la migliore che si potrebbe avere, ma è sufficiente. Questo messaggio viene trasmesso: non massimizzare ma limitare i danni.

Riconfigurazione del ruolo del giudice

Emerge negli altri ordinamenti (non nel nostro) nel momento iniziale del processo. Necessità di un filtro iniziale alla causa, per sbrogliare istanze personali, lungaggini. Nasce negli USA, si diffonde in diversi altri ordinamenti.

I modulo: modelli processuali diversi da quello italiano

Elementi per una definizione di complessità processuale Dondi

Usa, UK, Spagna, Francia, Germania: Complessità processuale – modernità in senso storico e passaggio dalla modernità alla postmodernità. Modernità: a partire dagli anni 20, evoluzione di stampo positivistico, fiducia portata allo stremo per le scienze e nella capacità dell’uomo di inquadrare tutto lo scibile umano in categorie.

Anche nel mondo del diritto, in particolare nel processo civile: il cpc è emanato a cavallo tra anni 30 e 40, supera l’epoca fascista. L’idea di modernità in questo codice è espressa attraverso l’aspirazione del dettare un percorso processuale unico e applicabile per la risoluzione di tutte le tipologie di controversie. Il modello processuale italiano si caratterizza proprio per quest’unicità del rito.

In questi anni però abbiamo assistito alla caduta di questa idea, attraverso la proliferazione dei riti speciali. Trattare tutte le controversie allo stesso modo sarebbe allocare male le risorse processuali; vi sono poi controversie che richiedono un trattamento diverso. Il legislatore nel 1993 si rese conto che trattare le controversie in tema di lavoro in maniera uguale a tutte le altre sarebbe stato ingiusto. Il passaggio alla postmodernità è dunque la presa d’atto che nella scienza non vi sono certezze assolute, ma vi è la necessità di applicare a una causa il regime più idoneo in relazione alle caratteristiche della controversia. Non vi sono modelli astratti validi in ogni caso e per ogni controversia.

Altra questione sarà la ripartizione dei poteri tra i diversi soggetti processuali: il ruolo più o meno attivo del giudice nella gestione della controversia.

Esibizione di documenti e discovery

Ficcarelli + Rules estratte + altro estratto

Case law e filosofia degli atti Dondi: Progressiva definizione del tema decidendum, non negli atti introduttivi ma nel corso del processo. Testimonianza dell’esperto, prova scientifica. Grosse differenze disciplinari: in Italia grossa anomalia, non conosce la testimonianza esterna ma la consulenza tecnica d’ufficio, ausiliare del giudice.

La distanza è evidentissima: negli USA c’è l’expert witness, così come in UK. È un mezzo di prova. In Spagna la prueva veritade, in Francia e Germania uguale. La nostra è una diversa impostazione culturale. Ma nel processo moderno è sempre più connotato dalla prova scientifica, pensiamo al disconoscimento o riconoscimento di paternità, appalto, misurazioni ecc. ecc. Il nostro è un clamoroso ritardo culturale e disciplinare.

Profili comparati nella trattazione civile

Ansanelli

Non c’è una trattazione ma diversi modelli di trattazione.

II Modulo – I procedimenti speciali

Mandrioli libro terzo

Riti che si differenziano dall’ordinario di cognizione, che non ha più l’unicità. Un numero sempre crescente di controversie è trattato con riti speciali. Ma la specialità del rito può dipendere anche dalla volontà del legislatore di raggiungere obiettivi diversi: ad esempio assicurare l’anticipazione della tutela, cautelare quindi con appunto i procedimenti cautelari, i cosiddetti sequestri che hanno la finalità di cautelare il diritto in vista di una successiva attuazione, per evitare dispersione. Anche i procedimenti con i quali si consente di assumere mezzi di prova in un momento antecedente, se potrebbe essere alterata, dispersa, specifiche esigenza di cautela.

Altri riti speciali hanno una struttura particolare che consente una soddisfazione immediata del diritto alla presenza di specifiche risultanze probatorie, per ragioni quindi di mera opportunità. Ipotesi del cosiddetto decreto ingiuntivo.

Nel 2009 la maggiore novità normativa dell’ultimo decennio: introduzione del 702 bis, ter, quater – procedimento sommario di cognizione, un procedimento non propriamente speciale che non è per tutela o cautela, non ha struttura bifasica, ma è un vero procedimento a cognizione piena che si affianca al procedimento ordinario di cognizione, la cui scelta è rimessa alla discrezione dell’avvocato; cambiamento epocale perché si sono date nuove armi strategiche al difensore, il quale potrà optare anche per questo procedimento.

