Riassunto esame Diritto Privato, prof. Villa, libro consigliato Istituzioni di Diritto Privato, Trimarchi

L'ordinamento giuridico e le fonti del diritto

La norma giuridica

Diritto: insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla loro convivenza e organizzare le loro attività.

Norma giuridica: comando giuridico generale ed astratto. Questo suo carattere è necessario per garantire maggior ordine nella vita sociale e per evitare che essa possa favorire o danneggiare una persona determinata e per impedire discriminazioni al momento della sua applicazione.

La norma giuridica quasi sempre si collega con uno o più rimedi, i quali possono essere:

• Pena: il timore nei suoi confronti entra nel gioco delle motivazioni dei consociati e porta al rispetto della norma;
• Coazione diretta: intervento da parte della forza pubblica per impedire il compimento di un atto vietato (esempio: violazione di domicilio);
• Esecuzione forzata: intervento della forza pubblica per eliminare una situazione antigiuridica (edificio costruito abusivamente verrà demolito).

Altre volte il diritto attribuisce particolari vantaggi subordinandoli ad alcune condizioni. Per esempio si riconosce efficacia ad un contratto, ma solo se esso è lecito e fatto secondo le sue prescrizioni. Altrimenti esso sarà invalido, l'invalidità si può considerare una sanzione.

Tuttavia non tutte le norme sono collegate in modo diretto al meccanismo sanzionatorio (Es: art 315 cod. civ.; l'intero sistema giuridico si fonda sul principio che il giudice deve decidere secondo la legge, ma non vi è rimedio contro una sentenza sbagliata del giudice di ultima istanza). Tali regole sono comunque giuridiche, in quanto si collegano con altre a formare quel complesso sistema di norme che è detto ordinamento giuridico.

Fonti del diritto

Disposizioni sulla legge in generale. Ad esse sono dedicate alcune disposizioni anteposte al Cod. civ., ovvero le fonti del diritto. L'ordine nelle quali vengono elencate esprime una precisa gerarchia. Sono:

• Costituzione, prima per il suo carattere intrinseco di norma fondamentale che regge la comunità degli italiani e perché esprime i principi fondamentali dell'ordinamento. Inoltre essa getta i pilastri su cui si basa la democrazia repubblicana;
• Leggi ordinarie, la differenza principale con quelle costituzionali sta nel fatto che quest'ultime non solo regolano i privati, i giudici e gli organi dello Stato, ma anche il Parlamento stesso. Le leggi ordinarie devono sottostare alla Costituzione e se vengono considerate non conformi ad essa se ne dichiara l'invalidità. Le principali norme del diritto privato sono contenute nel Codice Civile emanato nel 1942;
• Leggi regionali, emanate solo per alcune circoscritte materie stabilite dalla Costituzione. Devono sottostare ai limiti e ai principi delle leggi ordinarie e costituzionali e non possono essere in contrasto con quelle di altre regioni. Vi sono alcune regioni, definite a statuto speciale, che hanno un'autonomia legislativa più accentuata;
• Regolamenti, si distinguono in varie categorie a seconda della materia regolata. Per ciò che concerne il diritto privato vi sono i regolamenti di esecuzione: disciplinano l'applicazione delle leggi statali e regionali, specificandole e completandole. La loro invalidità è rilevata dal giudice ordinario;
• Usi o consuetudini: nascono dalla tradizione, formatasi attraverso la pratica costante degli interessati. Per la loro esistenza sono necessari un elemento materiale (oggettivo), ovvero la pratica costante ed uniforme tenuta per lungo tempo dalla generalità, e un elemento psicologico (soggettivo), ossia la convinzione che la pratica sia obbligatoria in quanto conforme a una regola giuridica. Il ruolo della consuetudine nel diritto è particolarmente ridotto. Essa ha valore solo se sia direttamente richiamata dalla legge o dal regolamento. I maggiori richiami avvengono in materia agricola, commerciale e marittima. Per facilitare la conoscenza degli usi, le camere di commercio, e altri enti ed organi pubblici a ciò autorizzati, provvedono a redigere raccolte ufficiali.

