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L’azione di reintegrazione (o spoglio)

Questo tipo di azione è utile a garantire a chi possiede un bene una tutela giudiziaria

ed è volta a reintegrare nel possesso del bene chi sia stato vittima di uno spoglio

violento o clandestino.

Spoglio: qualsiasi azione che comporta una privazione del possesso. Può essere

totale o parziale. Uno spoglio è detto “violento” o “clandestino” quando è fatto contro

la volontà presunta o espressa del possessore o del detentore.

L’azione di reintegrazione è attuabile solo quando lo spoglio è accompagnato dalla

coscienza della volontà del suo autore (ad esempio non lo è quando il bene risulti

abbandonato…).

La legittimazione attiva spetta a qualsiasi possessore legittimo o illegittimo.

La legittimazione passiva spetta all’autore materiale dello spoglio e a coloro che

debbono rispondere del fatto di questi, ad esempio il datore di lavoro che ordina al

dipendente di porre in essere lo sbaglio, all’autore morale dello spoglio e a chi si trovi

in possesso del bene.

Il termine di decadenza è di un anno.

L’azione di manutenzione

L’azione di manutenzione è invece volta a reintegrare nel possesso del bene chi è

stato vittima di uno spoglio né violento né clandestino, oppure a far cessare le

molestie di cui sia stato vittima il possessore.

Molestia: qualsiasi attività che arrechi al possessore un apprezzabile disturbo.

L’azione di manutenzione può essere fatta solo in presenza della consapevolezza

nell’agente che il proprio atto arreca pregiudizio al possesso altrui.

La legittimazione attiva spetta soltanto al possessore da almeno un anno in modo

continuativo e non interrotto.

La legittimazione passiva spetta all’autore materiale dello spoglio e a coloro che

debbono rispondere del fatto di questi e all’autore morale dello spoglio.

Il termine di decadenza è di un anno.

Le azioni di nuova opera e di danno temuto

Queste azioni possono essere esercitate a tutela del possesso e anche a tutela della

proprietà o di un altro diritto reale di godimento.

Hanno finalità cautelare perché mirano a prevenire un danno che può derivare da

una nuova opera o cosa altrui.

La denunzia di una nuova opera spetta al proprietario o al titolare del diritto che abbia

ragione di temere che una nuova opera iniziata da meno di un anno e non terminata

possa causare un danno a alla cosa che forma l’oggetto del suo diritto o del suo

possesso.

La denunzia di una danno temuto si ha invece nel caso in cui vi sia il pericolo di un

danno grave e prossimo derivante da qualsiasi cosa (non persone) senza che ricorra

l’ipotesi di un’opera nuova.

I diritti di

credito

Il rapporto obbligatorio

Nozioni

Obbligazione: rapporto tra due soggetti in forza del quale un debitore (soggetto

passivo) è tenuto nei confronti del creditore (soggetto attivo) ad una determinata

prestazione. Al debitore quindi fa capo l’obbligazione, mentre al creditore il diritto di

credito. Il creditore ha quindi bisogno della cooperazione del debitore.

Il diritto del creditore può essere fatto valere solo confronti di uno specifico debitore e

per questo si dice relativo. Mentre il diritto reale è un diritto su una cosa,

caratterizzato da immediatezza e assolutezza, il diritto di credito è un diritto nei

confronti di un soggetto ad una determinata prestazione. Il potere del creditore sul

bene si dice mediato (perché il godimento del bene è garantito attraverso una

condotta imposta dal debitore) e relativo (perché può essere esercitato nei confronti

del solo debitore). Si parla di diritti personali di godimento.

La giuridicità del vincolo del debitore è sanzionata solo con una responsabilità

patrimoniale. Il creditore può ottenere il pagamento di un credito tramite

l’esecuzione forzata o con l’esecuzione forzata in forma specifica.

Fonti delle obbligazioni

Le obbligazioni possono sorgere da: un contratto, un fatto illecito oppure un atto o un

fatto idoneo a produrle in conformità con l’ordinamento giuridico.

Il codice disciplina autonomamente la figura generale dell’obbligazione, a prescindere

dalla fonte da cui discende. Le singole fonti dalle quali l’obbligazione discende sono: il

contratto, le promesse unilaterali, i titoli di credito, il pagamento dell’indebito,

l’arricchimento senza causa e i fatti illeciti.

L’obbligazione naturale

L’obbligazione naturale si ha quando una determinata prestazione è dovuta non in

forza di un dovere morale o sociale. In questi casi il debitore non è giuridicamente

obbligato ad adempiere la prestazione, ma se la esegue non può chiederne la

restituzione. Questo presuppone il concorso di alcuni presupposti: la spontaneità

dell’esecuzione, la capacità del soggetto che la esegue, la proporzionalità tra

prestazione eseguita e mezzi di cui l’adempiente dispone.

Ci sono poi delle ipotesi di obbligazione naturale che non sono espressamente previste

dalla legge e che non concedono al creditore il diritto di chiederne giudizialmente

l’adempimento, ma concedono solo di rifiutare la restituzione di quanto già percepito.

Ne è un esempio il debito di gioco.

Non costituiscono adempimento di obbligazione naturale le attribuzioni effettuate per

riconoscenza o in considerazione di meriti del beneficiario.

Gli elementi del rapporto giuridico

I soggetti

I soggetti attivo e passivo sono determinati o determinabili.

La titolarità passiva del rapporto obbligatorio si determina in base alla titolarità delle

proprietà o di un altro diritto reale su un determinato bene; si parla in questi casi di

obbligazioni reali.

Distinta è invece l’obbligazione ambulatoria, in cui la trasferibilità del credito senza

onere di comunicazione al debitore, comporta che questi ignori chi alla scadenza dovrà

effettuare la prestazione (ne sono un esempio le cambiali trasferibili).

Le obbligazioni plurisoggettive

Perché sussista un rapporto obbligatorio è indispensabile la presenza di almeno due

soggetti: debitore e creditore. È comunque possibile che l’obbligazione faccia capo ad

una pluralità di soggetti. Bisogna distinguere tra:

- Obbligazione solidale, che si ha quando:

Più debitori sono obbligati a effettuare una prestazione a favore di un

o unico creditore. Se l’esecuzione della prestazione avviene da parte di

uno dei debitori, ha potere liberatorio anche per gli altri. In questo

caso l’obbligazione sociale di dice passiva.

Più creditori hanno diritto a ricevere una prestazione da un unico

o debitore. Se l’esecuzione della prestazione avviene a favore di uno dei

creditori, estingue l’obbligazione. In questo caso l’obbligazione sociale

di dice attiva.

- Obbligazione parziaria, che si ha quando

Ciascuno dei più debitori è tenuto a eseguire una parte unitaria della

o prestazione. In questo caso l’obbligazione parziaria si dice passiva.

Ciascuno dei più creditori ha diritto a una parte unitaria della

o prestazione. In questo caso l’obbligazione parziaria si dice attiva.

Il principio generale (art 1294) stabilisce che in caso di pluralità di debitori, gli stessi

sono tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente (presunzione

di solidarietà passiva). In caso di pluralità dei creditori, invece, si ritiene che la

solidarietà ricorra solo nelle ipotesi espressamente previste dalla legge oppure dal

titolo.

Le obbligazioni solidali

Obbligazioni solidali passive:

- Nei rapporti esterni tra debitore e creditore valgono i seguenti principi:

Il creditore piò rivolgersi a uno qualsiasi dei debitori, che non potrà

o esimersi dall’adempimento integrale salvo che la legge o il titolo non

prevedano a suo favore il beneficio di escussione, ovvero l’onere del

creditore di procedere preventivamente nei confronti di un altro

debitore.

L’esecuzione dell’obbligazione da parte di un creditore estingue

o l’obbligazione e libera quindi tutti gli altri da un ulteriore obbligo nei

confronti del creditore.

Il condebitore a cui sia richiesta l’esecuzione della prestazione può

o opporre le eccezioni comuni (ovvero che attengono all’intero rapporto

obbligatorio, come ad esempio l’invalidità, l’estinzione…) ma non

quelle personali altrui.

La costituzione di mora per uno dei condebitori non vale nei confronti

o degli altri.

Gli atti con i quali il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei

o debitori in solido, hanno effetto anche per gli altri debitori.

La rinuncia da parte del creditore alla solidarietà a favore di uno dei

o condebitori non incide sulla natura solidale dell’obbligazione degli altri

condebitori.

- Nei rapporti interni fra coobbligati, valgono i seguenti principi:

Il carico della prestazione si divide tra i vari condebitori in parti eguali

o se non risulta diversamente.

Se uno dei condebitori solidali ha corrisposto al creditore l’intera

o prestazione, ha diritto di richiedere a ciascuno degli altri la parte di

rispettiva competenza. Se invece l’obbligazione è sorta nell’interesse

esclusivo di uno dei condebitori, l’altro che abbia effettuato l’intera

prestazione ha diritto al rimborso dell’intera prestazione eseguita.

Nell’ipotesi in cui uno o più degli obbligati risulti insolvente, la perdita

o si ripartisce fra gli altri condebitori.

Divisibilità e indivisibilità dell’obbligazione

Le obbligazioni si distinguono in:

- Indivisibili: hanno per oggetto una prestazione non suscettibile di

adempimento parziale per sua natura o per volontà delle parti. Si dice

indivisibilità soggettiva.

- Divisibili

Le obbligazioni plurisoggettive indivisibili sono solidali. Di conseguenza trova

applicazione la disciplina della solidarietà, anche se con alcune differenze, come ad

esempio il fatto che l’indivisibilità opera anche nei confronti degli eredi del debitore e

del creditore. Cioè la regola generale stabilisce che se muore il debitore, i suoi eredi

sono tenuti al pagamento in proporzione delle rispettive quote, mentre nel caso di

obbligazione indivisibile, tutti gli eredi sono tenuti per intero.

La prestazione

La prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica (requisito della

patrimonialità della prestazione) e deve rispondere un interesse anche non

patrimoniale del creditore.

In relazione al tipo di prestazione dovuta le obbligazioni si distinguono, a seconda che

la stessa consista in:

- In un dare, se il bene è specifico si parla di obbligazione specifica, se il

bene è determinato nel genere si parla di obbligazione generica.

- In un facere cioè nel compimento di attività materiale o giuridica. Si

distingue ulteriormente in:

Obbligazioni di mezzi: il debitore è tenuto a svolgere una determinata

o attività.

Obbligazioni di risultato: il debitore è tenuto a realizzare un

o determinato risultato che fa parte della prestazione dovuta.

- In un non facere cioè nell’osservanza di una condotta omissiva consistenti in

non dare in questi casi si parla di obbligazione negativa.

La prestazione si distingue poi in fungibile se per il creditore non sono rilevanti

identità e le qualità personali di chi la esegue e infungibile nel caso contrario.

Affinché un’obbligazione esista è necessario che la prestazione dovuta sia: possibile,

lecita, determinata o determinabile.

L’oggetto

L’oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta.

Nelle obbligazioni di dare anche bene dovuto viene indicato come un oggetto

dell’obbligazione. Un caso analogo si ha nelle obbligazioni di fare.

In merito all’oggetto applicazioni si distinguono in:

- Obbligazioni generiche, quando il debitore è tenuto a dare cose non ancora

individuate ed appartenenti a un genere.

- Obbligazioni specifiche quando il debitore è tenuto a dare una cosa

determinata.

L’articolo 1178 dispone che in caso di obbligazione generica il creditore deve prestare

cose di qualità non inferiore alla media.

L’obbligazione generica si trasforma in specifica quando si verifica l’individuazione

delle res scelte per adempiere.

Obbligazioni semplici, alternative e facoltative

In riferimento alla prestazione dovuta è necessario distinguere tra obbligazioni

semplici (che hanno come oggetto un’unica prestazione che il debitore è tenuto ad

eseguire), obbligazioni alternative (che hanno come oggetto due o più prestazioni –

obbligazioni con alternativa multipla – e il debitore è obbligato ad eseguirne una sola,

ad esempio un concorso a premi), obbligazioni facoltative che hanno come oggetto

un’unica prestazione (hanno come oggetto una sola prestazioni, sono quindi

obbligazioni semplici, ma il debitore ha la facoltà di eseguirne un’altra, ad esempio il

caso in cui è previsto un corrispettivo in denaro per la vendita di un’area edificabile

ma il venditore ha la facoltà di trasferire la proprietà di una porzione dell’immobile che

verrà costruito).

Nel caso di obbligazione alternativa se una delle prestazioni diventa impossibile per

cause non imputabili a nessuna delle parti, l’obbligazione si considera semplice e il

debitore è tenuto ad eseguire l’altra prestazione. Nel caso di obbligazione facoltativa,

se l’unica prestazione dedotta in obbligazione diventa impossibile per cause non

imputabili al debitore, l’obbligazione si considera estinta; se invece diventa impossibile

l’altra, l’obbligazione permane e il debitore si libera estinguendo l’obbligazione dedotta

in obbligazione.

Obbligazioni pecuniarie

Obbligazione pecuniaria = dare una somma di denaro. I pagamenti vanno estinti

mediante moneta avente corso legale nello stato al tempo del pagamento art 1277.

Se il debito pecuniario è espresso in moneta estera, il debitore può pagare anche in

moneta nazionale, al corso del cambio del giorno della scadenza (1278).

Recentemente si è poi stabilito che le obbligazioni pecuniarie possono essere estinte

mediante mezzi monetari (limite di 2500€, sotto i quali il creditore non può rifiutare il

pagamento) o qualsiasi altro mezzo di pagamento che garantisca al creditore il

medesimo effetto del pagamento in contanti (ad esempio assegni circolari o bancari

che il creditore può rifiutare per un giustificato motivo).

Ciò che importa della moneta è il suo valore reale, ovvero il potere d’acquisto, e non il

valore nominale. Il valore reale della moneta diminuisce però con il tempo

(deprezzamento della moneta), ma secondo l’articolo 1277 (principio nominalistico)

il debitore si libera pagando alla scadenza la medesima quantità di pezzi monetari

inizialmente fissata. In forza del principio nominalistico il deprezzamento monetario

grava sul creditore.

Per tutelarsi contro gli effetti delle oscillazioni monetarie le parto possono concordare

attraverso le clausole di indicizzazione di ancorare l’importo a dei parametri (come

ad esempio gli indici ISTAT sulla variazione del costo della vita), al cui variare si

modificherà l’entità della somma da corrispondere.

Il principio nominalistico, comunque, trova applicazione soltanto nelle obbligazioni di

valuta, aventi fin dall’origine come oggetto una somma di denaro. Le obbligazioni di

valore sono invece quelle che hanno originariamente come oggetto una prestazione

diversa dalla dazione di una somma di denaro. La liquidazione di un’obbligazione di

valore va effettuata attraverso una triplice operazione: la quantificazione in termini

monetari del valore che la prestazione oggetto di obbligazione aveva all’epoca in cui la

stessa è sorta (aestimatio), la rivalutazione dell’importo attraverso l’applicazione di

dati ISTAT (taxatio), la liquidazione dell’ulteriore danno da ritardo nell0’ottenimento

della prestazione (interessi compensativi). Per effetto della liquidazione il debito di

valore si converte in debito di valuta.

Gli interessi

Gli interessi sono particolari obbligazioni pecuniarie aventi carattere accessorio

rispetto ad un’obbligazione principale, anch’essa a contenuto pecuniario.

Per quanto riguarda la fonte, gli interessi si distinguono in: legali, se dovuti in forza di

previsione di legge (l’esempio di maggiore importanza è quello dell’articolo 1282

secondo cui producono interessi di pieno credito i crediti liquidi, cioè quelli il cui

ammontare è determinato mediante di conteggio aritmetico, ed esigibili, cioè quelli di

cui il creditore può chiedere il pagamento immediato, aventi come oggetto somme di

denaro; e in convenzionali, se dovuti in forza di un accordo tra debitore e creditore.

Per quanto riguarda la funzione, gli interessi si distinguono in: corrispettivi (dovuti

dal creditore sui capitale concessi a mutuo o lasciati in disponibilità a terzi), essi

rappresentano una sorta di corrispettivo per il godimento che il debitore ha del denaro

del creditore; compensativi (dovuti dal creditore di obbligazioni di valore),

rappresentano una sorta di compenso del danno dal creditore sofferto per il mancato

tempestivo ottenimento della prestazione dovutagli; moratori (sono dovuti in mora al

creditore di obbligazioni aventi oggetto una somma di denaro), rappresentano un

risarcimento per il ritardo con cui il creditore riceve un pagamento.

L’ammontare degli interessi si determina in misura percentuale rispetto all’entità

dell’obbligazione principale (il capitale) e in relazione al tempo nel quale gli interessi

maturano. Il tasso di interesse può essere legale, che è del 5% (art 1284) ma può

essere modificato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, si applica sia agli

interessi legale che a quelli convenzionali, sia agli interessi corrispettivi che a quelli

compensativi che a quelli moratori. Con riferimento a ipotesi particolari (come ad

esempio i pagamenti del committente dovuti ai subfornitori), gli interessi moratori

sono stati fissati ad un livello maggiore rispetto a quelli comunemente applicati (8%).

Il tasso di interesse può poi essere convenzionale, cioè fissato con accordo tra

debitore e creditore (spesso con rinvio a tassi variabili come l’Euribor). Se gli interessi

sono maggiori di quelli legali (al massimo di 4 punti percentuali; in caso di +8% si

dicono tassi usurari) è necessario esplicitarlo in forma scritta, in caso contrario varrà il

tasso di interesse legale.

Sugli interessi scaduti non maturano interessi (interessi anatocistici), ovvero non è

prevista la capitalizzazione degli interessi scaduti, a meno che non intervenga una

domanda giudiziale o una convenzione posteriore alla scadenza degli interessi primari

che li preveda.

Modificazione dei soggetti del rapporto

obbligatorio

Ai soggetti originari del rapporto obbligatorio possono sostituirsi o aggiungersi altri

soggetti. Ciò può verificarsi nell’ambito di una successione a titolo universale, che

riguarda contemporaneamente tutti i rapporti facenti parte del patrimonio del dante

causa ad eccezione di quelli non trasmissibili, oppure una successione a titolo

particolare, in cui la modificazione riguarda il singolo rapporto. Analizziamo ora la

seconda ipotesi

Modificazioni nel lato attivo del rapporto

obbligatorio

La modificazione del soggetto attivo può realizzarsi a titolo particolare mediante le

figure della cessazione del credito, della delegazione attiva e del pagamento con

surrogazione.

La cessione del credito

La legge intende il termine “cessare il credito” in due modi diversi: da un lato indica il

contratto con il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario), il

trasferimento in capo a questi del suo diritto verso il debitore (ceduto); dall’altro

indica l’effetto di tale contratto, ovvero il trasferimento del credito.

Il credito può sempre essere oggetto di cessione (principio della libera cedibilità dei

crediti – art 1260), salvo che il credito abbia carattere strettamente personale, il

trasferimento sia vietato dalla legge, la cessione sia stata convenzionalmente esclusa

dalle parti.

Oggetto di cessione possono anche essere i crediti futuri, sempre che già esista il

rapporto dal quale essi deriveranno.

Per il contratto deve esserci un accordo tra il creditore e un terzo, non è richiesta

l’accettazione del debitore che rimane estraneo all’accordo di cessione. Il contratto di

cessione può prevedere un corrispettivo in danaro (vendita del credito) o una

prestazione in natura, oppure nessun corrispettivo (in questo caso si dice in funzione

di garanzia), oppure ancora per estinguere un diverso debito del cedente verso il

cessionario. In considerazione delle molteplici funzioni che può svolgere, il contratto di

cessione d credito viene definito “a causa variabile”.

Effetti della cessione

In forza del principio del consenso traslato (art 1376) il credito è trasferito nel

momento del perfezionamento dell’accordo di cessione, nel caso di cessione di crediti

futuri si verifica al sorgere del credito.