III Modulo – Disciplina della cosiddetta azione di classe, “class action”

Il nuovo articolo… Giussani

L’ambito è talmente ristretto e di difficile applicazione che per molti autori non la si è voluto proprio permettere. Anche qui c’è un ritardo disciplinare ma soprattutto culturale del nostro paese. Non è il più tempo di soffermarsi sui temi ristretti ma su sfide di maggior respiro. Le ragioni dell’economia sembrano sempre venire prima della giustizia. Già Bentham “la giustizia ritardata è la giustizia negata”. Ma un processo celere non è sempre giusta (ai sensi del 111 della costituzione). Nessuna sentenza sarà giusto se non si fonda su un corretto accertamento dei fatti, della verità. Proprio nell’analisi comparatistica si suggeriscono soluzioni.

Ultima parte del corso: alcuni cenni al processo esecutivo

Mandrioli libro terzo

Vi è un’enorme iato tra accertamento ed esecuzione. Rimedi devono essere mutuati da altri ordinamenti. La comparazione: nelle scuole del diritto già negli “studia” si esaminava il diritto romano, nelle università di tutta Europa, tramandandone gli insegnamenti con una metodologia qualificabile come comparatistica. Il corpus unitario è rielaborato in relazione alle culture diverse dove viene studiato. Un ordinamento quando è studiato in prospettiva comparata è filtrato. Pensiamo anche alla pandettistica tedesca di fine ottocento. Ancora le rielaborazioni dei codici dei propri colonizzatori nei paesi sudamericani, con soluzioni sviluppate attraverso un approccio comparatistico. L’analisi comparatistica che faremo sarà dedicata ai trend, adattabili al modello italiano.

Lo sprint riformistico italiano recente non ha successo: il leitmotiv è sempre la riduzione dei tempi; non si accompagna la visione complessiva, una prospettiva più ampia.

Modello “Adversary system”

Prospettiva di riforma del modello italiano. Contrapposizioni tradizionali tra civil e common law: le differenze però appaiono da tempo superate e cmq non più attendibili rispetto alle caratteristiche dei modelli processuali. Potevano avere un significato in passato ma oggi sono verità relative utilizzate per creare una contrapposizione tra i due macro modelli. Ci sono stereotipi svianti, in via di affievolimento: c’è un progressivo avvicinamento, con adozione di soluzioni miste.

Common law = adversary system, modello essenzialmente orale. Civil law = essenzialmente scritto.

In realtà si può affermare che la distinzione tra oralità e scrittura non è mai stato un elemento realmente differenziale. Il processo di common law prevede, infatti, numerosi atti scritti. Il processo di equity era essenzialmente scritto. Inoltre l’impiego di norme scritte è sempre più crescente: anche la testimonianza scritta. L’oralità è sì un canone fondamentale ma quell’equazione iniziale non è valida, non corrisponde alla realtà dei fatti. Nel civil law ci sono molti elementi di oralità.

Common law = adversarial. Civil law = inquisitorial.

Anche qui, nei procedimenti di common law che hanno come requisito la presenza di un giudice passivo, nella realtà dei fatti alla figura del giudice si sostituisce attraverso un percorso dibattuto la figura del “managerial judge”, incaricato di indirizzare materialmente il percorso della controversia. Nel civil law il giudice inquisitore è storicamente un falso: il diritto al contraddittorio è sempre garantito alle parti. Il giudice accerta la verità materiale dei fatti al di là della domanda della parti? Era così la santa inquisizione ma negli altri sistemi il principio della domanda è sempre stato importante. Innegabile che nei vari paesi di civil law, in particolare Francia e Germania il giudice ha poteri ufficiosi, può assumere d’ufficio delle prove (in Italia e Spagna è più attenuata questa possibilità).

Adversary System: molti aspetti del processo anglo-americano devono tenere conto di una concezione base, un modello ideale del processo che ispira e condiziona gli orientamenti, che sta al fondo del modo di intendere il processo. Domina sia il processo civile sia quello penale. Indica al tempo stesso un qualcosa di più e un qualcosa di meno, è connessa con idee filosofiche e ideologiche, culturali, che trascendono il mondo del diritto. Non definisce il modello processuale compiuto nelle sue articolazioni tecniche, ma investe solo la soluzione di alcuni problemi, a volte essenziali.