Al diritto nazionale italiano si affianca quello comunitario. Il Trattato istitutivo della Comunità Europea attribuisce alla Comunità il potere di emanare regolamenti comunitari, in determinate materie, direttamente applicabili in tutti gli Stati membri.

Attività giurisdizionale

Come già detto la norma giuridica è generale e astratta, ma alla fine è sempre un fatto concreto, una situazione che deve essere giudicata giuridica o meno, lecita o illecita e in tal modo si deve giungere ad un giudizio non più generale e astratto, ma bensì individuale e concreto. Tale giudizio viene espresso dal giudice nella sentenza, la quale deve essere conforme alla norma generale e può essere accompagnata da disposizioni e ordini che ne conseguono. Tutto ciò non consiste nella semplice riproduzione di un articolo di norma di legge, ma spesso essa deve essere interpretata, creata talvolta non esiste una norma direttamente applicabile al caso e quindi deve essere con particolari tecniche.

L'interpretazione

Questo problema riguarda qualsiasi legge e non solo quelle che sono formulate in modo imperfetto. Questo perché ogni legge viene espressa con parole e ogni formulazione verbale può portare a problemi interpretativi. L'interpretazione va condotta in relazione al contesto e ciò porta alla conseguenza che la medesima parola può assumere significati differenti. Esempio la parola "famiglia" in alcuni casi si intende solo i coniugi e i figli, in altri, invece, verrà intesa in senso più ampio prendendo in considerazione anche i parenti più lontani.

A tale proposito l'art. 12 comma 1 delle disposizioni sulla legge in generale stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire ad essa alcun significato se non quello fatto palese dalla parole secondo la connessione di esse ed all'intenzione del legislatore. Questo articolo non è di grande aiuto, poiché nella prima parte fa un espresso richiamo all'attività del giudice e al suo dovere di fedeltà alle legge e nella parte finale il concetto dell'intenzione del legislatore è un qualcosa di particolarmente complesso. Questo perché la legge è il risultato di una complessa elaborazione di politici ed esperti e quindi non esiste un'unica intenzione o interpretazione della legge comune a tutti. Per comprendere ciò basta analizzare i lavori preparativi di una norma nei quali emergono opinioni differenti e spesso confuse.

Da tutto questo emerge la chiara volontà di limitarsi a dettare le direttive centrali per poi lasciare al giudice il compito di specificare e adattare ai casi concreti la legge. L'interpretazione di ciascuna norma deve essere condotta con riferimento al complesso dell'ordinamento giuridico e ai problemi della società, quindi anche se una norma specifica non viene modificata può variare la sua interpretazione in base a cambiamenti di altre leggi e allo sviluppo della società: interpretazione evolutiva.

Procedimento analogico

Non sempre esiste una norma che può essere applicata direttamente al caso concreto. Infatti i problemi che si possono presentare sono una moltitudine e non esistono leggi per tutti. In tal caso è compito del giudice andare a crearne una tenendo conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe, art. 12 comma 2 delle disposizioni sulla legge in generale (procedimento per analogia).

Il momento essenziale di tale procedimento è la determinazione della ragione giustificatrice della norma per poter stabilire se essa può giustificare l'applicazione del medesimo trattamento nel caso analogo non previsto. Il giudice dovrà preferire lo scopo più coerente, più utile e degno.

In altri casi si dovrà decidere in base ai principi generali dell'ordinamento giuridico, come quello d'uguaglianza, responsabilità delle proprie azioni…

Esempi di procedimento per analogia: art. 1768 cod. civ. dispone che il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia, ma aggiunge che se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Da qui si ricava un principio generale, ovvero "chi rende una prestazione gratuitamente è assoggettato a una responsabilità minore rispetto a chi agisce per corrispettivo".

Leggi eccezionali

Se si prende in considerazione il senso puramente logico-formale si può affermare che qualsiasi norma può considerarsi l'eccezione di un'altra, ma ciò non è corretto quindi si deve operare una valutazione politico-giuridica che porta a considerare eccezionali solo quelle leggi per cui l'applicazione analogica sia pericolosa o inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto.

