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La prescrizione tende a eliminare vincoli che inceppano nuovi piani e nuove attività senza essere più giustificabili da un

sufficiente interesse.

Le regole sulla prescrizione attengono all’ordine pubblico economico e sono inderogabili.

L’interesse generale richiede però solo che a un certo momento venga meno la soggezione patrimoniale a un diritto

non esercitato per lungo tempo. Se poi il debitore, pur essendo liberato, vorrà pagare lo stesso nel rispetto di vincoli

morali e sociali (art. 2034c.c.) potrà farlo, e non potrà esercitare successivamente la ripetizione di ciò che è stato

spontaneamente prestato (art. 2940 c.c.).

Com’è possibile adempiere un debito prescritto, così è possibile rinunciare alla prescrizione già compiuta. Perciò la

prescrizione deve essere opposta da chi vi ha interesse e non può essere rilevata d’ufficio (art. 2938).

Il decorso della prescrizione

INIZIO

- La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è consentito l’esercizio del diritto.

SOSPENSIONE

- La prescrizione è sospesa da alcune circostanze, indicate dalla legge, che la arrestano provvisoriamente. Quando

cessa la causa di sospensione, il termine ricomincia a decorrere, computandosi anche il tempo eventualmente già

trascorso prima che la prescrizione venisse sospesa. Si possono avere due principali cause si sospensione:

• Particolari rapporti esistenti tra le parti:

tra i coniugi;

o tra chi esercita la potestà di genitore e il figlio minore che vi è sottoposto;

o nei rapporti di lavoro nei quali il lavoratore non gode di particolari garanzie circa la giustificazione del

o licenziamento, il diritto del lavoratore alla retribuzione comincia a prescriversi solo dal momento in cui il

rapporto è cessato;

tra il debitore che ha dolosamente occultato l’esistenza del debito e il creditore, finché il dolo non sia stato

o scoperto.

• Per particolari condizioni del diritto:

contro i minori non emancipati e gli interdetti in stato di infermità di mente, la prescrizione è sospesa per il

o tempo in cui non abbiano un rappresentante legale e per i sei mesi successivi alla sua nomina o alla

cessazione dell’incapacità.

La prescrizione non è sospesa da cause di forza maggiore che impediscono l’esercizio del diritto; ma quando

questi impedimenti hanno carattere generale, vengono normalmente emanate leggi speciali per sospendere i

termini di prescrizione.

INTERRUZIONE

- La prescrizione colpisce l’inerzia del titolare del diritto, perciò se questi dopo qualche tempo come un atto di

esercizio del diritto stesso, la prescrizione è interrotta.

L’interruzione può derivare sia dall’esercizio immediato del diritto, sia dalla notificazione dell’atto con quale si

inizia un giudizio per farlo valere, sia da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore.

Inoltre la prescrizione è interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro quale il diritto stesso può

essere esercitato.

DURATA

- La durata della prescrizione ordinaria è di dieci anni, i diritti reali su cosa altrui si prescrivono in venti anni. Il codice

civile inoltre prevede prescrizioni brevi inferiori a dieci anni, riguardanti prestazioni periodiche, vari rapporti

commerciali (es: trasporto) e diritti potestativi (es: azione di rescissione, annullamento e risoluzione).

Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni (in due se si tratta di

responsabilità derivante dalla circolazione di veicoli), salvo il coordinamento con il termine di prescrizione penale

se il fatto costituisce reato.

Prescrizioni presuntive

Dalla prescrizione estintiva va distinta la prescrizione presuntiva che ha diverse funzione diversa natura.

Vi sono debiti che è d’uso pagare rapidamente, senza poi conservare la quietanza. In questi rapporti se è passati un

certo termine senza che il creditore abbia chiesto il pagamento, si presume che egli sia stato pagato. Il termine è di sei

mesi, un anno o tre anni, secondo i casi (art. 2954).

Questa prescrizione no ha un effetto estintivo, ma opera solo sul piano probatorio, poiché fa presumere l’estinzione

del debito.

Al creditore è consentito i provare il contrario: egli potrà deferire all’altra parte il giuramento decisorio, per verificare

se si è verificata l’estinzione del debito.

L’eccezione di prescrizione presuntiva non opera quando il debitore abbia comunque ammesso in giudizio che

l’obbligazione non è stata estinta.

Decadenza

La decadenza è la perdita di un diritto per il mancato esercizio entro il termine stabilito dalla legge o dal contratto.

La decadenza, opera in situazioni incerte, che si vogliono definire, in un modo o nell’altro, entro un termine

perentorio.

Questi termini sono di decadenza e hanno funzione e struttura diversa dai termini di prescrizione.

La prescrizione, pur contribuendo a rendere semplici e certe le situazioni giuridiche, non risponde a un’esigenza di

certezza; essa ha essenzialmente lo scopo di preservare la situazione di fatto che si è consolidata presso il soggetto

passivo di un diritto patrimoniale non esercitato per un certo tempo.

La decadenza invece opera in situazioni incerte che si vogliono definire. Se prima della scadenza del temine viene

compiuto l’atto che elimina la situazione di incertezza la decadenza è impedita, ne avrà più senso che il tempo

ricomincia a decorrere. Qualsiasi altro atto non impedisce la decadenza.

Le regole sull’interruzione della prescrizione non si applicano alla decadenza. Sempre per l’esigenza di non prolungare

il termine, alla decadenza non si applica neppure la sospensione, slavo che in casi particolari sia disposto altrimenti.

Termini di decadenza possono aversi anche fuori dal campo patrimoniale. Se la decadenza è stabilita per un interesse

che va al di là degli interessi disponibili delle parti queste non possono modificarne la disciplina legale, ne possono

rinunciare alla decadenza medesima, e il giudice deve rilevarla d’ufficio.

In materia di diritti disponibili, le parti possono stabilire anche contrattualmente i termini di decadenza (DECADENZA

CONVENZIONALE): occorre però che in questo modo non si renda eccessivamente difficile ad una della parti l’esercizio

del diritto.

Prova dei fatti giuridici

Onere della prova

L’accoglimento giudiziario di una pretesa presuppone l’accertamento dei fatti sui quali essa si basa.

Spetta sostanzialmente alle parti di proporre le prove al giudice. Può darsi però che dei avrai fatti rilevati per la

decisione alcuni siano provati a sufficienza, altri no. La lite va però decise e a questo scopo occorrono regole giuridiche

che consentono ugualmente di scegliere fra le opposte versioni delle parti. A questa funzione adempiono le regole

sull’onere della prova: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato deve provare i fatti su cui

l’eccezione si fonda. L’attore deve quindi provare i fatti costitutivi del diritto che egli vuole far valere; il convenuto ha

l’onere di provare gli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi.

La legge distribuisce fra le parti l’onere della prova dei diversi fatti rilevanti, ed opera questa ripartizione in base a

criteri pratici, ossia tenendo anche conto comparativamente delle difficoltà che possono provare l’una e l’altra.

Vi sono delle ipotesi nelle quali, in deroga al principio, chi fa valere un’azione o un’eccezione è dispensato dal provare

uno dei fatti che ne costituiscono il fondamento (PRESUNZIONI LEGALI), in quanto si può fare riferimento a massime

di esperienza (es: si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando sono trascorsi centoottanta giorni

dalla celebrazione); normalmente la legge ammette che la presunzione legale possa essere superata da prova

contraria (PRESUNZIONE RELATIVA o IURIS TANTUM) (art. 2047), in questo caso si parla di inversione dell’onere della

colpa; in altri casi invece la legge non consente la prova contraria (PRESUNZIONE ASSOLUTA o IURIS ET DE IURE).

Talvolta può essere stabilita un’inversione dell’onere della prova, qualora spetti al danneggiato dimostrare

l’imputabilità del danneggiante.

L’onere della prova può essere modificato o invertito per accordo delle parti, alla condizione che si tratti di diritti di cui

possono disporre e che la modificazione o l’inversione non renda ad una delle parti eccessivamente difficile l’esercizio

del diritto.

La prova documentale

Fra le prove documentali hanno importanza l’atto pubblico e la scrittura privata:

ATTO PUBBLICO

- L’atto pubblico è il documento redatto, con le formalità richieste, da un notaio o da un altro pubblico ufficiale

autorizzato ad attribuirgli quella particolare garanzia di veridicità che si chiama ‘pubblica fede’.

Ciascun pubblico ufficiale può redigere atti pubblici solo in un certo ambito territoriale.

L’atto pubblico fa piena prova della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato e dei fatti

che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

La particolare forza probatoria dell’atto pubblico non si estende, invece, alla verità delle dichiarazioni fatte dalle

parti.

La QUERELA DI FALSO è un procedimento volto ad appurare la falsità di un atto e quindi l’eliminazione

dell’efficacia probatoria del suddetto.

SCRITTURA PRIVATA

- La scrittura privata è un documento redatto liberamente e sottoscritto da uno o più privati. Il testo può essere

scritto con qualunque mezzo e può anche essere predisposto da altri, ma la sottoscrizione deve essere apposta di

propria mano dall’autore della dichiarazione: essa costituisce un mezzo di identificazione e, al termine stesso, un

indizio del carattere serio e definito della dichiarazione.

La scrittura privata ha una forza probatoria minore rispetto a quella dell’atto pubblico:

• essa fa prova solo contro chi l’ha sottoscritta;

• non basta a provare da sé la propria provenienza: se la parte contro a quale essa è prodotta non la riconosce

espressamente o tacitamente, spetta a chi vuole valersene di provarne l’autenticità mediante il procedimento

di verificazione. Se questa viene inizialmente riconosciuta allora fa piena prova della sua provenienza fino a

querela di falso;

• la prova contraria al contenuto non ha rigore della querela di falso;

• perché la data potrebbe essere facilmente retrodatata en tentativo di frodare una terzo. A tutela di questi la

legge prevede quindi che la data della scrittura privata non è certa e computabile rispetto ad essi, se non dal

giorno in cui si siano verificati certi fatti che stabiliscono in mood incontestabile l’anteriorità della formazione

del documento (es: la riproduzione del suo contenuto in un atto pubblico; la registrazione della scrittura

privata).

Questa regola rigorosa si applica solo quando si tratti di opporre a un terzo un titolo giuridico, costituito dal

contenuto negoziale della scrittura, che si pretenda prevalente a causa dell’anteriorità rispetto al titolo del

terzo (es: all’acquirente di un immobile viene opposto un contratto di locazione che si pretende anteriore).

La sottoscrizione della scrittura privata può essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò

autorizzato. L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata

apposta in sua presenza dopo che egli ha accertato l’identità di chi sottoscrive. In tal caso, e fino a querela di falso,

la scrittura privata fa piena prova della sua provenienza e ha data certa nei confronti di terzi.

Ha efficacia di scrittura privata anche il documento informatico, purchè sia sottoscritto con firma digitale basta su

una coppia di chiavi crittografiche che certificano la provenienza e l’integrità del documento. Ciò vale anche se

esso è formato nel rispetto di altre regole tecniche con i requisiti previsti a garanzia della sua autenticità,

immodificabilità e identificabilità dell’autore (firma elettronica qualificata).

La prova testimoniale

Si forma nel processo mediante l’interrogatorio del testimone su fatti che egli abbia constatato direttamente.

Questa presenta due rischi: quello della deformazione inconsapevole dei fatti e quello della testimonianza

compiacente o interessata.

D’altra parte quando si tratta di fatti materiali o di atti non negoziali la prova per testimoni è spesso l’unica

disponibile. In materia negoziale invece è normalmente possibile alle parti di precostituirsi prove scritte: perciò in

questo campo la legge limita l’ammissibilità della prova orale.

Di qui il principio che esclude la prova per testimoni dei contratti e dei pagamenti di valore superiore a cinquemila lire.

Tuttavia il divieto non è rigido.

Inoltre il giudice deve ammettere la prova testimoniale in queste tre ipotesi:

quando vi è un principio di prova per iscritto;

- quando il contraente è in stato di impossibilità materiale o morale di procurarsi una prova scritta;

- quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

-

Inoltre è sempre ammessa la prova per testimoni dei contratti di vendita internazionale di cose mobili.

Vi sono contratti che la legge considera troppo delicati e complessi per poter essere affidati a una prova testimoniale,

e per i quali richiede quindi la prova scritta (es: la transazione e l’assicurazione). In queste ipotesi la prova per

testimoni è ammissibile esclusivamente nel terzo caso.

In caso di conflitto tra prova scritta e prova orale la legge tende a far prevalere la prima. Tuttavia il giudice deve

ammettere la prova testimoniale nelle tre ipotesi considerate sopra; e può ammetterla quando si tratti di pattuizioni

successive se, tenuto conto di tutte le circostanze, abbia verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni

verbali (art. 2722 e ss).

Le presunzioni

L’art. definisce le presunzioni come le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto

ignorato.

Tale definizioni riunisce quelle di legge (LEGALI) e quelle fondate sul semplice ragionamento (SEMPLICI).

Le presunzioni semplici (art. 2729) sono illazioni attraverso le quali il giudice, sulla base di certe circostanze accertate

(indizi) giunge a considerare provati dei fatti ulteriori.

Esse sono ammissibili nelle stesse ipotesi ed entro gli stessi limiti in cui è ammissibile la prova testimoniale. Quanto

alla sua efficacia probatoria, la legge la rimette al prudente apprezzamento del giudice, imponendogli però di non

ammettere che presunzioni gravi, precise o concordanti.

La prova della simulazione

L’accertamento della simulazione può essere domandato da un terzo. In questo caos non valgono i limiti della prova

per testimoni o per presunzioni; questi sono, in effetti, i soli mezzi di prova dei quali i terzi possano disporre in simili

casi, poiché la controdichiarazione viene scambiata solo tra le parti e viene tenuta segreta con particolare cura.

Se invece l’accertamento della simulazione è chiesto da un parte, valgono i limiti. La prova per testimoni o per

presunzioni è però ammissibile quando sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato.

Confessione

La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di circostanze che il suo avversario afferma a

fondamento del proprio diritto.

Essa è giudiziale quando è resa in giudizio. Essa forma piena prova contro colui che l’ha fatta, purchè non verta su fatti

relativi a diritti non disponibili. In caso di litisconsorzio necessario, la confessione resa da alcuni soltanto dei

litisconsorti è liberamente apprezzata dal giudice.

La confessione è stragiudiziale se resa fuori dal processo, questa deve essere provata nel processo secondo le comuni

regole (art. 2735). Se è fatta alla controparte o al suo rappresentante, al pari della confessione giudiziale, forma piena

prova contro il confitente: essa vincola il giudice.

Inoltre la confessione è irrevocabile, a meno che non si provi che è stata determinata da violenza o da errore di fatto.

La confessione ha l’efficacia di un vero e proprio atto dispositivo del diritto in contestazione perciò si richiede al

confitente il potere di disporre del diritto a cui i fatti confessati si riferiscono.

Il giuramento

Il giuramento è di due specie:

è decisorio quello che una parte deferisce all’altra per stabilire o escludere un fatto dal quale dipende la decisione

- totale o parziale della causa.

Colui al quale è deferito il giuramento decisorio può scegliere tra tre possibilità:

• prestare il giuramento;

• rifiutarsi di prestare il giuramento;

• riferire il giuramento: invita la controparte a prestare essa il giuramento.

La parte alla quale il giuramento è riferito ha quindi solo due possibilità:

giurare;

o rifiutarsi di giurare.

o

La prestazione e il rifiuto del giuramento sono prove vincolanti per il giudice, sottratte cioè al suo libero

apprezzamento. Se successivamente si accerta la falsità del giuramento colui che lo ha prestato sarà colpito da

sanzione e dovrà risarcire il danno; ma al sentenza resa sulla sua base non potrà essere revocata.

è suppletorio quello che è deferito d’ufficio dal giudice a una delle due parti al fine di decidere la causa quando la

- domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova, ovvero è deferito

al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si può accertarlo altrimenti (giuramento d’estimazione).

Il giuramento suppletorio non può essere riferito.

Pubblicità e trascrizione

Funzione ed effetti

Vi è un interesse generale a che determinati fatti giuridici siano conoscibili a chiunque. Perciò la legge organizza e

regola la pubblicità di alcune categorie di fatti giuridici. Questa si attua principalmente su appositi registri (registri

immobiliari, delle imprese, dello Stato civile), attraverso affissioni (ex pubblicazioni matrimoniali) o su particolari

pubblicazioni periodiche (Gazzetta Ufficiale), o su giornali quotidiani.

In relazione agli effetti si possono distinguere tre tipi di pubblicità:

PUBBLICITA’ NOTIZIA, si limita a rendere conoscibili certi fatti, quand’anche non venisse eseguita, quei fatti

- produrrebbero ugualmente tutte le loro conseguenze giuridiche (es: pubblicità che si attua nel Registro dello Stato

Civile).

PUBBLICITA’ DICHIARATIVA, che serve a rendere opponibile a chiunque un fatto o un negozio giuridico. La

- pubblicazione diviene quindi requisito necessario, oltre che sufficiente, per l’opponibilità ai terzi (es: esclusione del

potere di rappresentanza del socio di una società iscritta nel registro della società). In questo caso si parla di

trascrizione.

PUBBLICITA’ COSTITUTIVA, quando la pubblicità è requisito necessario per la creazione di un rapporto giuridico (e

- non solo per la sua imponibilità a terzi) (iscrizione della società nel registro delle imprese per l’ottenimento della

personalità giuridica). In questo caso si parla di iscrizione.

Pubblicità immobiliare

I principi che regolano questa materia valgono anche per la pubblicità, su appositi registri, degli atti relativi ad

autoveicoli, navi, aeromobili.

a) Una delle funzioni principali della pubblicità su questi registri è quella di risolvere il conflitto fra più acquirenti dal

medesimo titolare: prevale chi ha trascritto per primo l’acquisto.

Al fine della soluzione di questo tipo di conflitti sono da trascrivere:

i contratti che trasferiscono la proprietà, o che costituiscono, trasferiscono, modificano o estinguono diritti reali

- di godimento su beni immobili; inoltre gli atti di rinuncia a questi diritti.

I contratti che trasferiscono diritti personali di godimento su beni immobili, se superano una certa durata o

- intensità.

Le sentenze costitutive, i provvedimento giudiziari di espropriazione forzata e altri provvedimento che abbiano

- gli effetti sopra indicati.

Questa pubblicità è dichiarativa non costitutiva.

b) Sono soggette a trascrizione, sempre al fine dell’imponibilità ai terzi, le domande giudiziali riguardanti atti soggetti

a trascrizione. La sentenza che accoglie la domanda sarà opponibile a chiunque abbia acquistato diritti in base a un

atto trascritto o iscritto successivamente alla trascrizione della domanda stessa (es: venditore di un immobile che

domanda la risoluzione giudiziale del contratto).

Analogo effetto di prenotazione ha la trascrizione del contratto preliminare il quale abbia per oggetto al

conclusione di un contratto rivolto a trasferire la proprietà di beni immobili, o a costituire, trasferire o modificare

diritti reali di godimento su beni immobili: la successiva trascrizione dell’atto definivo di trasferimento prevale sulle

trascrizioni ed iscrizioni incompatibili eseguite nel frattempo.

c) Vi sono impugnazioni il cui accoglimento e opponibile a ciascun acquirente: la domanda diretta a far dichiarare la

nullità, la domanda di annullamento per incapacità legale e la domanda di riduzione delle liberalità lesive della

quota di legittima.

Nel traffico delle cose immobili e dei beni mobili iscritti nei pubblici registri si è voluto tutelare l’affidamento del

terzo ma in modo meno intenso di quanto accade per le cose mobili: trascorsi cinque anni dalla trascrizione di un

atto nullo senza che sia stata trascritta la domanda diretta a farne dichiarare la nullità, la sentenza che dichiari la

nullità stessa non pregiudicherà il diritto acquistato dal terzo in buona fede in base a un atto trascritto o iscritto

anteriormente alla trascrizione della domanda. Lo stesso discorso vale per l’annullamento dovuto a incapacità

legale e per la riduzione ereditaria.