Affinché abbia efficacia nei confronti del debitore ceduto, occorre che a questi venga

notificata la cessione, oppure che sia da lui accertata. Di conseguenza se dopo il

perfezionamento dell’accordo di cessione ma prima della notifica al debitore, questi

paga l’originario creditore, non può essere tenuto ad effettuare una seconda volta la

prestazione a favore del nuovo creditore.

L’accettazione e la notificazione della cessione servono a renderla opponibile a terzi,

ovvero se il cedente ha ceduto lo stesso credito a due persone diverse, la cessione che

prevale è quella notificata o accettata per prima.

In conseguenza della cessione l’obbligazione rimane inalterata, perciò il credito è

trasferito al cessionario con i privilegi, le garanzie personali e reali, e gli altri

accessori, quindi il debitore può opporre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe

potuto opporre al cedente.

Rapporti tra cedente e cessionario

Se la cessione è a titolo oneroso il cedente garantisce al cessionario l’esistenza del

credito al momento della cessione -veritas nominis- (art. 1266), ma non garantisce la

solvenza del debitore, cioè la realizzabilità del credito -bonitas nominis- (art 1267).

Se la cessione è a titolo gratuito il cedente garantisce al cessionario l’esistenza del

credito al momento della cessione solo se l’ha espressamente promessa. Non

garantisce invece la realizzabilità del credito.

In qualsiasi caso il cedente, con apposito patto, può assumersi la garanzia della

solvenza del debitore (in questo caso deve risarcire anche le spese di cessione…).

Quando la cessione è effettuata per estinguere un credito del cedente verso il

cessionario (cessazione solutoria, art 1198), si presume che la cessione avvenga pro

solvendo, ovvero che la liberazione del cedente si verifichi solo quando il cessionario

abbia ottenuto il pagamento da parte del debitore ceduto. In caso si diversa volontà

delle parti si parla di cessione pro soluto.

La cessione dei crediti di impresa ed il factoring

Il factoring è una figura contrattuale in forza della quale un imprenditore

specializzato (in cambio di una commissione) si impegna a fornire all’impresa cliente

una vasta gamma di servizi relativi alla gestione dei clienti derivanti dalla attività

principale del factor. Il factor rende poi all’impresa cliente anche una prestazione che

consiste nell’effettuare a suo favore un’anticipazione finanziaria rispetto alla scadenza

dei crediti ceduti pari a una parte del loro valore nominale (funzione di finanziamento)

e più raramente anche quella di accollarsi il rischio di insolvenza di uno o più debitori

dell’impresa stessa (funzione assicurativa).

L’impresa cliente cede al factor i crediti della stessa vantati o che la stessa vanterà in

futuro nei confronti di uno, più, o tutti i clienti. Questo consente al factor da un lato la

gestione dei crediti e dall’altro l’erogazione dell’anticipazione finanziaria

eventualmente richiesta dall’impresa cliente. Se questa chiede poi anche di essere

sollevata dal rischio di insolvenze da parte dei debitori, sarà sufficiente che la cessione

a favore del factor sia pro soluto, in questo modo il factor non potrà pretendere

dall’impresa cliente la restituzione degli anticipi della stessa già versati; in caso

contrario la cessione avverrà pro solvendo.

I crediti futuri possono essere oggetto di cessione anche prima che siano stipulati

contratti dai quali sorgeranno, purché questi vengano perfezionati nei 24 mesi

successivi; i crediti possono essere ceduti in massa; il cedente garantisce la solvenza

del debitore ceduto; la cessione è opponibile a terzi anche quando il factor ha pagato

all’impresa cedente il corrispettivo della cessione con atto avente data certa e non solo

quando sia stata notificata o accettata.

La cartolarizzazione dei crediti

L’istituto della cessione dei crediti è la cartolarizzazione dei crediti. Essa è finalizzata

allo smobilizzo dei crediti e alla creazione di un nuovo bene (uno strumento

finanziario) da collocare sul mercato.

Questa operazione ha inizio da un soggetto (originator) che cede a titolo oneroso uno

o più crediti pecuniari sia esistenti che futuri ad una società (società veicolo). Per

procurarsi i crediti la società veicolo emette titoli destinati ad essere allocati sul

mercato, provvedendo poi alla riscossione dei crediti cedute e alle attività finanziate.

Le somme incassate dai debitori ceduti vengono destinate in via esclusiva ai portatori

dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei relativi crediti.

I crediti oggetto di cessione da parte dell’originator a favore della società veicolo

diventano formalmente di titolarità di quest’ultima, ma costituiscono un patrimonio

separato dal patrimonio della società stessa e da quello delle altre operazioni di

cartolarizzazione eventualmente fatte. Quindi i portatori di titoli emessi a fronte di

un’operazione di cartolarizzazione hanno diritto esclusivo sui crediti della società

veicolo derivanti da questa operazione ma dall’altro possono far valere le loro pretese

solo su questi cespiti e non sul restante patrimonio della società veicolo.

Delegazione attiva

Il codice civile di occupa solo della delegazione passiva, mentre si ritiene che la

delegazione attiva possa rientrare nell’autonomia negoziale delle parti.

La delegazione attiva (o delegazione di credito) consiste in un accordo che si ritiene

trilaterale tra creditore, debitore e un terzo, in forza del quale il creditore (delegante)

delega il debitore (delegato) ad impegnarsi ad effettuare una prestazione al terzo

(delegatario).

Il delegato diventa debitore sia nei confronti del delegante che in quelli del delegatario

(delegazione cumulativa), salvo che le parti non abbiano concordato la liberazione

del contratto nei confronti del delegante (delegazione liberatoria).

In caso di delegazione attiva, l’accordo comprende anche il debitore.

Modificazioni nel lato passivo del rapporto

obbligatorio

La modificazione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi a titolo

particolare mediante la delegazione passiva, l’espromissione e l’accollo. È necessario

sottolineare che mentre per un debitore non è importante l’identità del creditore, per

un creditore è molto importante l’identità del debitore. La sostituzione del debitore

non è quindi possibile senza l’espressa volontà del creditore.

Delegazione passiva

La delegazione passiva si distingue in:

- Delegazione a promettere: consiste in un negozio trilaterale tra debitore

(delegante), creditore (delegatario) e un terzo (delegato), in forza del quale

il delegante delega il delegato ad obbligarsi ad effettuare un determinato

pagamento a favore del delegatario. Ad esempio la cambiale tratta. Il fatto

che il delegato si assuma l’obbligo di effettuare la prestazione del delegante

non libera questo dal debito originario, ma entrambi rimangono debitori

(delegazione cumulativa). Tuttavia il delegatario può liberare subito il

delegante, conservando un unico debitore (delegazione liberatoria).

Se nell’accordo di delegazione viene fatto riferimento a uno o entrambi i

rapporti intercorrenti tra le parti si parla di delegazione titolata, in caso

contrario di delegazione pura.

- Delegazione di pagamento: consiste in un accordo tra debitore e un terzo

in forza del quale il delegante delega il delegato ad effettuare una

determinata prestazione a favore del delegatario; ad esempio assegno

bancario. La delegazione di pagamento ha funzione immediatamente

solutoria dell’obbligazione. Il pagamento fatto dal delegato ad delegatario

vale nel rapporto di valuta (tra delegato e delegatario), come effettuato dal

delegante; e nel rapporto di provvista (tra delegante e delegato) come

effettuato dal delegante al delegato. Qualora il delegante abbia dato ordine

al delegato di pagare al delegatario perché credeva erroneamente di essere

debitore di questi, una volta che il delegato ha effettuato il pagamento al

delegatario, il diritto di pretendere la restituzione del pagamento non spetta

al delegato ma al delegante.

Il delegante può revocare la delegazione fino a quando il delegato non abbia

assunto l’obbligazione nei confronti del delegatario o non abbia eseguito il

pagamento a favore di quest’ultimo.

Espromissione

L’espromissione consiste in un contratto tra il creditore (espromissario) e un terzo

(espromittente) in forza del quale l’espromittente si impegna nei confronti

dell’espromissario a pagare il debito già esistente dell’obbligato originario

(espromesso).

La differenza con la delegazione promissoria consiste nella spontaneità dell’iniziativa,

cioè nell’assenza di delega da parte del debitore originario. Nell’espromissione

restano indifferenti le ragioni che conducono un terzo ad assumere su di sé il debito

dell’obbligato originario. Anche l’espromissione è di regola cumulativa ma può

diventare liberatoria.

Il terzo espromittente subentra nella stessa posizione del debitore originario quindi

come il delegato nelle delegazione non può opporre al creditore le eccezioni relative ai

suoi rapporti con il debitore originario, ma, a differenza della delegazione, può opporre

al creditore le eccezioni che a questi avrebbe potuto opporre il debitore originario, ad

eccezioni personali e delle eccezioni che derivano da fatti successivi all’espromissione.

Da non confondere con l’espromissione è l’ipotesi di adempimento del terzo, in cui il

terzo non si limita a promettere al creditore il pagamento ma provvede senz’altro al

pagamento altrui.

Accollo

L’accollo è un accordo bilaterale tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante), in

forza del quale l’accollante assume a proprio carico l’onere di procurare al creditore

(accollatario) il pagamento del debito dell’accollato. L’accollo si distingue in:

- Accollo interno (o semplice): le parti non intendono attribuire nessun

diritto all’accollatario verso l’accollante, e questo si impegna solo nei

confronti dell’accollato. Il creditore non acquista quindi un nuovo debitore.

L’accollatario non ha quindi nessun diritto di rivolgersi all’accollante per

ottenere il pagamento del credito; l’accollante risponde di inadempimento

soltanto dei confronti dell’accollatario; l’accollante e l’accollato possono in

qualsiasi momento modificare o revocare l’impegno inizialmente assunto

dall’accollante.

- Accollo esterno: l’accordo tra accollante e accollato è un contratto a favore

del terzo. Il creditore ha diritto di rivolgersi direttamente all’accollante.

L’accordo tra accollante e accollato può essere modificato solo fino a quando

l’accollatario non vi aderisce e da quel momento l’impegno dell’accollante

non è revocabile. L’accollo esterno può essere:

Cumulativo: debitore originario obbligato in solido con l’accollante.

o Liberatorio (o privativo): l’obbligo è solo dell’accollante. Occorre una

o dichiarazione espressa del creditore.

All’accollatario l’accollante può opporre le eccezioni relative al contratto di accollo e

quelle che avrebbe potuto opporgli il creditore originario.

L’estinzione dell’obbligazione

L’obbligazione è un rapporto tendenzialmente temporaneo e destinato ad estinguersi.

Adempimento

L’adempimento consiste nell’esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il debitore

deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (art 1176) affinché l’esecuzione

della prestazione non diventi tardiva o impossibile per cause a lui imputabili.

È nullo il patto con cui il debitore accetti preventivamente di esonerare il debitore dalla

responsabilità per inadempienze che derivino da suo dolo o colpa grave (art 1229).

Visto che il debitore è tenuto ad adempiere esattamente alla prestazione dovuta, il

creditore può rifiutare il pagamento parziale che il debitore gli offre se la prestazione è

divisibile. Recentemente è stato stabilito che chiedere giudizialmente l’adempimento

frazionato di un credito unitario sia illegittimo.

Il debitore può adempiere personalmente o per mezzo di dipendenti ausiliari, del cui

comportamento è responsabile di fronte ai creditori.

Non è possibile impugnare l’adempimento eseguito, neppure quando viene effettuato

in stato di incapacità o lo abbia effettuato con cose di cui non poteva disporre (articoli

1191 e 1192).

Il debitore quando effettua la prestazione può richiedere che a proprie spese gli venga

rilasciata una quietanza, ovvero una dichiarazione scritta di natura confessoria in forza

della quale il creditore attesta di aver ricevuto il pagamento.

Il destinatario dell’adempimento

Il codice prevede che il debitore esegua il pagamento direttamente al creditore. È però

necessario accertarsi che questi abbia la capacità legale di ricevere, altrimenti il

debitore potrebbe essere obbligato a pagare una seconda volta, salvo che provi che

l’incapace ha tratto vantaggio dalla prestazione eseguita.

Il debitore può pagare oltre che al creditore anche a una persona che questi gli abbia

indicato come legittimata a ricevere il pagamento. Se il debitore paga a chi non è

legittimato a ricevere l’adempimento non si libera dell’obbligazione, a meno che il

creditore non ratifichi il pagamento o non ne approfitti (deve essere dimostrato).

Il debitore di libera anche se in buona fede paga ad una persona che in base a

circostanze univoche appare essere il creditore (creditore apparente), oppure appare

autorizzato a ricevere l’adempimento per conto del creditore effettivo. Chi riceve il

pagamento è tenuto alla restituzione del vero creditore.

Il luogo dell’adempimento

Il luogo dell’adempimento è di regola determinato del titolo costitutivo del rapporto

(contratto, testamento, …), oppure è determinato dagli usi o dalla natura della

prestazione. Qualora non si verificasse nessuna di queste situazioni, il legislatore ha

dettato alcune regole suppletive: l’obbligazione di consegnare una certa cosa

determinata va adempiuta nel luogo in cui la cosa si trovava quando l’obbligazione è

sorta; l’obbligazione di pagare una certa somma di denaro determinata o

determinabile e in tutti gli altri casi va adempiuta al domicilio che il creditore ha nel

momento della scadenza.

Il tempo dell’adempimento

Se l’obbligazione è ad esecuzione continua o ad esecuzione periodica (obbligazioni di

durata) occorre determinare il momento iniziale e quello finale della prestazione

dovuta. Se l’obbligazione è ad esecuzione istantanea occorre determinare il dies

solutionis.

Il termine è spesso indicato nel titolo costitutivo dell’obbligazione.

Si presume che il termine dell’adempimento sia a favore del debitore, in quanto il

creditore non può esigere la prestazione prima della scadenza, mentre il debitore può

adempiere anche prima del termine fissato (prestazione inesigibile ma eseguibile).

Quando invece il termine risulta essere fissato a favore del creditore, egli può

pretendere l’adempimento anche prima della scadenza, mentre il debitore non può

validamente offrire l’esecuzione della prestazione prima del termine (prestazione

esigibile ma ineseguibile).

Quando il termine è poi fissato a favore di entrambi, né il creditore né il debitore

possono pretendere di ottenere o eseguire la prestazione prima della scadenza

(prestazione inesigibile e ineseguibile).

Il debitore decade dal termine fissato a suo favore (cioè il creditore può agire in

giudizio come se il termine fosse già scaduto) qualora il debitore sia insolvente o abbia

diminuito le garanzie che aveva dato o non abbia offerto le garanzia che aveva

promesso.

Normalmente le parto sono libere di stabilire il termine della prestazione. Questo

principio ha però una deroga con riferimento al pagamento di una somma di denaro a

titolo di corrispettivo per la fornitura di merci o la prestazione di servizi tra:

imprenditori; imprenditori e liberi professionisti; imprenditori o liberi professionisti e

pubbliche amministrazioni. Questa norma stabilisce che è nullo ogni accordo sulla data

del pagamento che risulti gravemente iniquo in danno al creditore. Quando il titolo

non indica il tempo dell’adempimento, la regola è che il creditore possa pretendere

immediatamente il pagamento (principio della immediata esigibilità della

prestazione, art 1183). Quando un termine è necessario (esempio costruzione di un

immobile) e non è stabilita dalle parti, la sua fissazione è rimessa dal giudice. Per le

transazioni commerciali l’adempimento deve di regola avvenire entro 30 giorni a

decorrere da eventi specificamente indicati nelle norme.

Limitazioni all’uso comune

Per combattere fenomeni come il riciclaggio di denaro sporco (proveniente da attività

illecite) e del finanziamento del terrorismo, è vietato il trasferimento di denaro

contante quando il valore dell’operazione (anche frazionata) è pari o superiore a

2500€. I trasferimenti di importi superiori possono essere fatti solo tramite le banche,

gli istituti di moneta elettronica o Poste Italiane.

Adempimento del terzo

Quando la prestazione è infungibile, il creditore può legittimamente rifiutare la

prestazione che il debitore gli proponga di far eseguire da un suo sostituto, o la

prestazione offertagli da un terzo.

Se la prestazione è fungibile, il creditore non può rifiutare la prestazione che gli

venga offerta da un terzo. Un eventuale rifiuto potrebbe determinare le conseguenze

della mora accipiendi. Solo se il debitore ha comunicato la sua posizione, il creditore

può rifiutare l’adempimento offertogli da un terzo.

L’adempimento dell’obbligo altrui non va confuso con la promessa di adempiere ad un

obbligo altrui.

Il terzo potrà comunque esperire contro il debitore che si è avvantaggiato del

pagamento effettuato in sua vece, l’azione di arricchimento.

Imputazione del pagamento

Se una persona ha più debiti della stessa specie verso la stessa persona ed effettua un

pagamento che non comprende la totalità dell’importo dovuto, può avere importanza

sapere quali tra i debiti viene estinto. L’articolo 1193 riconosce al debitore la facoltà di

dichiarare quando paga quale debito intende soddisfare.

Salvo accordi tra le parti i pagamenti parziali vanno imputati prima agli interessi e poi

al capitale. In mancanza di imputazione, il pagamento deve essere imputato al debito

scaduto, e tra più debiti scaduti a quello più oneroso, e tra quelli ugualmente onerosi

a quello più antico.

Se il debitore accetta una quietanza nella quale il creditore ha dichiarato di imputare il

pagamento ricevuto ad un determinato debito indicato dallo stesso creditore, il

debitore non può più pretendere un’imputazione diversa.

Il pagamento con surrogazione

Il pagamento può anche dar luogo alla sostituzione (surrogazione) del creditore con

un’altra persona. In questo caso l’obbligo non si estingue ma muta direzione. La

surrogazione dà quindi luogo a una successione nel lato attivo del rapporto

obbligatorio.

La differenza tra surrogazione (da un lato) e cessione del credito e delegazione attiva

(dall’altro) sta nel fatto che la surrogazione suppone che l’obbligazione sia adempiuta

e che il creditore sia soddisfatto, mentre la cessione del credito e la delegazione attiva

suppone che non si sia ancora verificato.

La surrogazione può avvenire:

- Per volontà del creditore, che ricevendo un pagamento da un terzo può

dichiarare di volerlo far subentrare nei propri diritti verso il debitore;

- Per volontà del debitore, che prendendo a mutuo una somma di denaro al

fine di pagare un debito, può surrogare il mutuante nella posizione del

creditore;

- Per volontà della legge, nei casi dell’articolo 1203.

È nullo qualsiasi patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto che impedisca o

renda più oneroso per il debitore l’esercizio della facoltà di surrogazione. Questo a

favore del cliente che vuole avvalersi della portabilità del mutuo, cioè della

possibilità di estinguere il rapporto con la propria banca mediante accensione di un

nuovo contratto di finanziamento con altra banca che offra condizioni più vantaggiose.

La prestazione in luogo di adempimento

Il creditore, avendo diritto all’esatta esecuzione della prestazione dovuta, può

legittimamente rifiutare una prestazione diversa da quella dedotta in obbligazione,

anche quando si tratta di una prestazione avente valore uguale o anche superiore.

Il creditore può comunque accettare che il debitore si liberi eseguendo una

prestazione diversa da quella dovuta. Il contratto realizza il suo scopo solamente

quando il debitore esegue la prestazione sostitutiva.

Quando ciò che è dovuto è un credito, l’obbligazione si esegue con la riscossione del

credito. Quando la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà di una csa, il

debitore è tenuto alla garanzia per evizione e per i vizi della cosa.

