Riassunto esame Istituzioni di diritto privato I, Prof. Romeo Chrisitian, libro consigliato Istituzioni di Diritto Privato, Pietro Trimarchi

Istituzioni di diritto privato

Sezione prima - Introduzione

Cap. 1 - Ordinamento giuridico e fonti del diritto

Diritto: insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla loro convivenza e organizzare le loro attività.

Norma giuridica: comando giuridico generale ed astratto. Questo suo carattere è necessario per garantire maggior ordine nella vita sociale e per evitare che essa possa favorire o danneggiare una persona determinata e per impedire discriminazioni al momento della sua applicazione.

La norma giuridica quasi sempre si collega con uno o più rimedi o meccanismi sanzionatori, i quali possono essere:

• Pena: il timore nei suoi confronti entra nel gioco delle motivazioni dei consociati e porta al rispetto della norma.
• Coazione diretta: intervento da parte della forza pubblica per impedire il compimento di un atto vietato (violazione di domicilio).
• Esecuzione forzata: intervento della forza pubblica per eliminare una situazione antigiuridica (edificio costruito abusivamente verrà demolito).

Altre volte il diritto attribuisce particolari vantaggi subordinandoli ad alcune condizioni. Per esempio, si riconosce efficacia ad un contratto, ma solo se esso è lecito e fatto secondo le sue prescrizioni. Altrimenti esso sarà invalido, l’invalidità si può considerare una sanzione.

Tuttavia non tutte le norme sono collegate in modo diretto al meccanismo sanzionatorio (es art.315). Tali regole sono comunque giuridiche, in quanto si collegano con altre a formare quel complesso sistema di norme che è detto: ordinamento giuridico.

L’intero sistema giuridico si fonda sul principio che il giudice deve decidere secondo la legge, ma non vi è rimedio contro una sentenza sbagliata del giudice di ultima istanza.

Fonti del diritto

Ad esse sono dedicate le disposizioni sulla legge in generale (cd Preleggi, anteposte al cc). L’ordine nelle quali vengono elencate esprime una precisa gerarchia. Sono:

1. Costituzione, prima per il suo carattere intrinseco di norma fondamentale che regge la comunità degli italiani e perché esprime i principi fondamentali dell’ordinamento. Inoltre essa getta i pilastri su cui si basa la democrazia repubblicana.
2. Leggi ordinarie, la differenza principale con quelle costituzionali sta nel fatto che quest’ultime non solo regolano i privati, i giudici e gli organi dello Stato, ma anche il Parlamento stesso. Le leggi ordinarie devono sottostare alla costituzione e se vengono considerate non conforme ad essa se ne dichiara l’invalidità. Le principali norme del diritto privato sono contenute nel codice civile (1942).
3. Leggi regionali, emanate solo per alcune circoscritte materie stabilite dalla costituzione. Devono sottostare ai limiti e ai principi delle leggi ordinarie e costituzionali e non possono essere in contrasto con quelle di altre regioni. Vi sono alcune regioni, definite a statuto speciale, che hanno un’autonomia legislativa più accentuata.
4. Regolamenti, si distinguono in varie categorie a seconda della materia regolata. Per ciò che concerne il diritto privato vi sono i regolamenti di esecuzione: disciplinano l’applicazione delle leggi statali e regionali, specificandole e completandole. La loro invalidità è rilevata del giudice ordinario.
5. Usi o consuetudini; nascono dalla tradizione. Per la loro esistenza sono necessari un elemento materiale oggettivo, ovvero la pratica costante e uniforme tenuta per lungo tempo dalla generalità, e un elemento psicologico soggettivo, ossia la convinzione che la pratica sia obbligatoria in quanto conforme a una regola giuridica. Il ruolo della consuetudine nel diritto è particolarmente ridotto. Essa ha valore solo se sia direttamente richiamata dalla legge o dal regolamento. I maggiori richiami avvengono in materia agricola, commerciale e marittima.