In questo modo invalidità è sanata dopo un certo tempo (non fra le parti ma solo in favore del terzo). Si parla

quindi di pubblicità sanante.

d) Sempre ai fini dell’inopponibilità ai terzi sono da trascrivere gli atti interruttivi dell’usucapione di beni immobili.

e) Talvolta la pubblicità immobiliare ha funzione costitutiva. L’ipotesi più importante è quella dell’ipoteca che si

costituisce con l’iscrizione nei registri immobiliari.

La pubblicità ha efficacia costitutiva anche nell’usucapione abbreviata di beni immobili, dove la trascrizione

concorre a determinare l’acquisto, unita al possesso decennale in buona fede.

f) La trascrizione ha anche altre funzioni come quella della trascrizione della divisione (o domanda di divisione

giudiziale). Es: i creditori del partecipante alla comunione possono essere danneggiati dalla divisione, se questa

attribuisce al loro debitore beni di valore insufficiente A tutela di questi interessi valgono i rimedi generali: l’azione

revocatoria contro un’eventuale divisione fraudolenta, e l’azione surrogatoria per il caso che il partecipante non si

valga dei rimedi concessigli dalla legge contro una divisione ingiusta e dannosa. Ma ad essi sia aggiunge uno

speciale rimedio preventivo: creditori e aventi causa possono intervenire nella divisione; e se hanno trascritto il

proprio acquisto o se hanno notificato e trascritto una speciale richiesta prima che sia trascritto l’atto di divisione o

la domanda di divisione giudiziale, devono essere chiamati ad intervenire: altrimenti la divisione è inefficacie nei

loro confronti.

g) Talvolta infine la trascrizione costituisce una semplice pubblicità-notizia.

h) Tale la trascrizione degli acquisti a causa di morte: essa non ha nessuna influenza sull’efficacia dell’acquisto. Lo

stesso vale per le sentenza da cui risulta che un diritto reale è stato estinto per prescrizione.

Impostazione della pubblicità immobiliare

I registri immobili italiani sono impostati su base personale: l’atto giuridico viene trascritto infatti a favore

dell’acquirente o contro il suo dante causa; non invece accanto a ciascuna unità immobiliare se ne trascrivono le

vicende giuridiche.

Normalmente l’indagine (se cerco le vicende giuridiche di A, esaminerò poi il suo dante causa B e il dante causa di

questo C, e così via) viene estesa ad un periodo di tempo sufficiente per assicurarne l’usucapione.

Risulta perciò importante una continua catena di trascrizioni che permettano di ricostruire in maniera veritiera i fatti e

gli atti inerenti a un soggetti o a un bene.

La legge dispone che è inefficacie la trascrizione fino a quando non sono trascritti tutti i precedenti atti di

trasferimento relativi al medesimo bene, nel frattempo, colui che si occuperà di sanare le lacune, tramite questo

procedimento effettuerà una ‘prenotazione’ che gli consentirà di prevalere su eventuali altri acquirenti.

La trascrizione deve essere fatta presso l’ufficio dei registri immobiliari nella cui circoscrizione è situato il bene.

Possono essere trascritti solo gli atti che presentano una certa garanzia di autenticità (sentenze, atti pubblici o per

scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente).

LA FAMIGLIA

Principi costituzionali e aspetti generali del diritto di famiglia

Ordinamento del matrimonio: uguaglianza morale e giuridica dei coniugi

La Costituzione riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.).

Il matrimonio è fondato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, alla quale non possono essere apposti altri

limiti se non quelli stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità famigliare (art. 29 Cost.).

L’art. 143 c.c., nella sua nuova formulazione, attribuisce al marito e alla moglie gli stessi diritti e doveri; e il nuovo art.

144 c.c. stabilisce che i coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare.

Se la decisione riguarda i coniugi il giudice può, su richiesta di uno di essi, cercare di promuovere un accordo, ma non

può imporre una propria decisione. In mancanza di accordo non vi è una decisione vincolante. Se l’accordo non viene

raggiunto, infatti, potranno finire per separarsi, qualora la convivenza diventi intollerabile; ma ciò accadrebbe anche

qualora il giudice avesse imposto una decisione vincolante.

Se la questione riguarda i figli, questo sistema non può valere: una decisione va presa. Se il contrasto fra i genitori non

può essere superato, il giudice attribuisce il potere di decisione a quello di loro che, nel singolo caso, ritiene il più

idoneo a curare l’interesse del figlio (art. 316 c.c.).

Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, non vi è tempo per ricorrere a questo

procedimento; in tal caso prevale la decisione del padre (art. 316 c.c.).

Ma il principio di uguaglianza fra i coniugi non si realizza solo mediante le regole sul potere di decisione nella famiglia;

è possibile anche favorire le condizioni materiali che sono il presupposto per un effettivo esercizio degli eguali poteri.

La nuova disciplina dei rapporti patrimoniali fra i coniugi, che ha fatto della comunione dei risparmi e degli acquisti il

regime normale, applicabile ogni volta che le parti non abbiano diversamente stabilito, attribuisce a ciascuno dei

coniugi un diritto di comproprietà su quote uguali sugli investimenti operati durante il matrimonio e sui redditi

dell’azienda gestita in comune.

Tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio

La filiazione fuori dal matrimonio (filiazione naturale) è regolata in modo diverso dalla filiazione nel matrimonio.

La Costituzione ha riconosciuto ai figli, anche se nati fuori dal matrimonio, il diritto ad essere mantenuti, istruiti ed

educati dai loro genitori (art. 30 Cost.); inoltre ha imposto al legislatore ordinario di assicurare ai figli naturali ogni

tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima (art. 30 Cost.).

Sono incostituzionali le disposizioni che facciano al figlio naturale un trattamento meno favorevole anche al di fuori di

ogni conflitto con i parenti legittimi o con il coniuge del genitore.

Ogni compressione dei diritti patrimoniali dei figli naturali posta in favore dei figli legittimi è stata abolita; solo si è

riconosciuto alla famiglia legittima il diritto di rifiutare la convivenza con il figlio naturale di uno dei coniugi. Si anche

mantenuta la possibilità per i figli legittimi dei estromettere i figli naturali dalla comunione ereditaria, soddisfacendo

in denaro o in beni immobili la porzione loro spettante.

La situazione dei figli naturali resta diversa da quella dei figli legittimi per un aspetto: essi non hanno rapporti giuridici

con i parenti del loro genitore, tranne gli ascendenti e tranne alcune eccezioni ad effetti limitati.

Autonomia privata e negozi familiari

Alcuni rapporti familiari derivano da dichiarazioni di volontà: il matrimonio, l’adozione, il riconoscimento o la

legittimazione del figlio naturale, la separazione consensuale dei coniugi, la riconciliazione. Anche in questo campo si

hanno dunque i concetti di autonomia privata e di negozio giuridico.

I negozi familiari sono personalissimi, perché le valutazioni che ne stanno alla base devono essere compiute

direttamente dall’interessato e non da altri. Perciò non possono essere stipulati da un rappresentante.

I negozi familiari sono tipici: si possono utilizzare solo le figure negoziali previste specificamente dalla legge e non se

ne possono creare altre, atipiche.

Il regime legale dei negozi familiari non può essere modificato apponendovi condizioni o termini: il contenuto etico dei

rapporti familiari è tale da richiedere impegni definitivi. Eventuali condizioni o termini si hanno per non apposti.

I negozi familiari sono formali. La solennità della forma induce a riflessione, garantisce il carattere definitivo della

volontà ed elimina incertezze assicurando la prova del rapporto.

Per quanto riguarda l’invalidità dei negozi familiari, va rilevato che qui non opera la tutela dell’affidamento: perciò

l’incapacità naturale ha le stesse conseguenze dell’incapacità legale e non si richiede la riconoscibilità dell’errore.

I limiti del diritto di famiglia

Il nuovo diritto familiare tiene in maggiore considerazione gli individui, i loro sentimenti e gli interessi del loro

matrimonio e della loro famiglia, anziché gli interessi della famiglia considerata astrattamente, come istituzione.

Parentela e affinità

La PARENTELA è il vincolo fra le persone che discendono l’una dall’altra (linea diretta), o che hanno uno stipite

comune, senza discendere l’una dall’altra (linea collaterale).

Il grado di parentela fra due persone si calcola contando i passaggi necessari per risalire, di figlio in padre, da una di

esse fino al capostipite comune, e per ridiscendere, di padre in figlio, fino all’altra.

Di regola, la legge non riconosce effetti ai vincoli di parentela oltre il sesto grado (art. 77 c.c.).

L’AFFINITÀ è il vincolo che unisce un coniuge ai parenti dell’altro coniuge (art. 78 c.c.) (es: suocero e genero sono affini

in linea retta in primo grado).

Nella linea e nel grado in cui taluno è parente di uno dei coniugi, egli è affine dell’altro coniuge (art. 78 c.c.).

Tra coniugi non vi è rapporto di parentela, né di affinità; il loro rapporto si chiama CONIUGIO.

Famiglia legittima e famiglia di fatto

La FAMIGLIA LEGITTIMA è quella fondata sul matrimonio. I figli si dicono ‘legittimi’ se concepiti da genitori uniti in

matrimonio.

Si parla di FAMIGLIA DI FATTO a proposito delle persone che senza aver contratto matrimonio convivono stabilmente

more uxorio insieme con i figli eventualmente nati dalla loro unione.

Il riconoscimento costituzionale dei diritti della famiglia è rivolto a quella fondata sul matrimonio, alla quale è così

attribuita una superiore dignità.

La costituzione soggiunge che la legge deve assicurare ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale,

compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.

Se i genitori non coniugati convivono, la potestà sui figli è esercitata da entrambi congiuntamente e così la differenza

rispetto alla famiglia legittima, per quanto riguarda i rapporti tra genitori e figli, si attenua ulteriormente.

I rapporti fra i conviventi more uxorio non sono invece oggetto di una disciplina organica. Vi sono però norme

sporadiche che attribuiscono al convivente more uxorio particolari facoltà o diritti (es: subentrare nel contratto di

locazione in caso di morte del partner; ricorrere al procreazione medicalmente assistita).

In giurisprudenza si considera che dalla convivenza di fatto derivino reciproci doveri morali e sociali di assistenza

materiale e solidarietà (es: spese di mantenimento; risarcimento del danno per l’uccisione del partner).

Il matrimonio

La formazione del vincolo matrimoniale

La promessa di matrimonio

La celebrazione del matrimonio realizza una decisione che gli sposi hanno preso insieme già da un tempo più o meno

lungo. Ma quest’accordo non è vincolante sul piano giuridico.

Questo non è di ostacolo a disciplinare giuridicamente l’ipotesi che uno dei fidanzati abbia sostenuto spese o assunto

obbligazioni a causa di una promessa di matrimonio fatta vicendevolmente per atto pubblico o per scrittura privata o

risultante dalla richiesta delle pubblicazioni. Se il matrimonio non segue per colpa dell’altra parte, questa è obbligata a

rimborsarle (art. 81 c.c.).

In ogni caso di rottura del fidanzamento può essere domandata la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di

matrimonio (art. 80 c.c.). a quest’effetto non si richiede che la promessa sia stata fatta in una forma particolare, anche

il motivo della rottura è irrilevante.

Condizioni necessarie per celebrare il matrimonio

Il primo presupposto del matrimonio è la diversità di sesso degli sposi. La mancanza di tale presupposto determina

l’inesistenza del matrimonio.

Occorre poi che gli sposi abbiano raggiunto la maggiore età (art. 84 c.c.).

Il matrimonio contratto da persone, delle quali anche una sola non abbia raggiunto l’età minima fissata dalla legge, è

nullo. Tuttavia la nullità si sana, se il matrimonio non viene impugnato e trascorra un anno dal raggiungimento della

maggior età (art. 117 c.c.).

Neppure può contrarre il matrimonio l’interdetto per infermità di mente (art. 85 c.c.). per gravi motivi il tribunale può

ammettere al matrimonio chi abbia compiuto sedici anni.

Il matrimonio contratto da persone delle quali anche una sola non abbia raggiunto l’età minima fissata dalla legge, è

nullo. Tuttavia la nullità si sana se il matrimonio non viene impugnato e trascorra un anno dal raggiungimento della

maggiore età. Non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità di mente.

Il principio monogamico vieta che un uomo possa avere contemporaneamente più mogli, o che una donna possa

avere contemporaneamente più mariti.

Dunque presupposto per la celebrazione del matrimonio è la mancanza del vincolo di un matrimonio precedente,

civilmente valido (libertà di stato: art. 86 c.c.).

È possibile risposarsi dopo che il precedente matrimonio si sia sciolto per morte o per divorzio. Vi sono comunque dei

limiti: vi è un impedimento al matrimonio tra affini in linea retta (es: suocero, nuora) e vi è un impedimento al

matrimonio fra cognati.

È vietato il matrimonio fra persone delle quali l’una sia stata condannata per omicidio consumato o tentato sul

coniuge dell’altra (impedimento da delitto). Infine, la donna non può contrarre un nuovo matrimonio, se non dopo

trecento giorni da che il matrimonio precedente si sia sciolto o sia stato annullato. Questa norma si spiega con la

presunzione di gravidanza.

Ulteriori impedimenti al matrimonio derivano da determinati vincoli di parentela o di affinità tra gli sposi (art. 87 c.c.).

nel caso dei vincoli di sangue, all’interdizione sacrale dell’incesto s aggiunge una considerazione eugenetica. Questa

considerazione non vale quando si tratta di vincoli di affinità o di adozione.

In presenza di uno degli ostacoli considerati (impedimenti), il matrimonio non può essere celebrato. Se tuttavia il

matrimonio viene celebrato, esso sarà invalido: e in tal caso l’impedimento si dice DIRIMENTE.

Abbiamo visto però che è valido il matrimonio celebrato dalla donna prima che siano trascorsi trecento giorni dallo

scioglimento o annullamento del precedente matrimonio: in questo caso si dice che l’impedimento è solo

IMPEDIENTE.

Pubblicazioni e opposizioni

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla pubblicazione. Questa consiste nell’affissione alla porta

del municipio di un atto nel quale si indicano le generalità degli sposi e il luogo dove intendono celebrare il

matrimonio (artt. 93 ss. c.c.).

La pubblicazione, che deve farsi nei comuni di residenza degli sposi, e deve durare per almeno otto giorni, ha lo scopo

di avvertire i terzi interessati, perché possano segnalare all’ufficiale dello stato civile eventuali impedimenti o anche

fare una formale opposizione al matrimonio, sulla quale si dovrà pronunciare l’autorità giudiziaria.

Celebrazione del matrimonio

Il matrimonio civile è celebrato pubblicamente in municipio, con le forme indicate nell’art. 107 c.c.

Esistenza e integrità del consenso

Presupposto dell’integrità del consenso è la capacità di intendere e di volere. Se al momento della celebrazione essa

manca per qualunque causa, anche transitoria, l matrimonio è invalido (art. 120 c.c.).

Il consenso può tuttavia mancare per simulazione p essere viziato da violenza, timore, errore (art. 122 c.c.).

La violenza è la minaccia di un male, esercitata allo scopo di estorcere il consenso e idonea ad escludere o limitare la

libertà di decisione del minacciato. Alla violenza è equiparato il timore di eccezionale gravità, non determinato da una

minaccia altrui diretta ad estorcere il consenso, ma derivante da circostanze oggettive e tale che senza di esso lo sposo

non si sarebbe indotto a celebrare il matrimonio (es: matrimonio celebrato con una determinata persona all’unico

scopo di sottrarsi a persecuzioni razziali).

Quanto all’errore, la legge di riforma ammette che il matrimonio ossa essere impugnato per errore sull’identità della

persona o per errore essenziale su qualità personali dell’altro coniuge.

L’errore sulle qualità personali è essenziale quando sia determinante del consenso e riguardi:

l’esistenza di una malattia fisica o psichica o di un’anomalia o deviazione sessuale tale da impedire lo svolgimento

- della vita coniugale;

l’esistenza di condanne penali di una certa gravità;

- lo stato di gravidanza ad opera di un terzo, purchè vi sia stato disconoscimento di paternità se la gravidanza è stata

- condotta a termine (art. 122 c.c.).

l’impotenza, sia essa inettitudine al congiungimento, sia essa impotenza di generare, non è per sé causa di invalidità,

ma solo se ignorata dall’altro coniuge al tempo della celebrazione del matrimonio.

Perché l’errore sull’impotenza, o su latra malattia o anomalia, sia causa di invalidità, occorre che questa non sia

eliminabile con cure appropriate in un tempo ragionevole.

Infine il consenso può essere escluso da simulazione. L’art. 123 c.c. dispone che il matrimonio può essere impugnato

da ciascuno dei coniugi quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti

che ne derivano.

Invalidità del matrimonio

Delle cause di invalidità del matrimonio alcune attengono a considerazioni di ordine pubblico circa la struttura della

famiglia, altre semplicemente all’esistenza e all’integrità del consenso.

Alla prima categoria appartengono: la mancanza della libertà di stato, gli impedimenti di parentela, affinità, adozione,

l’impedimento da delitto. In questi casi il matrimonio può venire impugnato non solo dagli sposi, ma anche dagli

ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarlo un interesse legittimo e

attuale (art. 117 c.c.). La nullità è insanabile; ma per l’ipotesi di impedimento per il quale si sarebbe potuto accordare

dispensa, considerazioni di opportunità hanno dettato la regola che preclude l’impugnazione dopo che sia trascorso

un anno dalla celebrazione del matrimonio (art. 117 c.c.).

La mancanza dell’età minima attiene sia all’ordine pubblico familiare, sia all’integrità del consenso; l’impugnazione per

questa causa può essere proposta dai coniugi, da ciascuno dei genitori e dal pubblico ministero. Queste ultime due

devono essere respinte se, avendo il minore raggiunto la maggiore età, ovvero essendovi stato concepimento o

procreazione, sia stata accertata la volontà del minore stesso di mantenere in vita il vincolo matrimoniale.

Le impugnazioni per cause attinenti all’esistenza e alla integrità del consenso possono essere proposte dallo sposo il

cui consenso è mancato o fu viziato. L’invalidità è sanata se vi èn stata coabitazione per un anno dopo la cessazione

della causa di invalidità.

L’impugnazione per simulazione deve essere proposta entro un anno ed è preclusa se i contraenti abbiano convissuto

come coniugi dopo la celebrazione del matrimonio (art. 123 c.c.).

Conseguenze della dichiarazione di nullità del matrimonio. Il matrimonio putativo

L’invalidità del matrimonio vizia il rapporto fin dalla sua costituzione.

Occorre distinguere varie ipotesi.

I figli nati o concepiti durante il matrimonio dichiarato nullo sono legittimi. Questa regola non si applica se la nullità

deriva da bigamia o da incesto e il matrimonio sia stato contratto in mala fede da entrambi i coniugi: in tal caso i figli

avranno di diritto lo stato di figli naturali riconosciuti, senza necessità del riconoscimento da parte dei genitori o

dell’accertamento giudiziale. Quest’effetto è escluso nelle forme più gravi di incesto, dove il riconoscimento è vietato.

Quanto al mantenimento, all’educazione e all’affidamento dei figli, si applicano el stesse diposizioni dettate per il caso

di separazione personale.

Quanto ai coniugi, tutto dipende dal loro stato di buona o mala fede al tempo della celebrazione del matrimonio.

Se entrambi furono in mala fede, il matrimonio dichiarato nullo non produce effetto nei loro rapporti. Ciò significa che

nessuno dei due apparenti coniugi ha diritti successori nei confronti dell’altro.

Se entrambi i coniugi sono stati in buona fede, la sentenza che dichiara la nullità del matrimonio elimina il rapporto

matrimoniale solo per l’avvenire (art. 128 c.c.): fino al momento della sua pronuncia si producono gli effetti di un

matrimonio valido.

Se entrambi i coniugi sono stati in buona fede, il giudice può disporre a carico di uno di essi e per un periodo non

superiore a tre anni l’obbligo di corrispondere all’altro un assegno periodico, in proporzione alle proprie sostanze, se

l’altro non abbia adeguati redditi propri e non sia passato a nuove nozze (art. 129 c.c.).