La cooperazione del creditore nell’adempimento e la mora credendi

Per la realizzazione dell’adempimento è necessaria la collaborazione del creditore. Non

sempre comunque per un creditore è vantaggioso liberare il debitore (ad esempio per

ottenere gli interessi). Quando senza un legittimo motivo il creditore rifiuti di ricevere

l’adempimento offerto dal debitore, il creditore viene costituito in mora se il debitore

fa offerta della prestazione. L’offerta consiste nella dichiarazione del debitore di

volersi liberare della sua obbligazione e può essere:

- Solenne (o formale): compiuta da un pubblico ufficiale (ufficiale giudiziario

o notaio), può essere:

Reale: se l’oggetto dell’obbligazione è la dazione di denaro, titoli o

o cose mobili occorre che il pubblico ufficiale porti con sé i beni.

Per intimazione: se l’oggetto della prestazione è diverso da quello

o dell’offerta reale, l’offerta si fa mediante atto notificato dal creditore.

- Secondo gli usi rispetto all’offerta solenne gli effetti della mora non si

verificano dal giorno dell’offerta ma da quello del deposito delle cose dovute.

Perché sia idonea a costituire la mora del debitore, l’offerta deve comprendere la

totalità della prestazione dovuta.

Per ottenere la liberazione dall’obbligazione è necessario se l’obbligazione ha come

oggetto la consegna di beni mobili il loro deposito, e se l’obbligazione ha come oggetto

la consegna di beni immobili la consegna di essi al sequestratario nominato dal

giudice.

Se l’offerta e il deposito del bene non vengono accettati dal creditore è necessario il

giudizio di convalida dell’offerta formale, nel quale devono essere accertate la ritualità

dell’offerta e del deposito e la legittimità del rifiuto del creditore.

Non costituisce mora l’offerta non formale che, se seria tempestiva e completa

(mediante lettera, telegramma…) vale ad escludere la mora debendi.

I modi di estinzione diversi

Compensazione

Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori specifici (il soggetto

creditore è anche debitore) i due rapporti si possono estinguere in modo totale o

parziale (senza la necessità di provvedere ai rispettivi adempimenti) mediante

compensazione.

La compensazione propria richiede l’autonomia dei reciproci rapporti di debito/credito

e non è quindi configurabile nel caso in cui essi traggano vantaggio da un unico

rapporto, ma in questo caso si parla di compensazione impropria.

La compensazione si verifica qualunque sia il titolo dei debiti. Alcuni credito però

richiedono che la prestazione venga comunque eseguita (articolo 1246). L’esempio più

importante è quello che riguarda il credito degli alimenti: chi ha diritto a ricevere gli

alimenti non può provvedere ai propri bisogni se non riceve la prestazione alimentare.

La compensazione non è ammessa tra un’obbligazione civile e una naturale.

Ci sono tre tipi di compensazione:

- Compensazione legale: i crediti hanno carattere di omogeneità (cose

fungibili dello stesso genere), liquidità (già determinati nel loro ammontare

e non contestati), esigibilità (suscettibili di richiesta di immediato

adempimento).

- Compensazione giudiziale: nel corso di un giudizio viene invocato un

credito liquido ed esigibile e la controparte oppone in compensazione un

controcredito esigibile ma non ancora liquido; il giudice piò dichiarare

l’estinzione dei debiti a patto che il secondo credito sia di facile e pronta

liquidazione.

- Compensazione volontaria: si ha quando le parti in forza di un accordo

rinunciano in tutto o in parte ai rispettivi crediti, anche se questi non hanno i

requisiti per una compensazione legale o giudiziale.

Confusione

Quando creditore e debitore sono la stessa persona (esempio il creditore diventa

erede del debitore), l’obbligazione si estingue per confusione. In caso di successione

ereditaria, comunque, non si ha confusione se l’ereda accetta con il beneficio di

inventario. L’estinzione del rapporto determina anche la liberazione di terzi che

abbiano prestato garanzia al debitore.

Novazione

Contratto con il quale i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo

rapporto a quello originario. La novazione può essere:

- soggettiva: la sostituzione riguarda la persona del debitore che viene

liberato;

- oggettiva: la sostituzione riguarda l’oggetto o il titolo.

Affinché si abbia novazione devono verificarsi due presupposti: uno oggettivo (la

modificazione dell’oggetto o del titolo devono essere sostanziali: non sono sufficienti le

modificazioni accessorie dell’obbligazione) e uno soggettivo ( la volontà di estinguere

l’obbligazione precedente deve essere comune e inequivoca e può anche essere tacita

purché in modo inequivoco).

Se l’obbligazione originale era inesistente o nulla, la novazione manca di causa ed è

quindi senza effetto.

Remissione

La remissione è un negozio unilaterale recettizio in forza del quale il creditore

rinuncia parzialmente o totalmente al proprio credito. Essa produce l’effetto estintivo

dell’obbligazione nel momento in cui la dichiarazione del creditore è dichiarata al

debitore, che può dichiarare di non volerne approfittare. Art 237: presunzione

assoluta di remissione è la restituzione volontaria del titolo originale di credito dal

creditore al debitore.

Bisogna distinguere il pactum de non pretendo: il creditore di obbliga a non chiedere

l’adempimento prima di un dato tempo. In questo caso il creditore conserva le

garanzie e può agire verso altri debitori solidali per l’intero.

Impossibilità sopravvenuta

Impossibilità originaria: impedisce il sorgere del rapporto obbligatorio.

Impossibilità sopravvenuta: determina l’estinzione se per causa non imputabile al

debitore. Essa è la situazione impeditiva dell’adempimento non prevedibile al

momento del sorgere del rapporto obbligatorio e non superabile con lo sforzo esigibile.

Non è sufficiente una maggiore difficoltà della prestazione né una maggiore onerosità

della prestazione stessa.

Non sono necessarie:

- impossibilità assolute, che possono essere determinate da:

fatti naturali – impossibilità materiali o naturali - esempio la

o morte del cavallo che dovevo consegnare.

Sopravvenire di una norma o di un provvedimento: - impossibilità

o giuridica – esempio legge contro l’aviaria impedisce trasporto polli.

- Impossibilità oggettive, cioè situazioni impeditive dell’adempimento che

concerne la prestazione in sé. Ad esempio un ballerino della scala che si

rompe una gamba.

- Impossibilità non imputabile al debitore a titolo di dolo o colpa

(esempio morte per suicidio o incidente stradale).

In realtà per impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore è solo necessario

che la situazione sopravvenuta che impedisce l’adempimento sia tale da non poter

essere superata con lo sforzo diligente al quale il debitore è tenuto (ad esempio non

posso pretendere che un’impresa di navigazione marina che non può navigare effettui

il trasporto per via aerea).

Il problema è quindi quello di stabilire se una data condotta possa ritenersi esigibile o

meno dal debitore. In caso di risposta affermativa l’obbligazione permane e il debitore

che non tiene la condotta atta a superare la situazione sopravvenuta incorrerà

nell’inadempimento; in caso di risposta negativa, l’obbligazione si estingue.

Ai fini dell’estinzione è importante distinguere:

- Impossibilità definitiva: determinata da un impedimento irreversibile

(morte dell’animale da consegnare), oppure che non si sa se in futuro

l’impedimento verrà meno. Questo tipo di impossibilità estingue

automaticamente l’obbligazione.

- Impossibilità temporanea: si intende quella determinata da un

impedimento di natura transitoria che determina l’estinzione

dell’obbligazione solo se perdura fino a quando in relazione al titolo

dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere

ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione, oppure il creditore non ha più

interesse a conseguirla. L’impossibilità temporanea esonera il debitore dalla

responsabilità per il ritardo nell’adempimento.

È poi necessario distinguere tra:

- Impossibilità totale, cioè quella che preclude integralmente il

soddisfacimento del credito. Se definitiva porta all’estinzione

dell’obbligazione.

- Impossibilità parziale, cioè quella che preclude solo in parte il

soddisfacimento del credito. Se definitiva porta all’estinzione

dell’obbligazione per la parte divenuta impossibile e il debitore potrà

effettuare la parte della prestazione per lui possibile senza che il creditore

possa rifiutarne l’adempimento parziale.

All’impossibilità sopravvenuta è equiparato lo smarrimento di una cosa oggetto della

prestazione per causa non imputabile al debitore.

Se la prestazione diventa impossibile a causa di un terzo, il debitore non ha

responsabilità ma è tenuto a dare al creditore quanto il terzo gli abbia dato come

risarcimento danni. Il creditore può poi far valere direttamente contro il terzo i diritti

che nei confronti di quest’ultimo spettano al debitore.

L’inadempimento e la mora

L’inadempimento

Se il debitore non esegue correttamente la prestazione incorre nell’inadempimento.

Affinché questo si verifichi è solitamente necessario che sia già maturato il tempo

dell’adempimento. Ci sono però casi in cui l’inadempimento si verifica prima, ad

esempio quando:

- il debitore non ha nemmeno svolto le attività preparatorie necessarie ad

eseguire la prestazione,

- il debitore non procede all’esecuzione secondo le condizioni stabilite e a

regola d’arte,

- si è certi che il debitore alla scadenza non sarà in grado di eseguire la

prestazione,

- debitore ha formalmente dichiarato che non è in grado o non intende

adempiere.

L’inadempimento può essere totale (la prestazione è mancata interamente) o

parziale (la prestazione è stata effettuata ma non interamente. L’inesattezza

dell’inadempimento può riguardare molte cose, come ad esempio la diligenza

richiesta, la perizia necessaria, la prudenza, il luogo, l’adeguatezza dei mezzi, la

quantità, la qualità…).

L’inadempimento può poi essere assoluto (anche detto definitivo, quando è escluso

che possa essere effettuato in futuro) o relativo (la prestazione potrebbe essere

svolta in futuro; in questo caso si parla di ritardo, che è destinato a diventare un

adempimento tardivo, oppure un inadempimento definitivo).

La responsabilità contrattuale

Il debitore che non esegue la prestazione è tenuto al risarcimento del danno se non

prova che l’adempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della

prestazione derivante da causa a lui non imputabile (art 1218). Se ciò non avviene

l’inadempimento obbliga al risarcimento del danno (si parla impropriamente di

responsabilità contrattuale, ovvero la responsabilità per l’inadempimento non al

contratto ma all’obbligazione).

In caso di inadempimento assoluto la prestazione risarcitoria si sostituisce alla

prestazione originaria; nell’ipotesi di inadempimento relativo, invece, la prestazione

risarcitoria si aggiunge a quella originaria che continua ad essere dovuta seppure

tardivamente.

Il problema principale è quello di stabilire quando l’obbligato debba rispondere delle

conseguenze dannose e quando invece le stesse debbano essere sopportate dal

creditore. Di regola (art. 1218) il debitore deve sempre rispondere delle conseguenze

dannose dell’inadempimento, salvo il caso di impossibilità della prestazione per causa

non imputabile al debitore. Non vi è un criterio per individuare le cause di

giustificazione dell’inadempimento, ma si rinvia alla pluralità di criteri applicabili alle

diverse ipotesi.

Ci sono casi in cui il debitore è esente dalle responsabilità quando ha usato diligenza,

prudenza e perizia necessarie, cioè le obbligazioni di mezzi. In caso contrario risponde

per colpa. Ad esempio il comodatario, il locatore; regola analoga anche per il

lavoratore subordinato, l’amministratore, il sindaco…

In questi casi il problema diventa capire quale sia il grado di diligenza concretamente

richiesto al debitore. L’articolo 1176 chiarisce che il debitore deve usare la diligenza

che ci si può attendere dal buon padre di famiglia. Comunque la diligenza varia a

seconda del tipo di attività dovuta, del debitore… esempi:

- operatore professionale: diligenza richiesta superiore a quella che si può

pretendere da un operatore occasionale.

- soggetto dotato di specifiche competenze: diligenza diversa rispetto a quella di

chi non ha specifiche competenze.

- chi effettua la prestazione gratuitamente: impegno meno gravoso rispetto a

quello che si può pretendere da chi effettua la stessa prestazione dietro

pagamento. Non devono però esserci attenuazioni della diligenza quando queste

potrebbero essere suscettibili di valori fondamentali come la sicurezza delle

persone.

- professionista intellettuale: nel caso in cui il problema implichi la soluzione di

problemi tecnici di speciale difficoltà, risponde di danni sofferti dal cliente solo

per dolo o colpa grave.

Ci sono poi casi in cui il debitore risponde anche se non c’è stata una sua negligenza:

- il vettore risponde della perdita e dell’avaria anche se le cose sono andate

distrutte (ad esempio incidente stradale causato da terzi). Può liberarsi dalla

responsabilità dimostrando il caso fortuiti, cioè la sopravvenienza di una

circostanza anomala estranea dall’attività dell’impresa (ad esempio attacco

terroristico che distrugge il camion del vettore).

- gli altri imprenditori sono un caso analogo: responsabilità dell’albergatore per il

deterioramento o la sottrazione delle cose portate in albergo, la responsabilità

del gestore dei grandi magazzini per l’avaria delle merci depositate…

- il debitore di cose generiche: il debitore, anche se non in colpa risponde dei

rischi inerenti all’organizzazione della prestazione.

- il debitore di denaro risponde anche nel caso di impotenza finanziaria

determinata da un crack bancario, ma non da quelle estranee al rischio legato a

una prestazione di denaro (ad esempio terremoto).

- chi si avvale di ausiliari: il debitore risponde dei fatti dolosi o colposi di terzi

(ausiliari) di cui si è avvalso per l’adempimento dell’obbligazione. Il debitore

risponde sia per culpa in eligendo (nella scelta della persona) che per culpa in

vigilando (nell’impartire istruzioni di lavoro ausiliario).

Il creditore che agisce in giudizio a fronte dell’inadempimento del debitore ha l’onere

di fornire la prova del suo credito, potendo limitarsi ad allegare l’inadempimento. Il

debitore deve poi fornire la prova di aver esattamente eseguito la prestazione.

Nel caso in cui il creditore contesta l’inadempimento di obbligazioni negative (non fare

qualcosa), deve fornire la prova del suo diritto di credito dell’inadempimento

dell’obbligato.

Sul debitore grava l’onere di fornire la prova dell’eventuale sussistenza di una causa di

giustificazione, atta a esonerarlo da responsabilità contrattuale.

Il danno risarcibile

Il danno varia a seconda che si tratti di inadempimento assoluto, in cui il danno

risarcibile è costituito dalle conseguenze negative della definitiva inattuazione della

prestazione dovuta, oppure di inadempimento relativo, il cui danno è costituito dalle

conseguenze negative del ritardo.

Il risarcimento del danno deve comprendere la perdita subita dal creditore (danno

emergente) e il mancato guadagno (lucro cessante).

È poi risarcibile oltre al danno patrimoniale anche quello non patrimoniale se

l’inadempimento ha leso i diritti inviolabili della persona. In ogni caso è risarcibile solo

il danno che sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento.

Se poi l’inadempimento non dipende da dolo, il risarcimento è limitato al danno che

poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione (art. 1225).

Il creditore ha l’onere di provare le singole voci per le quali pretende il risarcimento

del danno per le quali pretende di essere risarcito. Per procedere alla liquidazione

del danno (calcolare l’importo in denaro che deve essere versato dal debitore al

creditore) occorre accertare tutti gli elementi di cui tener conto. Per sfuggire a questo

onere il creditore può pattuire con il debitore una clausola penale in forza della quale

le parti stabiliscono quanto dovrà il debitore in caso di inadempienza.

Per il caso in cui il creditore dia prova di aver subito un danno ma non riesca a

stabilirne l’ammontare, il giudice provvede alla liquidazione anche con valutazione

equitativa.

Nelle obbligazioni pecuniarie le regole relative all’onere della prova sono

parzialmente derogate dall’art. 1224. Dal giorno della mora il debitore è tenuto

automaticamente a pagare in aggiunta al capitale anche gli interessi moratori. L’entità

di questi interessi può essere fissata dalle parti stesse, ma nel caso in cui questi non

siano stati preventivamente concordati, gli interessi vengono calcolati al tasso legale

tranne nel caso in cui gli interessi convenzionali prima della scadenza fossero superiori

al tasso legale, in questo caso gli interessi moratori hanno la stessa misura degli

interessi convenzionali. Se il creditore ritiene di aver subito un danno maggiore grava

su di lui l’onere di fornire la prova e di chiedere il risarcimento.

La rivalutazione della somma dovuta in presenza di fenomeni di deprezzamento

monetario è ammessa solo per i crediti del lavoratore subordinato e sull’assegno

spettante al coniuge divorziato.

Una più recente giurisprudenza ha poi riconosciuto il risarcimento del maggior anno in

misura presuntivamente pari alla differenza tra il tassi di rendimento e quelli di

interessi (se inferiori).

La liquidazione del danno è diminuita se a determinare il danno ha concorso il fatto

colposo del creditore. Il creditore ha inoltre il dovere di non aggravare il pregiudizio

arrecatogli dall’inadempienza e quindi il risarcimento non è dovuto per i danni che il

creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

La mora del debitore

La mora del debitore è diversa dal ritardo (inadempimento relativo). Essa si ha

quando concorrono tre presupposti: il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione,

l’imputabilità del ritardo al debitore, l’intimazione per iscritto da parte del

creditore di adempiere.

L’ultimo presupposto non è necessario quando:

- l’obbligazione derivi da fatto illecito;

- il debitore dichiari per iscritto di non voler adempiere all’obbligazione;

- l’obbligazione è a termine e la prestazione deve essere eseguita al domicilio

del creditore

- l’obbligazione nasce a favore del subfornitore nei confronti del committente

- l’obbligazione pecuniaria nasce a titolo di corrispettivo da una transazione

commerciale.

Negli altri casi si ritiene che l’indugio del debitore trovi la tolleranza del creditore e

perciò per la mora del debitore occorre che il creditore faccia un’intimidazione per

iscritto.

La costituzione in mora vale anche per interrompere la prestazione.

La mora debendi può venire solo in considerazione delle obbligazioni positive (dare,

fare). Se l’obbligazione è negativa (non fare) è abbastanza che il debitore

contravvenga l’obbligo assunto per parlare di inadempimento assoluto. Non esiste

quindi la mora.

Effetti dei ritardo ed effetti della mora debendi

Il semplice ritardo che non da luogo a mora non è privo di effetti giuridici; il creditore

infatti potrebbe richiedere il risarcimento del danno, la risoluzione per inadempimento,

il pagamento della penale…

Gli effetti della mora debendi sono invece: l’obbligo del pagamento degli interessi

moratori, il non passaggio del rischio (perpetuatio obligationis). Se il debitore non è in

mora, il rischio del fortuito è a carico del debitore, cioè se l’obbligazione diventa

impossibile per cause non imputabili al debitore si estingue. Se invece il debitore è in

mora, il rischio diventa a carico suo. Può liberarsi da questa responsabilità solo

mostrando che l’oggetto della prestazione sarebbe comunque perito.

Differenza tra mora debendi e mora credendi; effetti della mora sul creditore

Nella mora debendi il ritardo dipende da un comportamento del creditore; nella mora

credendi dipende dal comportamento del creditore. In caso di mora credendi non

scattano a carico del debitore le conseguenze dell’inadempimento. Il debitore in

questo caso non è più tenuto a pagare gli interessi né i frutti della cosa e può inoltre

pretendere il risarcimento dei danni e il rimborso di eventuali spese sostenute per la

custodia e la conservazione della cosa dovuta. È poi a carico del creditore in mora il

rischio che la prestazione diventi impossibile. Comunque la mora credendi non

estingue l’obbligazione né elimina o attenua le responsabilità del debitore.

Responsabilità patrimoniale del debitore

Se il debitore non adempie la prestazione dovuta, il creditore può promuovere un

processo esecutivo dei suoi confronti, facendo espropriare i beni. Avvolte l’esecuzione

forzata può essere in forma specifica, come nel casi di fare una cosa, fi fare una cosa,

di concludere un contratto o di non fare una cosa.