Attività giurisdizionale

La norma giuridica è generale e astratta, ma alla fine è sempre un fatto concreto, una situazione che deve essere giudicata giuridica o meno, lecita o illecita e in tal modo si deve giungere ad un giudizio non più generale e astratto, ma bensì individuale e concreto. Tale giudizio viene espresso dal giudice nella sentenza, la quale deve essere conforme alla norma generale e può essere accompagnata da disposizioni e ordini che ne conseguono.

Il procedimento d’applicazione della norma generale e astratta è considerato come un sillogismo (norma PM, fatto pm e sentenza conclusione). Tutto ciò non consiste nella semplice riproduzione di un articolo di norma di legge, ma spesso essa deve essere interpretata, talvolta non esiste una norma direttamente applicabile al caso e quindi deve essere creata con particolari tecniche.

Interpretazione

Questo problema riguarda qualsiasi legge e non solo quelle che sono formulate in modo imperfetto. Questo perché ogni legge viene espressa con parole e ogni formulazione verbale può portare a problemi interpretativi.

L’interpretazione va condotta in relazione al contesto e ciò porta alla conseguenza che la medesima parola può assumere significati differenti. Es la parola “famiglia” in alcuni casi si intende solo i coniugi e i figli, in altri, invece, verrà intesa in senso più ampio prendendo in considerazione anche i parenti più lontani.

A tale proposito l’art. 12 co I Preleggi stabilisce che nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa alcun significato se non quello fatto palese dalle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore. Questo articolo non è di grande aiuto, poiché nella prima parte fa un espresso richiamo all’attività del giudice e al suo dovere di fedeltà alla legge e nella parte finale il concetto dell’intenzione del legislatore è un qualcosa di particolarmente complesso.

Questo perché la legge è il risultato di una complessa elaborazione di politici ed esperti e quindi non esiste un’unica intenzione o interpretazione della legge comune a tutti. Per comprendere ciò basta analizzare i lavori preparatori di una norma nei quali emergono opinioni differenti e spesso confuse. Da tutto questo emerge la chiara volontà di limitarsi a dettare le direttive centrali per poi lasciare al giudice il compito di specificare e adattare ai casi concreti la legge, con un’interpretazione che sia coerente con l’ordinamento, con la Costituzione, con gli impegni assunti con trattati internazionali e che meglio realizzi le finalità della legge (giurisprudenza degli interessi).

L’interpretazione di ciascuna norma deve essere condotta con riferimento al complesso dell’ordinamento giuridico e ai problemi della società, quindi anche se una norma specifica non viene modificata può variare la sua interpretazione in base a cambiamenti di altre leggi e allo sviluppo della società: interpretazione evolutiva.

Interpretazione analogica: non sempre esiste una norma che può essere applicata direttamente al caso concreto (i problemi che si possono presentare sono una moltitudine e non esistono leggi per tutti). In tal caso è compito del giudice andare a crearne una tenendo conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (art.12 co II Preleggi). Il momento essenziale di tale procedimento è la determinazione della ragione giustificatrice (ratio) della norma per poter stabilire se essa può giustificare l’applicazione del medesimo trattamento nel caso analogo non previsto. Il giudice dovrà preferire lo scopo più coerente, utile e degno.

Esempio di procedimento per analogia: art.1768 dispone che il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia, ma aggiunge che se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Si ricava principio generale: chi rende una prestazione gratuitamente (gratuità ragione giustificatrice) è assoggettato a una responsabilità minore rispetto a chi agisce per corrispettivo.

In altri casi, quando l’applicazione analogica non è immediata, si dovrà decidere in base ai principi generali dell’ordinamento giuridico (uguaglianza, responsabilità delle proprie azioni,...), o ancora, sono necessari giudizi di valore (valutazione su interessi in conflitto, utilità sociale,...).

Leggi eccezionali

Se si prende in considerazione il senso puramente logico-formale si può affermare che qualsiasi norma può considerarsi l’eccezione di un’altra, ma ciò non è corretto: si deve operare una valutazione politico-giuridica che porta a considerare eccezionali solo quelle leggi per cui l’applicazione analogica sia pericolosa o inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto. È opportuno distinguere:

• Leggi strutturali esprimono princìpi stabili e portano e giudizi consolidati e accertati.
• Leggi congiunturali dettate da considerazioni contingenti variabili e di conseguenza la loro applicazione analogica giudizi di valore non consolidati.