Se uno solo dei coniugi fu in buona fede (matrimonio putativo), gli effetti del matrimonio si producono solo in favore

suo, e non anche dell’altro coniuge (art. 128 c.c.).

Se la nullità è imputabile a uno dei coniugi, o a un terzo, questi sono responsabili del danno verso il coniuge in buona

fede. L’indennità sarà liquidata equitativamente dal giudice anche in mancanza di prova del danno sofferto e dovrà

comunque comprendere una somma corrispondente al mantenimento per tre anni.

Il coniuge al quale sia imputabile la nullità del matrimonio è anche tenuto agli alimenti nei confronti del coniuge in

buona fede, se non vi sono altri obbligati.

Il matrimonio religioso

Matrimonio religioso e matrimonio civile

Per molti secoli la disciplina della materia matrimoniale è stata considerata di esclusiva competenza della Chiesa. A

partire dal XVI secolo tale competenza doveva ricevere progressive limitazioni sotto l’influenza della <riforma e delle

scuole del diritto naturale: così in molti paesi fu trasferita allo Stato la giurisdizione in materia matrimoniale e fu

introdotto il divorzio. L’affermazione più netta della autonomia dello Stato si ha con il Code Napolèon.

Il Concordato fra l’Italia e la Santa Sede l’11 febbraio 1929 e reso esecutivo con la legge 27 maggio 1929, n.810, attuò

una profonda riforma: il matrimonio canonico non è più irrilevante, ma, a certe condizioni, produce effetti civili. In

questo modo i cattolici possono limitarsi a celebrare un solo matrimonio, davanti al parroco, per creare un vincolo

riconosciuto anche dalla legge dello Stato (matrimonio concordatario).

Con l’accordo di revisione del Concordato del 18 febbraio 1984, reso esecutivo con la legge 25 marzo 1985, n. 121, il

matrimonio concordatario è stato confermato e la sua disciplina giuridica perfezionata.

Una possibilità analoga è offerta ai non cattolici, purchè appartenenti a uno dei culti ammessi.

Il matrimonio concordatario

Le condizioni perché il matrimonio celebrato dinanzi al parroco produca anche effetti civili sono:

dopo aver celebrato il matrimonio secondo il rito canonico, il parroco deve dichiarare che a quel matrimonio sono

- attribuiti anche effetti civili e deve ricordarli agli sposi(art. 8, 1. 25 marzo 1985; n. 121), dando lettura degli articoli

del codice civile riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi;

il matrimonio deve essere trascritto nei registri dello stato civile. La trascrizione non può, peraltro avere luogo:

- • quando uno degli sposi manche della capacità matrimoniale per difetto di età, o a causa di interdizione per

infermità di mente;

• quando sussista il vincolo di un altro matrimonio valido agli effetti civili;

• quando sussista fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile.

La trascrizione è tuttavia ammessa quando, secondo la legge civile, l’azione di nullità o di annullamento non potrebbe

essere più proposta.

L’effetto del matrimonio concordatario non si esaurisce nella costituzione di un vincolo civile accanto a quello

religioso. Un’ulteriore conseguenza è il parziale assoggettamento del matrimonio al diritto canonico e alla

giurisdizione dei tribunali ecclesiastici. Sono regolate dal diritto canonico e rientrano nella giurisdizione dei tribunali

della Chiesa le questioni relative alla valida costituzione del vincolo. Le sentenze di nullità del matrimonio pronunciate

dai tribunali ecclesiastici possono poi essere dichiarate efficaci anche dal punto di vista civile, in seguito a

deliberazione da parte della Corte d’Appello.

Se la trascrizione è stata eseguita in una delle ipotesi in cui essa è vietata, può venire dichiarata nulla dal giudice

italiano: in tal caso cadranno gli effetti civili, e il matrimonio celebrato dinanzi al parroco varrà come matrimonio

puramente canonico.

Restano assoggettate alla legge e alla giurisdizione dello Stato le questioni relative agli effetti del matrimonio (diritti e

doveri dei coniugi e rapporti con i figli) e alle successive vicende del vincolo: in particolare le questioni di separazione

dei coniugi. Anche il divorzio è regolato dalla legge civile, poiché attiene non già alla valida costituzione del vincolo,

bensì al successivo scioglimento di questo per fatti sopravvenuti.

Ugualmente restano assoggettate alla legge e alla giurisdizione civile le conseguenze della dichiarazione di nullità del

matrimonio: sono applicabili, in particolare, le disposizioni sul matrimonio putativo.

La trascrizione attribuisce efficacia civile al matrimonio dal giorno in cui questo è stato celebrato.

Trascorsi cinque giorni dalla celebrazione del matrimonio senza che il parroco abbia richiesto la trascrizione, questa

potrà essere effettuata solo su domanda degli sposi (trascrizione tardiva). In quest’ipotesi, però, l’effetto retroattivo

della trascrizione incontra dei limiti: non basta più che lo stato libero sussistesse al momento in cui il matrimonio è

stato celebrato, ma occorre anche che esso sia stato conservato ininterrottamente fino al giorno della richiesta di

trascrizione.

Il matrimonio celebrato dinanzi a ministri di culti ammessi

La legge offre anche ai non cattolici la possibilità di celebrare una sola cerimonia matrimoniale, che produca

contestualmente gli effetti religiosi e quelli civili.

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalle pubblicazioni nella casa comunale e dall’accertamento,

da parte dell’ufficiale dello stato civile, dell’inesistenza di impedimenti. Il ministro del culto dopo la celebrazione del

matrimonio con il rito religioso dà lettura agli sposi degli articoli del codice civile riguardanti i diritti e i doveri dei

coniugi e poi deve compilare l’atto di matrimonio e trasmetterlo entro cinque giorni all’ufficiale dello stato civile per la

trascrizione nei registri.

Il matrimonio così trascritto ha gli effetti civili dal giorno della sua celebrazione. Questo matrimonio, a differenza da

quello concordatario, è esclusivamente regolato dalla legge italiana anche per quanto riguarda i requisiti di validità.

Effetti del matrimonio nei rapporti personali fra i coniugi

Rapporti fra coniugi e rapporti con i figli

Il matrimonio produce effetti, in primo luogo, nei rapporti fra i coniugi, ai quali impone principalmente l’obbligo

reciproco della fedeltà, dell’assistenza morale e materiale, della collaborazione e della coabitazione (art. 143 c.c.).

In secondo luogo, il matrimonio produce effetti nei confronti dei figli: il marito si presume padre dei figli nati da sua

moglie; entrambi i genitori sono obbligati a mantenere, educare ed istruire la prole.

L’obbligo di mantenimento vale sempre nei confronti dei figli minori e di quelli maggiorenni portatori di handicap. Ma

vale anche in favore dei figli maggiorenni che non abbiano ancora acquisito una posizione economica che consenta

loro di essere autosufficienti (art. 155).

Diritti e doveri reciproci dei coniugi

Sul piano dei rapporti non patrimoniali, i principali obblighi reciproci che nascono dal matrimonio sono quelli della

fedeltà, dell’assistenza e della coabitazione (art. 143 c.c.).

L’obbligo della coabitazione è violato da ogni fatto volontario che faccia venir meno stabilmente la comunione di vita

fra i coniugi.

L’obbligo dell’assistenza comprende le cure in caso di malattia e la collaborazione sia nel lavoro, sia nelle incombenze

domestiche. La misura della collaborazione dovuta dipende dalle condizioni economiche e sociali dei coniugi e dalle

circostanze.

A questi doveri personali espressamente previsti dalla legge se ne aggiungono altri, che derivano dalla natura del

rapporto e che sono riconosciuti dalla giurisprudenza: il dovere di sincerità, di mantenere una certa comunione

spirituale, e così via.

Sul piano economico, entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità

di lavoro, a contribuire ai bisogni della famiglia. Anche il lavoro casalingo rientra in questo contributo (art. 143 c.c.).

Le decisioni circa l’indirizzo della vita familiare e la scelta della residenza devono essere concordate dai coniugi (art.

144 c.c.). questo principio vale solo per i problemi familiari e non anche per quelli di carattere strettamente personale.

In caso di disaccordo dei coniugi circa le decisioni familiari è previsto l’intervento del giudice.

Quando la condotta di un coniuge è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale o alla libertà dell’altro, il

giudice può, su istanza di questo, ordinare a quello la cessazione della condotta pregiudizievole e disporre il suo

allontanamento dalla casa familiare, prescrivendogli anche, ove occorra, di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente

frequentati dall’altro coniuge; può assumere, inoltre, altri opportuni provvedimenti previsti dalla legge.

Il cognome

La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito: manifestazione pubblica del vincolo coniugale. Lo conserva

poi durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze (art. Lo perde nel caso di divorzio; ma il

143-bis c.c.).

tribunale può autorizzarla a conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse suo o

dei figli meritevole di tutela.

Il regime patrimoniale della famiglia

Convenzioni matrimoniali e regime legale

Gli sposi possono, mediante una convenzione, scegliere il regime patrimoniale applicabile alla loro famiglia. La scelta si

può applicare però solo fra alcuni assetti patrimoniali tipici, con limitate possibilità di variazione nell’ambito di

ciascuno di essi.

Se gli sposi non stipulano nessuna convenzione matrimoniale, si applicherà la comunione legale, in virtù della quale

tutti i risparmi fatti dall’uno e dall’altro coniuge durante il matrimonio saranno di proprietà comune in parti uguali

(artt. 177 ss., 159 c.c.).

Le convenzioni matrimoniali, per la validità delle quali occorre la forma solenne dell’atto pubblico, sono stipulate, di

regola, prima del matrimonio. Possono poi venire stipulate o modificate anche durante il matrimonio. Per le

convenzioni matrimoniali è prevista una pubblicità dichiarativa mediante annotazione nei registri dello stato civile a

margine dell’atto di matrimonio; questa pubblicità è condizione dell’opponibilità ai terzi (artt. 162, 163 c.c.).

Va segnalato il divieto di qualsiasi convenzione contraria al principio di eguaglianza dei coniugi.

La separazione dei beni

Gli sposi mantengono separati i rispettivi patrimoni: ciascuno resta proprietario esclusivo dei beni che gli

appartenevano prima del matrimonio e di quelli che acquista successivamente, li amministra, ne gode e ne dispone in

piena autonomia, libero anche di attribuire all’altro coniuge un mandato più o meno ampio di amministrazione (art.

217 c.c.).

L’unica conseguenza patrimoniale del matrimonio, in questo regime, consiste nell’obbligo di contribuire alle spese

familiari.

La separazione dei beni può ora aversi quando sia stata stabilita dagli sposi con una convenzione matrimoniale, anche

mediante una dichiarazione resa nell’atto di celebrazione del matrimonio, o quando la comunione dei beni sia venuta

meno.

La comunione dei beni

La comunione legale, che costituisce il regime normale operante in mancanza di convenzioni matrimoniali diverse, non

si estende a tutti i beni dei coniugi, poiché si riferisce essenzialmente agli acquisti e ai risparmi fatti durante il

matrimonio e ai risultati delle attività produttive svolte in comune dai coniugi. Il patrimonio comune coesiste perciò

con quelli personali dell’uno e dell’altro coniuge. Le quote dei coniugi nella comunione sono uguali.

L’oggetto della comunione legale consiste in un patrimonio, con un attivo e un passivo.

L’attivo comprende:

i beni acquistati dai coniugi, insieme o separatamente, durante il matrimonio, ad esclusione di alcuni acquisti di

- carattere strettamente personale (art. 177 c.c.);

i risparmi di ciascun coniuge non investiti nell’acquisto di beni e che sussistano allo scioglimento dello comunione

- vano compresi nella massa comune da dividere. Si possono dunque distinguere una comunione attuale, che ha per

oggetto gli acquisti, e una comunione differite e residuale, che ha per oggetto i risparmi non investiti nell’acquisto

di beni;

l’azienda costituita e gestita da uno solo dei coniugi durante il matrimonio, e così pure gli incrementi dell’azienda

- costituita anche precedentemente e gestita da uno solo dei coniugi, si considerano oggetto della comunione solo

se sussistono al momento dello scioglimento di questa (art. 178 c.c.). possiamo dire che questi beni non fanno

parte della comunione attuale, bensì solo di quella differita e residuale.

Sono invece esclusi dalla comunione e rimangono beni personali di ciascun coniuge (art. 179 c.c.):

i beni che appartenevano a ciascuno dei coniugi prima del matrimonio;

- i beni acquisiti successivamente per effetto di donazione o successione (salvo che l’atto di donazione o il testa

- mentoli attribuisca espressamente alla comunione);

i beni di uso strettamente personale, quelli che servono all’esercizio della professione del coniuge e quelli ottenuti

- a titolo di risarcimento di un danno.

Se un bene personale viene venduto e il prezzo viene utilizzato per acquistare un’altra cosa, questa non entra in

comunione, purchè ciò sia espressamente dichiarato all’atto dell’acquisto; lo stesso vale nel caso di permuta. La

qualità di bene personale si trasmette al nuovo acquisto per un fenomeno di surrogazione reale.

L’acquisto di un bene immobile o di un bene mobile registrato è escluso dalla comunione quando l’altro coniuge

partecipi all’atto d’acquisto e confermi che il bene è acquisito con il prezzo del trasferimento di altro bene personale,

o che si tratta di un bene di uso strettamente personale o professionale (art. 179 c.c.).

Il passivo del patrimonio comune comprende le obbligazioni contratte da ciascun coniuge nell’interesse della famiglia,

e in particolare quelle per il mantenimento della famiglia, l’educazione dei figli e i carichi dell’amministrazione;

comprende inoltre ogni obbligazione contratta dai coniugi congiuntamente e, infine, i pesi e gli oneri gravanti sui

singoli beni al momento dell’acquisto (art. 186 c.c.).

I creditori della comunione possono soddisfarsi anche sui beni personali dei singoli coniugi, ma solo sussidiariamente:

solo cioè quando i beni della comunione non siano sufficienti (art. 190 c.c.). La legge aggiunge che la responsabilità di

ciascun coniuge è limitata alla metà del debito. Questa limitazione della responsabilità vale solo in favore del coniuge

che, non avendo contratto personalmente il debito, risponde solo in base alla sua qualità di partecipante alla

comunione.

I creditori particolari del singolo coniuge possono soddisfarsi sui beni della comunione, entro il limite del valore della

sua quota; ma anche qui il carattere sussidiario di quest’azione segna una certa distinzione della comunione rispetto ai

patrimoni personali dei coniugi.

Un ulteriore accenno di autonomia patrimoniale si manifesta nella preferenza accordata ai creditori della comunione

rispetto ai creditori chirografari del singolo coniuge (art. 189 c.c.).

Un ulteriore accenno di autonomia patrimoniale si manifesta nella preferenza accordata ai creditori della comunione

rispetto ai creditori chirografari dei singolo coniuge.

L’amministrazione della comunione è attribuita a entrambi i coniugi con poteri uguali. Per gli atti di ordinaria

amministrazione ciascun coniuge può agire disgiuntamente dall’altro; per quelli di straordinaria amministrazione

occorre il consenso di entrambi.

Può accadere che uno dei coniugi compia un atto di straordinaria amministrazione senza il necessario consenso

dell’altro. In tal caso l’atto è annullabile solo se dispone di beni immobili o di beni mobili registrati; se invece riguarda

beni mobili non registrati esso è valido, indipendentemente da qualsiasi indagine sulla buona fede del terzo, e le

conseguenze si manifestano solo nei rapporti interni fra i coniugi, poiché quello che ha agito abusivamente sarà

tenuto a ricostituire la comunione nello stato anteriore, se possibile, oppure al risarcimento del danno (art. 184 c.c.).

Lo scioglimento della comunione si ha con la morte di uno dei coniugi; per la separazione personale dei coniugi,

l’annullamento del matrimonio o il divorzio; per accordo dei coniugi; per fallimento di uno dei coniugi o per la

separazione giudiziale dei beni (art. 191 c.c.) (es: nel caso in cui un coniuge sia stato interdetto, la condotta di un

coniuge metta in pericolo gli interessi della comunione, etc.).

All’atto dello scioglimento si dovranno regolar ei rapporti di dare e avere fra il patrimonio comune e i patrimoni

personali dei coniugi: ciascuno dei coniugi deve rimborsare alla comunione le somme prelevate per fini diversi

all’adempimento delle obbligazioni gravanti summa comunione stessa; e viceversa.

Eseguiti questi rimborsi l’attivo e il passivo sono ripartiti in parti uguali.

Il regime della comunione legale può essere modificato dai coniugi, sia prima che dopo la celebrazione del

matrimonio, mediante una convenzione matrimoniale: si ha allora una comunione convenzionale. Essi possono, ad

esempio, estendere la comunione fino alla totalità dei propri beni, esclusi i beni di uso strettamente personale e quelli

ottenuti a titolo di risarcimento del danno o di pensione di invalidità (comunione universale).

Non sono però derogabili le disposizioni relative all’amministrazione dei beni della comunione e all’uguaglianza delle

quote, limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione legale (art. 210 c.c.).

Il fondo patrimoniale

Esso è costituito da uno dei coniugi, da entrambi o da un terzo, destinando determinati beni a far fronte ai bisogni

della famiglia. L’amministrazione spetta ad entrambi i coniugi; la possibilità di alienar ei beni è limitata; il fondi e i suoi

fritti sono al riapro dalle azioni esecutive per debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per scopi estranei ai

bisogni della famiglia.

L’impresa familiare

Accade che uno o più familiari di un imprenditore svolgano una continuativa attività di lavoro nella sua impresa.

Per quest’ipotesi il legislatore ha dettato una disciplina che fa partecipare i collaboratori familiari ai profitti

dell’impresa e ad alcune più importanti decisioni circa il suo esercizio.

La disciplina protettiva di legge opera in favore del familiare che presti la sua attività di lavoro nella famiglia.

L’art. 230-bis c.c. definisce come impresa familiare quella a cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado o

gli affini entro il secondo, e dispone che, salvo quando sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in

modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare ha i seguenti diritti:

il diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia;

- il diritto a partecipare agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato;

- il diritto di partecipare, sempre in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato, agli incrementi

- dell’azienda, sia che essi consistano in beni acquistati mediante il reinvestimento di utili, sia che consistano

nell’aumento di valore dell’azienda, anche per quanto attiene all’avviamento.

Ai familiari è inoltre attribuito il diritto di deliberare a maggioranza:

sull’impiego degli utili;

- sulla gestione straordinaria e sugli indirizzi produttivi dell’impresa;

- sulla cessazione dell’impresa.

-

Per quanto riguarda la gestione ordinaria, il titolare dell’impresa conserva piena libertà.

La disciplina dell’art. 230-bis c.c. vale solo nei rapporti interni tra i familiari e l’imprenditore, mentre quest’ultimo resta

unico titolare e solo responsabile per le obbligazioni contratte nell’esercizio di essa. I familiari non sono, quindi, soci,

ma creditori del titolare dell’impresa.

Nel caso di alienazione dell’azienda i familiari hanno un diritto i prelazione opponibile ai terzi.

La separazione dei coniugi e lo scioglimento del matrimonio

Le cause di scioglimento del matrimonio

Il codice civile proclamava l’indissolubilità del matrimonio durante la vita dei coniugi: solo la morte di uno di essi

poteva sciogliere il vincolo (art. 149 c.c.). questo principio è stato abbandonato nel 1970 con l’introduzione del

divorzio.

Sullo scioglimento per morte di uno dei coniugi va ricordato che la moglie durante lo stato vedovile conserva il

cognome del marito fino a che passi a nuove nozze (art. 143-bis c.c.) e che il coniuge superstite ha diritti ereditari sul

patrimonio dell’altro coniuge.

Il matrimonio si scioglie anche in seguito alla dichiarazione di morte presunta di uno dei coniugi. L’altro coniuge potrà

perciò risposarsi (art. 65 c.c.). ma se, successivamente, la persona di cui fu dichiarata la morte presunta ritorna, o ne

viene accertata l’esistenza, il nuovo matrimonio è nullo, salvi gli effetti del matrimonio putativo (art. 68 c.c.).