Il caso più frequente è quello della sentenza che condanna il debitore al pagamento di

una somma di denaro, sia che questa costituisca l’oggetto della prestazione

originariamente dovuta, sia che rappresenti la liquidazione del risarcimento del danno

come conseguenza all’inadempimento.

Il diritto di promuovere l’espropriazione dei beni del debitore consiste nel farli

vendere giudizialmente per soddisfarsi del ricavato.

Tutti i beni del debitore di cui risulti titolare al momento dell’inizio dell’esecuzione

possono essere espropriati dal creditore ci sono però dei patrimoni separati sui quali

possono agire non tutti indistintamente ma solo le categorie di creditori indicate dal

legislatore.

Concorso di creditori e cause legittime di prelazione

Se vi sono più creditori tutti hanno uguale diritto di soddisfarsi con il ricavato della

vendita dei beni del debitore. Comunque la legge ad alcuni creditori assicura il

soddisfacimento a preferenza di altri, riconoscendo una causa legittima di prelazione.

Esse sono: i privilegi, il pegno e l’ipoteca. Se il bene perisce il creditore perde la

possibilità di esercitare questi privilegi. Per le somme eventualmente pagate

dall’assicurazione si verifica la surrogazione reale, ovvero l’indennità non andrà

all’assicurato ma ai creditori privilegiati.

Il privilegio è la preferenza che la legge accorda in considerazione della causa di

credito (art 2745). Alcuni creditori (i creditori privilegiati) sono considerati dal

legislatore con particolare favore e sono quindi preferiti al momento della distribuzione

di quando venga ricavato dalla vendita forzata dei beni rispetto agli altri creditori

(creditori chirografari).

L’ordine di preferenza è stabilito dalla legge. Il privilegio può essere:

- generale: su tutti i beni mobili. Non costituisce un diritto soggettivo ma un

modo di essere.

- Speciale: su determinati beni mobili o immobili. Costituisce un diritto reale

di garanzia e può esercitarsi anche se terzi acquistano diritti posteriormente

al sorgere del privilegio. In alcuni casi però l’esistenza del privilegio è fatta

dipendere dal fatto che la cosa si trovi in un determinato luogo o in possesso

dello stesso creditore (privilegio possessuale). Se la cosa è mobile e il terzo

è una buona fede, la acquista senza diritti né privilegi.

Di regola il pegno è preferito al privilegio speciale sui mobili; il privilegio speciale sugli

immobili è preferito all’ipoteca.

I diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca)

Caratteri generali e comuni

Pegno e ipoteche sono cause legittime di prelazione.

Questi due istituti sono diritti reali, presentano cioè un carattere comune ai diritti

reali in genere: l’inerenza, ovvero attribuiscono al creditore il diritto di sequela, cioè il

potere di esercitare la garanzia espropriando i beni del debitore, soddisfacendosi del

risultato della vendita.

Appartengono ai diritti reali su cose altrui e sono diritti reali di garanzia, ovvero

limitano il potere di disposizione dei beni altrui.

Il carattere dalla realtà distingue pegno e ipoteca dal privilegio generale; questo

carattere è invece presente nel privilegio speciale. La differenza con il privilegio

speciale consiste nel fatto che i privilegi sono stabiliti dalla legge in considerazione

della causa di credito quindi un credito è privilegiato o meno fin dal momento della

nascita, mentre pegno e ipoteca richiedono un titolo costitutivo e per questo

possono anche essere concessi da terzi (terzo datore di pegno o ipoteca) che, a

differenza del fideiussore, non risponde con tutti i suoi beni ma sono con il bene su cui

è costituito il pegno o l’ipoteca.

Pegno e ipoteca danno luogo a rapporti accessori (che presuppongono un credito

anche futuro, eventuale o condizionato) di cui garantiscono l’adempimento. Essi sono

inoltre funzionali ad assicurare al creditore il soddisfacimento di un credito, quindi se il

bene si deteriora diventando insufficiente alla sicurezza del creditore, questi può

chieder che gli sia prestata un’altra garanzia oppure che gli venga pagato il debito.

Pegno e ipoteca attribuiscono al creditore lo ius distrahendi (facoltà di espropriare la

cosa se il creditore non paga), lo ius praelationis (preferenza rispetto ad altri

creditori nella distribuzione di quanto ricavato dalla vendita forzata del bene oggetto

di garanzia), il diritto di sequela (sottoporre il bene ad esecuzione forzata, anche se

diventato di proprietà di terzi).

Le differenze

La differenza tra pegno e ipoteca sta nell’oggetto: il pegno ha per oggetto beni mobili

non registrati e universalità di mobili e crediti; l’ipoteca ha per oggetto beni immobili,

beni mobili registrati e rendite dello stato.

Nel pegno poi il possesso della cosa passa al creditore, mentre nell’ipoteca rimane al

debitore. Questo perché per i beni mobili non registrati non è possibile istituire una

pubblicità che metta i terzi a conoscenza della situazione.

Il patto commissorio

Il diritto di vendere il bene deve avvenire attraverso l’intervento giudiziale. È infatti

nullo il patto (patto commissorio) con cui le parti convengono (nel caso di

inadempimento) l’automatico trasferimento della proprietà del bene ipotecato o dato

in pegno (art 2744).

La ratio del divieto del patto commissorio: secondo alcuni è finalizzata a tutelare la

libertà contrattuale del debitore che altrimenti potrebbe essere indotto ad accettare

una condizione per lui iniqua, per altri è posto invece a presidio della par condicio

creditorum, dato che il patto commissorio finirebbe con sottrarre interamente il bene

all’azione esecutiva degli altri creditori (…).

La giurisprudenza afferma che il divieto dell’art 2744 non è indirizzato a colpire una

determinata pattuizione negoziale, ma un determinato risultato pratico, quindi da qui

discende la nullità perché fatta in frode alla legge:

- della vendita sospensivamente condizionata all’adempimento

dell’obbligazione garantita (consentirebbe al creditore di acquistare la

proprietà del bene);

- della vendita risolutivamente condizionata all’adempimento dell’obbligazione

garantita (consentirebbe al creditore di trattenere la proprietà del bene);

- il contratto di sale and lease back, se posto in essere in funzione di garanzia

per aggirare il patto commissorio.

- …

Il patto commissorio colpisce solo gli accordi stipulati prima della scadenza

dell’obbligazione, in previsione di un futuro possibile adempimento. Alle parti è invece

consentito concordare successivamente ad un inadempimento già intervenuto il

trasferimento di un bene per soddisfare il precedente credito rimasto insoluto e

liberare quindi il debitore dalle conseguenze del suo inadempimento.

È invece consentito il patto marciano, in forza del quale in caso di inadempimento il

bene verrà trasferito di proprietà al creditore insoddisfatto ma ad un valore estimato

da un terzo al momento del trasferimento e l’obbligo da parte del creditore di versare

al debitore l’eventuale differenza tra il valore del bene trasferito e l’ammontare del

credito rimasto inadempiuto.

Il pegno

Il pegno è un diritto reale su beni mobili (non registrati) del debitore o di un terzo,

che il creditore acquista mediante un apposito accorto con il proprietario a garanzia

del proprio credito. Possono essere concessi in pegno anche crediti, universalità di

mobili e altri diritti reali mobiliari (ad esempio l’usufrutto).

È ammesso il pegno rotativo cioè le parti concordano con la possibilità di sostituire

con altri i beni originariamente costituiti in garanzia. Per poterlo fare deve esserci la

consegna del precedente bene al creditore o al terzo e la sostituzione con beni che

non abbiano un valore superiore a quello dei precedenti.

È vietato il suppegno, ovvero il pegno che ha come oggetto un altri diritto di pegno.

Al termine dell’obbligazione, se il debitore non adempie spontaneamente, il creditore

può far vendere la cosa ricevuta in pegno, previa intimidazione del debitore. La

vendite può essere effettuata o ai pubblici incanti o a mezzo di privati autorizzati.

Il pegno attribuisce al creditore una prelazione, cioè ha diritto di soddisfarsi prima

degli altri creditori sul ricavato della vendita del bene costituito in pegno.

Pegno irregolare

Avvolte a garanzia del soddisfacimento di un credito vengono consegnate al creditore

cose fungibili, come ad esempio somme di denaro o titoli di credito. In questo caso si

parla di cauzione (o deposito cauzionale). Se poi sorge il credito, il creditore lo

compensa in tutto o in parte con il debito che ha verso chi ha prestato la cauzione.

La differenza con il pegno sta nel fatto che con la cauzione passa al creditore la

proprietà della cosa fungibile, con l’obbligo di restituirne in tantundem. Questo istituto

prende il nome di pegno irregolare.

Costituzione

Un pegno può essere costituito mediante un accordo contrattuale dal debitore o da un

terzo. La costituzione potrebbe avvenire anche con un accordo verbale che deve

perfezionarsi con la consegna della cosa al creditore o a un terzo.

Per attribuire la prelazione è necessario che il pegno sia reso opponibile a terzi e per

questo è necessario che: il contratto esecutivo di pegno (quando il credito è maggiore

di 2,58€ (quindi sempre perché nessuno chiede pegni per somme così esigue) risulti

da atto scritto, che l’atto scritto abbia data certa e che nella scrittura risultino

indicati sia il credito garantito e il suo ammontare, sia il bene costituito in pegno.

Per la costituzione del pegno è poi necessario lo spossessamento del debitore.

Per il pegno su credito occorrono l’atto scritto e la notifica al debitore della

costituzione del pegno e l’accettazione da parte di questi con data certa.

Effetti

Gli effetti della costituzione del pegno sono: la conservazione della cosa (il

creditore ha diritto di trattenere la cosa, se la custodia non è affidata a un terzo, ma

ha l’obbligo di costudirla. Se perde il possesso può esercitare l’azione di spoglio o di

rivendicazione); il divieto di uso e disposizione della cosa (se viola questo divieto

il costituente può ottenere il sequestro della cosa. Il creditore può fare propri i frutti

della cosa. Egli deve restituire la cosa quando il debito viene interamente pagato); la

vendita o assegnazione della cosa (previa intimidazione del debitore. Può

domandare al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento).

L’ipoteca

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di

espropriare il bene sul quale l’ipoteca è costituita e di essere soddisfatto con

preferenza sul ricavato dell’espropriazione.

L’ipoteca attribuisce al titolare di essa il diritto di sequela ( di espropriare il bene

anche se esso viene alienato a terzi).

Essa ha poi caratteri di specialità (solo su beni determinati, non sono ammesse

ipoteche generali. Necessità di determinare la somma per cui l’ipoteca è concessa

senza che questa venga conosciuta da terzi), di indivisibilità (grava per intero su i beni

vincolati e sopra ogni loro parte).

Per la gravità del vincolo che comporta, l’ipoteca non può essere occulta. Chiunque

deve essere in grado di conoscere se un bene è ipotecato o meno. La pubblicità

dell’ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei pubblici registi (ha carattere

costitutivo: il diritto di ipoteca). L’ipoteca si costituisce soltanto dopo che l’iscrizione

sia stata effettuata regolarmente.

Oggetto dell’ipoteca

Possono essere oggetto di ipoteca beni immobili, mobili registrati e le rendite dello

stato; ma anche usufrutto su beni immobili, diritto di superfice, nuda proprietà…

Se l’usufrutto si cessa, l’ipoteca costituita su di esso si estingue. Se con un usufrutto il

debitore acquista la proprietà piena l’ipoteca si estende. Poiché la cosa accessoria

segue quella principale, l’ipoteca si estende ai miglioramenti, alle costruzioni ed alle

altre accessioni dell’immobile ipotecato.

Ipoteca legale

l’ipoteca legale è quella iscritta in forza di una norma di legge, in quanto in alcuni casi

previsti espressamente dalla legge, essa attribuisce a determinati creditori (per cause

di credito meritevoli di particolari protezioni), il diritto di ottenere unilateralmente

(quindi anche senza la volontà del debitore) l’iscrizione dell’ipoteca.

L’ipoteca legale spetta: all’alienante a garanzia dell’adempimento di obblighi derivanti

dall’atto di alienazione come ad esempio il pagamento del prezzo dovuto (ipoteca

dell’alienante); e ai coeredi, i socie e gli altri condividendi sopra gli immobili a

ciascuno assegnati a garanzia del pagamento dei conguagli dovuti in forza dell’atto di

divisione: a garanzia, quindi, del pagamento delle somme dovute da chi nella divisione

ha ricevuto un bene il cui valore è maggiore della quota spettantegli per compensare

gli altri (ipoteca del condividente).

L’ipoteca legale ha due caratteristiche maggiori: è iscritta d’ufficio e prevale sulle

trascrizioni già eseguite contro l’acquirente o ili condividente.

Ipoteca giudiziale

La legge consente al creditore il diritto di chiedere unilateralmente l’iscrizione di

ipoteca quando abbia ottenuto una sentenza (anche se non ancora passata in

giudicato) che condanni il debitore a pagargli una somma di denaro o ad adempiere

ad un’altra obbligazione. Un questo caso il creditore può ottenere l’iscrizione

dell’ipoteca (ipoteca giudiziale) su un qualsiasi bene immobile del debitore, anche

senza il suo consenso. Oltre alla sentenza ci sono altri provvedimenti idonei

all’iscrizione, come ad esempio il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo.

Ipoteca volontaria

L’ipoteca volontaria può essere iscritta in forza di un contratto o di una

dichiarazione unilaterale da parte del concedente. Si esclude comunque il

testamento. È richiesta la forma scritta ad substantiam; nell’atto devono essere

contenute indicazioni per individuare univocamente il bene.

L’ipoteca su cosa altrui ha efficacia obbligatoria: chi la concede è tenuto a procurare al

creditore l’acquisto del diritto di ipoteca e quindi deve acquistare la cosa; l’iscrizione

può essere fatta dopo che il bene sia entrato nel patrimonio del costituente.

Regime analogo si applica all’ipoteca su cosa futura.

Pubblicità ipotecaria

L’ordine di preferenza è determinato dalla priorità dell’iscrizione. Ogni iscrizione

riceve un numero d’ordine che determina il grado dell’ipoteca. Se due o più persone

di presentano contemporaneamente a chiedere l’iscrizione contro la stessa persona sul

medesimo bene, le iscrizioni sono eseguite con lo stesso numero e i creditore

concorrono tra loro in proporzione all’importo dei rispettivi crediti.

È ammesso lo scambio di rado tra creditori ipotecari, purché questo non leda i

creditori aventi gradi successivi. Ad esempio se le ipoteche sono A=100 B=200 e

C=300, A può scambiare la sua con B (postergazione di grado) e anche con C

(permuta di grado) ma in quest’ultimo caso per non ledere B che aveva davanti a sé

un’ipoteca di 100, C può far valere l’ipoteca di primo grado solo per un importo di 100.

La surrogazione può avvenire anche in forza di legge (surrogazione del creditore

perdente, art 2856).

La pubblicità costitutiva non vale a sanare i vizi da cui sia affetto l’atto di concessione

dell’ipoteca. Se essa è quindi nulla o annullabile, lo è anche l’iscrizione.

La pubblicità ipotecaria si attua mediante: iscrizione, annotazione, rinnovazione,

cancellazione.

L’iscrizione

L’iscrizione è l’atto con il quale l’ipoteca prende vita. Essa si esegue presso l’Ufficio

dell’Agenzia del Territorio del luogo in cui si trova l’immobile (art. 2836).

Se il titolo per l’iscrizione dell’ipoteca risulta da un atto pubblico, da una sentenza o da

un altro provvedimento giudiziale è necessario presentare all’ufficio una copia di

questi atti. Se invece la scrittura è privata deve essere autenticata giudizialmente.

L’iscrizione dell’ipoteca a garanzia di un determinato credito fa allocare nello stesso

grado i crediti accessori come le spese di costituzione, iscrizione e rinnovazione

dell’ipoteca, le spese ordinarie per l’intervento nel processo di esecuzione, gli

interessi, purché sia enunciata la misura.

L’annotazione

L’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra

persona o a rendere pubblico il vincolo che riguarda il credito ipotecario (pegno,

pignoramento del credito…). L’annotazione si esegue a margine dell’iscrizione e ha

efficacia costitutiva, la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non hanno effetto finché

l’annotazione non è eseguita.

La riduzione si ha invece quando il valore del bene risulta eccessivo rispetto al

credito garantito.

La rinnovazione

L’iscrizione conserva il suo effetto per venti anni. Il termine è quindi in correlazione

con la durata della prescrizione estintiva di diritti reali su cose altrui.

La rinnovazione serva a evitare che si verifichi l’estinzione dell’iscrizione; essa deve

quindi avvenire prima del decorso dei vent’anni.

L’ipoteca, comunque, si può di nuovo iscrivere purché il titolo conservi efficacia, ma

essa perde grado con una nuova iscrizione. Il pericolo per chi lascia scadere l’ipoteca è

quello che se qualcuno ha acquistato il bene non si potrà effettuare una nuova

ipoteca, né a carico del terzo acquirente, né del suo dante causa.

La cancellazione

La cancellazione estingue l’ipoteca e vi si ricorre normalmente quando il credito è

estinto.

La cancellazione può essere consentita dal creditore (deve essere una persona

capace e rivestire le stesse forme richieste per la concessione dell’ipoteca) oppure

ordinata dal giudice (solo se la sentenza è passata in giudicato).

La cancellazione viene eseguita a margine della relativa iscrizione.

Il terzo acquirente del bene ipotecato

L’ipoteca ha efficacia anche per chi acquista l’immobile dopo l’iscrizione.

Il terzo acquirente non risponde comunque con i propri beni (che non siano quello

ipotecato che ha acquistato) e non ha dato vita a ipoteca come terzo datore.

Questo soggetto può comunque evitare l’espropriazione del bene in modi diversi:

pagando i crediti per i quali è iscritta l’ipoteca, rilasciare i beni ipotecati in modo che

l’espropriazione non avvenga contro di lui ma contro un amministratore nominato dal

tribunale, liberare l’immobile dalle ipoteche mediante un procedimento (purgazione

delle ipoteche) nel quale offre ai creditori il prezzo stipulato per l’acquisto.

Il terzo datore di ipoteca

Il terzo datore di ipoteca non può avvalersi delle facoltà concesse al terzo acquirente e

non può opporre il beneficium excussionis (non può dire al creditore di fare

espropriare prima i beni del debitore). Se paga i crediti o subisce espropriazione

può rivolgersi al debitore per farsi rimborsare (diritto di regresso).

Estinzione dell’ipoteca

L’estinzione degli effetti dell’iscrizione ipotecaria va distinta dall’estinzione dell’ipoteca.

Per effetto della prima infatti vengono meno le conseguenze della pubblicità

ipotecaria, ma l’ipoteca si può riscrivere, mentre estinzione dell’ipoteca colpisce tutto

il diritto di ipoteca.

Causa tipica di estinzione è l’estinzione della causa o della ragione.

Come ogni altro diritto patrimoniale l’ipoteca può formare oggetto di rinunzia, per la

quale è richiesto l’atto scritto.

Caso particolare è quello della prescrizione dell’ipoteca, anche se solitamente non è

soggetta a prescrizione. A tutela del terzo acquirente del bene ipotecato vi è

l’estinzione per prescrizione decorsi 20 anni dal titolo di acquisto.

I mezzi di conservazione della garanzia

patrimoniale

Il patrimonio del debitore rappresenta una sorta di garanzia generica per il

soddisfacimento delle obbligazioni. Per assicurarsi che il patrimonio del debitore non

subisca diminuzioni che incidano su questa garanzia, la legge riconosce alcuni rimedi:

l’azione surrogatoria, l’azione revocatoria e il sequestro conservativo.

L’azione surrogatoria

I creditori non hanno il diritto di controllare il modo con cui il debitore amministra il

proprio patrimonio. Nell’ipotesi in cui il debitore renda più rischiosa, meno agevole o

più onerosa la realizzazione coattiva dei diritti dei creditori, a legge consente a

ciascuno di essi di surrogarsi al debitore per esercitare in suo luogo diritti e azioni

che gli spettano.