In base a questa distinzione si arriva alla vera e propria definizione di leggi eccezionali: sono leggi eccezionali tutte le leggi congiunturali e quindi ad esse non sono applicabili per analogia (così come le leggi penali, art.14 Preleggi). Ciò per la necessità di avere decisioni giudiziarie adeguate, oggettive, uniforme e prevedibili.

Clausole generali

Il legislatore si limita a fissare i principi, il concetto, lasciando al giudice il compito di specificare in relazione ai vari tipi di casi concreti: giusta causa, grave motivo, danno ingiusto, interesse meritevole di protezione, correttezza, buona fede, buon costume, ordine pubblico, diligenza del buon padre di famiglia...

Un ruolo importante lo assume l’equità: si contrappone alla rigidità della norma, esprimendo l’ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in alcuni casi all’applicazione rigida della legge. Egli deve tener conto di tutte le circostanze del caso concreto che appaiono rilevanti in base al comune sentimento di giustizia.

Il giudice e la legge

La funzione del giudice non è semplicemente quella di prendere delle decisioni relative a un determinato caso in base alle norme formulate dal legislatore, ma egli, come si è già visto, può e deve decidere anche in base a regole create da sé o da egli interpretate, integrando l’ordinamento giuridico. È ovvio che tali regole non hanno la medesima efficacia delle norme giuridiche, infatti esse non sono vincolanti per gli altri casi (anche se in tal modo si vengono a creare i cd precedenti, che possono influenzare le future controversie).

Spesso è accaduto che con il passare del tempo le interpretazioni o le decisioni prese dai giudici nei singoli casi siano divenute delle vere e proprie leggi.

Interpretazione rileva in campo politico e costituzionale: attiene alla produzione del diritto e ai rapporti tra potere legislativo e giudiziario. Questo aspetto si comprende se si osserva la storia: XVII-XVIII sec. cause decise esclusivamente in base alla legge riguardante il caso specifico, interpretazione ammessa raramente, solo in caso di mancanza di norma; con lo sviluppo degli Stati moderni nascono i Tribunali superiori e si accentua anche la tendenza del sovrano a riservarsi l’interpretazione, in particolare riguardo i suoi editti e le sue ordinanze (→ potere di produrre diritto suddiviso tra i tribunali e il sovrano); dalla rivoluzione francese l’interpretazione è affidata esclusivamente al legislatore, mentre il giudice aveva solo il compito di applicare la legge (→ separazione dei poteri); col Codice civile francese (1804) concessione al giudice di decidere in mancanza di norma specifica del caso concreto, dunque concessa l’interpretazione, ma non il precedente giudiziario; si diffonde metodo dell’esegesi (volontà del legislatore, interpretazione teleologica soggettiva) e quello dell’interpretaz. teleologica oggettiva, giurisprudenza degli interessi; ‘800 e ‘900: scuola della “Libera ricerca del diritto”, la quale dà al giudice l’obbligo di rispettare i comandi espressi dalla legge, ma laddove non vi sia una legge precisa o che risulti dubbia (lacuna) spetta a lui ricercare una soluzione consona NB codificazione come limite al potere creativo del diritto da parte della giurisprudenza dei tribunali.

Poteri del giudice la loro ampiezza dipende dalla tecnica legislativa: una legislazione più analitica li limita, mentre una legislazione fatta di princìpi generali lascia largo spazio all’interpretazione giurisprudenziale; questo comporta alcuni inconvenienti: incertezza giudici diversi potrebbero decidere in maniera differente riguardo il medesimo caso; generalizzazione non sempre porta ad elaborare regole davvero adeguate ai problemi; influenza politica da parte del giudice nell’interpretazione (egli potrebbe decidere in base a propri criteri politici). Giudizi di valore sono inevitabili.