Per chiarire questo concetto è opportuno fare una distinzione:

• Leggi strutturali, esprimono principi stabili e portano e giudizi consolidati e accertati;
• Leggi congiunturali, dettate da contingenti variabili e di conseguenza la loro applicazione analogica richiederebbe giudizi di valore non consolidati.

In base a questa distinzione si arriva alla vera e propria definizione di leggi eccezionali: sono leggi eccezionali tutte le leggi congiunturali e applicabili analogicamente. Ciò per la necessità di avere decisioni giudiziarie adeguate, oggettive, uniforme e prevedibili.

Clausole generali

Quando il legislatore si limita a fissare i principi lasciando al giudice il compito di specificare in relazione ai vari tipi di casi. Da qui l'impiego delle clausole generali:

• Buona fede;
• Correttezza;
• Buon costume;
• Ordine pubblico;
• Giustificato motivo;
• E molti altri.

Un ruolo importante lo assume l'equità: si contrappone alla rigidità della norma, esprimendo l'ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto. La norma giuridica, invece, è necessariamente semplificatrice, in conseguenza del suo carattere generale ed astratto. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in alcuni casi all'applicazione rigida della legge. Egli deve tener conto di tutte le circostanze del caso concreto che appaiono rilevanti in base al comune sentimento di giustizia. Sovente però il concetto di equità viene usato anche in un significato ridotto e specifico.

Il giudice e la legge

La funzione del giudice non è semplicemente quella di prendere delle decisioni relative a un determinato caso in base alle norme formulate dal legislatore, ma egli, come si è già visto, può e deve decidere anche in base a regole create da sé o da egli interpretate. È ovvio che tali regole non hanno la medesima efficacia delle leggi, infatti esse non sono vincolanti per gli altri casi. Anche se in tal modo si vengono a creare i cosiddetti precedenti che possono influenzare le future controversie. Spesso è accaduto che con il passare del tempo le interpretazioni o le decisioni prese dai giudici nei singoli casi siano divenute delle vere e proprie leggi.

A. Interpretazione

Notevole importanza in campo politico e costituzionale, in quanto attiene alla produzione del diritto e ai rapporti tra potere legislativo e giudiziario. Questo aspetto si comprende se si osserva la storia.

• 17 e 18 secolo: le cause sono decise esclusivamente in base alla legge riguardante il caso specifico e l'interpretazione non era ammessa. In caso di mancanza di norma intervenivano gli esperti a cui era concessa l'interpretazione.
• Sviluppo degli stati moderni: nascono i tribunali superiori. Nel contempo si accentua la tendenza del sovrano a riservarsi l'interpretazione, con particolare riguardo alle materie a cui si riferiscono i suoi editti e le sue ordinanze. Il potere di produrre il diritto era suddiviso quindi tra i tribunali e il sovrano.
• Rivoluzione francese: l'interpretazione è affidata esclusivamente al legislatore, mentre il giudice aveva solo il compito di applicare la legge.
• 1804: Codice civile francese. Concessione al giudice di decidere anche in mancanza di norma specifica del caso concreto. Di conseguenza gli venne concessa l'interpretazione, ma non vi era il precedente giudiziario.
• '800 e '900: Scuola della libera ricerca del diritto, la quale dà al giudice l'obbligo di rispettare i comandi espressi dalla legge, ma laddove non vi sia una legge precisa o che risulti dubbia spetta a lui ricercare una soluzione consona.

B. Poteri del giudice

La loro ampiezza dipende dalla tecnica legislativa. Una legislazione fatta di principi generali lascia largo spazio all'interpretazione giurisprudenziale. Ma tutto ciò comporta alcuni inconvenienti:

• Incertezza: diversi giudici potrebbero decidere in maniera differente riguardo il medesimo caso;
• L'inconveniente dell'incertezza derivante dalla possibilità che giudici diversi decidano in modo diverso;
• La possibilità di elaborare regole davvero adeguate ai problemi;
• Influenza politica da parte del giudice nell'interpretazione. Infatti egli potrebbe decidere in base a propri criteri politici.