Per poterlo fare non basta l’inerzia del debitore ma occorre che questa derivi da un

pregiudizio (concreta compromissione della prospettive di esecuzione sul patrimonio

del debitore) per le ragioni dei creditori.

La legittimazione concessa non deve però andare a vantaggio di un solo creditore ma

di tutti.

I diritti o le azioni per le quali è emessa (in via giudiziale o stragiudiziale) devono

avere contenuto patrimoniale in quanto solo i diritti patrimoniali concorrono a formare

la garanzia generica del creditore.

Il legittimato ad agire in via surrogatoria è il creditore, che può essere anche a

termine o sotto condizione.

Quando il creditore si surroga al debitore nell’esercizio di un’azione giudiziaria contro

un terso, al procedimento deve partecipare anche il debitore.

L’azione revocatoria

Oltre all’inerzia il debitore può peggiorare la situazione dei suoi creditori anche

ponendo in essere atti che rendano più difficile il soddisfacimento dei loro diritti.

Non si può impedire al debitore di compiere atti ordinari che modificano il suo

patrimonio, ma qualora egli dovesse compiere atti che modificano la consistenza del

suo patrimonio dal punto di vista quantitativo o dal punto di vista qualitativo tanto

da rendere incerta o difficoltosa la realizzazione dei diritti del creditore, a questi è

concessa l’azione revocatoria.

Il legittimato attivamente a proporre l’azione revocatoria è il creditore di un credito

che possa valutarsi come probabile anche se non ancora definitivamente accettato.

Per l’esperimento dell’azione revocatoria devono concorrere dei presupposti: atto di

disposizione (atto negoziale in forza del quale il debitore modifica la sua situazione

patrimoniale), eventus damni (pregiudizio per il creditore in quanto il patrimonio del

debitore diventa insufficiente a soddisfare i creditori o aumenta il pericolo di danno

consistente in una maggiore difficoltà o incertezza nell’esecuzione coattiva del

credito), scientia fraudis del debitore (la conoscenza del pregiudizio che l’atto

arreca alle ragioni del creditore, anche se non serve la specifica intenzione di nuocere

ai creditori. Se l’atto è a titolo gratuito è abbastanza che la conoscenza sia da parte

del debitore, se invece è a titolo oneroso occorre che anche il terzo sia consapevole

del pregiudizio del creditore. - La prestazione di garanzie si considera a titolo oneroso

se esse sono concesse con lo stesso negozio con il quale sorge il credito -).

Sono soggetti a revocatoria: l’atto dispositivo del debitore sia compiuto

successivamente che anteriormente al sorgere del credito. Nell’ultimo caso occorre

però la dolosa preordinazione in frode delle ragioni del futuro creditore.

L’onere della prova spetta a chi agisce in revocatoria.

L’azione revocatoria non elimina l’atto impugnato, anche se questo viene dichiarato

“revocato”, ma consente al creditore che abbia agito di promuovere nei confronti dei

terzi. Il bene non ritorna a par parte del patrimonio del debitore ma rende inefficace

l’atto impugnato solo nei confronti del creditore che ha agito, il quale potrà

promuovere sul bene azioni come se il bene non fosse mai uscito dal patrimonio del

debitore.

Se l’acquisto è stato fatto a titolo oneroso, la legge ritiene opportuno proteggere

l’affidamento di terzi ignari. Quindi se A aliena fraudolentemente a B che a sua volta

aliena a C, la dichiarazione di inefficacia dell’atto estende i suoi effetti a C solo nel

caso in cui l’acquisto di questi sia stato fatto in mala fede o a titolo gratuito, non lo

pregiudica invece se l’acquisto a titolo oneroso di C era in buona fede e il creditore

può rifarsi su B per ottenere la restituzione del corrispettivo ricevuto.

La prescrizione dell’azione revocatoria è di cinque anni.

Il sequestro conservativo

Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare che il creditore può

chiedere al giudice quando ha il timore di perdere le garanzie del proprio credito.

Il giudice può autorizzare il sequestro conservativo dei beni dei debitore quando si

verifichino due presupposti: ci siano elementi per ritenere sussistente e fondato il

diritto di credito e che vi sia il rischio che nel lasso di tempo occorrente al creditore

per far valere le proprie ragioni il debitore depauperi il suo patrimonio.

L’esecuzione ha effetto solo nei confronti del creditore sequestrante.

Il diritto di ritenzione

In alcuni casi al creditore è concesso il diritto di ritenzione, ovvero il diritto di rifiutare

la consegna di una cosa di proprietà del debitore fino a quando questi non abbia

adempiuto all’obbligazione connessa con la cosa.

Non si tratta di un mezzo di conservazione della garanzia generica che il creditore

vanta sul complessivo patrimonio del debitore ma costituisce una forma di

autotutela.

È però prevista solo in alcuni casi specifici e non può essere applicata per analogia.

I contratti in

generale

Il contratto

Il contratto è la figura più importante di negozio giuridico. Secondo l’articolo 1321 è

l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto

giuridico patrimoniale. È lo strumento con i quali i privati definiscono l’assetto dei

loro interessi di ordine patrimoniale: attraverso un contratto è possibile soddisfare

bisogni, procurarsi servizi, ottenere la disponibilità temporanea di un bene o di una

somma di denaro….

È quindi possibile affermare che il contratto è lo strumento per realizzare determinati

interessi delle persone attraverso la produzione di effetti giuridici, i quali possono

riguardare diritti reali o rapporti obbligatori.

Il contratto è tale quando produce effetti rilevanti per l’ordinamento (ad esempio

l’accordo con il quale un gruppo di amici decide di trascorrere una serata insieme).

Non sono contratti quando non vi sono i presupposti richiesti dall’ordinamento per la

sua validità (come ad esempio la forma)

L’autonomia (manifestazione della libertà individuale delle parti nel regolare i loro

diritti) che hanno i privati nell’esplicare le loro libertà attraverso i contratti non è però

incondizionata.

Il contratto non è né un atto né un fatto, ma è un negozio, cioè una manifestazione

di volontà di due o più parti. Non tutti gli accordi sono contratti, per questo motivo la

legge utilizza termini come consenso, convenzione, patto o assenso al posto di

“contratto”.

Non si deve confondere il termine contratto che significa accordo, con il termine

contratto che viene anche utilizzato per descrivere il documento contrattuale, ovvero

la carta sulla quale il contratto è scritto e con il rapporto contrattuale, che attiene

agli effetti giuridici prodotti dal contratto (inteso come accordo).

Centralità sistematica della disciplina legale del contratto

Il contratto è un negozio giuridico, al pari di molti altri. Il codice civile italiano non

detta una disciplina specifica per il negozio giuridico ma dedica numerose pagine ai

contratti in generali.

Articolo 1324: salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si

osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto

patrimoniale.

Articolo 1322:

Comma 1: “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei

limiti imposti dalla legge”.

Il fatto che le parti possano liberamente determinare il contenuto del contratto si dice

“autonomia contrattuale”. Questo significa che le parti possono decidere, ad

esempio, il prezzo della cosa venduta, il tempo di esecuzione, le modalità di

esecuzione.

Comma 2: “le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi

aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di

tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Le parti quindi non devono necessariamente adottare uno degli schemi contrattuali

previsti dal codice ma possono concludere contratti che non appartengono ai tipi

aventi una disciplina particolare (si parla in questi casi di contratti atipici). Spesso

questi contratti trovano un’ampia diffusione nella prassi e si dicono “socialmente tipici”

(esempio il leasing). In alcuni casi questi contratti sono poi diventati oggetto di

apposita disciplina sociale, come nel caso del franchising.

Negli ultimi anni ci sono state numerose iniziative volte a elaborare principi e criteri

uniformi di disciplina del contratto a livello sovrannazionale, come ad esempio i

principi di diritto europeo dei contratti, o i principi di diritto comunitario in materia di

contratto.

Gli elementi essenziali del contratto

Articolo 1325: gli elementi essenziali del contratto sono l’accordo tra le parti, la

causa, l’oggetto e la forma quando è richiesta per validità del contratto. Questi sono

gli elementi che permettono di identificare un accordo come “contratto”.

Classificazione dei contratti

Contratti tipici (o nominati) oppure atipici (o innominati) a seconda che il

legislatore dedichi o meno una disciplina specifica.

Contratti con due parti oppure con più di due parti (detti plurilaterali,

esempio costituzione di una società). Occorre nel secondo caso stabilire se la

partecipazione delle parti debba considerarsi essenziale oppure no; nel caso in

cui lo sia la resta travolto l’intero contratto.

Contratti a prestazioni corrispettive (o sinallagmatici) oppure con

obbligazioni a carico di una sola parte. I primi sono contratti in cui vi è una

reciprocità di vantaggio o sinallagma. In questo caso se la prestazione è illecita

o impossibile per una delle due parti ne risulta invalidato l’intero contratto

(sinallagma generico) e se non viene adempiuta o diventa impossibile una

prestazione non è più dovuta neanche la controprestazione (sinallagma

funzionale).

Esempi di contratti con obbligazioni a carico di una parte sola sono invece la

fideiussione, il deposito gratuito, il comodato…

Sono chiamati bilaterali imperfetti i contratti a carico di una parte sola ma

dal quale possono scaturire obbligazioni anche a carico della controparte (ad

esempio mandato gratuito dal quale possono derivare obblighi di rimborso).

Contratti a titolo oneroso oppure a titolo gratuito.

Contratti di scambio oppure associativi: nei primi la prestazione di ciascuna

parte è a vantaggio della controparte, mentre nei contratti associativi la

prestazione di ciascuno è rivolta ad uno scopo comune.

Contratti commutativi oppure aleatori: i primi sono contratti in cui i reciproci

sacrifici sono certi, i secondi invece sono contratti in cui vi è incertezza sui

reciproci sacrifici delle parti (ad esempio assicurazione contro i danni). Ogni

contratto, anche se non aleatorio in senso tecnico, implica un certo grado di

rischio, detto alea normale.

Contratti ad esecuzione istantanea oppure di durata: nei primi la

prestazione delle parti è concentrata in un dato momento, mentre nei secondi

continua nel tempo o si ripete periodicamente.

Nei contratti di durata una causa sopravvenuta che impedisce l’ulteriore

efficacia del contratto non pregiudica le prestazioni per le quali lo scambio si è

già perfezionato.

I contratti ad esecuzione istantanea possono essere ad esecuzione immediata

oppure differita.

Contratti a forma libera oppure a forma vincolata (detti contratti solenni).

Contratti consensuali oppure reali. I contratti consensuali sono la

maggioranza e si perfezionano con il consenso delle parti; i contratti reali

richiedono oltre al consenso delle parti la consegna del bene.

Contratti a efficacia reale oppure contratti a efficacia obbligatoria: i primi

sono quelli che realizzano per il solo consenso il risultato conseguito (esempio

trasferimento della proprietà di un bene venduto), i secondi obbligano le parti

ad attuare il risultato perseguito.

Le trattative e la conclusione del contratto

La formazione del contratto. La proposta e l’accettazione

Stabilire in quale momento l’accordi si perfeziona è agevole quando il consenso delle

due parti si manifesta in un unico contesto di luogo e di tempo, mentre è più

complicato quando le trattative si svolgono in tempi successivi o tra persone lontane.

Ci sono due atti fondamentali del contratto: l’atto con il quale il procedimento inizia (la

proposta) e quello con il quale si chiude (l’accettazione). Questi elementi sono detti

“prenegoziali”. È poi necessario che la capacità di agire e la volontà persistano fino al

momento della conclusione dell’accordo; in caso contrario il contratto non viene ad

esistere, oppure in caso di incapacità è viziato.

Quando alla proposta segue l’accettazione si ha l’accordo. Al fine che ciò si verifichi

occorre che: l’accettazione pervenga al proponente entro il termine stabilito

(altrimenti la proposta perde efficacia), il proponente può comunque considerare

un’accettazione che gli sia pervenuta tardivamente dandone avviso all’altra parte; la

dichiarazione di colui al quale la proposta era destinata sia conforme alla proposta

(non deve quindi contenere variazioni, altrimenti si ha una nuova proposta);

l’accettazione sia compiuta nella forma richiesta dal proponente.

Quando le parti non sono compresenti in uno stesso luogo si possono individuare in

astratto dei criteri o principi secondo i quali si può regolare l’efficacia di una

manifestazione di volontà:

- Principio della dichiarazione (la manifestazione della volontà è efficace non

appena espressa)

- Principio della spedizione (…non appena trasmessa)

- Principio della ricezione (…non appena ricevuta dall’altra parte)

- Principio della cognizione (…non appena il destinatario ne viene a conoscenza).

Utilizzato in materia contrattuale, in quanto non può verificarsi una fusione delle

volontà se non vi è la consapevolezza di entrambe le parti circa l’intesa

raggiunta. La legge stabilisce quindi che il contratto si considera concluso nel

momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione della

proposta. Una volta venuto a conoscenza dell’accettazione, il proponente

potrebbe cambiare idea (ad esempio per un rialzo o un ribasso dei prezzi)

affermando di non aver letto la lettera o di averla letta dopo che il termine era

scaduto. Per evitare queste eventualità la legge ha introdotto l’articolo 1335, il

quale stabilisce una generale presunzione valida per tutti i negozi recettizi,

secondo la quale la proposta e l’accettazione si reputa conosciuta da questa non

appena giunga all’indirizzo del destinatario. Grava su quest’ultimo l’onere di

provare di essersi trovato senza sua colpa nell’impossibilità di averne notizia.

Alcuni contratti si possono concludere anche senza una formale accettazione ma

dando direttamente esecuzione ad un ordine ricevuto da un proponente. In tal caso il

contratto si considera perfezionato nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio la

prestazione (art 1327). Questa modalità di perfezionamento è operante solo in

presenza di specifiche condizioni, come l’esplicita richiesta da parte del proponente.

Egli deve comunque essere messo al corrente dell’iniziata esecuzione.

Per i contratti con obbligazioni a carico del solo proponente (come la fideiussione) la

legge non ritiene necessaria un’esplicita dichiarazione di accettazione. In questo caso

il proponente è vincolato agli effetti della propria dichiarazione non appena questa è

resa nota all’altra parte; dopo questo momento non può più tirarsi indietro e revocare

la proposta stessa.

Per la donazione, invece, occorre sempre l’accettazione, ma se questa non è

contestuale alla proposta è necessario che sia notificata al donante.

La revoca della proposta e dell’accettazione

Le proposte e l’accettazione possono essere ritirate e private di effetto mediante un

atto uguale e contrario che si chiama revoca.

Articolo 1328.

Comma 1: “la proposta può essere revocata fino a quando il contratto non sia

concluso”.

Comma 2: la revoca dell’accettazione ha effetto se giunge a conoscenza del

proponente prima che vi giunga l’accettazione.

La revoca della proposta è considerata come un atto non recettizio e può essere

emessa fino a quando il proponente non abbia avuto conferma dell’accettazione da

parte della controparte. Non è quindi necessario che la revoca giunga a conoscenza

dell’accettante prima di quel momento. Viceversa per la revoca dell’accettazione

occorre che essa pervenga all’indirizzo prima dell’accettazione. (secondo una tesi

alternativa è necessario che la revoca della proposta è idonea a impedire la

conclusione del contratto solo se giunge a conoscenza del destinatario prima

dell’accettazione). Se il proponente revoca la proposta, ma l’accettante aveva in

buona fede iniziato l’esecuzione, il proponente è tenuto ad indennizzare l’accettante

delle perdite subite.

La proposta perde automaticamente efficacia se prima che il contratto sia

perfezionato, il proponente muore o diventa incapace (intrasmissibilità della

proposta). Stessa cosa vale se muore o diventa incapace l’accettante nell’intervallo tra

la spedizione e l’arrivo dell’accettazione al proponente. Questo non vale nel caso di

imprenditori nell’esercizio dell’impresa (salvo il caso di piccoli imprenditori) o nel caso

in cui risulti diversamente dall’affare.

Il proponente per dare alla controparte un periodo in cui questa possa svolgere

un’indagine al fine di valutare l’idoneità tecnica e la convenienza economica della

proposta senza il timore che questa venga revocata, può dichiarare che la proposta è

irrevocabile (art. 1329) e si può parlare di proposta ferma. La proposta

irrevocabile deve essere accompagnata dall’indicazione della durata del periodo di

irrevocabilità in quanto non sono accettati impegni di carattere perpetuo. Essa

conserva valore anche in caso di morte o sopravvenuta incapacità del proponente.

L’offerta al pubblico

L’offerta al pubblico (art. 1336) vale come proposta contrattuale se indirizzata a

destinatari indeterminati e permette la conclusione del contratto per effetto della

sola dichiarazione di accettazione. A questo scopo occorre che l’offerta contenga

gli estremi essenziali del contratto.

Non va confusa con un generico invito a trattare che suscita proposte contrattuali, né

con la promessa al pubblico.

L’offerta al pubblico è revocabile, come ogni altra proposta contrattuale ed è valida

anche nei confronti di chi, essendo in precedenza venuto a conoscenza dell’offerta non

sia venuto a conoscenza della revoca.

Le offerte pubbliche in materia finanziaria possono essere attuate sotto il controllo

della COSOB.

Il contratto aperto all’adesione

Il regolamento contrattuale può anche essere aperto all’adesione delle parti. Sono i

contratti che tendono a realizzare determinate organizzazioni di carattere associativo

e che presentano una struttura aperta e orientata a ricevere adesioni. In questi casi è

il contratto stesso che disciplina le modalità con le quali aderire, in caso contrario

l’adesione deve essere diretta all’organo costituito per dare attuazione al contratto

oppure a tutti i contraenti originati.

Le trattative. Il dovere e la buona fede

Per giungere alla stipulazione del contratto spesso è necessario un periodo di

trattative, durante le quali le parti sono libere di decidere se concludere o meno il

contratto, ma debbono comportarsi secondo buona fede (art. 1337). Questo è un

dovere giuridico, quindi la parte che violi questo dovere incorre nella responsabilità

precontrattuale (o culpa in contrahendo).

Le condotte che possono dar luogo a tali ipotesi sono varie. Ci sono in particolare

alcuni comportamenti rilevanti: l’abbandono ingiustificato della trattativa (con il

risarcimento dei danni per la frustrazione dell’affidamento), la mancata informazione

sulle cause di invalidità del contratto (dovere di ciascuna delle parti di informare l’altra

di eventuali cause di invalidità del contratto, l’influenza illecita sulla determinazione

negoziale della controparte (se un soggetto induce un altro a stipulare un contratto

traendolo in inganno –dolo contrattuale- , minacciandolo o approfittando di un errore

dell’altra parte, il contratto è annullabile per un vizio della volontà), l’induzione della

controparte alla stipulazione di un contratto pregiudizievole (caso in cui una parte

abbia tratto in inganno l’altra ma quell’inganno non sia stato tale da determinare la

volontà di questa a contrattare ma solo ad accettare le condizioni diverse da quelle

che avrebbe sottoscritto se non fosse stata ingannata –dolo incidente-; in questo caso

il contratto non viene annullato ma il contraente responsabile dell’inganno deve

risarcire l’altro. Altro esempio è l’omissione di un’informazione doverosa).

La responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)

La culpa in contrahendo è di natura extracontrattuale (aquiliano) e la condotta

scorretta durante le trattative è ritenuta illecita e lesiva degli interessi giuridicamente

protetti dell’altra parte. Una tesi minoritaria afferma invece che si tratta di

responsabilità per inadempimento).

La tipologia dei danni risarcibili in caso di culpa contrahendo sono diversi da quelli

dovuti nell’ipotesi di inadempimento. In caso di inadempimento infatti viene leso

l’interesse positivo all’esecuzione della prestazione dovuta in forza del contratto e

quindi il risarcimento si commisura al danno subito per non aver ricevuto la

prestazione che gli era dovuta.