Cap. 2 - Diritto privato e diritto pubblico

L’ordinamento giuridico si suddivide in due settori:

• Diritto pubblico ha per oggetto l’organizzazione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e gli altri enti pubblici, ovvero quelli che sono costituiti per realizzare interessi collettivi. Inoltre rientrano nel diritto pubblico i rapporti reciproci di questi enti quando riguardano l’esercizio delle loro funzioni pubbliche e i rapporti di questi con i privati quando in essi si manifesta la supremazia dell’ente pubblico e la soggezione del privato.
• Diritto privato regola i rapporti reciproci degli individui sia nel campo personale che in quello patrimoniale. Regola anche l’organizzazione e l’attività di società, associazioni e altri enti privati. Esso nel secolo scorso era considerato lo “statuto dei privati”, inteso come la specificazione dei diritti dell’uomo ed era caratterizzato da un forte individualismo. Oggi esso si caratterizza per l’adozione di particolari strumenti tecnici: come impresa-proprietà-contratto-società-obbligazione. E di particolari principi: come uguaglianza-autonomia-concorrenza-divieto dell’autotutela.

Si è detto che il diritto pubblico assume un carattere di supremazia nei confronti di quello privato, ma ciò non è sempre vero: i poteri di supremazia sono contenuti in limiti definiti in relazione alle necessità pubbliche e ad un giusto contemperamento tra interessi pubblici e privati. Di conseguenza al di fuori di tali limiti trovano applicazione le regole dettate dal diritto privato. È importante da ricordare anche che spesso l’ente pubblico preferisce ricorrere agli strumenti del diritto privato, per esempio nel caso in cui un comune vuole acquistare un determinato terreno.

Cap. 3 - La costituzione e il diritto privato

Costituzione ha preminenza nella gerarchia delle fonti: 1 legittima i poteri pubblici e disciplina la validità dell’attività legislativa (è infatti rigida: è richiesto procedimento aggravato per la revisione costituzionale); 2 esprime i princìpi dell’ordinamento giuridico (le cui disposizioni riguardano anche il rapporto fra i cittadini, e dunque il diritto privato), proclamando diritti e doveri fondamentali e delineando le strutture organizzative pubbliche.

È necessaria interpretazione della Carta Costituzionale (specie delle norme più generali, come le cd norme di scopo), non solo letterale ma anche logico-sistematica ed evolutiva, in riferimento al contesto economico-sociale e al suo mutamento nel tempo.

Libertà, proprietà privata e uguaglianza davanti alla legge princìpi fondamentali della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789), poi ripresi dalla nostra Costituzione → legge come tutela ma anche come limite della libertà.

Stato di diritto: caratterizzato da sovranità della legge, sistema dei rimedi giurisdizionali, separazione dei poteri, certezza del diritto, irretroattività delle leggi.

Stato sociale: caratterizzato da interventi pubblici nell’economia, forme di previdenza sociale e interventi anche nel campo della sanità e dell’istruzione, il tutto volto alla garanzia dei diritti sociali.

Diritti e libertà specifiche + libertà di iniziativa economica e diritto di proprietà (hanno carattere strumentale), che devono essere determinati e limitati dalla legge in modo compatibile con l’utilità sociale.

Garanzia costituzionale: definizione compiuta di alcuni diritti e libertà; altri delimitati mediante legge ordinaria (riserva di legge, anche rinforzata).

Principio di eguaglianza (art.3): sì discrezionalità nell’esercizio del potere legislativo, ma esigenza di legalità → il pr. di eguaglianza è violato quando c’è disparità di trattamento manifestamente irragionevole e cioè fuori dallo scopo di legge.

Convenzioni internazionali:

• Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE): libertà, uguaglianza, solidarietà, democrazia, Stato di diritto, giustizia, sicurezza.
• Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU): redatta nell’ambito del Consiglio d’Europa (comprende più Stati).
• Carta Sociale Europea: sempre Consiglio d’Europa.
• Trattato sull’Unione Europea (TUE) e Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE): prevedono economia di mercato fondata sulla concorrenza.

Cap. 4 - Aspetti generali del diritto privato

La regola giuridica ha la finalità di assicurare la pacifica convivenza e lo sviluppo dei consociati, per fare ciò non basta...