Diritto privato e diritto pubblico

Diritto privato e diritto pubblico

L'ordinamento giuridico si suddivide in:

• Diritto pubblico, ha per oggetto l'organizzazione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e gli altri enti pubblici, ovvero quelli che sono costituiti per realizzare interessi collettivi. Inoltre rientrano nel diritto pubblico i rapporti reciproci di questi enti quando riguardano l'esercizio delle loro funzioni pubbliche e i rapporti di questi con i privati quando in essi si manifesta la supremazia dell'ente pubblico e la soggezione del privato;
• Diritto privato regola i rapporti reciproci degli individui sia nel campo personale che in quello patrimoniale. Regola anche l'organizzazione e l'attività di società, associazioni e altri enti privati. Esso nel secolo scorso era considerato lo "statuto dei privati", inteso come la specificazione dei diritti dell'uomo ed era caratterizzato da un forte individualismo. Oggi esso si caratterizza per l'adozione di particolari strumenti tecnici: come impresa – proprietà – contratto – società - obbligazione. E di particolari principi: come uguaglianza – autonomia – concorrenza - divieto dell'autotutela.

Si è detto che lo Stato e gli enti pubblici assumono un carattere di supremazia nei confronti di quello privato, ma ciò non è sempre vero. Infatti i poteri di supremazia sono contenuti in limiti definiti in relazione alle necessità pubbliche e ad un giusto contemperamento tra interessi pubblici e privati. Di conseguenza al di fuori di tali limiti trovano applicazione le regole dettate dal diritto privato. È importante da ricordare anche che spesso l'ente pubblico preferisce ricorrere agli strumenti del diritto privato, per esempio nel caso in cui un comune vuole acquistare un determinato terreno.

La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico non può farsi dipendere dalla qualità dei soggetti, dipende dal tipo di rapporto, secondo che esso si svolga su un piano di parità giuridica ed in base ad un principio di autonomia dei soggetti, o invece manifesti l'esercizio di poteri di supremazia.

La costituzione e il diritto privato

La costituzione e i principi fondamentali del diritto privato

La preminenza della Costituzione ha un duplice significato: primo la preminenza consiste nella funzione di legittimare i pubblici poteri ed anche di disciplinare la validità dell'attività legislativa. Al fine di assicurare meglio questa funzione, la Costituzione italiana è rigida. Secondo, consiste nel fatto che essa esprime i principi dell'ordinamento giuridico. La Costituzione esprime la parte generale di tutto il diritto e cos' anche del diritto privato.

Efficacia ed interpretazione delle norme costituzionali

Destinatario delle norme costituzionali non è solo il legislatore, esse conferiscono diritti ed impongo doveri anche ai singoli e ai gruppi sociali. Un problema si presenta quando il potere legislativo emana una legge ordinaria in contrasto con il precetto costituzionale. In tal caso il giudice deve sospendere il giudizio e trasmette gli atti alla Corte costituzionale la quale, accertato il contrasto, dichiara con sentenza l'illegittimità costituzionale della norma di legge. Le norme costituzionali sono formulate in termini più generali rispetto alla norme ordinarie, sia in ragione del loro oggetto, sia in ragione di una maggiore stabilità e durata.

Il primo passo per comprendere una norma consiste nell'interpretazione letterale. Successivamente si deve ricorrere alla coordinazione logico giuridica della singola disposizione con le altre. Occorre dunque desumere dall'intera Costituzione i principi direttivi devono ritenersi presenti in ogni sua parte.

Stato di diritto e stato sociale

La 'Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino' promulgata in Francia nel 1789 era imperniata sui principi della libertà, della proprietà privata e dell'uguaglianza. La libertà era intesa come autonomia degli individui e libertà di agire anche nel campo economico, con il solo limite derivante dal rispetto dei diritti altrui. La proprietà privata, inviolabile e sacra, era considerata fondamento necessario della libertà. Il principio di uguaglianza affermava che la legge doveva essere uguale per tutti, anche se l'uguaglianza giuridica non escludeva disuguaglianze economiche e sociali di fatto. Il diritto deve essere fondato su leggi generali, al fine di assicurare l'uguaglianza; e le leggi devono essere formulate chiaramente e pubblicate e devono disporre solo per il futuro, affinché ciascuno le possa conoscere con certezza. A garanzia de...