Se non vengono osservati i doveri che la legge impone durante le trattative si viene a

ledere un interesse della parte diverso da quello a ricevere la prestazione oggetto del

prefigurato (ma poi non perfezionato) contratto, infatti solo questo caso la parte

avrebbe acquistato un diritto alla prestazione. Nel caso di abusiva interruzione delle

trattative o della stipulazione di un contratto invalido la parte che ne è stata vittima

può lamentare la lesione dell’interesse a non iniziare trattative (interesse negativo).

Il risarcimento dovuto al caso di culpa in contrahendo di responsabilità precontrattuale

deve quindi essere determinato in relazione alle spese e alle perdite dipendenti dalle

trattative. La responsabilità non ferma però solo al danno emergente. Chi è stato

vittima della scorrettezza precontrattuale, infatti, ha diritto anche di essere risarcito

per l’eventuale mancato guadagno che però deve essere individuato.

Il danno si atteggia in modo diverso nel caso in cui le trattative vengano condotte in

mala fede nel tentativo di stipulare un contratto non conveniente per la parte lesa. In

questo caso non può essere commisurato alla lesione dell’interesse positivo ma non

deve nemmeno essere limitato all’interesse negativo in senso stretto, ma deve essere

ragguagliato al minor vantaggio o al maggior aggravio economico determinato dal

contegno sleale di una delle parti.

Le condizioni generali di contratto (contratti standard o per adesione). I

contratti del consumatore: rinvio

Nel caso di contratti di massa (ovvero i contratti che un’impresa conclude con un gran

numero di persone), le imprese predispongono dei moduli contrattuali nei quali

inseriscono clausole uniformi e standardizzate e per questo motivo si parla di

condizioni generali di contratto (art. 1341). Da qui la prassi di definire questi

contratti “standard”.

Già nel testo originario del codice civile era presente un’apposita disciplina. Il

legislatore del 1942 ha previsto che le condizioni generali di contratto sono efficaci

solo se la parte che la ha predisposte abbia fatto in modo da garantire che al

momento della conclusione del contratto anche l’altro contraente fosse in grado di

conoscerle con l’ordinaria diligenza; che quando le clausole aggiunte non sono

incompatibili con quelle del modulo, prevalgono su queste; che le clausole nelle

condizioni generali del contratto nel dubbio si interpretano a favore dell’altro; che non

hanno effetto le clausole che stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte

limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne

l’esecuzione o sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, restrizioni alla

libertà, tacita proroga o rinnovazione del contratto… .

Queste ultime clausole si dicono vessatorie e devono essere approvate con una

sottoscrizione autonoma e distinta rispetto a quella apposta genericamente sul modulo

e in mancanza di specifica approvazione vanno considerate nulle. In questo modo

però era sufficiente chiedere una doppia firma e per questo motivo viene introdotta

una differenza di impostazione in quanto non limita la tutela dell’aderente

all’imposizione di un onere di forma, ma sancisce la nullità delle clausole vessatorie, in

ragione del loro contenuto. La nuova normativa non ha comunque abrogato quella

vecchia (artt. 1341-1342), rimasta anch’essa in vigore.

I vizi della volontà

Il problema in generale

Se colui dal quale proviene la manifestazione della volontà si trova in una situazione di

incapacità di agire o se il processo decisionale ha subito interferenze tali situazioni

incidono sulla rilevanza giuridica dell’atto scaturito, determinandone l’invalidità. Il

contratto stipulato da un incapace di agire o da un soggetto la cui volontà è stata

viziata è annullabile.

Volontà e dichiarazione. La teoria dell’affidamento

Qualsiasi negozio è una manifestazione di volontà; l’intento individuale assume quindi

rilevo all’esterno in quanto viene esteriorizzato cioè dichiarato.

Nel caso in cui la dichiarazione non sia conforme al volere (ad esempio per un errore

di scrittura), il contratto è comunque valido in quanto l’ordinamento giuridico si deve

preoccupare anche di colui al quale la dichiarazione è rivolta.

La dichiarazione potrebbe poi essere intenzionalmente divergente dalla reale volontà

del soggetto; è il caso della riserva mentale, delle dichiarazioni a scopo didattico e

della simulazione.

In qualsiasi caso, visto che non è possibile indagare sull’altrui reale volere, occorre

che la parte alla quale la dichiarazione è diretta sia in buona fede.

Sono quindi ripudiare la teoria della volontà (che porta a ritenere invalido qualsiasi

atto espressivo di una volontà viziata), quella della dichiarazione (che volendo

proteggere il terzo ritiene sufficiente la dichiarazione per dar vita a un negozio

giuridico) e il criterio della responsabilità (per cui anche nei casi in cui manca la

volontà, il dichiarante è obbligato nel caso in cui la divergenza sia intenzionale o per

sua colpa).

Il codice ha trovato un punto di equilibrio tra la tutela delle parti nella teoria

dell’affidamento: se la dichiarazione diverge dall’interno volere o se questo non si è

correttamente formato, deve essere protetto l’affidamento dei terzi che hanno

regolato la loro condotta considerando attendibile l’efficacia di quella dichiarazione.

Questa teoria vale per i rapporti patrimoniali a titolo oneroso inter vivos ma non per

quelli mortis causa, per quelli familiari, per quelli a titolo gratuito…

L’errore

Errore ostativo ed errore vizio

L’errore è la falsa conoscenza della realtà, ad esso è equiparata l’ignoranza.

Nel codice abrogato aveva grande importanza la distinzione tra errore-vizio e

errore-ostativo.

Quest’ultimo è (art. 1433) l’errore che cade sulla dichiarazione (lapsus calami) o sulla

trasmissione della dichiarazione (inesattezza da parte delle persona o dell’ufficio

incaricato). L’errore ostativo presuppone quindi che la volontà del dichiarante sia stata

correttamente formata.

L’errore-vizio si verifica invece quando il soggetto ha malamente accettato o valutato

le circostanze e la dichiarazione di volontà risulta quindi essere viziata dall’errore.

Nel codice vigente ambedue gli errori provocano l’annullabilità del negozio.

Condizioni di rilevanza dell’errore

Il legislatore deve offrire un rimedio alla parte la cui dichiarazione sia viziata da errore

e dall’altra deve assicurare la serietà delle dichiarazioni negoziali, sulle quali il

destinatario ha risposto affidamento per regolare la propria condotta.

Il contratto viziato da errore è annullabile ma a condizione che l’errore sia

essenziale e riconoscibile dall’altro contraente (art. 1428).

Essenzialità dell’errore

Esprime l’obiettiva rilevanza dell’errore. Può quindi essere impugnato quando assume

un apprezzabile rilievo rispetto all’obiettivo che si vuole realizzare dal contratto.

L’essenzialità si distingue dal carattere determinante dell’errore che riguarda

l’influenza che l’errore ha avuto sulla decisione della parte di concludere il contratto.

Articolo 1429 enumera i casi in cui l’errore è essenziale (giuridicamente rilevante), ma

solo in alcuni casi la legge esige uno specifico accertamento del concreto ruolo

determinante dell’errore. L’errore è essenziale quando cade:

Sulla natura del negozio (credo di stipulare una compravendita a rate invece è

 un leasing);

Sull’oggetto del negozio (credo siano viti invece sono chiodi);

 Su una qualità della cosa che costituisce oggetto del negozio, ma in questo caso

 la qualità deve ritenersi determinante del consenso (lana animale invece è

sintetica). Non è reputato essenziale l’errore sul valore del bene alienato e

quindi sulla convenienza dell’affare. Per uno squilibrio tra le prestazioni è

prevista la recessione per lesione.

Sulla persona, cioè sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente. Deve però

 trattarsi di un negozio nel quale secondo il comune modo di vedere le

circostanze, l’identità o la qualità della persona abbiano una rilevanza tale da

risultare determinanti il consenso, ad esempio nelle prestazioni professionali o

artistiche.

Sulla quantità della prestazione, se è determinante al consenso e non si riduca

 ad un errore di calcolo, il quale non da luogo ad annullabilità ma a semplice

rettifica.

Errore di diritto: deve avere carattere essenziale ciò che ha luogo quando esso

 ha rappresentato la ragione unica o principale del negozio. Si ha quando

concerne la vigenza o l’interpretazione di una norma giuridica. Non ha rilevanza

l’errore sulle conseguenze giuridiche del negozio attuato per ignoranza della

legge. È invece diversa l’ipotesi in cui si è indotti a concludere un atto in base

ad un’erronea valutazione di una situazione giuridica (ad esempio penso che un

suolo sia edificabile invece non lo è) o all’erronea credenza della liceità di

successivi atti giuridici che la legge vieta (credo di poter esportare la merce che

ho comprato ma in realtà non posso). Il contratto è annullabile se l’errore di

diritto è stato la ragione unica o principale del contratto.

L’errore sui motivi non è invece rilevante (compro una casa perché credo di trasferirmi

ma non lo faccio).

Riconoscibilità dell’errore

L’errore si considera riconoscibile quando la controparte usando la normale diligenza

avrebbe potuto accorgersene.

L’indagine sulla possibile riconoscibilità dell’errore va fatta caso per caso (quaestio

facti), ad esempio dico al commerciante che ho bisogno la stoffa per un vestito e ne

indico una misura sproporzionata.

Nel caso di errore bilaterale o comune (i due contraenti sono incorsi nello stesso

errore), non va applicato il principio dell’affidamento ma è sufficiente l’essenzialità

dell’errore per l’annullabilità del negozio.

La scusabilità dell’errore non sembra essere ammesso nella nuova dottrina

Il dolo

Un negozio è annullabile ove sia stato posto in essere in conseguenza di raggiri ai

danni del suo autore. Il dolo-inganno è disciplinato dagli articoli 1439-1440.

Per l’annullabilità dell’atto devono concorrere:

Il raggiro, cioè un’azione idonea a trarre in inganno la vittima.

o L’errore del raggirato (è annullabile solo se l’inganno ha avuto successo)

o La provenienza dell’inganno dalla controparte (non è impugnabile se il

o contraente era d’accordo e abbia tratto vantaggio dal raggiro)

Per quanto riguarda il comportamento, è abbastanza che vi sia qualsiasi manovra o

mezzo fraudolento utilizzato per far cadere in errore la vittima. La menzogna fatta

mediante dichiarazione verbale ma non accompagnata da veri e propri raggiri in

generale il negozio non è annullabile se il dichiarante, usando la normale diligenza,

avrebbe potuto rendersi conto della verità.

Dal dolo dominante si distingue il dolo incidente (si limita ad incidere sulle

condizioni contrattuali). In questo caso il contratto non è annullabile ma la vittima ha

diritto di ottenere dall’autore del dolo il risarcimento del danno.

La tutela della formazione del consenso spinge il legislatore non solo a vietare

comportamenti decettivi ma anche a imporre obblighi di formazione a carico di una

parte (quella professionalmente più avveduta) a favore dell’altra (soprattutto quando

questa è un consumatore) per assicurare la trasparenza delle condizioni.

La reticenza o dolo omissivo (il tacere circostanze che avrebbero potuto indurre la

controparte a rinunciare alla stipulazione dell’atto) è sufficiente a rendere annullabile il

negozio tutte le volte in cui la buona fede imponga un dovere di informazione. Uno

specifico obbligo di informazione si ha negli articoli 1892 e 1893 che sanzionano la

reticenza dell’assicurato che non rappresenti correttamente all’assicurazione le

circostanze de fatto utili a valutare l’entità del danno del rischio assicurato.

L’evoluzione normativa lascia poco spazio alla distinzione tra dolus malus

(comportamenti fraudolenti) e dolus bonus (esaltazione di prodotto). Art. 20 codice

del consumo: “la pratica pubblicitaria comune e legittima consiste in dichiarazioni

esagerate o in dichiarazioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera”.

Dal punto di vista civilistico non è rilevante se il comportamento del responsabile del

dolo concreti o meno gli estremi della truffa, in caso affermativo potranno seguirne

sanzioni adottabili in sede penale, ma il contratto non è nullo ma rimane annullabile.

Rapporti tra il dolo vizio della volontà e la nozione generale di dolo

Il dolo-inganno (visto fino ad ora) è diverso dal dolo-intenzione, che si incontra nel

campo del diritto privato come elemento psicologico del fatto illecito (art 2043) o

dell’inadempimento di un’obbligazione (art 1225). Il dolo come elemento intenzionale

dell’azione costituisce un elemento psicologico, cioè l’intenzione di realizzare un

risultato determinato (omicidio, inadempimento, …) e si concreta nella corrispondenza

tra un programma perseguito e l’azione posta in essere. Il dolo come vizio della

volontà invece denota un particolare tipo di azione, cioè quella di chi inganna o

raggira, che si concreta quindi in un determinato fatto esterno e non è più solo un

atteggiamento psicologico.

La violenza

La violenza psichica consiste nella minaccia di un male ingiusto rivolta ad una

persona allo scopo di estorcerle il consenso alla stipulazione di un contratto o di

indurla a porre i essere un altro tipo di negozio giuridico (ad esempio la remissione di

un debito).

È possibile l’annullabilità da parte del soggetto minacciato. Non è immediatamente

nullo perché cessata la violenza, la vittima potrebbe essersi adattata alla situazione

determinata dalla dichiarazione e ha quindi la facoltà di scegliere.

Assume rilievo come vizio della volontà solo quando è diretta ad ottenere dal

minacciato il compimento di un atto a carattere negoziale.

La violenza fisica costituisce un’ipotesi insolita ai ha quando manca del tutto la

volontà di emettere una dichiarazione e l’atto fisico in cui consiste la manifestazione

della volontà è il risultato materiale del comportamento di un terzo. In questo caso il

contratto è radicalmente nullo.

La violenza si distingue dal timore riverenziale, che consiste nell’intenso rispetto che si

nutre verso persone autorevoli come i genitori; non vi è azione intimidatrice. Se quindi

la dichiarazione è emessa per non riuscire sgraditi verso la persona autorevole o per

non subire da questa rimproveri, il negozio non è annullabile (art 1437).

Violenza e stato di pericolo

Nello stato di necessità o di pericolo vi è una situazione psichica di paura non

determinata dalla minaccia di un’altra persona a far concludere il negozio, ma uno

stato di fatto oggettivo, causato da forze naturali. Ad esempio un incendio pone in

pericolo una persona cara e io accetto una richiesta pretenziosa per il suo salvataggio.

Se per uno stato di pericolo una persona ha accettato condizioni inique, il negozio non

è annullabile ma è rescindibile (art 1447).

Requisiti della violenza

Non ricorre la violenza in caso di minaccia di male ingiusto ma solo quando la

minaccia è diretta allo scopo di indurre la vittima a perfezionare un negozio che le si

chiede di concludere (art 1434).

La minaccia deve essere tale da fare impressione a una persona media (minaccia

sensata art 1435) e per stabilire se così è stata bisogna fare riferimento alle

caratteristiche del soggetto, come l’età, il sesso, la condizione delle persone…

Il male minacciato deve essere ingiusto (ad esempio non si ha minaccia nel caso in cui

si ha la minaccia di far valere un diritto; a meno che si serva della minaccia per

conseguire ciò che non gli spetta) e notevole, inoltre deve riguardare la vittima stessa,

il coniuge, un ascendente o un discendente, oppure i rispettivi beni. Non è esclusa a

priori la rilevanza della violenza se il male minacciato riguarda altre persone alle quali

il destinatario della violenza può essere affezionato.

La violenza non deve essere necessariamente esercitata dall’altro contraente ma può

anche essere esercitata da un terzo, anche se l’altro contraente è ignaro alla violenza.

Il reato di estorsione è punito più gravemente rispetto alla truffa.

La forma del contratto

Per forma si intende la modalità di espressione della volontà individuale. Questa

può esternarsi tramite i segni del linguaggio o tramite un comportamento materiale

unicamente espressivo di un intento individuale (comportamento concludente). In casi

eccezionali anche il silenzio può essere espressivo di un intento.

Nel contratto è presente tra i requisiti la forma solo quando questa è richiesta dalla

legge a pena di nullità.

La conclusione del contratto di valore superiore a €2,58 (cifra stabilita nel 1942 e mai

aggiornata) non può di regola essere provata mediante testimoni, ma spetta al giudice

valutare se ammettere o meno tale mezzo di prova. (rivedere forma ad substantiam e

forma ad probationem).

La regola generale è la libertà delle forme che un contratto, se la legge non impone

esplicitamente il rispetto di una determinata forma, può assumere.

Un’ipotesi in cui la legge impone un requisito di forma minimo è quella in cui richiede

che la volontà debba essere espressa. Quindi è escluso il comportamento

concludente (ad esempio per la fideiussione).

È più frequente però il caso in cui la legge impone una forma scritta (scrittura

privata oppure atto pubblico), ad esempio per i contratti relativi a diritti reali

immobiliari. Nella donazione la legge chiede ad substantiam l’atto pubblico.

Nella legislazione corrente sono particolarmente sviluppate le forme di protezione,

(esempio le clausole vessatorie devono essere espressamente approvate per iscritto).

Per gli atti che danno origine ad un nuovo soggetto giuridico (esempio atti costitutivi

di società di capitali) è necessario l’atto pubblico.

La forma è poi richiesta anche per la tutela dei terzi (esempio il creditore titolare di

pegno può opporre il suo diritto a terzi solo se risulta da atto scritto con data certa).

Il requisito della forma si propaga poi ai contratti preparatori, strumentali o risolutori

(ad esempio per il patto d’opzione, la procura, la ratifica, la risoluzione…).

La forma scritta viene soddisfatta sia nel caso in cui le parti sottoscrivano lo stesso

documento, sia che si scambino due esemplari dello stesso documento ciascuno

sottoscritto da una di esse, sia che si scambino due distinte dichiarazioni scritte. Non è

importante l’identità del testo ma il significato delle dichiarazioni.

I mezzi di telecomunicazione non sono idonei per i contratti per i quali la legge

prevede la forma scritta, in quanto è necessaria la sottoscrizione originale da parte del

dichiarante (con un fax, ad esempio, il ricevente ha solo una copia del documento).

Eccezione vi è nella subfornitura. Nel patto di compromesso (quello in cui l’accordo su

una lite viene deciso da un arbitro e non da un’autorità giudiziaria) la forma scritta

può anche essere rispettata per telefono, fax… al di fuori delle eccezioni, comunque,

questo tipo di comunicazione non è irrilevante. Se i contratti sono formali, se la parte

che l’ha inviata non la disconosce, la dichiarazione sarà da reputare efficace. Quindi un

contratto non formale può essere perfezionato validamente attraverso quelle modalità

di comunicazione.

Recentemente a causa del commercio elettronico è stata dettata una disciplina

organica con la quale le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche in

caso in cui l’ordine sia eseguito per via telematica o dal sito del fornitore.

Le forme convenzionali

Secondo l’articolo 1352 le parti possono con apposito accordo scritto pattuire di

adottare una determinata forma scritta per la conclusione del contratto per assicurare

maggiore certezza alle loro future pattuizioni.

La legge presume che la forma sia stata convenuta ad substantiam, a meno che non

risulti che essa sia stata richiesta soltanto ad altri fini, ad esempio ai fini della prova.

Un altro esempio è l’articolo 1326 che consente al proponente di richiedere che

l’accettazione avvenga in una determinata forma: se questa non è rispettata,

l’accettazione non è efficace.

La rappresentanza

La volontà contrattuale può anche essere espressa oltre che dal dominus (diretto

interessato) anche da un terzo appositamente incaricato.

Se l’attività giuridica dovesse essere compiuta esclusivamente e personalmente dal

soggetto interessato, sarebbe grave l’intralcio arrecato alle relazioni giuridiche.