Separazione dei coniugi, divorzio, invalidità del matrimonio

Il divorzio è un rimedio per le unioni matrimoniali mal riuscite, e da questo punto di vista esso va accostato al rimedio

minore della separazione dei coniugi.

Il divorzio scioglie il vincolo matrimoniale. La separazione di coniugi si limita ad allentarlo, senza eliminarlo.

La separazione può continuare fino alla morte di uno dei due, può sfociare nel divorzio, ma può anche cessare per

riconciliazione. Il divorzio ha invece carattere definitivo.

Il divorzio non va confuso con la dichiarazione di nullità del matrimonio. Il divorzio dipende da fatti sopravvenuti nel

corso del matrimonio; la nullità dipende invece da circostanze, presenti al tempo della celebrazione, che hanno viziato

la costituzione stessa del rapporto.

Il divorzio fa venir meno il rapporto matrimoniale solo per il futuro; la dichiarazione di nullità può eliminare tutti o

alcuni degli effetti del matrimonio operando retroattivamente (non però quando si tratti di matrimonio putativo

contratto in buona fede da entrambi i coniugi). Al divorzio segue spesso l’obbligo di uno dei coniugi di pagare all’altro

un assegno periodico per il mantenimento; in seguito alla dichiarazione di nullità ciò non avviene, o avviene solo per

un breve periodo di tempo.

La separazione dei coniugi

La separazione legale attenua il vincolo del matrimonio, poiché dispensa i coniugi dall’obbligo di vivere insieme.

È il solo rimedio consentito dalla Chiesa cattolica per alcune ipotesi in cui la convivenza coniugale fosse intollerabile.

La separazione legale può essere consensuale o giudiziale.

La SEPARAZIONE CONSENSUALE deriva da un accordo dei coniugi. L’accordo deve essere sottoposto all’approvazione

del Tribunale (omologazione), subordinata all’accertamento che esso non contenga disposizioni particolari contrarie

all’ordine pubblico delle famiglie o lesive dell’interesse dei figli. In mancanza dell’omologazione l’accordo non ha

effetti vincolanti e ciascuno dei coniugi può rifiutarsi di eseguirlo (art. 158 c.c.).

Se la separazione viene attuata ugualmente, essa è una mera SEPARAZIONE DI FATTO.

La SEPARAZIONE GIUDIZIALE può essere pronunciata, su domanda di uno dei coniugi, quando si verificano fatti tali da

rendere intollerabile la convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione dei figli (art. 151 c.c.). Questi fatti

possono essere addebitabili a uno dei coniugi, o ad entrambi, oppure possono essere indipendenti dalla loro volontà.

Venuta meno per qualsiasi ragione la comunione materiale e spirituale fra i coniugi e diventata intollerabile la

convivenza, non deve essere imposta la stabilità del rapporto matrimoniale.

La separazione personale dei coniugi sospende tutti quei doveri matrimoniali che attengono alla comunione personale

di vita. Sono sospesi, in particolare, il dovere della coabitazione e della fedeltà. Correlativamente cessa la presunzione

che il marito sia il padre dei figli generati dalla moglie (art. 232 c.c.).

Si trasforma il dovere di assistenza, il quale assume un carattere puramente pecuniario: un coniuge separato può

essere tenuto a pagare un assegno periodico all’altro coniuge, ma non è certamente tenuto ad assisterlo

personalmente nella malattia o ad aiutarlo nel lavoro.

Diventano personali molti problemi che già erano comuni ai coniugi. Viene meno così buona parte della materia nella

quale le decisioni dovevano essere concordate da entrambi.

Restano comuni i problemi che riguardano i figli; ma l’esercizio della potestà è normalmente affidato a uno solo dei

genitori, con la possibilità di prendere le decisioni senza consultarsi con l’altro, tranne, di regola, le decisioni di

maggiore importanza e di regola anche sulle altre (art. 155 c.c.).

Si scioglie la comunione dei beni (art. 191 c.c.).

Del matrimonio restano fermi gli effetti patrimoniali che non presuppongano una comunione di vita. Ciascun coniuge

separato conserva nei confronti dell’altro il diritto al mantenimento, qualora non abbia adeguati redditi propri ( art.

156 c.c.), e i diritti successori (art. 548 c.c.).

Il coniuge colpevole non ha diritto al mantenimento, ma solo agli alimenti: questi comprendono solo il necessario,

mentre il mantenimento deve assicurare al beneficiario un tenore di vita adeguato alle sostanze e al reddito

dell’obbligato. Gli alimenti sono dovuti solo quando l’altro coniuge si trovi in stato di bisogno; il mantenimento è

dovuto anche fuori di questo caso, ma non quando l’altro coniuge disponga di mezzi sufficienti ad assicurargli la

continuazione del precedente tenore di vita.

Il coniuge colpevole è privato dei diritti successori nei confronti dell’altro coniuge; ma se al momento dell’apertura

della successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto, gli aspetta un assegno di entità comunque non

superiore a quella della prestazione alimentare goduta (artt. 548, 585 c.c.).

Queste disposizioni si applica anche nel caso che la separazione sia stata addebitata ad entrambi i coniugi.

Per quanto riguarda i figli il principio fondamentale è che il minore ha il diritto si mantenere un rapporto equilibrato

con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi. Per realizzare questo il giudice che

pronuncia al separazione adotta provvedimento relativi ai figli con esclusivo riferimento al loro interesse morale e

materiale, avendoli sentiti, se hanno compiuto dodici anni e anche se non di età inferiore ma capaci di discernimento.

Il giudice valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori (nel rispetto

dell’esigenza del minore di un riferimento abitativo stabile, dunque nel senso di attribuire ad entrambi i genitori parità

dei ruoli); altrimenti stabilisce che i figli siano affidati ad un solo genitore. Determina i tempi e le modalità della

presenza dei figli presso ciascun genitore e fissa la misura e il modo in cui ciascuno di questi deve contribuire al

mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione.

La potestà sui figli è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore importanza sono assunte di comune

accordo tenendo conto dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli; in caso di disaccordo la decisione è

rimessa al giudice. limitatamente alle decisioni di ordinaria amministrazione il giudice può stabilire che i genitori

esercitino al potestà separatamente.

Il complessivo impegno economico dei genitori per il mantenimento dei figli è determinato considerando le attuali

esigenze dei figli e il tenore di vita da essi goduto in costanza di convivenza con entrambi i genitori.

Salvo accordi diversi la quota di partecipazione è proporzionale al rispettivo reddito ed è determinata tenendo conto

dei tempi di permanenza del figlio presso ciascun genitore e della valenza economica dei compiti domestici e di cura

assunti da ciascuno di essi.

Il godimento della casa familiare è attribuito in base all’interesse del figlio. Il diritto o il godimento della casa familiare

viene meno nel caso che il coniuge cui è stato assegnato non vi abiti stabilmente, o inizi una convivenza more uxorio o

contragga nuovo matrimonio.

Il giudice può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno

periodico.

Tutte queste diposizioni sono sempre modificabili dal Tribunale, su domanda di uno dei genitori quando el circostanze

non siano più le stesse.

La separazione può cessare per la riconciliazione dei coniugi. Questa si può manifestare con una dichiarazione

espressa di entrambi i coniugi o con un altro comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di

separazione, quale la ripresa della coabitazione in un clima di comunione spirituale e materiale (art. 157 c.c.).

Il divorzio

Il divorzio è o scioglimento del vincolo matrimoniale in vita dei coniugi.

Quando si tratti di matrimonio concordatario, il divorzio ne elimina ovviamente solo gli effetti civili, facendo così venir

meno l’abbinamento fra il vincolo canonico e quello civile.

La legge elenca una serie di casi in cui si può chiedere il divorzio. Il caso più importante è quello della separazione

legale dei coniugi protratta ininterrottamente per almeno tre anni. Il divorzio può essere chiesto anche dal coniuge al

quale la separazione è stata addebitata.

Il divorzio è fondato sulla prolungata separazione e non sul consenso; difatti potrà essere pronunciato anche se nel

frattempo uno dei coniugi abbia cambiato idea e vi si opponga.

Si deve trattare in ogni caso di separazione legale. La prolungata separazione di fatto non è sufficiente.

Le altre ipotesi in cui può essere chiesto i divorzio sono:

quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l’altro coniuge sia stato condannato con sentenza passata in

- giudicato, o talvolta anche solo riconosciuto autore di delitti di particolare gravità, o di certi delitti contro un

coniuge o un figlio; in alcuni di questi casi occorre inoltre che il giudice accerti, anche in considerazione del

comportamento successivo del convenuto, la sua inidoneità a mantenere o ricostituire la convivenza familiare; la

domanda di divorzio in seguito a condanna per questi delitti non è proponibile dal coniuge che sia stato anch’egli

condannato per concorso nel reato, né è proponibile quando la convivenza coniugale sia ripresa;

quando l’altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del

- matrimonio o abbia contratto all’estero nuovo matrimonio;

quando il matrimonio non sia stato consumato;

- quando sia passata in giudicato una sentenza che rettifichi per uno dei coniugi l’attribuzione di sesso.

-

In questi casi il divorzio può essere pronunciato immediatamente: non vi è periodo d’attesa.

Nei casi di separazione prolungata il divorzio non può essere pronunciato se questa è cessata per riconciliazione dei

coniugi.

Con il divorzio la donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio; tuttavia il Tribunale,

su sua richiesta, può autorizzarla a conservare il cognome del mariti quando sussista un interesse suo, o dei figli,

meritevole di tutela.

Il problema del mantenimento e dell’educazione dei figli in seguito al divorzio dei genitori si pone in termini analoghi

che in seguito alla separazione.

Quanto ai rapporti fra i coniugi, la sentenza può imporre ad uno di essi di pagare all’altro un assegno periodico per il

mantenimento.

L’assegno è dovuto solo quando il beneficiario non abbia, né sia in grado di procurarsi, i mezzi necessari per un tenore

di vita analogo a quello che aveva durante il matrimonio. Per determinare la misura dell’assegno il tribunale deve

considerare le condizioni dei coniugi e i loro redditi, le ragioni che hanno determinato il divorzio, il contributo

personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di

ciascuno, o di quello comune, e deve valutare questi elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio.

Qualora i fatti che hanno condotto al divorzio siano addebitabili ad uno dei coniugi, questi non potrà in nessun caso

pretendere un assegno che vada al di là degli alimenti.

Se esiste il pericolo che l’obbligato possa sottrarsi all’adempimento dei suoi obblighi il Tribunale può imporgli di

prestare idonea garanzia reale o personale. Il coniuge beneficiario dell’assegno può anche ottenere che una parte dei

redditi o proventi di lavoro dell’obbligato gli sia versata direttamente dal terzo tenuto a corrisponderli.

Sia le disposizioni circa il mantenimento e l’educazione dei figli, sia quelle relative all’assegno di mantenimento del

coniuge sono sempre modificabili dal tribunale, su domanda di uno degli interessati, in seguito a un mutamento delle

circostanze.

Quanto all’assegno di mantenimento del coniuge divorziato, questi, se passa a nove nozze, perde il dritto di

percepirlo.

Per quanto riguarda invece le nuove nozze dell’obbligato la legge sembra qui ispirata al criterio di contemperare le

esigenze dell’ex coniuge e del nuovo coniuge.

Alla morte dell’obbligato, in assenza di un nuovo coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità,

questa spetta per intero all’ex coniuge; se invece vi è un nuovo coniuge superstite, la pensione viene ripartita dal

Tribunale tra questo e quello.

Sempre in caso di morte dell’obbligato, il Tribunale può attribuire al coniuge divorziato, qualora versi in stato di

bisogno, un assegno periodico a carico dell’eredità. La filiazione

Obblighi derivanti dal rapporto di filiazione

La filiazione, sia essa legittima o naturale, implica l’obbligo dei genitori di provvedere al mantenimento, alla cura,

all’istruzione e all’educazione dei figli, tenendo conto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni (art. 155). Il

figlio deve contribuire, in relazione alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché

convince con essa.

La filiazione legittima

Analisi degli elementi costitutivi della legittimità. Presunzione di paternità e presunzione di concepimento nel

matrimonio

Il figlio è legittimo se è stato concepito da genitori uniti in matrimonio.

Vi sono Quattro presupposti necessari perché una persona possa dirsi figlio legittimo di Tizio e Caia. Occorre:

che egli sia stato partorito da Caia;

- che Caia sia sposata con Tizio;

- che il figlio sia stato concepito per opera del marito;

- che il concepimento sia avvenuto durante il matrimonio.

-

Trovano applicazione due presunzioni di legge, fondate su massime di esperienza: la presunzione che il marito sia

padre del figlio concepito durante il matrimonio (PRESUNZIONE DI PATERNITÀ DEL MARITO) (art. 231 c.c.); la

presunzione che sia stato concepito durante il matrimonio il figlio nato quando sono trascorsi centottanta giorni dalla

celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi trecento giorni dallo scioglimento o annullamento di esso

(PRESUNZIONE DI CONCEPIMENTO DURANTE IL MATRIMONIO) (art. 232 c.c.).

La presunzione di paternità del marito non opera durante la separazione legale, e si presume concepito durante la

separazione legale il figlio nato dopo che sono decorsi trecento giorni dal suo inizio (art. 232 c.c.).

La presunzione può però essere vinta da prova contraria.

Accade però che la gestazione duri anche più di trecento giorni, quindi la legge ammette che di ciò possa essere data

la prova. Fuori di quest’ipotesi la presunzione di legge non può essere vinta da prova contraria.

Presunzione di paternità del marito e atto di nascita

Secondo la giurisprudenza la presunzione di paternità del marito non opera più automaticamente ma occorre anche

che la nascita sia stata denunciata all’ufficio dello stato civile come nascita da unione legittima. Se invece la nascita

non viene denunciata, o se il figlio viene iscritto sotto falsi nomi, o come nato da madre ignota, o da madre che non

voglia essere nominata, o come figlio naturale della madre, la presunzione di paternità del marito non opera.

Disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio

L’azione giudiziale di disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio ha lo scopo di far

cadere, mediante una prova contraria, la presunzione di paternità del marito.

L’azione è oggi ammissibile ogni volta che sia offerta la prova che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del

gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre.

Può accadere che all’accertamento non si possa procedere perché una delle persone coinvolte si rifiuta di sottoporsi

alla necessaria ispezione personale. In questo caso diventano rilevanti glia altri casi di ammissibilità dell’azione previsti

dalla legge:

Il primo è quello della non coabitazione dei coniugi per tutto il periodo nel quale si presume legalmente che possa

- essere avvenuto il concepimento.

Il secondo caso è quello che il marito fosse affetto da impotenza nell’anzidetto periodo.

- Infine quando sia provato l’adulterio della moglie nel periodo della presunzione legale di concepimento; oppure se

- la moglie ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio. Ma la prova dell’adulterio o

dell’occultamento di gravidanza e nascita non è sufficiente. Occorre che siano provati anche altri fatti tendenti ad

escludere la paternità del marito.

Mentre la prova dell’impotenza di generare nel periodo della presunzione legale di concepimento basta per far

pronunciare il disconoscimento, lo stesso non si può dire delle altre ipotesi.

La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità (art. 235 c.c.).

L’azione di disconoscimento può essere esercitata dal marito, dalla moglie o dal figlio.

L’azione del marito deve essere proposta entro il termine di decadenza di un anno dalla nascita del figlio; se, al tempo

della nascita, il marito si trovava lontano, il termine decorre dal momento del suo ritorno, in ogni caso se prova di non

aver avuto notizia della nascita.

Se l’azione è esercitata dalla madre, il termine è di sei mesi dalla nascita del figlio. Nel caso d’impotenza di generare

del marito il termine decorre, per la moglie come per il marito, dal giorno in cui ciascuno di essi sia venuto a

conoscenza dell’impotenza stessa. Se l’azione è esercitata dal figlio, il termine è di un anno dal compimento della

maggiore età o dal momento in cui viene successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il

disconoscimento (art. 244 c.c.).

Il marito che abbia consentito previamente alla fecondazione assistita della moglie con seme di donatore terzo

(fecondazione eterologa) non può esercitare l’azione di disconoscimento di paternità per non coabitazione o per

impotenza.

Se l’azione di disconoscimento della paternità è accolta, il figlio risulta figlio naturale riconosciuto dalla madre, della

quale assume il cognome.

Nascita del figlio nei primi centottanta giorni di matrimonio

Se il figlio nasce nei primi centottanta giorni di matrimonio, si presume concepito prima del matrimonio stesso. Di

regola, però, egli ha per padre colui che è diventato marito di sua madre. Perciò la legge lo considera legittimo, se non

è esercitata l’azione di disconoscimento della paternità.

Ciascuno dei coniugi, o il figlio stesso, può senz’altro proporre l’azione di disconoscimento, che non è subordinata alle

condizioni di ammissibilità richieste quando il figlio sia concepito durante il matrimonio.

Nascita del figlio dopo trecento giorni dalla fine della convivenza matrimoniale

Se il figlio è nato dopo trecento giorni dallo scioglimento o annullamento del matrimonio, o dall’inizio della

separazione legale, e tuttavia è stato denunciato allo stato civile come figlio legittimo, la sua legittimità può essere

contestata sempre, e da chiunque vi abbia interesse.

Tuttavia il figlio, ciascuno dei coniugi e gli eredi dei coniugi possono provare che si è trattato di una gestazione più

lunga di trecento giorni e che il concepimento è avvenuto durante la convivenza matrimoniale.

La prova della filiazione legittima. Il titolo di stato

Vi è l’esigenza che la filiazione sia documentata pubblicamente ed ufficialmente. A questo provvedono gli uffici di

stato civile, redigendo gli atti di nascita e assicurandone la conservazione e la pubblicità.

Quando l’atto di nascita documenta lo stato di figlio legittimo, ne costituisce il titolo (TITOLO DI STATO). In mancanza

di esso, la filiazione legittima si prova dimostrando di essere stato sempre trattato e considerato come figlio legittimo

(POSSESSO DI STATO).

L’atto di nascita o, in sua mancanza, il possesso di stato, sono le prove per eccellenza della filiazione legittima.

Se mancano l’uno e l’altro il figlio dovrà preventivamente procurarsi un titolo di stato equivalente all’atto di nascita

mediante l’esercizio di un’azione giudiziale di RECLAMO DI LEGITTIMITÀ: qui in contraddittorio con le persone che

pretende si avere per genitori, potrà provare la filiazione valendosi delle prove scritte, testimonianze e indizi.

Chi voglia negale la filiazione legittima risultante da un atto di nascita o dal possesso di stato dovrà esercitare

un’azione giudiziale di contestazione di legittimità, in contraddittorio del figlio e dei genitori.

L’atto di nascita e il possesso di stato

L’atto di nascita è il documento redatto dall’ufficiale dello stato civile in seguito alla dichiarazione della nascita o

all’accertamento giudiziario di questa.

L’atto di nascita deve contenere anche l’indicazione dei genitori. Quest’indicazione è obbligatoria se la nascita è da

unione legittima. Può accadere che l’atto di nascita non lo contenga, se chi ha dichiarato la nascita non conosceva il

nome della madre o lo abbia taciuto.

Se l’atto di nascita contiene l’indicazione della madre, esso documenta la maternità. Per completare la prova della

filiazione legittima occorre però anche che sia provato il matrimonio, il concepimento durante il matrimonio e la

paternità del marito.

Se manca questo titolo, basta il possesso continuo dello stato di figlio legittimo (art. 236 c.c.): una situazione di fatto,

cioè, che consiste nell’essere stato sempre trattato e considerato come figlio legittimo. La persona deve avere sempre

portato il cognome del padre che pretende di avere; deve essere stata sempre trattata da costui come figlio e, come

tale, mantenuta ed educata; deve essere stata considerata come figlio nei rapporti sociali e deve essere stata

riconosciuta in detta qualità dalla famiglia (art. 237 c.c.).