Le implicazioni di carattere ideologico sono evidenti già quando si consolida tra il fine 700 e inizio 800. L’idea di fondo è considerare il processo come un luogo di libera competizione delle parti avanti a un giudice neutrale e passivo, il processo come gara (sporting justice theory) tra le parti in cui necessariamente vince chi ha più ragioni. Il giudice deve controllare la correttezza del procedimento senza ingerire, senza incidere sull’esito della gara. Connessioni con ideologia individualistica e competitiva che emerge sul finire del 700, liberismo economico, uno schema di pensiero che si crede dotato di validità generale.

La prima connessione forte è questa, liberismo economico o più in generale con il liberalismo classico di Bentham, che fornisce una cornice etica generale: il self made man, l’iniziativa privata, Reactive State: contrapposto idealmente al welfare state. Compito essenziale dello stato è fornire ai privati il supporto minimo per inseguire i propri interessi. Ciò si deve riflettere anche nell’amministrazione della giustizia. (La Concezione pubblicistica dello stato e del processo è un qualcosa di totalmente diverso).

Questo modo di intendere la giustizia deve necessariamente riflettersi sul processo. Scopo del processo non è trovare l’attuazione della norma (giuristi italiani), il processo non può essere il luogo per raggiungere risultati di giustizia sostanziale. Con il processo si persegue l’obiettivo di risolvere i conflitti individuali tra privati, funzione di decompressione dei conflitti sociali in modo da favorire la libera circolazione e lo sviluppo dell’economia. Se il processo serve solo a risolvere il conflitto, la dinamica è affidata essenzialmente all’iniziativa delle parti, la cui autonomia diventa il valore primario, con il monopolio esclusivo delle iniziative probatorie. Il giudice sarà essenzialmente passivo e dipenderà totalmente dalle parti.

Ma nell’ordinamento USA e in quello UK si affianca anche un ulteriore concezione: la giustizia del processo coincide con la correttezza del procedimento con la quale la giustizia viene amministrata. La giustizia non è una connotazione sostanziale, risultato del processo, ma è il processo stesso; ciò che risulta dall’applicazione di un procedimento corretto è a tutti gli effetti un risultato giusto senza accertamenti ulteriori. La giustizia coincide con la correttezza del processo: un processo è fair, giusto, quando attribuisce un’equa opportunità per far valere le proprie ragioni. Chi vince ha ragione, solamente perché ha vinto!

Un modello processuale non è mai neutro, ogni processo è ideologizzato. L’illusione del legislatore italiano è stato quello di garantire risultati mediante modifiche meramente tecniche. Con ogni probabilità il significato più rilevante del modello Adversary system è la ripartizione dei poteri tra giudice e parti. La philosophy del sistema è proprio la passività del giudice, condizione necessaria per la sua imparzialità e la giustizia della decisione. Rispetto della parità delle parti e non influenzare la giuria, sono caratteristiche essenziali. I meccanismi di nomina del giudice sono elettivi, quindi va prestata particolare attenzione. La passività può essere garantita solo se il giudice è imparziale. Ancora oggi ogni attivismo potenziale del giudice è visto come un pericolo.

Nel corso del procedimento il giudice ha poteri di controllo ma non dovrebbe avere poteri di indirizzare o condizionare gli esiti, in particolare poteri di iniziativa istruttoria. La tendenza però è quella del superamento del mero controllo formale per arrivare a poteri di active managing. Il procedimento USA e quello UK sono procedimenti a struttura bifasica: fase pre-dibattimentale + trial (dibattimento). Attualmente giungono al trial soltanto il 3% dei procedimenti civili. Anche nel trial comunque il giudice dispone di vari poteri. Rimane fermo il principio della “party presentation of evidence”, la presentazione delle prove su iniziativa di parte.

Nella dottrina USA esiste una dottrina minoritaria che vorrebbe riconoscere al giudice un potere di integrazione della fase probatoria. Non opera comunque il divieto di iniziativa probatoria, il giudice ha l’obbligo di giungere a un accertamento obiettivo della verità. Vi sono incertezze circa l’effettiva passività anche per quanto riguarda il ruolo del giudice in sede di decisione: l’adversary system vorrebbe che il giudice si limitasse a scegliere tra le diverse tesi delle parti, ma ciò contrasterebbe con altri principi del common law. Non appare coerente con il ruolo di law making, police maker, “facitore” della legge attraverso il precedente vincolante. Il ruolo sarebbe troppo ridotto se si limitasse a scegliere tra due tesi vincolanti.

Per altro verso vi è il sistema del “party control”, ma tale concezione si fonda su un presupposto che condiziona il funzionamento e la funzionalità successiva. Lo scontro tra le parti produce il risultato migliore se le parti partono da posizione paritaria appunto. Il principio del processo come sport impone che le parti esercitino nel modo migliore le proprie iniziative.