La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito

dalla legge o dall’interessato un apposito potere di sostituirsi ad un altro soggetto

(rappresentato) nel compimento di attività giuridica per conto di quest’ultimo e con

effetti diretti alla sua sfera giuridica. Se a un soggetto è attribuito il potere di ricevere

atti di prestazioni in nome del rappresentato si parla di rappresentanza passiva.

La figura del rappresentante si differenzia da quella del nuncius; egli è colui che

trasmette materialmente la dichiarazione altrui, ovvero una sorta di portavoce che a

differenza del rappresentante non manifesta una volontà negoziale propria ma

riferisce solo la volontà di altri.

Rappresentanza diretta e indiretta

Per avere una rappresentanza diretta non è sufficiente che la persona agisca per

conto e nell’interesse di un’altra persona. Essa deve agire anche in nome di questa

persona e quindi devi dichiarare che compie l’atto in nome dell’interessato

(rappresentanza diretta o propria) o deve spenderne il nome. In questo caso gli

effetti del negozio si producono immediatamente e direttamente nella sfera

dell’interessato.

Se una persona agisce nell’interesse altrui ma non dichiara di agire in nome altrui si

ha la rappresentanza indiretta. Chi emette la dichiarazione acquista i diritti e diventa

soggetto degli obblighi nascenti dal negozio; occorrerà poi un altro negozio per

trasmettere gli effetti dell’atto nel patrimonio della persona nel cui interesse l’atto è

stato compiuto. Occorrono quindi in questo caso due negozi. La rappresentanza

indiretta è anche detta interposizione reale.

Diversa dalla rappresentanza è l’autorizzazione; con essa una persona (autorizzante)

conferisce ad un’altra persona (autorizzato) il potere di compiere negozi giuridici

diretti ad influire sulla sua sfera ambientale, tuttavia in nome dell’autorizzato. È un

provvedimento di autorità giudiziaria (giurisdizione volontaria) ed è un elemento della

fattispecie complessa mediante il quale ha luogo la formazione dei negozi giuridici

degli incapaci.

Negozi per i quali è esclusa la rappresentanza

La rappresentanza è escluse nei negozi che si vogliono riservare solo alla persona

interessata, come ad esempio il matrimonio e il testamento. È invece ammessa, anche

se con certi limiti, la donazione.

Fonti della rappresentanza

Il potere rappresentativo può derivare dalla legge (rappresentanza legale) o può

essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria).

La rappresentanza legale ricorre quando un soggetto è incapace: il minore è

rappresentato dai genitori o da un tutore, l’interdetto è rappresentato dal tutore.

La rappresentanza organica è il potere di rappresentare un ente che spetta all’organi

che in base allo statuto ha la competenza ad esternarne la volontà.

L’ufficio privato è il potere di svolgere un’attività nell’interesse altrui e con effetti

diretti nella sfera del soggetto sostituito in adempimento ad una funzione prevista

dalla legge, ad esempio l’esecutore del testamento.

La procura

Il negozio con il quale una persona conferisce ad un’altra il potere di rappresentarla si

chiama procura e il rappresentante volontario si chiama procuratore.

La procura non riguarda il lato interno come la rappresentanza, ma quello esterno

essa serve a rendere noto a terzi, con i quali il rappresentante dovrà venire a contatto

per assolvere l’incarico, che egli è autorizzato dal rappresentato a trattare a suo

nome. La procura è quindi un negozio unilaterale recettizio. Non occorre l’accettazione

del procuratore, ma è sufficiente che egli ne venga a conoscenza. Il rapporto interno

tra rappresentante e rappresentato è detto rapporto di gestione.

Il mandato è un contratto che regola i rapporti tra il mandante (soggetto interessato a

un certo affare) e il mandatario (colui che si impegna a compiere determinati atti

nell’interesse del mandante) e disciplina i loro obblighi reciproci. Il mandato può poi

essere accompagnato dalla procura, quindi può essere con o senza rappresentanza. La

procura può poi essere rilasciata in esecuzione di un negozio diverso dal mandato.

La procura può essere espressa o tacita (esempio compito del commesso alle vendite

al pubblico). Per la procura non è richiesta una forma particolare, tranne nel caso in

cui tale forma sia necessaria per il negozio da concludere.

Per la validità del negozio concluso mediante rappresentanza è necessaria la capacità

di agire del rappresentato ma non quella del rappresentante, purché questi abbia la

capacità di intendere e volere (art 1389).

La procura può poi riguardare affari determinati (procura speciale) o tutti gli affari del

rappresentato (procura generale). Entrambe possono contenere limiti all’attività del

procuratore. Quello che interessa il terzo che vuole trattare con il rappresentante è

quindi conoscerne i limiti, richiedendo una copia della procura. Il rappresentante è poi

tenuto a restituire il documento attestante i suoi poteri quando questi sono cessati.

L’atto con il quale il rappresentato fa cessare gli effetti della procura si chiama revoca.

Anche questo è un negozio unilaterale. Non è revocabile una procura conferita

nell’interesse di terzi o dello stesso procuratore. La procura cessa poi anche per morte

del rappresentante o del rappresentato. Anche la nomina d un nuovo rappresentante

se comunicata al vecchio rappresentante implica la tacita revoca.

La revoca della procura deve poi essere portata a conoscenza di terzi con mezzi

idonei, altrimenti essi sono autorizzati a ritenere che il potere di rappresentanza

sussista ancora e il negozio concluso rimane valido (art 1369).

Vizi della volontà e stati soggettivi nel negozio rappresentativo

Il negozio concluso dal rappresentante è annullabile se egli versava in errore o è stato

costretto alla conclusione da violenza (…). Fa eccezione il caso in cui l’anomalia della

volontà si riferisca ad un elemento predeterminato dal rappresentato e quindi incida

sulle istruzioni da lui date.

La mala fede del rappresentato inquina il negozio, anche se riguarda la sfera lasciata

alla discrezionalità del rappresentante. L’ordinamento non protegge mai la mala fede.

Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato

Quando la procura è conferita anche nell’interesse del rappresentante, questo viene

chiamato procurator in rem suam.

Si ha un esempio quando il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di liquidare

tutti o parte dei suoi beni e di ripartire tra i creditori medesimi il ricavato in

soddisfacimento dei loro beni. Quando la procura è conferita anche nell’interesse del

procuratore è di regola irrevocabile (art 1723).

Se il rappresentante è portatore di interessi propri o di terzi in contrasto con quelli del

rappresentato, si ha un conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante. Il

conflitto esiste in una situazione di incompatibilità tra l’interesse del rappresentante e

quello del rappresentato, in modo che la realizzazione del vantaggio di uno provochi il

sacrificio dell’altro.

Se il rappresentante agisce in conflitto di interessi con il rappresentato, il negozio è

annullabile su domanda del rappresentato ma solo se era conosciuto o avrebbe potuto

esserlo con l’ordinaria diligenza dal terzo.

Se il conflitto di interessi si verifica nella rappresentanza legale è prevista la nomina di

un curatore speciale o di un procuratore.

Il conflitto di interessi è irrilevante se il rappresentato, essendone a conoscenza,

autorizzi ugualmente il rappresentante a concludere egualmente il negozio.

La figura del contratto con se stessi (il soggetto svolge il ruolo delle due parti) rientra

nel conflitto di interessi; è il caso di un procuratore che al tempo stesso compra dal

venditore. Il contratto con se stesso è di regola annullabile. È valido quando il

rappresentato lo abbia espressamente autorizzato oppure il contenuto del contratto

sia stato determinato preventivamente da lui stesso.

Rappresentanza senza potere

Il negozio compiuto da chi ha agito come rappresentante senza averne il potere

(difetto di potere) o eccedendo i limiti delle facoltà (eccesso di potere) non produce

alcun effetto nella sfera giuridica dell’interessato. Il negozio è quindi inefficace.

L’interessato può comunque ratificare (con una dichiarazione che si chiama appunto

ratifica) il negozio stipulato per lui dal falsus procurator.

La ratifica è equiparabile a una procura successiva.

Essa può essere espressa o tacita, e deve rivestire le forme prescritte dalla legge per

la conclusione del negozio.

La ratifica ha effetto retroattivo e il negozio si considera quindi efficace ab initio. La

retroattività della ratifica non ha però il potere di pregiudicare i diritti acquistati da

terzi.

Secondo l’articolo 1399 il terzo contraente al fine di non restare troppo tempo

nell’incertezza può evitare l’interessato a chiarire definitivamente se intenda o meno

ratificare il negozio stipulato dal falsus procurator, assegnandogli un termine entro il

quale pronunziarsi. Se l’interessato non ratifica, il negozio resta inefficace sia nei

confronti del dominus che nei confronti del falsus procurator in quando il terzo non

voleva stipulare un contratto con questi.

Se il contratto, mancando la ratifica del dominus, rimane inefficace, il terzo ha diritto

di chiedere il risarcimento ai danni del falso rappresentante. Il risarcimento consiste

nel rimborso delle spese e di aver perso eventuali occasioni di stipulare altri contratti.

Se il terzo sapeva o avrebbe potuto sapere con la normale diligenza che il terzo non

agiva in nome altrui non può pretendere alcun risarcimento.

La gestione degli affari altrui

In alcune circostanze occuparsi delle cose altrui può essere utile dal punto di vista

sociale. Nel caso in cui qualcuno senza essere obbligato assume la gestione di affari

altrui, non può dismettere a proprio piacimento la gestione ma deve continuarla e

condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di riprendere i propri interessi

(art 2028). Durante lo svolgimento di questa attività il gestore è sottoposto alle norme

sul mandato e alle relative obbligazioni e responsabilità.

Quando poi la gestione viene iniziata, l’interessato deve adempiere alla obbligazioni

che il gestore ha assunto per lui (art 2031) e deve tenerlo indenne dalle obbligazioni

assunte dal gestore in nome proprio.

La gestione degli affari può avere per oggetto anche le alienazioni di beni altrui.

Il contratto per la persona da nominare

Nel momento della conclusione di un contratto, una parte può ritrovarsi nella difficoltà

di nominare la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti (art

1401).

Durante un acquisto è possibile riservarsi di nominare la persona per la quale si sta

agendo. La nomina deve avvenire entro tre giorni si producono gli stessi effetti che si

sarebbero verificati se fosse stata conferita la procura anteriormente al negozio. La

dichiarazione di nomina è efficace solo se accompagnata dalla dichiarazione di procura

conferita dalla persona indicata. Se questa manca il negozio produce effetti

direttamente nei confronti di colui che ha stipulato il contratto.

Le parti possono aumentare il termine di 3 giorni fissato dalla legge, purché si tratti di

un termine certo e determinato. Ai fini fiscali invece se la nomina è effettuata dopo il

terzo giorno si considera come se lo stipulante avesse acquistato in proprio e poi

rivenduto e si hanno quindi maggiori oneri.

Si ricorre a questo tipo di figura quando il contraente non vuole apparire al momento

della conclusione del contratto (ad esempio perché essendo un noto imprenditore

teme che gli venga alzato il prezzo).

La differenza con la rappresentanza indiretta sta nel fatto che non occorre un nuovo

negozio perché gli effetti si trasferiscano all’interessato. Si differenzia poi

dall’interposizione fittizia o simulata in quanto in questa il contraente dichiara

apparentemente e fittiziamente di agire in nome proprio.

La natura del contratto per persona da nominare è una rappresentanza eventuale in

incertam personam o rappresentanza innominata, perché il terzo dichiara di agire in

nome altrui ma non rivela la persona per cui agisce. È eventuale perché se la figura

della rappresentanza viene a mancare, il contratto produce i suoi effetti tra il soggetto

che ha dichiarato di concluderlo e l’altra parte (art 1405).

La dichiarazione di nomina e l’accettazione sono contratti unilaterali. Essi devono

rivestire la stessa forma che la parti hanno usato per il contratto, anche se questa non

è prescritta per legge. Se per il contratto è richiesta la pubblicità, anche la

dichiarazione di nomina con la procura o l’accettazione deve essere resa pubblica.

Il contratto preliminare ed i vincoli a

contrarre

Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è quello in cui le parti si obbligano a stipulare un successivo

contratto definitivo, del quale deve essere già determinato nel preliminare il

contenuto essenziale.

Può accadere che le parti siano d’accordo sulla realizzazione di una certa operazione

economica ed intendano vincolarsi reciprocamente ad attuarla ma preferiscono

rinviare la conclusione del contratto e la realizzazione dei relativi effetti ad un tempo

successivo.

Non bisogna confondere il contratto preliminare con il contratto definitivo in cui le

parti si impegnano a porre in essere una successiva documentazione formale. Ad

esempio in campo immobiliare è frequente che le parti si accordino in modo definitivo

con una scrittura privata per la compravendita di un immobile, impegnandosi a

sottoscrivere successivamente il rogito notarie necessario per la trascrizione. Alcune

volte però nella pratica può essere difficile stabilire quale tipo di contratto è; per

risolvere la questione occorre avere riguardo all’effettiva intenzione delle parti, si ha

quindi un problema di interpretazione di contratto.

Non bisogna poi confondere il contratto preliminare con eventuali dichiarazioni

preparatorie con le quali le parti raggiungono un accorto di massima ma si riservano

di completarne il contenuto ancora in via di formazione e sono rilevanti soltanto al fine

di stabilire eventuali responsabilità in caso di fallimento delle trattative in quanto

valgono a dare prova dello stato di avanzamento delle trattative.

Per quanto riguarda il contratto preliminare, deve precisare in modo sufficiente il

contenuto del contratto definitivo, altrimenti sarebbe invalido per indeterminatezza. La

conclusione del contratto definitivo, quindi, non deve richiedere nessuna ulteriore

discussione per decidere in ordine agli elementi da sottoscrivere (possibilità però di

modifiche o aggiunte). Il codice, comunque, non definisce la struttura che il

preliminare deve avere.

La forma è la stessa prescritta per il contratto definitivo.

La prestazione che le parti si obbligano ad effettuare nel contratto preliminare consiste

nel perfezionare il contratto definitivo. Il contratto preliminare ha quindi effetti

obbligatori. Esso può poi vincolare entrambe le parti o una sola (preliminare

unilaterale).

In caso di inadempimento di una parte, l’altra può chiedere il risarcimento del

danno. Si tratta in questi casi di responsabilità contrattuale e non precontrattuale.

Inoltre la legge consente l’esecuzione in forma specifica degli obblighi derivanti dal

contratto preliminare (con apposita sentenza). Questo strumento può essere attivato

quando sia materialmente possibile e non sia escluso dal titolo.

È discussa l’ammissibilità del contratto preliminare rispetto ai contratti preliminari,

quali si perfezionano con la consegna della cosa. Inammissibile è invece il contratto

preliminare di donazione. Molto discussa è poi l’ammissibilità di un preliminare con le

quali le parti si impegnino a costituire una società.

La trascrivibilità di un contratto preliminare. Rinvio

Nel 1997 è stata introdotta la possibilità di trascrivere i contratti preliminari

immobiliari. Mediante la trascrizione del contratto preliminare (stipulato in forma di

atto pubblico o di scrittura privata autenticata) gli effetti derivanti dal contratto

definitivo sono opponibili a tutti coloro che hanno acquistato diritti sul bene in forza di

atti trascritti successivamente alla trascrizione del preliminare. (rinvio per altro).

La tutela degli acquirenti di immobili da costruire

Articolo 2645-bis: la trascrizione del preliminare è ammessa per gli edifici da costruire

o in corso di costruzione, a condizione che siano indicati la superficie utile della

porzione dell’edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa

all’intero costruendo edificio espressa in millesimi.

Questa misura protegge l’interesse dell’acquirente a prevalere rispetto a terzi

nell’affermare i propri diritti sulla cosa ma non risolve il problema che si presenta in

caso di fallimento del costruttore ad opera non terminata. La nuova disciplina (del

2005) amplia la tutela introdotta dalle norma non solo in caso di contratto preliminare

ma anche al caso di compravendita di cosa futura o di qualsiasi contratto, compreso

quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o il trasferimento non

immediato della proprietà o di un altro diritto reale su un immobile da costruire.

Queste norme si applicano però soltanto quando l’acquirente sia una persona fisica.

Le nuove disposizioni disciplinano poi in modo analitico il contenuto del contratto

preliminare e fi ogni altro contratto relativo ad edifici da costruire che deve contenere

tra le altre cose anche la descrizione dell’immobile, i termini massimi di esecuzione, il

prezzo, le modalità di pagamento (…). Il codice invece non dice nulla di tutto ciò.

Un aspetto importante è poi quello della garanzia apprestata a favore degli acquirenti:

il costruttore è obbligato a fornire una fideiussione rilasciata da una banca o da una

compagnia di assicurazione a garanzia della restituzione degli importi pagati dagli

acquirenti, pena la nullità del contratto. Il creditore in caso di fallimento del

costruttore ha diritto al pagamento dell’importo della fideiussione e il diritto di

prelazione nell’acquisto dell’unità immobiliare venduta per soddisfare i creditori.

È stato poi istituito un fondo di garanzia con lo scopo di assicurare un indennizzo agli

acquirenti che abbiano subito perdite a causa di fallimento o crisi di costruttori

avvenute prima dell’entrata in vigore del decreto.

L’opzione

La proposta è irrevocabile se il proponente è impegnato a mantenerla ferma per un

certo periodo.

Alla proposta irrevocabile la legge parifica l’opzione (art 1331), che si ha quando il

vincolo della irrevocabilità della proposta consegue non da un impegno assunto dal

proponente ma da un accordo stipulato tra le parti che può inerire ad una più vasta

convenzione (ad esempio ti vendo uno stabile ma mi concedi un’opzione per il

riacquisto) o un corrispettivo.

Dall’opzione deriva il diritto del beneficiario (opzionario) di perfezionare il contratto

entro il termine di validità dell’opzione con la sua sola dichiarazione di accettazione, e

l’altra parte resta vincolata ma non può più interferire sulla stipulazione del contratto.

La prelazione

Il diritto di prelazione è il diritto di essere preferito a chiunque altro, a parità di

condizioni, nel caso in cui la persona soggetta a prelazione dovesse decidere di

stipulare un determinato contratto.

Il soggetto passivo della prelazione non è obbligato a concludere tale contratto,

qualora però decida di vendere, egli è obbligato ad offrire al titolare della prelazione di

perfezionare un contratto con le stesse condizioni pattuite con il terzo. A tale scopo il

soggetto vincolato dalla prelazione deve comunicare al prelazionario le condizioni

pattuite con il terzo, invitandolo a dichiarare se intenda o meno esercitare il proprio

diritto di preferenza (denuntiatio).

La prelazione può essere volontaria se viene concessa con un accordo tra privati,

oppure legale, se accordata da una norma di legge.

La prelazione volontaria non è opponibile a terzi e ha quindi efficacia obbligatoria: in

caso di inadempimento il promittente è tenuto al risarcimento del danno ma il terzo

acquirente ha acquistato in modo pienamente efficace e non corre il rischio di vedere

discussa la sua titolarità.

Protezione diversa si ha invece per la prelazione legale, che assicura un diritto di

preferenza opponibile a terzi e tutelabile in forma specifica; in caso di violazione,

quindi, il prelazionario ha diritto di “riscattare” (retratto) il vene dal terzo acquirente

(rimborsandogli il prezzo pagato). Esempi di prelazione legale si hanno ad esempio a

favore dei coeredi, nel caso in cui uno di essi intenda alienare a terzi la sua quota di

comunione di eredità. Ci sono poi casi in cui la prelazione è a favore dello stato, ad

esempio la facoltà di acquistare in via di prelazione i beni culturali alienati a titolo

oneroso.

È poi possibile che alla parte con il diritto di prelazione sia attribuito il diritto di

acquistare a condizione più vantaggiose rispetto a quelle di terzi (frequente in materia

di prelazione sui pacchetti azionari).