Il possesso di stato costituirà la prova della filiazione legittima ogni volta che, per una ragione qualsiasi, non si possa

esibire un atto di nascita che valga come titolo (distruzione dei registri dello stato civile, nascita non dichiarata, o

dichiarata senza l’indicazione della madre, o dichiarata non si sa dove).

Se, come accade normalmente, l’atto di nascita di figlio legittimo si accompagna a un conforme possesso di stato, la

prova della filiazione legittima ha una forza particolare.

Se invece titolo e possesso di stato si contraddicono, perché indicano due diverse coppie di genitori, prevale l’atto di

nascita.

Le azioni di stato legittimo

Le azioni di stato di filiazione si distinguono in azioni reclamo e in azioni di contestazione.

L’azione di reclamo di legittimità spetta a chi sia stato generato nel matrimonio da una determinata coppia di coniugi

e tuttavia manchi di un titolo di stato corrispondente; l’azione tende ad ottenere una sentenza che dichiari l’esistenza

dello stato reclamato e ne costituisca il relativo titolo.

Di contro stanno le azioni che contestano lo stato di filiazione legittima risultante da un atto di nascita o da un

possesso di stato, negando l’esistenza di uno dei presupposti della legittimità: la maternità, il matrimonio della madre,

il concepimento durante il matrimonio, la paternità del marito.

La legge distingue le azioni che attacchino uno di primi tre presupposti (azioni di contestazione di legittimità in senso

stretto) da quella che neghi la paternità del marito (disconoscimento di paternità): quelle possono venire esercitate da

chiunque vi abbia interesse e senza limiti di tempo (art. 248 c.c.); questa può essere esercitata solo in ipotesi

determinate, solo da uno dei coniugi o dal figlio stesso ed entro termini di decadenza (artt. 233, 235, 244 c.c.).

Le azioni di contestazione di legittimità

La maternità risultante da una atto di nascita o da un possesso di stato può non essere vera in due tipi di ipotesi:

vi è stata sostituzione di neonato, fortuita o volontaria.

- la madre apparente ha fatto figurare un parto, in realtà inesistente, e ha fatto figurare come proprio un figlio

- altrui, per realizzare così una sorta di adozione di parto (SUPPOSIZIONE DI PARTO).

Nell’un caso e nell’altro è ammessa la contestazione della legittimità.

La legittimità può essere contestata, poi, dimostrando che il matrimonio della madre è inesistente o nullo. L’azione è

però preclusa nell’ipotesi prevista dall’art. 240 c.c.

Si può contestare la legittimità dimostrando che il figlio è nato prima della celebrazione del matrimonio, anche se la

nascita figura come successiva al matrimonio stesso, oppure dimostrando che il figlio è nato dopo trecento giorni dallo

scioglimento o annullamento del matrimonio o dall’inizio della separazione legale, anche se la nascita figura come

anteriore o se comunque il figlio è stato dichiarato come legittimo.

L’azione per contestare la legittimità spetta a chi dall’atto di nascita del figlio appare suo genitore, e a chiunque vi

abbia interesse. Può venire esercitata senza limiti di tempo. Nel giudizio devono essere presenti il figlio ed entrambi i

genitori.

L’azione di reclamo della legittimità

Chi sia stato generato nel matrimonio e tuttavia manchi dell’atto di nascita e del possesso di stato, o sia stato iscritto

sotto falsi nomi o come nato da genitori ignoti, può agire in giudizio per fare accertare la sua filiazione legittima.

L’azione può essere esercitata anche da chi abbia un titolo di stato di figlio legittimo, ma ritenga di avere genitori

legittimi diversi da quelli risultanti dal titolo stesso.

Per provare il rapporto di filiazione legittima, il figlio dovrà innanzi tutto provare la maternità (normalmente provata

per testimoni, ammessi solo quando la pretesa appaia verosimile in base ad un principio di prova per iscritto o in base

a indizi gravi già acquisti senza necessità di prova testimoniale).

Oltre alla maternità occorre che sia dimostrato i matrimonio della madre, il concepimento nel matrimonio e la

paternità del marito.

Il matrimonio si prova presentando l’atto di celebrazione estratto dai registri dello stato civile (art. 130 c.c.). Per

quanto riguarda la data del concepimento, vale la presunzione dell’art. 232 c.c.

Una volta provata la maternità, il matrimonio e il concepimento nel matrimonio, la maternità del marito si presume.

Questa presunzione non ha però una forza analoga a quella che avrebbe avuto se tutto si fosse svolto regolarmente e

la nascita fosse stata denunciata allo stato civile con l’indicazione dei genitori legittimi: perciò l’art. 243 c.c. consente

al marito di dare la prova contraria con qualsiasi mezzo, anche se non ricorra nessuna delle ipotesi nelle quali l’art. 235

c.c. consente il disconoscimento di paternità.

La filiazione naturale

Il rapporto giuridico di filiazione naturale

Se il figlio è stato generato da un uomo e una donna non sposati fra loro, non solo il padre, ma anche la madre ha

facoltà di non riconoscere il figlio, il quale dovrà allora essere iscritto nei registri dello stato civile come nato da

genitori ignoti.

Se il figlio è iscritto come nato da genitori ignoti, gli viene attribuito un cognome di fantasia.

Il figlio, se ha le prove e se ritiene opportuno agire, potrà far dichiarare giudizialmente la maternità o la paternità. In

tal caso, come in quello di riconoscimento da parte del padre o della madre, sorge un rapporto giuridico di filiazione

naturale riconosciuta: il figlio avrà allora, nei confronti del genitore, tutti i diritti e tutti i doveri di un figlio legittimo

(art. 261 c.c.).

Il riconoscimento dei figli naturali

Il riconoscimento consiste nella dichiarazione solenne che una determinata persona è proprio figlio naturale.

Gli effetti si producono solo riguardo al genitore che fa il riconoscimento.

L’interesse del riconosciuto è garantito dalla necessità del suo assenso, se ha compiuto i sedici anni, o dell’assenso

dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento, se il figlio non ha ancora i sedici anni di età. L’altro

genitore non può rifiutare l’assenso, se il riconoscimento risponde all’interesse del figlio: contro il rifiuto arbitrario è

dato ricorso al tribunale (art. 250 c.c.).

Il riconoscimento è fatto nell’atto di nascita, oppure per atto pubblico; oppure può essere contenuto in un

testamento, qualunque ne sia la forma (art. 254 c.c.). Non può essere fatto dai genitori che non abbiano compiuti

sedici anni (art. 250 c.c.).

Il riconoscimento è un atto personale, che può essere compiuto solo dal genitore, non da un suo rappresentante, né

dai suoi eredi. Non tollera condizioni o termini, o altre clausole dirette a limitarne gli effetti; tali clausole si hanno per

non apposte (art. 257 c.c.).

Se una persona ha lo stato di figlio legittimo di due coniugi non può essere riconosciuta come figlio naturale da altra

persona (art. 253 c.c.), almeno finché lo stato di legittimità non sia eliminato in seguito a disconoscimento di paternità

o a una contestazione di legittimità.

Non p consentito il riconoscimento del figlio, se questi abbia nel frattempo acquistato per adozione lo stato di figlio

legittimo di una coppia di coniugi adottanti; la preclusione opera già dal momento in cui il Tribunale abbia disposto

l’affidamento preadottivo.

Non è ammissibile, di regola, il riconoscimento di figli incestuosi.

Il riconoscimento è irrevocabile. Se contenuto in un testamento ha effetto dal tempo della morte del testatore, anche

se il testamento sia stato revocato (art. 256 c.c.).

Veniamo alle altre cause di invalidità. Il riconoscimento può essere nullo per difetto di forma o perché fatto in

violazione di un divieto di legge.

Il riconoscimento è impugnabile per difetto di veridicità e per alcuni vizi del volere (incapacità di agire e violenza).

L’impugnazione per difetto di veridicità: la prova può essere data con ogni mezzo e desunta da ogni circostanza idonea

a dimostrare in modo persuasivo che la persona riconosciuta non è figlia dell’autore del riconoscimento. Non valgono

le limitazioni relativa al disconoscimento della paternità.

L’azione è imprescrittibile ed è concessa a chiunque vi abbia un interesse, morale o patrimoniale (art. 263 c.c.).

Il riconoscimento può essere impugnato per alcuni vizi della volontà: interdizione giudiziale (art. 266 c.c.), incapacità di

intendere o di volere, violenza (art. 265 c.c.).

Non è ammessa, invece, l’impugnazione per errore o per dolo. L’errore è irrilevante se non cade sull’effettiva

esistenza del rapporto di filiazione, bensì su altre circostanze. Il difetto di veridicità rende invalido il riconoscimento

anche se l’autore di questo non versò mai in errore.

L’azione di annullamento per incapacità di agire o per violenza spetta solo all’autore del riconoscimento, la cui volontà

fu viziata, e va esercitata entro un certo termine (artt. 265, 266 c.c.).

La dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità naturale

Se il padre o la madre non hanno riconosciuto il figlio naturale, questi può agire in giudizio per far dichiarare la

paternità o la maternità.

Se il figlio è minore, l’azione può essere promossa, nel suo interesse, dal genitore che esercita la potestà; se ha

compiuto sedici hanno il suo consenso è necessario. Se è sottoposto a tutela l’azione può essere proposta dal tutore

previa autorizzazione del giudice.

L’azione è preclusa quando il riconoscimento è vietato perché in contrasto con lo stato di figlio legittimo nel quale si

trovi l’attore.

Il figlio incestuoso può agire per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità anche nei casi in cui a

norma dell’art. 251 c.c. il riconoscimento sia vietato.

La prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo. La maternità è dimostrata provando

l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, che si sostiene essere madre.

Per quanto riguarda la paternità, di regola occorre in primo luogo accertare la maternità e poi provare che il preteso

padre abbia avuto rapporti sessuali con la madre nel periodo del concepimento. Questa circostanza non è però

sufficiente. Occorrerà perciò eliminare questo dubbio dimostrando, per esempio, che la madre e il preteso padre

convivevano in circostanze tali da far presumere la fedeltà. In ogni caso le prove biologiche possono provare o

escludere la paternità. Tuttavia la possibilità di accertamento mediante prove biologiche è alquanto limitata

dall’attuale legge processuale, la quale non ne consente l’esecuzione coattiva sulla persona che non vi si voglia

assoggettare (art. 118 c.p.c.).

La paternità naturale può essere dimostrata anche mediante prove indirette (es: il fatto che abbia provveduto al suo

mantenimento o anche il fatto che non si voglia assoggettare alle indagini biologiche).

La sola dichiarazione della madre non costituisce prova della paternità naturale (art. 269 c.c.).

Occorre in ogni caso che la prova sia tale da non lasciare sussistere nessun ragionevole dubbio.

Lo stato di figlio naturale riconosciuto

Riconoscimento e dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale attribuiscono al figlio un insieme di diritti e

doveri che costituiscono lo stato di figlio naturale riconosciuto (artt. 258 ss., 277 c.c.).

I rapporti fra genitore e figlio naturale sono quasi identici a quelli derivanti dalla filiazione nel matrimonio.

Il genitore naturale ha, nei confronti del figlio, tutti i doveri che ha nei confronti dei figli legittimi (art. 261 c.c.): deve

mantenerlo, educarlo, istruirlo, esercitando a questo scopo la potestà di genitore. Se il figlio è riconosciuto da

entrambi i genitori, e questi convivono, la potestà è esercitata da entrambi, analogamente a quanto avviene nel

matrimonio. Se non convivono, l’esercizio della potestà è disciplinato da regole sostanzialmente analoghe a quelle

applicabili nella separazione dei coniugi (art. 317-bis c.c.).

Il figlio assume il cognome del genitore naturale che lo ha riconosciuto o che è stato giudizialmente accertato. Se

questo è avvenuto per entrambi i genitori si tende a dare quello del padre. Se la maternità è stata riconosciuta per

prima, il figlio, avendo portato per qualche tempo il cognome della madre, può avere interesse a conservarlo: perciò la

legge gli attribuisce la facoltà di decidere se vuole assumere il cognome del padre, o se vuole aggiungerlo o sostituirlo

a quello della madre (art. 262 c.c.).

Fra figlio e genitore naturale vi sono obblighi alimentari reciproci (art. 433 c.c.).

Il figlio acquista, nei confronti del genitore naturale e dei suoi ascendenti, diritti successori quantitativamente identici

a quelli dei figli legittimi. Il genitore naturale, a sua volta, acquista diritti successori nei confronti del figlio.

Ci sono, però, alcune differenze tra la situazione giuridica del figlio naturale riconosciuto e quella del figlio legittimo.

Alcune sono conseguenza necessaria della mancanza di matrimonio tra i genitori. Può accadere che il figlio sia

riconosciuto dalla sola madre e allora porta il cognome di questa.

Altre diversità sono volute dalla legge. Il genitore naturale ha, nei confronti del figlio, diritti successori minori di quelli

che avrebbe se fosse genitore legittimo: infatti può succedergli in mancanza di testamento, ma non ha diritti di

successione necessaria contro la volontà del figlio (art. 536 c.c.).

Un problema delicato è quello dell’inserimento del figlio naturale nella convivenza della famiglia legittima di uno dei

genitori. Il legislatore ha qui disposto alcune cautele: è richiesto il consenso dell’altro genitore che abbia riconosciuto il

figlio e quello del coniuge (non è necessario se all’atto del matrimonio conosceva l’esistenza del figlio naturale già

riconosciuto). Il riconoscimento è sopravvenuto al matrimonio, occorre l’autorizzazione del giudice, il quale deve

accertare che la convivenza con la famiglia legittima non sia contraria agli interessi del minore, accertare i consensi

anzidetti e quello dei figli legittimi che abbiano compiuto sedici anni, e stabilire le condizioni dell’affidamento.

Il figlio naturale non ha pieni rapporti giuridici con i parenti del suo genitore, tranne gli ascendenti e tranne alcune

altre eccezioni ad effetti limitati. Il riconoscimento, quindi, crea uno stato di filiazione, ma non uno stato di famiglia.

Il rapporto di sangue è comunque rilevante come impedimento al matrimonio e al riconoscimento dei figli incestuosi.

La filiazione incestuosa

Figli incestuosi sono quelli nati da persone tra le quali esista un vincolo di parentela anche soltanto naturale, in linea

retta all’infinito, o in linea collaterale nel secondo grado, oppure un vincolo di affinità in linea retta.

L’art. 251 c.c. vieta il riconoscimento di figli incestuosi, salvo che al tempo del concepimento il genitore ignorasse il

vincolo di parentela o di affinità, o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio da cui derivava l’affinità.

Il riconoscimento deve comunque essere autorizzato dal giudice. tuttavia il figlio può agire in ogni caso per il

mantenimento, l’istruzione e l’educazione e per gli alimenti.

In ogni caso se il figlio vuole lo stato giuridico di filiazione, il suo diritto non può essere escluso in considerazione del

fatto dei suoi genitori.

La legittimazione

La legittimazione attribuisce al figlio naturale la stessa situazione del figlio legittimo.

La differenza fra riconoscimento e legittimazione consiste principalmente nel fatto che quest’ultima istituisce rapporti

familiari del legittimato con tutti i parenti del genitore, e in primo luogo con i propri fratelli.

La legittimazione può avvenire per susseguente matrimonio dei genitori, oppure per provvedimento del giudice (art.

280 c.c.).

La legittimazione per susseguente matrimonio è destinata ad operare nelle situazioni in cui un uomo e una donna,

dopo aver avuto un figlio, rendono regolare la loro situazione unendosi in matrimonio. La legittimazione risulta qui

dalla somma di due elementi: il riconoscimento e il matrimonio (art. 283 c.c.). di regola il riconoscimento da parte del

padre o della madre è anteriore o contemporaneo al matrimonio. Ma può anche essere successivo.

La legittimazione per matrimonio avviene automaticamente non appena se ne siano verificati i presupposti.

La legittimazione per provvedimento del giudice è consentita quando vi sia l’impossibilità o almeno un gravissimo

ostacolo a legittimare il figlio per susseguente matrimonio (es: morte, uno dei genitori è già sposato).

La legittimazione può essere domandata da entrambi i genitori o anche solo da uno di essi; occorre però che vi sia

l’assenso dell’altro coniuge, se il richiedente è unito in matrimonio e non è legalmente separato; che vi sia il consenso

del figlio se ha compiuto i sedici anni, o dell’atro genitore se il figlio è minore degli anni sedici, salvo che il figlio sia già

riconosciuto. Occorre inoltre sentire gli altri figli legittimi o legittimati, e che il giudice valuti se la legittimazione

corrisponda agli interessi del figlio.

La legittimazione chiesta da un solo genitore produce effetto solo rispetto a questo.

La legittimazione non è ammessa, ovviamente, nei casi in cui non è consentito il riconoscimento (art. 281 c.c.): quando

è in contrasto con lo stato di figlio legittimo o quando si tratta di un figlio incestuoso non riconoscibile.

Il figlio legittimato ha la stessa situazione del figlio legittimo, ma l’acquista con effetto non retroattivo (perciò non

potrà partecipare, ad esempio, alla successione legittima di un fratello già deceduto).

Il figlio legittimato ha la stessa situazione del figlio legittimo, ma l’acquista con effetto non retroattivo.

La legittimazione può essere contestata in tutti i casi in cui può essere impugnato il riconoscimento.

La procreazione medicalmente assistita

La procreazione medicalmente assistita

Le coppie che non riescono ad avere figli possono trovare un aiuto in tecniche mediche, grazie alle quali il

concepimento può avvenire anche senza l’unione sessuale tra uomo e donna. Queste tecniche prendono il nome di

procreazione medicalmente assistita.

La legge consente che vi si faccia ricorso solo quando vi sia un problema di sterilità o mancanza di fertilità che non

possa essere superato con metodi terapeutici efficaci.

Se ne possono avvalere le coppie di persone maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età

potenzialmente fertile ed entrambe viventi.

È vietata la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, che utilizzi, cioè, gameti di persone diverse dai

futuri genitori.

È permessa sia la fecondazione in vivo che la fecondazione in vitro: la prima prevede che l’incontro dei gameti,

maschile e femminile, avvenga nell’utero della donna; la seconda, invece, si ha quando l’incontro dei gameti avviene

in provetta, per la formazione di un embrione destinato ad essere poi impiantato nel grembo materno. Possono

essere formati non più di tre embrioni, che devono essere subito impiantati: è dunque vietata la crioconservazione

degli embrioni per poi destinarli ad un impianto successivo.

I figli nati da procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi, se i genitori sono coniugati; di figli

naturali riconosciuti, se i genitori sono conviventi.

Qualora, in violazione del divieto, si ricorra a tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo, il coniuge può il

convivente che vi abbia consentito non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità, ne impugnare il

riconoscimento; la madre non può dichiarare all’ufficio dello stato civile la volontà di non essere nominata nell’atto di

nascita.

L’adozione

L’affidamento dei minori

Quando il minore sia solo temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, conviene che egli sia affidato a chi

provveda a mantenerlo, educarlo ed istruirlo, nell’attesa del suo ritorno, se possibile, in seno alla famiglia d’origine.

Il minore deve essere preferibilmente affidato a un’altra famiglia, possibilmente con figli minori, o ad una persona

singola. Qualora ciò non sia possibile, il minore può essere inserito in una comunità di tipo familiare o, in mancanza, in

un istituto di assistenza.

L’affidamento familiare è disposto dal servizio sociale se vi è il consenso dei genitori; altrimenti dal tribunale per i

minorenni. In ogni caso deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici, o anche di età inferiore, in

considerazione della sua capacitò di discernimento.

Il provvedimento di affidamento familiare deve definire i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti

all’affidatario, il servizio locale cui è attribuita la vigilanza e il periodo di presumibile durata dell’affidamento che, si

precisa, non può superare la durata di ventiquattro mesi. è possibile però una proroga.

L’affidatario deve accogliere presso di sé il minore e provvedere al suo mantenimento e alla sua educazione e

istruzione.

Se i genitori non sono decaduti dalla potestà, né hanno tenuto una condotta pregiudizievole al figlio che abbia

determinato l’applicazione dell’art. 333 c.c., l’affidatario deve tener conto delle loro indicazioni.; in ogni caso egli deve

osservare le prescrizioni eventualmente stabilite dall’autorità che ha disposto l’affidamento.

Il servizio sociale svolge opera di sostegno educativo e psicologico, agevola i rapporti con la famiglia di provenienza e il

rientro in essa del minore.

L’affidamento familiare cessa con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, valutando l’interesse del

minore, quando sia venuta meno la situazione di difficoltà temporanea della famiglia di origine che lo ha determinato,

oppure nel caso in cui la prosecuzione di esso rechi pregiudizio al minore.

Se invece, decorso il periodo per il quale l’affidamento è stato disposto, le difficoltà della famiglia di origine

permangono, il tribunale dei minorenni, su richiesta del giudice tutelare, dispone gli ulteriori provvedimenti opportuni

nell’interesse del minore.

L’adozione

L’adozione è consentita alle coppie di coniugi in favore dei minori abbandonati e perciò dichiarati in stato di

adattabilità: essa attribuisce all’adottato lo stato di figlio legittimo degli adottanti e fa cessare i suoi rapporti giuridici

con la famiglia d’origine.

Non è permessa anche alle persone sole (come in passato), ma solo alle coppie di coniugi. La presenza di figli legittimi

non è di ostacolo all’adozione e sono consentite ai medesimi coniugi più adozioni anche con atti successivi.

Si richiede che il matrimonio degli adottanti sussista da almeno tre anni, che fra essi non vi sia né vi sia stata negli

ultimi tre anni separazione personale neppure di fatto e che essi siano idonei ad educare e istruire ed in grado di

mantenere i minori che intendono adottare. Il requisito della stabilità del rapporto tra gli adottanti può essere

soddisfatto anche se i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo

di tre anni.

Si richiede che l’età degli adottanti superi di almeno diciotto anni quella dell’adottando. La differenza d’età non può,

di regola, essere superiore ai quarantacinque anni.

L’adozione però non è preclusa quando l’età massima prevista per gli adottanti sia superata da uno solo di essi in

misura non superiore a dieci anni, o quando gli adottanti abbiano almeno un figlio naturale o adottivo minore di età, o

quando si tratti di adottare il fratello o la sorella del figlio già adottato.

L’attuale adozione dei minori fa cessare i rapporti giuridici dell’adottato con la famiglia d’origine: restano fermi solo i

divieti matrimoniali. Qualunque attestazione di stato civile riferita all’adottato deve essere rinascita con la sola

indicazione del nuovo cognome e con l’esclusione di qualsiasi riferimento alla paternità e alla maternità del minore.

Le informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori adottivi, su

autorizzazione del tribunale dei minorenni, se sussistono gravi motivi; possono inoltre essere fornite, su semplice

richiesta, all’adottato che abbia compiuto i venticinque anni (in alcuni casi diciotto). In ogni caso l’accesso alle

informazioni non è consentito quando la madre abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata.

Il procedimento di adozione consiste in due fasi.

Nella prima si decide se il minore possa essere adottato: in questa fase è consentito ai genitori di opporsi alla

dichiarazione dello stato di adattabilità, mentre ancora non sono individuati i possibili adottanti.

Una volta dichiarato lo stato di adattabilità si apre la seconda fase: qui entrano in scena gli adottanti e viene pronuncia

l’adozione, senza che i genitori possano opporvisi.

Possono essere dichiarati in stato di adattabilità i minori in situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e

materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi.

Lo stato di adattabilità è dichiarato dal tribunale con una procedura che consente ai genitori ogni possibilità di opporsi

dimostrando che lo stato di abbandono non sussista. Lo stato di adattabilità non può pronunciarsi quando la

mancanza di assistenza sia dovuta a forza maggiore di carattere transitorio.

Dopo che la dichiarazione di adattabilità è divenuta definitiva,, il minore può venire affidato a una coppia di coniugi

che abbia domandato l’adozione, prescelti dal tribunale in base a una indagine circa l’attitudine ad educare il minore,

la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente familiare degli adottanti e i motivi per i quali essi

desiderano l’adozione.

Deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche il minore di età inferiore, in considerazione della

sua capacità di discernimento; se ha compiuto gli anni quattordici il suo consenso è necessario.

Se l’affidamento preadottivo dimostra un buon ambientamento del minore nella famiglia dei coniugi affidatari, al

termine del periodo di affidamento viene pronunciata l’adozione. Anche qui occorre l’espresso consenso del minore

che abbia compiuto gli anni quattordici; deve essere sentito il minore che abbia compiuto gli anni dodici e, se

opportuno, anche il minore di età inferiore.

L’adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome. Al tempo

stesso cessano i suoi rapporti verso la famiglia d’origine, salvi i divieti matrimoniali.

L’adozione in casi particolari

In lacune ipotesi particolari è consentita un’adozione con una procedura e con requisiti meno rigoroso e con gli effetti

propri dell’adozione tradizionale:

a) ipotesi in cui l’adozione di un minore orfano sia domandata da un parente entro il sesto grado, oppure da una

persona unita al minore da un rapporto stabile e duraturo, preesistente dalla perdita dei genitori. Qui il legislatore

ha ritenuto di poter rinunciare al rispetto delle rigorose condizioni altrimenti richieste per l’adozione dei minori.

b) Analoghe considerazioni valgono per l’ipotesi che un coniuge intenda adottare il figlio dell’altro coniuge.

c) Nel caso di minore orfano e portatore di handicap la legge non gli preclude la possibilità di un’adozione fondata su

principi meno rigorosi.

d) L’ultima ipotesi è quella della constata impossibilità di affidamento preadottivo. Si pensi al minore che non riesce

a trovare una famiglia che lo adotti con adozione legittimante; si pensi anche al minore dato in affidamento

familiare per il quale, venuta meno ogni possibilità di reinserirsi nella famiglia di origine, il distacco dagli affidatari

sia pregiudizievole.

e) Qui l’adozione è consentita non solo alle coppie di coniugi, ma anche alle persone sole (se l’adottante è coniugato

il minore deve essere adottato da entrambi). Inoltre non vi è un limite massimo della differenza di età, solo si

richiede una differenza minima di diciotto anni.

Qui la presenza di figli legittimi non è di ostacolo.

L’adozione di persone maggiori di età

L’adozione tradizionale, con la sua disciplina giuridica adeguata esclusivamente alla finalità di attribuire un successore

a chi ne sia privo, resta permessa solo in favore delle persone maggiori di età.

È consentita a chi non abbia avuto discendenti legittimi, o li abbia perduti (art. 291 c.c.); ed è permessa anche a chi

abbia discendenti legittimi o naturali, purchè questi siano maggiorenni e diano il proprio consenso. Adottante può

essere non solo una coppia di coniugi, ma anche una persona sola, purchè non sposata, o non più sposata; ed anche

nel matrimonio è possibile l’adozione da parte di uno solo dei coniugi alla condizione che l’altro, se non è legalmente

separato, dia il suo assenso.

Si richiede una differenza di almeno diciotto anni fra l’età dell’adottante e quella dell’adottato (art. 291 c.c.).

Nessuno può essere adottato da più di una persona, salvo che i due adottanti siano marito e moglie (art. 294 c.c.).

I figli nati fuori dal matrimonio non possono essere adottati dai loro genitori (art. 293 c.c.).

Per l’adozione si richiede il consenso dell’adottante e dell’adottando (art. 296 c.c.).

È necessario, inoltre, l’assenso dei genitori e dell’eventuale coniuge dell’adottante, se questi è coniugato. L’assenso

del coniuge non è necessario se vi è separazione legale. Se l’assenso è negato dai genitori dell’adottando, o dal

coniuge, non convivente, dell’adottante o dell’adottando, il tribunale può pronunciare ugualmente l’adozione, se

ritiene il rifiuto ingiustificato o contrario all’interesse dell’adottando. Ugualmente il Tribunale può pronunciare

l’adozione quando sia possibile ottenere l’assenso per incapacità o irreperibilità delle persone chiamate ad esprimerlo.

Il consenso deve essere manifestato davanti al Presidente del Tribunale.

Il figlio adottivo succede all’adottante al pari di un figlio legittimo e ne assume il cognome anteponendolo al proprio.

Fra adottante e adottato possono sussistere obblighi alimentari, quando ne ricorrano i presupposti. L’adozione crea

inoltre alcuni impedimenti matrimoniali.

Differenze rispetto alla filiazione legittima: l’adottante non ha diritti di successione nei confronti dell’adottato (art. 304

c.c.); l’adottato non ha rapporti giuridici con la famiglia dell’adottante, salvo alcuni impedimenti matrimoniali, e

l’adottante non ha rapporti giuridici con la famiglia dell’adottato (art. 300 c.c.). L’adottato conserva i rapporti con la

famiglia d’origine (art. 300 c.c.).

L’adozione può essere revocata per indegnità dell’adottato o dell’adottante (artt. 305-307 c.c.).

Gli alimenti

Gli alimenti

L’obbligo di prestare gli alimenti deriva normalmente dal matrimonio, dalla filiazione legittima, naturale o adottiva, o

da un rapporto sufficientemente prossimo di parentela o di affinità: esso è manifestazione di un dovere di solidarietà

familiare.

Vi è anche un’ipotesi di obbligo alimentare imposto al di fuori della famiglia: è quello del donatario, il quale è tenuto,

nei limiti del valore della donazione tuttora esistente nel suo patrimonio, a prestare gli alimenti al donante che sia

caduto in stato di bisogno (artt. 437, 428 c.c.).

L’obbligazione alimentare non va confusa con l’obbligo di contribuzione reciproca dei coniugi (art. 143 c.c.): è u

obbligo, quest’ultimo, che si attua normalmente nella vita in comune e la cui misura è data perciò dal comune tenore

di vita.

L’obbligazione alimentare non va confusa con l’obbligo dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli (art. 147

c.c.), né con l’obbligo del figlio di contribuire al mantenimento della famiglia finché convive con essa (art. 315 c.c.).

L’obbligazione alimentare presuppone in primo luogo che il beneficiario si trovi in stato di bisogno e non sia in grado di

provvedere al proprio mantenimento (art. 438 c.c.). Gli alimenti non gli sono dovuti se la salute, l’età e le circostanze

gli permettono di lavorare per mantenersi, e neppure se possiede beni che, seppur improduttivi, si possano facilmente

vendere per trarne mezzi di sostentamento. Non importa, invece, che lo stato di miseria possa essere derivato da sua

colpa.

Occorre, in secondo luogo, che l’obbligato disponga di risorse sufficienti, per provvedere ai bisogni del beneficiario, al

di là di quelle che gli sono necessarie per mantenere sé stesso e la propria famiglia.

Fra i diversi obbligati alla prestazione degli alimenti la legge stabilisce una graduatoria.

Viene al primo posto il donatario, il quale è tenuto con precedenza su ogni altro obbligato, a meno che si tratti di

donazione remuneratoria o a causa di matrimonio (art. 437 c.c.).

Seguono nell’ordine:

Il coniuge

- I figli legittimi o legittimati o naturali o adottivi e, in loro mancanza, i discendenti prossimi, anche naturali

- I genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi, anche naturali; gli adottanti

- I generi e le nuore

- Il suocero e la suocera

- I fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali

- La persona in stato di bisogno non può pretendere gli alimenti dai parenti o affini di una categoria ulteriore, se non

quelli della categoria anteriore manchino, oppure non dispongano di risorse sufficienti.

Nel caso di concorso di obbligati di pari grado, ciascuno è tenuto in proporzione delle proprie condizioni economiche

(art. 441 c.c.).

La misura degli alimenti è determinata in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di

chi li deve somministrare. Si deve tendere ad assicurare al beneficiario tutto ciò che è necessario per la vita. Si tiene

conto della posizione sociale del beneficiario (art. 438 c.c.).

Le prestazioni alimentari vanno al di là dello stretto necessario (tranne che tra fratelli e sorelle: art. 439). Nondimeno

esse restano distinte dal mantenimento perché questo è commisurato al tenore di vita dell’obbligato e prescinde dal

bisogno del beneficiario.

L’obbligo si adempie con il pagamento di un assegno periodico anticipato, salvo che l’obbligato preferisca accogliere

e mantenere nella propria casa il beneficiario (art. 443 c.c.). L’autorità giudiziaria può consentire un diverso modo di

somministrazione.

Sopravvenute modificazioni delle circostanze possono determinare variazioni correlative all’obbligo stesso (variabilità

dell’obbligazione alimentare). Variazioni possono derivare anche da mutamenti del costo della vita, quando la

prestazione sia adempiuta in danaro.

L’obbligo degli alimenti ha carattere strettamente personale, fondato com’è su rapporti familiari o su benefici

ricevuti: perciò cessa con la morte dell’obbligato (art. 448 c.c.).

Il credito degli alimenti non può essere ceduto, né estinto per compensazione (art. 447 c.c.).

LE SUCCESSIONI

Le successioni: principi generali

L’oggetto del diritto delle successioni

Il diritto delle successioni deve in primo luogo designare le persone dei successori.

In secondo luogo deve regolare l’acquisto da parte dei successori, e in particolare, le condizioni alle quali essi

diventano responsabili dei debiti del de cuius, i rimedi concessi ai creditori del de cuius per assicurare che il

patrimonio ereditario sia destinato innanzi tutto alla soddisfazione dei loro crediti, la gestione del patrimonio

ereditario immediatamente dopo l’apertura della successione.

La libertà testamentaria e i suoi limiti. Successione necessaria e successione legittima

Libertà di disporre vi è, in primo luogo, e pienamente, quando manchino prossimi congiunti. In secondo luogo va

considerato che le disposizioni testamentarie possono utilmente integrare le disposizioni di legge in favore dei

familiari, in modo da realizzare risultati più convenienti alle diverse situazioni concrete.

La tutela dei prossimi congiunti si realizza riservando ad essi determinati valori o quote del patrimonio. Ciò implica una

limitazione della libertà testamentaria e della libertà di disporre con atti di donazione. I prossimi congiunti tutelati

sono detti successori necessari (o riservati o legittimari); le regole che li tutelano contro gli atti di disposizione del de

cuius costituiscono il sistema della SUCCESSIONE NECESSARIA.

Un’ulteriore complesso di norme regola la successione nel caso che il testamento manchi, o provveda solo per una

parte del patrimonio. Queste costituiscono il sistema della SUCCESSIONE LEGITTIMA; i successori così designati sono

detti successori legittimi

I caratteri generali delle successioni mortis causa nel diritto italiano

La Costituzione menziona le successioni mortis causa nell’ultimo comma dell’art. 42 Cost, subito dopo la formulazione

dei principi fondamentali in tema di proprietà privata. Questa collocazione non è casuale: l’ammissibilità della

successione a favore dei privati è connessa con il riconoscimento della proprietà privata.

Quali principi si possono desumere dall’articolo 42?

In primo luogo l’ammissibilità delle successioni mortis causa a favore di privati. In secondo luogo il riconoscimento

della libertà testamentaria e dei suoi limiti: sarebbe incostituzionale .

Successori legittimi sono il coniuge, tanto una legge che impone in ogni caso la totale devoluzione del patrimonio

ereditario secondo i criteri della successione legittima, quanto una legge che consente una libertà testamentaria

assoluta.

Le norme sulla successione legittima hanno un’importanza fondamentale nel diritto successorio. I discendenti, gli

ascendenti e glia altri parenti fino al sesto grado. Se mancano il coniuge, gli ascendenti e i discendenti fino al sesto

grado. In linea generale la presenza di aprenti prossimi esclude il diritto di succedere dei aprenti più lontani. Se tutti

questi mancano succede lo Stato (art. 586 c.c.).

I limiti al potere di disposizione del cuius, previsti dalle norme sulle successione necessaria, tutelano invece solo i

congiunti prossimi: il coniuge, i discendenti legittimi, naturali o adottivi, e gli ascendenti legittimi (art. 536 c.c.). A

queste persone sono sempre riservati dei diritti nella successione, salvo che si siano rese indegne di succedere per

determinate gravissime colpe verso il de cuius (art. 463 c.c.).

Qui il rapporto con gli obblighi di mantenimento e con gli obblighi alimentari è più stretto. Va rilevato però che la

cerchia dei legittimari è più ristretta di quella degli aventi diritto agli alimenti.

Nel rispetto dei limiti posti dalla legge a tutela dei prossimi congiunti, ciascuno può disporre liberamente del proprio

patrimonio con disposizioni di ultima volontà.

Le successioni testamentarie non sono però frequenti.

Col testamento si possono no solo designare i successori, ma anche fissare i criteri di divisione dei beni fra i coeredi, in

modo da assegnare a ciascuno secondo le sue capacità, inclinazioni e sentimenti (art. 733 c.c.). Il testatore può anche

disporre che la divisione non abbia luogo prima che sia trascorso dalla sua morte un certo termine (art. 713 c.c.). Il

testatore può inoltre nominare un esecutore testamentario, con l’incarico di curare che siano esattamente seguite le

sue disposizioni (artt. 700 ss. c.c.).

Caratteristica fondamentale delle disposizioni di ultima volontà è quella di essere revocabili (art. 679 c.c.).

Successione a titolo universale e a titolo particolare

EREDE, successore a titolo universale, è chi subentra al defunto nell’intero patrimonio o in una quota di esso.

Successore a titolo particolare, LEGATARIO, è chi acquista nella successione, uno o più diritti specifici.

L’erede risponde dei debiti ereditari, il legatario invece no.

Se si scopre l’esistenza di nuovi beni ereditari, questi spettano pro quota agli eredi e non ai legatari.

I rapporti trasmissibili a causa di morte

Dei rapporti giuridici che fanno capo a persone fisiche, alcuni si estinguono alla morte del titolare. Appartengono a

questa categoria i diritti personalissimi e i rapporti familiari (eccezione è il diritto d’autore).

Quanto ai rapporti patrimoniali, essi di regola si trasferiscono agli eredi. Vene sono però alcuni che si estinguono alla

morte del titolare: i diritto connessi con necessità personali del titolare (es: diritto a una rendita vitalizia e il diritto agli

alimenti) e i doveri connessi con situazioni personali.

La successione legittima

Presupposto

Le norme della successione legittima trovano applicazione quando il testamento manchi, oppure non disponga

dell’intero patrimonio ereditario: in quest’ultimo caso la successione legittima regola la trasmissione dei soli beni per i

quali il testatore non abbia disposto.

I successori legittimi. La successione dei parenti

Sono successori legittimi: il coniuge, i discendenti, gli ascendenti e gli altri parenti fino al sesto grado (artt. 565, 572

c.c.). In linea di principio la presenza dei congiunti prossimi esclude il diritto successorio dei parenti più lontani. Se

questi successori mancano, l’eredità si devolve allo Stato (art. 586 c.c.).

Lasciando da parte il coniuge e i figli naturali i parenti sono classificati in tre ordini successori: discendenti; ascendenti,

fratelli e sorelle; altri parenti collaterali fino al sesto grado.

Ciascun ordine esclude il successivo. All’interno di ciascun ordine il grado prossimo esclude quello più lontano.

La successione del coniuge

Il coniuge consegue l’intero patrimonio sol se manchino discendenti, ascendenti, fratelli e sorelle (art. 583 c.c.): se

mancano i successori del primo e del secondo ordine. Altrimenti consegue una quota, più o meno grande dell’eredità.

Ha diritto alla metà dell’eredità se concorre con un figlio, a un terzo se concorre con più figli (art. 581 c.c.).

Questi diritti spettano anche al coniuge separato, salvo che la separazione sia stata a lui addebitata o addebitata ad

entrambi. In questo caso ha diritto solo ad un assegno vitalizio, se al momento dell’apertura della successione godeva

degli alimenti a carico del coniuge deceduto. L’assegno è commisurato alle sostanze ereditarie e alla qualità e al

numero degli eredi legittimi e non è comunque di entità superiore a quella della prestazione alimentare che gli era

dovuta (artt. 585, 548 c.c.).

La successione dei figli e dei genitori naturali

Nella successione legittima il figlio naturale riconosciuto succede al genitore in quote uguali a quelle spettanti ai figli

legittimi (art. 566 c.c.). E il genitore naturale, reciprocamente, succede al figlio (art. 578 c.c.); L’omessa menzione del

genitore naturale nell’elenco dei successibili contenuto nell’art. 565 c.c. è dovuta a un difetto di coordinamento.

Il figlio naturale succede agli ulteriori ascendenti e ai fratelli o sorelle dei suoi ascendenti. Il figlio naturale succede

anche ai fratelli, ma solo in mancanza di qualsiasi altro aprenti fino al sesto grado.

Gli effetti della filiazione nella filiazione legittima si esauriscono qui.

naturale

Là dove hanno diritti nella successione legittima, i figli naturali consguono quote uguali a quelle dei figli legittimi. Nel

caso di concorso, questi ultimi possono esercitare la facoltà di commutazione. Il figlio naturale può però opporsi, al

decisione è così rimessa al giudice.

Tutto questo riguarda i figli naturali riconosciuti.

Ai figli naturali non riconoscibili spetta un assegno vitalizio pari alle rendite della quota di eredità alla quale avrebbero

diritto se la filiazione fosse stata dichiarata o riconosciuta; essi hanno diritto ad ottenere la capitalizzazione di questo

assegno.

La successione dello Stato

In mancanza del coniuge e dei parenti fino al sesto grado, l’eredità è devoluta allo Stato.

Lo Stato non risponde dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dell’attivo ereditario (art. 586 c.c.).

La successione testamentaria

Il testamento: caratteri essenziali

Il testamento è un atto revocabile con i quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le

proprie sostanze o di parte di esse (art. 587 c.c.). Vi sono anche indicazioni di carattere non patrimoniale, che la legge

consente siano contenute in un testamento.

Il testamento è un atto revocabile. Alla facoltà di revoca non si può in alcun modo rinunziare e ogni clausola o

condizione contraria è nulla (art. 679 c.c.).

È nulla ogni disposizione successoria contenuta in un contratto. È nulla perciò tanto l’istituzione contrattuale di

erede, quanto l’impegno di disporre con testamento in favore di una determinata persona (patti successori

confermativi). Non è consentito, a due o più persone, di redigere un testamento unitario che disponga delle sostanze

di entrambi a vantaggio di un terzo o a vantaggio reciproco (testamento congiuntivo o reciproco). È nulla l’istituzione

di erede o il legato disposto dal testatore a condizione di essere a sua volta avvantaggiato nel testamento dell’erede

o del legatario (condizione di reciprocità).

Sono nulli anche i patti successori dispositivi e quelli rinunciativi: delle convenzioni con le quali taluno alinea i diritti

che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi.

Il testamento è un atto personale: non può essere redatto da un rappresentante, né può far dipendere da un terzo

l’indicazione dell’erede o la determinazione della quota di eredità (art. 631 c.c.). per quanto riguarda i legati, si può

affidare all’erede onerato o ad un terzo la scelta del legatario fra più persone o enti determinati dal testatore o la

determinazione equitativa dell’oggetto o della quantità del legato.

Il testamento è un negozio unilaterale. L’istituzione di erede e l’accettazione costituiscono due negozi unilaterali e

non si fondano a costituire un negozio bilaterale.

La dichiarazione testamentaria non è recettizia.

Il testamento è un negozio formale: per la sua validità occorre il rispetto di determinate forme previste dalla legge.

La forma del testamento

Il testamento è un negozio solenne, per la validità del quale occorre il rispetto di determinate forme previste dalla

legge.

Se non vi è intervento di notaio, il testamento deve essere olografo, cioè scritto per intero, datato e sottoscritto a

mano dal testatore (artt. 601, 602 c.c.). un testamento scritto anche solo in parte con mezzi meccanici non sarebbe

valido come testamento olografo: l’autografia è richiesta per stabilire l’autenticità del documento in ogni sua parte.

Se la sottoscrizione non è fatta indicando prenome e cognome è tuttavia valida quando designa con certezza la

persona del testatore.

Il testamento per atto di notaio può essere pubblico o segreto.

Il testamento pubblico è redatto per iscritto dal notaio, dopo che il testatore, in presenza di due testimoni, gli ha

dichiarato la sua volontà. Il notaio dà poi lettura dell’atto al testatore in presenza dei testimoni, dopo di che il

testamento viene sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio (art. 603 c.c.).

Il testamento segreto, sottoscritto dal testatore, è sigillato e dal testatore consegnato al notaio, in presenza di

testimoni. Esso è conservato dal notaio, dal quale il testatore potrà in ogni tempo ritirarlo (artt. 605 ss. c.c.).

Testamenti speciali: in circostanze eccezionale il testamento può essere ricevuto non solo dal notaio, ma anche da

altre persone che rivestono determinate cariche (es: testamenti in navigazione marittima – comandante della nave).

Questi perdono efficacia trascorsi tre mesi dalla fine della situazione eccezionale.

La volontà testamentaria: presupposti, vizi, accertamento, interpretazione

La valida formazione della volontà testamentaria presuppone la capacità di agire del testatore.

Sono incapaci di testare: i minori di età, gli interdetti per infermità di mente, gli incapaci naturali (art. 591 c.c.). il

testamento dell’incapace naturale è sempre annullabile. Non opera qui la tutela dell’affidamento.

L’inabilitazione che dipende da infermità di mente di minore gravità, non toglie la capacità di testare; così come la

debolezza mentale dovuta all’età.

La volontà testamentaria può essere invalidata da errore, violenza e dolo (art. 624 c.c.): se il vizio di volontà ha

influenzato solo singole disposizioni testamentarie, l’invalidità sarà limitata a queste.

Non si richiede che l’errore sia essenziale e riconoscibile: è necessario però, così come in tema di donazione, che il

motivo, sul quale cade l’errore, risulti dall’atto e sia il solo che determinato il testatore a disporre (art. 624 c.c.).

Il formalismo testamentario implica che solo le disposizioni espresse nel testamento possono avere effetto. Ciò non

esclude che, nel manifestare le sue ultime volontà, il testatore possa rinviare a fatti e dati esterni alla scheda

testamentaria, per farne dipendere la completa determinazione di questa o quella disposizione. Si dice che in questo

caso la volontà è dichiarata per relationem. Non è ammesso però il rinvio a una decisione altrui e non è ammesso

nemmeno il rinvio a volontà del testatore manifestate altrove senza le forme del testamento, così sarebbe eluso il

principio del formalismo testamentario.

Per questa ragione la legge non concede azione in giudizio per accertare che la persona indicata nel testamento come

erede o legatario è in realtà solo persona interposta, che si era impegnata con il testatore a trasferire i beni al vero

beneficiario. Tuttavia quest’impegno crea un’obbligazione naturale. La prova dell’interposizione è ammessa quando

l’istituzione o il legato sia impugnato come fatto per interposta persona a favore di incapaci a rcevere.

L’interpretazione del testamento deve accertare la volontà che il testatore ha inteso esprimere.

Per accertare il significato che il testatore ha attribuito alle espressioni usate, si può far ricorso ad elementi non solo

tratti dal contesto, ma anche ad elementi estranei alla scheda testamentaria.

Un’interpretazione oggettiva del testamento è ammessa solo quando non si possa determinare la volontà che il

testatore abbia espresso in modo non appropriato, oscuro o ambiguo. Anche in tal caso essa potrà ammettersi solo

entro limiti ristretti, perché è preferibile applicare la successione legittima, anziché una diposizione di cui sia dubbia

la rispondenza all’effettiva volontà del testatore.

Il contenuto del testamento: disposizioni a titolo universale e a titolo particolare

Il testamento può contenere disposizioni a titolo universale (istituzioni di erede) e disposizioni a titolo particolare

(legati).

L’erede subentra nell’intero patrimonio, oppure in una quota aritmetica di esso comprendente non solo rapporti

attivi, ma anche debiti.

Il legatario acquista uno o più diritti patrimoniali determinati e non risponde dei debiti ereditari.

Per determinare la natura della disposizione testamentaria non è decisivo l’uso delle parole ‘erede’ e ‘legatario’.

L’oggetto del legato

Oggetto del legato può essere il diritto di proprietà su una cosa determinata o altro diritto già appartenente al

defunto (legato di specie). In tal caso il diritto si trasmette al legatario automaticamente, al momento dell’apertura

della successione. Il legatario deve però domandare all’erede la consegna della cosa (art. 649 c.c.).

Se invece il legato ha per oggetto una certa quantità di cose determinate solo nel genere (legato di quantità o di

genere), il legatario acquista un corrispondente diritto di credito nei confronti dell’erede o del legatario al quale il

testatore ha imposto la prestazione.

Se il testamento non dispone in proposito, il legato è a carico di tutti gli eredi (art. 662 c.c.). L’erede o legatario

tenuto all’adempimento del legato è detto onerato.

Come per i debiti ereditari, così anche per l’adempimento dei legati l’erede risponde illimitatamente, salvo che abbia

accettato con beneficio d’inventario (art. 490 c.c.). Se invece l’adempimento del legato è posto a carico di un altro

legatario (sublegato), questi vi è tenuto solo entro i limiti del valore di ciò che ha conseguito (art. 671 c.c.).

Condizione, termine, modo

Le disposizioni a titolo universale non possono essere sottoposte a termine, iniziale o finale.

Un termine può invece essere apposto al legato: sia che si tratti di un termine iniziale, per rinviare il momento in cui

l’onerato dovrà adempiere nei confronti del legatario, sia che si tratti di un termine finale, alla scadenza del quale

debba cessare l’obbligo di prestazioni continuative o periodiche dell’onerato in favore del legatario.

Istituzioni di erede e legati possono farsi sotto condizione sospensiva o risolutiva (art. 633 c.c.). La condizione illecita

o la condizione sospensiva impossibile non rendono sempre nulla la disposizione, ma solo quando esprimano l’unico

motivo che ha determinato il testatore a disporre (artt. 634, 626 c.c.), altrimenti si hanno per non apposte (regola

sabiniana).

Tanto all’istituzione di erede quanto al legato può essere apposto un onere (art. 647 c.c.). Il testatore può imporre

all’erede o al legatario un determinato comportamento, per realizzare un interesse di natura ideale, per attribuire un

beneficio ad un’intera categoria di persone o a una persona ancora indeterminata, o per attribuire a una persona

determinata un beneficio diverso dal lascito di un legato.

Mentre il legatario al pari del donatario è tenuto all’adempimento dell’onere solo entro i limiti del valore di ciò che ha

ricevuto (art. 671 c.c.), questo limite non vale per l’erede.

Invalidità del testamento

Il testamento invalido può essere nullo o annullabile.

Sono causa di nullità i difetti di forma che escludono o rendono incerta l’autenticità delle disposizioni. Per ogni altro

difetto di forma (es: mancanza della data del testamento olografo) si ha semplice annullabilità.

Sono nulli i testamenti congiuntivi o reciproci (art. 589 c.c.), le disposizioni indeterminate (art. 628 c.c.) e, di regola,

quelle rimesse all’arbitrio di un terzo (artt. 631, 632 c.c.). Sono nulle, infine, le disposizioni illecite. Come per le

donazioni, il motivo illecito rende nulla la disposizione quando risulta dall’atto ed è il solo che ha determinato il

testatore a disporre.

Quanto all’annullabilità, essa può derivare, oltre che da vizi minori di forma, da incapacità di agire del testatore o da

errore, violenza o dolo.

L’azione di nullità, puramente dichiarativa, può essere esercitata in qualsiasi tempo.

L’azione di annullamento va esercitata entro un termine di prescrizione quinquennale.

Sia l’una che l’altra azione può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse.

Tuttavia la nullità della diposizione testamentaria non può essere fatta valere da chi, dopo la morte del testatore,

abbia confermato la disposizione o l’abbia volontariamente eseguita, conoscendo la causa di nullità.

Perché la conferma abbia questo effetto occorre che a disposizione sia stata voluta dal testatore. Perciò questa

disposizione non si applica nel caso di testamento falso.

Se la disposizione testamentaria è nulla perché illecita , normalmente anche la sua conferma sarà illecita e non potrà

quindi avere efficacia sanante. Può darsi però che l’illiceità non si propaghi al negozio di conferma: in tal caos è

applicabile l’articolo 590.

Revocazione del testamento

Le disposizioni testamentarie possono essere revocate in ogni momento. La revocazione può essere esplicita oppure

implicita.

Esplicita, se con un nuovo testamento il testatore dichiara di revocare, in tutto o in parte, la disposizione anteriore

(art. 680 c.c.).

Implicita, se disposizioni di un testamento posteriore sono incompatibili con quelle di un testamento anteriore: in tal

caso sono revocate solo le disposizioni anteriori incompatibili (art. 682 c.c.).

Se la revocazione esplicita viene a sua volta esplicitamente revocata, rivivono le disposizioni iniziali (art. 681 c.c.).

Se il testamento olografo è stato distrutto, lacerato o cancellato, in tutto o in parte, si presume che ciò sia avvenuto

ad opera del testatore, il quale abbia voluto revocare il testamento (revoca presunta).

L’alienazione o la radicale trasformazione della cosa legata implica la revoca del legato, salva la prova di una diversa

volontà del testatore (art. 686 c.c.).

Revocazione per sopravvenienza di figli

Il testamento perde efficacia (revocazione di diritto) se sopravvengono figli o discendenti o se si accerta l’esistenza di

figli o discendenti ignorati dal testatore al tempo in cui ha redatto le sue ultime volontà. Si deve trattare di figli o di

discendenti legittimi, legittimati o adottivi, o di figli naturali riconosciuti.

La revocazione non ha luogo qualora il testatore abbia provveduto al caso che esistessero o sopravvivessero figli o

discendenti di essi.

L’esecutore testamentario

Il testatore può nominare uno o più esecutori testamentari, scegliendoli anche tra gli eredi o i legatari (artt. 700, 701

c.c.). L’esecutore testamentario, se accetta l’ufficio, deve curare che siano esattamente eseguite le disposizioni

risultanti dal testamento. A tal fine egli amministra il patrimonio ereditario, prendendo possesso dei beni che ne

fanno parte, adempie le obbligazioni ed i legati e consegna all’erede i beni dell’eredità che non sono necessari

all’esercizio del suo ufficio. Anche la divisione fra i coeredi può essere affidata all’esecutore testamentario, ma solo

quando egli non sia né erede né legatario, al termine l’esecutore deve rendere conto della sua gestione.

Il possesso dei beni ereditari da parte dell’esecutore non può durare più di un anno dalla dichiarazione di

accettazione, salvo che l’autorità giudiziaria, per motivi di evidente necessità, sentiti gli eredi, ne prolunghi la durata,

che non potrà mai superare un altro anno.

La successione necessaria

Il diritto alla legittima

Le norme sulla successione necessaria esprimono principi inderogabili a tutela dei congiunti più stretti: il coniuge, i

discendenti legittimi o naturali, gli ascendenti legittimi. A queste persone (legittimari o riservatari) la legge riserva

determinate porzioni del patrimonio del de cuius (quote di legittima o di riserva), anche contro la volontà di questo.

La legge consente al legittimario di impugnare non solo le disposizioni testamentarie, ma anche le donazioni che

abbiano intaccato la parte del patrimonio a lui riservata.

La successione necessaria può sovrapporsi, quindi, non solo alla successione testamentaria, ma anche a quella

legittima.

Naturalmente, come si tiene conto delle donazioni fatte ad altri si tiene conto delle donazioni fatte al legittimario

stesso.

Il legittimario ha solo diritto ad una porzione di beni di un certo valore, e non anche al titolo di erede.

Se i suoi diritti sono stati lesi, il legittimario potrà agire in primo luogo contro gli eredi e i legatari, al fine di ridurre gli

acquisti di costoro e conseguire così una quota (o anche la totalità) del patrimonio ereditario. Con l’accoglimento

dell’azione di riduzione, si opera una vocazione legale del legittimario nell’eredità o in una quota di eredità.

Se poi anche l’acquisto dell’intera eredità con la completa eliminazione dei legati non è sufficiente per soddisfare il

suo diritto, egli potrà agire anche contro i donatari.

Le quote dei legittimari

A favore del coniuge, quando manchino discendenti, è riservata la metà del patrimonio del de cuius.

Anche quando concorra con altri chiamati, gli sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza

familiare e di uso sui mobili che la corredano (art. 540 c.c.).

Questi diritti spettano anche al coniuge separato, salvo che la separazione sia stata a lui addebitata o addebitata ad

entambi. In questo caso ha diritto solo all’assegno vitalizio.

Ai figli la legge riserva metà del patrimonio del genitore, se questi lascia un figlio solo, e complessivamente i due terzi,

se i figli sono più; in quest’ultimo caso la quota complessivamente riservata si divide in parti uguali tra i figli stessi (art.

527 c.c.).

Se i figli concorrono con il coniuge, le porzioni riservate a quelli e a questo si comprimono un poco (art. 542 c.c.).

I diritti riservati ai figli naturali sono uguali a quelli dei figli legittimi. Nel caso di concorso degli uni con gli altri, ai figli

legittimi è attribuita la facoltà di commutazione (art. 537 c.c.).

Ai figli naturali non riconoscibili spetta un assegno vitalizio pari a quello della successione legittima (art. 594 c.c.).

Sono legittimari anche gli ascendenti legittimi, ma solo se mancano figli (art. 538 c.c.).

Il calcolo della legittima

La porzione spettante ai legittimari deve essere determinata tenendo conto non solo del patrimonio del de cuius al

tempo dell’apertura della successione, ma anche dei beni che egli abbia donato in precedenza.

Occorre in primo luogo calcolare il RELICTUM, cioè il valore netto del patrimonio lascito dal de cuius, pari al valore

delle attività (beni e crediti) meno il valore delle passività (debiti). Al relictum si aggiunge il DONATUM, cioè il valore di

tutte le donazioni fatte in vita dal de cuius. Quest’operazione si chiama RIUNIONE FITTIZIA.

Sull’asse così formato si calcola la porzione di cui il defunto poteva disporre e quella riservata invece ai legittimari.

Per stabilire se vi sia stata lesione della legittima, occorre tener conto delle donazioni e dei legati fatti al legittimario

(IPUTAZIONE EX SE).

Salva un’eventuale diversa disposizione del de cuius, le donazioni si considerano come anticipazioni della porzione

legittima, e i legati costituiscono pure un modo di soddisfare i diritti del legittimario (art. 564 c.c.).

Intangibilità della legittima. Lascito eccedente la porzione disponibile. Legati in sostituzione e in conto di legittima

Il testatore non può imporre pesi o condizioni sulla quota spettante al legittimario, perché così facendo potrebbe

diminuirne il valore.

Un discorso a parte vale però per l’ipotesi che il legittimario sia stato gravato dal peso di un usufrutto o di una rendita

vitalizia il cui reddito ecceda quello della porzione disponibile, ma consegua in proprietà una quantità di beni superiori

a quella che gli è riservata dalla legge.

La legge in questo caso lascia al legittimario la scelta fra eseguire la disposizione, oppure abbandonare la nuda

proprietà della porzione disponibile conservando la piena proprietà della porzione riservata.

La stessa soluzione vale per il caso inverso, in cui al legittimario sia stato attribuito più usufrutto e meno nuda

proprietà.

La norma che vieta di imporre pesi o condizioni sulla quota dei legittimari fa salva l’applicazione delle norme sulla

divisione. Ciò significa che la testatore è concesso di ritardare la divisione ereditaria e gli è consentito di dare norme

per la divisione o di farla direttamente, disponendo quali beni debbano essere compresi nella quota del legittimario

(l’intangibilità della legittima è quantitativa e non qualitativa).

Il testatore può anche assegnare al legittimario determinati beni a titolo di legato. E qui si danno due possibilità: il

testatore può fare un’attribuzione che deve essere calcolata ai fini della legittima (LEGATO IN CONTO DI LEGITTIMA),

con la conseguenza che il legittimario può chiedere il supplemento se il valore del legato è inferiore alla porzione cui

ha diritto per legge. Oppure il testatore può proporsi di tacitare il legittimario, escludendolo dal partecipare in qualità

di erede alla comunione e alla divisione ereditaria (LEGATO IN SOSTITUZIONE ELGITTIMA); in questo caso il

legittimario deve scegliere: può chiedere la legittima, in tal caso deve rinunciare al legato; se invece preferisce

conseguire il legato perde il diritto di chiedere un supplemento.

L’azione di riduzione

Al legittimario leso la legge concede un’azione per ridurre le disposizioni lesive e reintegrare la quota che gli è

riservata.

Ogni rinuncia preventiva all’azione di riduzione è nulla; ma una volta che l’azione sia sorta, con l’apertura della

successione, essa è rinunciabile (art. 557 c.c.).

L’azione è rivolta contro le disposizioni testamentarie e le donazioni.

L’azione di riduzione deve rivolgersi dapprima contro le disposizioni testamentarie e poi, se ciò non basta, contro le

donazioni, a partire dall’ultima in ordine di tempo. L’ordine delle donazioni viene ripercorso a ritroso, riducendole

l’una dopo l’altra, fino ad arrestarsi quando la porzione legittima sia stata reintegrata (artt. 555, 559 c.c.).

Se il legittimario è stato pretermesso, o istituito erede in una quota insufficiente, la riduzione delle istituzioni di erede

fa spazio alla sua vocazione, come erede, nella quota necessaria per assicurargli il valore che gli è riservato.

La riduzione ha l’effetto di rendere inefficace la disposizione lesiva, nella misura occorrente per reintegrare la porzione

riservata; di conseguenza il legittimario potrà pretendere la restituzione dei beni da chi li possiede ormai senza titolo.

Se il beneficiario della disposizione lesiva ha alienato il bene a terzi, dovrà pagarne il valore. Qualora sia insolvente il

legittimario potrà chiedere la restituzione del bene al terzo acquirente. Questo può liberarsi dall’obbligo di restituire la

cosa pagandone l’equivalente in denaro.

Se la cosa non può essere recuperata la legge ripartisce il danno fra il legittimario e i donatori precedenti. Il valore

della donazione che non si può recuperare dal donatario si detrae dalla massa ereditaria, dal che consegue una

diminuzione proporzionale tanto della legittima (danno al legittimario) quanto della disponibile (danno dei donatori).

Il legittimario, che per testamento o per legge, sia stato chiamato all’eredità e che voglia esercitare l’azione di

riduzione contro legatari o donatari non chiamati come coeredi, deve accettare con beneficio di inventario.

Patti di famiglia

Accade ch l’imprenditore desideri trasmettere immediatamente l’azienda a uno o più dei suoi discendenti. In tal caso

occorre da una parte assicurare il soddisfacimento degli altri legittimari e, dall’altra, assicurare un carattere stabile e

definitivo alla sistemazione così operata.

Ciò è possibile mediante un contratto, stipulato fra il disponete e tutti coloro che sarebbero legittimari se in quel

momento si aprisse la successione, con il quale l’azienda è trasferita a uno o più discendenti, mentre gli altri legittimari

sono soddisfatti mediante denaro o altri beni.

La stabilità di questa sistemazione è assicurata dalla norma che esclude che quanto ricevuto dai contraenti possa, in

seguito all’apertura della successione, essere assoggettato a riduzione.

All’apertura della successione, i legittimari che non abbiano partecipato al contratto, e che potrebbero essere

sopravvenuti possono chiedere ai beneficiari del contrattò il pagamento della somma che sarebbe stata loro assegnata

se avessero partecipato al contratto stesso, aumentata degli interessi legali. In mancanza possono impugnare il patto

di famiglia.

La deroga alla disciplina generale della successione necessaria consiste principalmente nell’esclusione da riduzione di

quanto ricevuto dai contraenti.

Il patto di famiglia è un negozio inter vivos, perché realizza una sistemazione attuale. Esso costituisce un atto di

liberalità del disponente cui accede un accordo liquidativo con funzione analoga a duna divisione, il quale può

prevedere, a soddisfazione degli altri legittimari, l’assegnazione di denaro o altri beni anche provenienti non dal

disponente, ma da coloro cui sono stati assegnati i beni d’impresa.

Il contratto deve essere concluso per atto pubblico, e può essere integrato, modificato o sciolto mediante un contratto

successivo, cui intervengano i medesimi soggetti o i loro successori.

L’invalidità per vizi del consenso è disciplinata dalle regole sui contratti in generale, salva solo la riduzione a un anno

del termine di prescrizione. Vocazione, acquisto, rapporti fra coeredi

Regole comuni sulla vocazione ereditaria

La capacità di succedere

La designazione legale o testamentaria del successore ha effetto solo se questi è capace di succedere. Si tratta della

capacità di essere soggetto di rapporti successori: un aspetto particolare della capacità di agire.

La capacità di succedere spetta, in primo luogo, alle persone fisiche nate o concepite al tempo dell’apertura della

successione.

Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore,

benché non ancora concepiti (art. 462 c.c.).

Se il successore designato è stato concepito, ma non è ancora nato, il suo acquisto è subordinato alla condizione

sospensiva che nasca vivo (art. 1 c.c.).

Sono capaci di succedere anche le società, le persone giuridiche, le associazioni, fondazioni e ogni altro ente munito di

soggettività giuridica, anche se non riconosciuto.

L’indegnità

È escluso dalla successione come indegno chi abbia commesso determinate gravi colpe contro la persona del de cuius

o dei suoi prossimi congiunti, o abbia compiuto determinati gravi illeciti contro la libertà testamentaria o il testamento

del de cuius.

I casi di indegnità sono elencati dalla legge con un’elencazione tassativa: omicidio, istigazione al suicidio, tentato

omicidio o grave calunnia contro il de cuius, oppure contro il coniuge, il discendente o l’ascendente di lui e la violenza

sessuale contro il de cuius (art. 463 c.c.); comprende l’ipotesi di decadenza della potestà di genitore che presuppone la

violenza dei doveri ad essa inerenti o l’abuso dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio, salvo che vi sia stata

reintegrazione della potestà alla data d’apertura della successione; comprende inoltre atti di violenza, di minaccia o di

frode per influire sulla volontà testamentaria o per sopprimere, celare, alterare o falsificare il testamento (art. 463

c.c.).

L’indegno può essere riabilitato con una dichiarazione espressa in un atto pubblico o nel testamento (art. 466 c.c.).

Se il testatore ha disposto a favore dell’indegno, pur conoscendo la causa dell’indegnità, la disposizione ha effetto; ma

l’indegno non succede oltre i limiti di tale disposizione (art. 466 c.c.).

Il problema della detenzione successiva. La sostituzione testamentaria

Può accadere che il soggetto istituito erede o legatario non possa succedere perché premorto al de cuius, o perché

incapace, o indegno, o assente. Oppure può accadere che non voglia succedere, e perciò rinunci all’eredità o al legato,

oppure lasci trascorrere il termine senza accettare.

Può darsi che il testatore abbia previsto quest’ipotesi e abbia designato, in subordine, un altro erede o legatario.

Questa designazione è detta SOSTITUZIONE TESTAMENTARIA.

Ma se il testamento non provvede, oppure manca del tutto, occorre che l’erede o il legatario sia designato in base a

criteri di legge. Operano allora le regole sulla rappresentazione e sull’accrescimento.

La rappresentazione

Se colui che non può o non vuole accettare l’eredità o il legato è figlio, fratello o sorella del de cuius, in suo luogo

subentrano i suoi discendenti (art. 467 c.c.). questa regola si fonda sull’idea che se il de cuius non ha disposto

diversamente, la successione debba avvenire per stirpi.

Colui che è designato per rappresentazione succede direttamente al de cuius.

L’accrescimento

Se mancano i presupposti della rappresentazione, o se il designato per rappresentazione non può o non vuole

accettare l’eredità o rinuncia al legato, può farsi luogo all’accrescimento: la quota dell’erede o legatario mancante si

devolve agli altri eredi o legatari chiamati congiuntamente in quote uguali (artt. 674, 675 c.c.).

La quota del rinunciante viene acquistata dai coeredi per accrescimento.

La quota del rinunciante viene acquistata dai coeredi per accrescimento.

Perché avvenga l’accrescimento fra coeredi nella successione testamentaria occorre:

Che più eredi siano stati istituiti nell’universalità dei beni o in una stessa quota, senza determinazioni di parti o in

- parti uguali (coniunctio re);

Che siano stati istituiti con uno stesso testamento (coniunctio verbis).

-

L’accrescimento ha luogo anche tra più legatari ai quali sia stato legato uno stesso oggetto, salvo che dal testamento

risulti una diversa volontà (art. 675 c.c.).

Un fenomeno di accrescimento può verificarsi, come s’è accennato, anche nella successione legittima. Quando la

norma di legge applicabile designa più eredi in concorso tra loro, se uno di essi non può o non vuole accettare, la sua

quota si accresce agli altri (art. 522 c.c.).

L’accrescimento consiste in un’espansione della quota attribuita al coerede (o al col legatario); esso procura perciò un

acquisto unico accresciuto, e non già un secondo acquisto distinto e autonomo. Non è quindi necessario un atto di

accettazione separato.

Se mancano i presupposti dell’accrescimento, e si tratta di una quota di eredità, questa si devolve secondo le regole

sulla successione legittima; se si tratta di una disposizione a titolo di legato, essa resta senza effetto, con vantaggio per

l’onerato.

L’ordine di applicazione dei criteri successivi di devoluzione

Se vi è una valida sostituzione testamentaria, questa troverà applicazione con preferenza sui criteri seguenti.

- In mancanza, si fa luogo preferibilmente alla rappresentazione.

- In ulteriore subordine viene l’accrescimento.

- Se mancano i presupposti dell’accrescimento, si fa luogo alla successione legittima, quando si tratti di

- un’istituzione di erede. Se si tratta, invece, di un legato, questo resta senza effetto, con vantaggio per l’onerato.

La trasmissione della facoltà di accettare

Caso in cui l’erede muoia dopo il de cuius, ma senza avere ancora accettato né rinunciato:

si supponga che Primo sia morto lasciando erede Secondo, il quale sia morto nel mese successivo senza essersi

pronunciato in alcun modo circa l’accettazione e la rinuncia e lasciando proprio erede universale Terzo. In questo caso

Terzo, se accetta il patrimonio ereditario di Secondo, trova in esso anche il diritto di accettare e conseguire l’eredità di

Primo: si ha dunque una trasmissione ereditaria della facoltà di accettare.

L’acquisto dell’eredità e del legato

L’acquisto dell’eredità

Il chiamato all’eredità può avere interesse a non conseguirla. Si può trattare di un interesse morale, di considerazioni

economiche, oppure il chiamato all’eredità vuole rinunciare allo scopo di avvantaggiare altri, chiamati in subordine.

L’acquisto dell’eredità non è automatico: esso presuppone, di regola, l’accettazione da parte dell’erede (art. 459 c.c.).

Con l’accettazione, l’erede subentra al de cuius in tutti i rapporti attivi e passivi che costituiscono il patrimonio (o la

quota di patrimonio) lasciatogli.

L’effetto dell’accettazione risale al momento in cui si è aperta la successione (art. 459 c.c.).

Se l’eredità è accettata puramente e semplicemente, il patrimonio ereditario si confonde con quello dell’erede.

All’erede è concesso di limitare anche di limitare la propria responsabilità entro il valore dell’attivo, purchè egli segua

una particolare procedura, prevista dalla legge per tutelare i creditori del de cuius contro il pericolo che parte dei beni

ereditari siano sottratti alle loro pretese. A questo scopo è necessario che egli accetti con beneficio d’inventario.

Talvolta l’acquisto dell’eredità è imposto al chiamato anche se questi non abbia accettato e talvolta perfino

nonostante la sua rinuncia. Ciò accade, in primo luogo, quando egli nasconda o sottragga beni spettanti all’eredità

(art. 527 c.c.).

Un discorso analogo vale per l’ipotesi che l’istituito erede resti per un certo tempo nel possesso dei beni ereditari,

senza farne fare l’inventario con le garanzie di legge, oppure senza dichiarare se accetta o rinuncia: qui si crea il

pericolo della confusione materiale dei beni ereditari con quelli del chiamato.

Oppure può accadere che il chiamato all’eredità rinunci ai diritti di successione contro il pagamento di un corrispettivo

da parte di chi, essendo chiamato in subordine, si avvantaggi della sua rinuncia.

Ne segue la sua responsabilità nei confronti dei creditori del de cuius e il suo assoggettamento all’imposta di

successione.

In tutti questi casi si parla di ACQUISTO EX LEGE.

L’accettazione dell’eredità

L’accettazione dell’eredità è un negozio unilaterale e non recettizio: la circostanza che essa sia venuta a conoscenza di

questa o quella persona determinata, e il momento in cui ciò sia avvenuto, non hanno nessuna influenza sulle

questioni di acquisto dell’eredità.

Non tollera l’apposizione di un termine (art. 475 c.c.), questo renderebbe nulla l’accettazione. L’accettazione è nulla

anche quando sia condizionata (art. 475 c.c.).

L’accettazione non può essere parziale (art. 475 c.c.).

L’accettazione dell’eredità si presenta come un puro e semplice atto di adesione a quell’ordinamento successorio che

è stato voluto dal testatore o preordinato dalla legge e che all’istituito erede è consentito di accettare o respingere,

ma non di modificare.

L’accettazione è irrevocabile.

L’accettazione può essere espressa o tacita (art. 474 c.c.). È espressa quando, in un atto pubblico o in una scrittura

privata, il chiamato all’eredità ha dichiarato di accettarla, oppure si è qualificato come erede (art. 475 c.c.).

È tacita quando il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e

che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede (art. 476 c.c.). Si tratta di un comportamento

concludente.

Gli atti conservativi, di vigilanza e di amministrazione temporanea non costituiscono accettazione tacita perché

rientrano nei poteri spettanti al chiamato prima dell’accettazione.

Gli interessati però possono chiedere che l’autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il chiamato dichiari se

accetta o rinuncia all’eredità.

Il diritto di accettare l’eredità si estingue per prescrizione con il decorso di dieci anni (art. 480 c.c.).

Trascorso questo termine senza che il chiamato abbia accettato l’eredità, egli decade dal diritto di accettare (art. 481

c.c.) e l’eredità potrà essere accettata dal chiamato in subordine.

L’accettazione dell’eredità si può impugnare per violenza o dolo, ma non per errore (artt. 482, 483 c.c.).

Tuttavia se si scopre un testamento del quale non si aveva notizia al tempo dell’accettazione, e questo dispone altri

legati, l’erede non è tenuto a soddisfarli oltre il valore dell’eredità.

Il beneficio d’inventario

Per evitare il rischio di dover pagare debiti ereditari o legati anche oltre il valore dei beni lasciati dal de cuius, il

chiamato all’eredità può accettare con beneficio d’inventario. In tal caso egli acquista l’eredità, ma la tiene separata

dal proprio patrimonio (art. 490 c.c.).

Egli risponde dei debiti ereditari solo entro i limiti dell’attivo ereditario.

L’accettazione con beneficio d’inventario ha il seguente effetto ulteriore: i creditori dell’eredità e i legatari hanno

preferenza sul patrimonio ereditario di fronte ai creditori dell’erede.

La distinzione dei due patrimoni impedisce che i crediti o debiti dell’erede verso il de cuius si estinguano per

confusione.

Si concede all’erede il beneficio della limitazione della responsabilità per i debiti ereditari, in quanto egli segua una

determinata procedura, disposta dalla legge a tutela dei creditori ereditari.

La procedura inizia con la dichiarazione di accettare con beneficio d’inventario: dichiarazione che deve essere ricevuta

da un notaio o dal cancelliere del tribunale del luogo in cui si è aperta la successione. Questa dichiarazione è soggetta

a pubblicità, deve essere inserita nel registro delle successioni, conservato nello stesso tribunale e deve essere

trascritta presso l’ufficio dei registri immobiliari del luogo in cui si è aperta la successione (art. 484 c.c.). La

dichiarazione deve essere preceduta o seguita dall’inventario, che è di importanza essenziale nella procedura.

L’erede che abbia accettato con beneficio d’inventario amministra il patrimonio ereditario anche nell’interesse dei

creditori del defunto e dei legatari, ai quali deve rendere il conto (art. 496 c.c.), e nei confronti dei quali risponde, ma

solo per colpa grave (art. 491 c.c.). Se intende alienare, o sottoporre a pegno o ipoteca beni ereditari deve ottenere

l’autorizzazione giudiziaria, in manca, l’atto di disposizione è valido ed efficace, ma provoca la decadenza dal

beneficio.

Il pagamento dei creditori e dei legatari può avvenire in uno dei tre modi seguenti:

L’erede può pagare i creditori e i legatari man mano che si presentano. Esaurito l’asse ereditario, i creditori rimasti

- insoddisfatti hanno soltanto diritto di regresso contro i legatari, nei limiti del valore dei legati (art. 495 c.c.).

Oppure l’erede può seguire una procedura concorsuale, in modo da assicurare a tutti parità di trattamento, e una

- soddisfazione proporzionale, salvo il rispetto delle cause legittime di prelazione.

L’erede che non voglia assumersi il peso della liquidazione, può rilasciare tutti i beni ereditari ai creditori e ai

- legatari. In tal caso viene nominato un curatore, il quale provvede alla liquidazione e ai pagamenti con il criterio

concorsuale.

La decadenza dal beneficio d’inventario si verifica nei seguenti casi:

mancata redazione dell’inventario entro il termine; alienazione di beni ereditari senza autorizzazione;

- omissione o infedeltà nell’inventario;

- inosservanza delle regole poste allo scopo di assicurare la parità di trattamento e una sollecita formazione dello

- stato di graduazione nella procedura concorsuale.

In ogni caso la decadenza dal beneficio di inventario può essere fatta valere solo dai creditori del defunto e dai

legatari.

Le eredità devolute a incapaci legali, o a persone giuridiche, associazioni, fondazioni o enti non riconosciuti si possono

accettare solo con beneficio d’inventario. Questa disposizione non si applica alle società (artt. 471-473 c.c.).

La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede

La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede è ammessa in favore dei creditori del de cuius (e anche dei

legatari), i quali temano un pregiudizio dalla confusione del patrimonio ereditario con quello dell’erede, quando

quest’ultimo sia oberato di debiti.

I creditori del defunto e i legatari ottengono che i beni siano destinati al soddisfacimento delle loro pretese con

preferenza rispetto ai creditori dell’erede.

I creditori e i legatari devono agire entro tre mesi dall’apertura della successione (art. 516 c.c.). La separazione di un

bene immobile si attua mediante un’iscrizione nel registro immobiliare (art. 518 c.c.). Se si tratta invece di un bene

mobile, la separazione si attua mediante un provvedimento del pretore (art. 517 c.c.).

I creditori del defunto e i legatari conservano però la possibilità di agire anche sul patrimonio dell’erede (art. 512 c.c.).

I creditori dell’erede si possono anch’essi soddisfare sui beni separati, dopo che siano stati soddisfatti i creditori del

defunto e i legatari che hanno chiesto la separazione.

Non si ha qui una ‘separazione’, bensì semplicemente una preferenza dei creditori del defunto e dei legatari.

La separazione dei beni ha carattere particolare: essa opera, infatti, solo sui singoli beni per i quali sia stata

specificamente esercitata.

Inoltre, la separazione giova ai soli creditori e legatari che l’abbiano esercitata (creditori e legatari separatisti).

È prudente che i creditori e i legatari del defunto chiedano al separazione dei beni anche quando l’eredità sia stata

accettata con beneficio di inventario.

La separazione dei beni, però, non deve assicurare ai separatisti, nel concorso con i non separatisti, una percentuale

maggiore di quella realizzabile qualora tutti i beni ereditari fossero stati separati. Nel concorso tra separatisti e non

separatisti su beni separati, si determina quanto spetterebbe a ciascuno dei concorrenti se tutti fossero stati separati,

e si consente a ciascuno dei separatisti di soddisfarsi sino a questo limite. I non separatisti conseguono il residuo; in tal

modo viene a loro addossato ogni eventuale pregiudizio derivante dalla loro inazione.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher skunkworks di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Villa Gianroberto.

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