L’oggetto del contratto

L’oggetto del contratto deve essere (art 1346):

- Possibile: materialmente eseguibile (non è possibile consegnare una cosa

inesistente). Va apprezzata in sé e non in relazione al soggetto che deve

adempiere. La possibilità originaria rende nullo il contratto, mentre quella

sopravvenuta non incide sulla validità all’atto di autonomia. Non sempre,

comunque, l’impossibilità originaria determina la nullità: quando un

contratto è sottoposto a termine o condizione sospensiva è valido qualora

nell’intervallo di tempo tra la stipulazione del contratto e la scadenza del

termine la prestazione divenga possibile (art 1347).

- Lecito: la prestazione non è contraria a nessuna norma imperativa,

all’ordine pubblico o al buon costume.

- Determinato o determinabile: è necessario che sia chiaro a cosa le parti

si impegnano. Non è valido il contratto con cui le parti si abbiano rinviato la

determinazione dell’oggetto ad un successivo accordo tra le parti stesse.

Se l’oggetto non soddisfa questi requisiti, la pena è la nullità del contratto (art 1418).

Avvolte la legge detta criteri integrativi per la determinazione dell’oggetto. Ad esempio

in caso di appalto, se la parti non hanno determinato il corrispettivo né i criteri per

determinarlo esso è calcolato con riferimento alle tariffe esistenti o in mancanza dal

giudice (art 1657).

La legge ammette che il contratto possa avere come oggetto cose future (art 1348), a

meno che questo non sia vietato dalla legge stessa (ad esempio è vietata la donazione

di cose future).

Secondo una prima lettura, per oggetto del contratto devono intendersi le

prestazioni dedotte in contratto come dovute dalle parti. Una seconda concezione

identifica l’oggetto con il bene che costituisca l’oggetto di una prestazione o sul quale

ricadano gli effetti del contratto.

Determinazione dell’oggetto ad opera di un terzo

Le parti possono determinare che l’oggetto sia determinato da un terzo: ad esempio

che il prezzo della cosa oggetto di vendita sia fissato da un terzo (come un estimatore

esperto). Il terzo in una tale determinazione di chiama arbitratore e la sua attività è

detta arbitraggio. Le parti possono rivolgersi al giudice se la determinazione

dell’arbitratore è manifestazione iniqua o erronea, o se il terzo non provvede alla

determinazione affidatagli; in questo caso provvederà a farlo il giudice. Le parti

possono in alternativa affidarsi al mero arbitro, la cui valutazione non è impugnabile a

meno che non si provi la mala fede. Se manca la determinazione da parte del terzo le

parti possono sostituirlo; se non lo fanno il contratto è nullo (due casi: art 1349).

Causa del contratto

La causa è un elemento essenziale, ma ha molti significati.

Causa dell’obbligazione: l’obbligazione non è però un negozio ma un rapporto

giuridico, quindi la causa di questo ne indica il titolo da cui deriva cioè alla sua fonte.

Causa con riferimento al fondamento di una attribuzione patrimoniale: se pago una

somma a una persona che credo erroneamente sia mio debitore, la prestazione è

senza causa e posso chiederne la restituzione (art 2033).

Il concetto di causa riferito al negozi è importante solo per quelli in cui l’autonomia

dei privati può influire sul contenuto e quindi sugli effetti del negozio. La causa non ha

quindi importanza per atti come il matrimonio, l’adozione, il riconoscimento dei figli…

La causa è uno dei requisiti del contratto (articolo 1325) e deve essere lecita. È

necessario che siano leciti non solo i singoli effetti perseguiti ma anche la loro

combinazione nell’ambito del complessivo regolamento che le parti hanno voluto

dettare. È ad esempio senza causa la promessa di trasferire una proprietà senza che

sia indicato il corrispettivo (a parte il caso della donazione).

Possiamo quindi dire che un nudo consenso non è sufficiente a dare luogo a effetti

giuridici, l’ordinamento infatti sottopone l’atto ad un controllo circa il suo fondamento

razionale e giuridico e, nel caso in cui questo sia negativo (quindi risultato illecito o

futile) il contratto non è meritevole di tutela giuridica.

Quindi si prende in considerazione la formula che pone la causa come funzione

obiettiva del contratto.

Per i contratti tipici l’esistenza e la liceità della causa è valutata positivamente dalla

legge, ma resta da valutare se anche in concreto il singolo sia meritevole di

approvazione, in quanto può porsi un problema di controllo dell’esistenza e della

liceità della causa (ad esempio stipulo un assicurazione su un bene già bruciato e

fingo che sia bruciato successivamente).

Per i contratti atipici la valutazione non deve riguardare solo il contenuto ma lo stesso

schema generico della pattuizione (ad esempio il contratto di sponsorizzazione).

I contratti misti sono una particolare categoria di contratti atipici, la cui causa è la

fusione delle cause di due o più contratti tipici (ad esempio locazione più rapporto di

lavoro domestico). La disciplina che si applica è per analogia la disciplina del contratto

la cui funzione è prevalente (teoria dell’assorbimento) e non la combinazione delle

discipline dei due contratti (teoria della combinazione).

Diverso invece è il caso di contratti collegati, ovvero contratti diversi ma preordinati

alla realizzazione di un disegno unitario. Se gli effetti di uno dei due contratti non si

può produrre, anche quelli dell’altro vengono meno. Il collegamento può essere

esplicitato, ma nel caso in cui non lo fosse diventa un problema interpretativo.

Una particolare ipotesi di collegamento è il subcontratto, che si ha quando chi ha

stipulato un determinato contatto ne stipula un altro che ha un regolamento

omogeneo a quello principale ed è funzionalmente dipendente da questo (subappalti,

sublocazioni…).

Negozi astratti

Ogni negozio deve avere una causa perché deve corrispondere ad una causa

socialmente apprezzabile. Può però verificarsi il caso in cui gli effetti si producano

astraendosi o prescindendosi dalla causa. Questi negozi sono detti astratti, in

contrapposizione agli altri (detti causali).

L’ordinamento riconosce i negozi astratti per facilitare l’acquisto e la circolazione dei

diritti.

Un esempio è la cambiale: se A rilascia cambiale a B e B la gira a C, a dovrà pagare C

anche se B non ha eseguito la sua prestazione, avendo diritto di agire verso B stesso.

Un altro caso di astrazione si ha con la delegazione pura, in cui il delegato che si è

obbligato nei confronti del delegante, non può sollevare eccezioni relative ai rapporti

sottostanti di valuta e di provvista.

Astrazione sostanziale: quella di cui si è visto e per cui il negozio resta svincolato

dalla causa.

Astrazione processuale: presuppone che il negozio sia casuale, chi agisce per

ottenere la prestazione non ha l’onere di dimostrare l’esistenza e la liceità della causa

ma è tenuto a farlo chi viene chiamato in giudizio. Si verifica ad esempio per la

promessa di pagamento.

In qualsiasi caso comunque i negozi astratti possono produrre solo effetti obbligatori.

Mancanza della causa

La causa può mancare fin dall’origine del negozio (mancanza genetica della causa),

oppure venire a mancare in seguito (mancanza funzionale).

Mancanza genetica: ad esempio quando il negozio non può esplicitare la funzione. Ad

esempio se compro una cosa che poi scopro essere già mia. La mancanza originaria

della causa produce la nullità del contratto (art 1418). È poi possibile il caso in cui

originariamente la causa manchi solo in parte, ad esempio nei contratti a prestazioni

corrispettive.

Per poter ritenere la causa in parte mancante è sufficiente che le due prestazioni non

siano equivalenti, ma in realtà si attribuisce difetto di causa solo se una

controprestazione manca del tutto o se lo squilibrio assume proporzioni notevoli.

La causa può esistere originariamente ma possono poi sopravvenire circostanze che le

impediscano di funzionare.

Illiceità della causa

L’ordinamento giuridico non riconosce e non tutela l’autonomia privata se è diretta a

scopi contrari alla legge e alle comuni concezioni morali. La causa è quindi illecita

quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Essa

produce sempre la nullità del negozio.

Il contratto contrario a norme imperative è anche detto illegale, mentre quello

contrario al buon costume può anche essere detto immorale.

Se è stata eseguita una prestazione in esecuzione di un negozio avente causa illecita,

essendo il negozio nullo, chi l’ha eseguita avrebbe diritto alla restituzione, ma in realtà

la ripetizione non è mai ammessa quando si tratta di scambi immorali. A riguardo si

tiene conto se l’immoralità è unilaterale o bilaterale: nel primo caso si ha diritto alla

restituzione (ad esempio pago dei banditi per riavere una persona cara), nel secondo

caso il diritto è negato. L’irripetibilità si applica al negozio illegale ma non a quello del

buon costume.

Spesso è difficile distinguere l’illeceità della causa da quella dell’oggetto e quindi in

entrambi i casi la legge ha previsto la nullità del contratto. Si può comunque dire che

la causa implica la valutazione dello scambio, l’oggetto si rivolge alle singole

prestazioni.

I motivi

Il motivo è lo scopo pratico e individuale che spinge una persona a compiere un atto.

Ad esempio nella compravendita si può comprare per motivi diversi: rivendere il bene,

utilizzarlo personalmente, donarlo ad un amico…

Solitamente i motivi non vengono comunicati alla controparte e solo solitamente

giuridicamente irrilevanti. Essi però lo diventano quando la loro realizzazione viene

espressamente a forma re l’oggetto di un patto contrattuale o di una condizione a cui

si subordina l’efficacia dell’atto (ad esempio acquisto di un terreno a condizione di

potervi edificare un edificio).

La legislazione concede rilevanza al motivo solo in alcune ipotesi: quando si vuole

reprimere una condotta illecita (il contratto è illecito e quindi nullo quando le parti si

sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad

entrambe).

Nella donazione non occorre che l’illecito sia comune. È sufficiente che lo sia quello del

donante. Stessa cosa vale per il testamento. In tema di atti liberali poi si tende a

valorizzare il motivo che diventa ragione di impugnabilità dell’atto a condizione che il

motivo sia l’unico che ha determinato la liberalità (ad esempio lascio ad A una somma

per ringraziarlo di avermi salvato la vita e poi si scopre che non era stato lui).

Il contratto in frode alla legge

All’illiceità si equipara la frode alla legge (art 1344) che ha luogo quando il contratto

costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa e

raggiungere quindi un risultato equivalente a quello vietato.

Va distinto dal contratto contrario alla legge (con il quale le parti mirano direttamente

ad ottenere un risultato vietato), infatti con il contratto in frode le parti mirano

mediante accorgimenti ad ottenere un risultato equivalente a quello vietato.

La frode della legge è poi diversa dalla frode ai creditori (diretta a danneggiare costoro

e viene colpita con azione revocatoria) e dalla frode al fisco (non da luogo a nullità ma

a sanzioni).

La frode alla legge è infine diversa dal negozio simulato: la simulazione consiste nel

compiere una dichiarazione negoziale senza volerne gli effetti. La stessa simulazione,

comunque, può essere ordita anche per eludere le norma imperative di legge

(simulazione fraudolenta).

L’interpretazione del contratto

L’interpretazione di un contratto va intesa come volta a determinare quali effetti il

negozio sia idoneo a produrre. Le norme giuridiche dettate dal contratto valgono

anche per altri negozi.

Le regole di interpretazione si distinguono in due gruppi: le regole di interpretazione

soggettiva (dirette a cercare l’intento dei soggetti del negozio) e quelle di

interpretazione oggettiva (intervengono quando non è possibile attribuire un senso al

negozio con le norme di interpretazione soggettiva).

Articolo 1366: il contratto deve interpretarsi secondo buona fede (criterio

dell’affidamento) applicabile solo ai negozi inter vivos.

Il punto di riferimento dell’interprete è il testo della dichiarazione, ma non ci si deve

limitare al senso letterale delle parole, occorre infatti ricercare quale sia stato il

risultato perseguito con il compimento dell’atto e quindi la comune intenzione delle

parti. Per determinarla bisogna valutare anche il loro comportamento sia anteriore che

posteriore alla conclusione del contratto (art 1362).

Anche se le espressioni utilizzate dal contratto sono generali, questo comprende solo

gli oggetti sui quali le parti hanno contrattato (art 1364). Quando però nel contratto si

è espresso un caso per spiegare in patto, non si presumono esclusi i casi non espressi

ai quali può estendersi il patto (art 1365).

Se dopo tutte queste regole il senso del contatto non risulti ancora chiaro si applica il

principio della conservazione del negozio (art 1367): nel dubbio il negozio deve

interpretarsi nel senso in cui esso possa avere qualche effetto anziché in quello in cui

non ne avrebbe alcuno.

Valgono come sussidiari i principi:

- Gli usi interpretativi

- Le espressioni che possono avere più sensi devono interpretarsi in quello più

conveniente alla natura del contratto

- La clausola nel predisposta nel dubbio di interpreta contro chi l’ha

predisposta

Regola finale: articolo 137. Il negozio se è a titolo gratuito deve essere inteso nel

senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo oneroso invece nel senso che

realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti.

Gli effetti del contratto

Articolo 1372: finché il contratto non è perfezionato le parti hanno la libertà di

stipularlo o non. Dal momento in cui l’accordo si perfeziona, esse sono obbligate ad

osservarlo: il contratto ha forza di legge tra le parti.

Le parti rimangono però libere con un atto di comune volontà di sciogliere o

modificare il contratto (mutuo dissenso, art 1372); esso deve essere espresso nella

stessa forma prevista per il contratto che viene sciolto.

Il recesso unilaterale è invece permesso soltanto quando specificatamente attribuito

dalla legge (contratto sciolto per cause ammesse dalla legge) o da un apposito patto

(recesso convenzionale).

Quando il diritto di recesso sia stato concordato a favore di una o entrambe le parti, la

facoltà di procedere deve essere esercitata prima che abbia inizio l’esecuzione del

contratto (art 1373). Questo diritto è spesso attribuito dietro corrispettivo consegnato

al momento della conclusione del contratto (caparra penitenziale) o che il recedente

è impegnato a consegnare qualora intenda recedere (multa penitenziale).

Talvolta è poi la legge che attribuisce a una delle parti il diritto di recedere quando si

verificano determinate condizioni. Ad esempio nei contratti di durata a tempo

indeterminato ciascuna parte può liberamente recedere con l’eventuale onere di dare

un preavviso all’altra parte. In alcuni casi la legge attribuisce a una sola della parti il

diritto di recedere, altre volte subordina il diritto di recedere ad una giusta causa.

La disciplina per la protezione del consumatore ha poi introdotto deroghe alla

vincolatività del contratto in quanto in alcune ipotesi il consumatore può sciogliere

unilateralmente il contratto riconsegnando il bene acquistato. Si parla di recesso di

pentimento. Si ha ad esempio per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali

(come le vendite porta a porta) e i contratti a distanza.

Diversa dal recesso è la disdetta, cioè il diniego di rinnovazione di un contratto di

durata, per il quale sia previsto un automatico rinnovo alla scadenza (es locazioni).

Gli effetti tra le parti. L’integrazione

Gli effetti del contratto corrispondono in linea di principio al contenuto dei loro accordi

(autonomia negoziale). La loro determinazione dipende dalla interpretazione.

Qualificazione dell’atto: sussunzione sotto la fattispecie legale appropriata, in base

alla quale si determina la disciplina applicabile.

Integrazione: il contratto non produce solo gli effetti perseguiti dalle parti ma anche

quelli disposti dalla legge, dagli usi e dalle equità (art 1374). L’integrazione è utile

soprattutto per risolvere i problemi posti da eventuali lacune della disciplina negoziale,

che possono essere colmate da norme dispositive. La legge ha poi funzione

imperativa, che annulla ogni contraria pattuizione tra privati.

Importante è poi l’intervento dello stato per imporre clausole o prezzi che si

sostituiscono di diritto alla volontà privata. Principio fondamentale è la buona fede.

I contratti a effetti reale e ad effetti obbligatori

I contratti possono essere a effetti reali (quando trasmettono o costituiscono un

diritto reale o un altro diritto) o a effetti obbligatori (quando danno luogo alla

nascita di un rapporto obbligatorio).

Gli articoli 1376-1378 fissano il momento in cui ha luogo il passaggio di proprietà, con

tutte le conseguenze che ne derivano.

Articolo 1376: se il contratto ha per oggetto una cosa determinata, la proprietà passa

per effetto del consenso manifestato nelle forme di legge. Non è necessaria la

consegna né il passaggio di possesso. Questo principio, presente nel codice

napoleonico, è detto consenso traslativo.

Nel caso invece di cose determinate solo nel genere, la proprietà si trasmette con

l’individuazione delle cose destinate a costituire l’oggetto del trasferimento che può

avvenire d’accordo tra le parti o secondo le modalità da esse stabilite (ad esempio

mediante pesatura, annotazione di numeri di serie…) il contratto avente per oggetto il

trasferimento di cose determinate solo nel genere è un contratto ad effetti obbligatori

e non reali. Perché si abbia l’individuazione occorre la separazione materiale ed è

necessario che queste non possano più essere sostituite con altre.

Le ragioni che si oppongono al trasferimento delle cose fungibili mediante il solo

consenso non valgono quando oggetto del trasferimento è una determinata massa di

cose (ad esempio la vendita di tutto il vino che è rimasto nella cantina). Non c’è in

questo caso bisogno di individuazione e la proprietà si trasmette con il semplice

consenso. Non servono in questo caso le operazioni come la pesatura, la

numerazione…

Conflitti tra acquirenti di diritti sullo stesso oggetto

Se qualcuno aliena con più contratti un bene mobile non registrato, quella che tra esse

ne ha acquistato in buona fede il possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo

ha data posteriore (art 1155).

Se invece il conflitto riguarda diritti reali o alcuni diritti personali su beni immobili o

mobili registrati i applicano le regole della trascrizione.

Per quanto riguarda i diritti di godimento è preferito chi per primo ha conseguito il

godimento della cosa (art 1380). Se nessuno lo ha conseguito la preferenza spetta a

colui che può dimostrare di avere concluso il contratto in data anteriore (art 2704).

La clausola penale e la caparra

In caso di inadempimento il creditore ha diritto di essere risarcito dei danni subiti ma

ha anche l’onere di provare il danno che gli è stato arrecato per effetto

dell’inadempimento del debitore e di cui pretende il risarcimento. Essendo tutto ciò

oneroso e non sempre semplice, le parti possono inserire una clausola nel contratto

dove stabiliscono quanto il debitore dovrà pagare a titolo di penale nel caso in cui

risulti inadempiente, senza che il creditore debba dare prova di avere subito un danno

di misura corrispondente. Tale clausola si dice che contiene una liquidazione

convenzionale anticipata del danno.

La penale può essere prevista sia per inadempimento assoluto che per semplice

ritardo: nel primo caso il creditore se pretende la penale non può pretendere la

prestazione principale, nel secondo caso può pretendere entrambe. La penale ha

anche una funzione di limitazione del risarcimento, infatti anche nel caso in cui il

danno risulti essere maggiore della somma della penale, il creditore non può

pretendere più di quanto stabilito dalla clausola. Le parti sono però libere di prevedere

che il creditore abbia diritto di pretendere oltre alla penale anche il risarcimento di un

eventuale maggiore danno purché ne dia prova.

Il giudice può ridurre l’ammontare della penale in due casi: se la penale risulta

manifestamente eccessiva, oppure se il debitore abbia eseguito almeno una parte

della prestazione dovuta.

Con la clausola penale non va confusa la caparra, che consiste nella consegna di una

somma di denaro o di una quantità di cose fungibili. Si tratta di un contratto reale

perché si perfeziona con la consegna della res. Ci sono due tipi di caparra: la caparra

confirmatoria (è la più frequente e corrisponde alla prassi di dimostrare la serietà con

cui il contratto viene stipulato. Essa deve poi essere restituita oppure imputata a titolo

di acconto. Nel caso in cui la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra parte

può decidere se recedere dal contratto tenendosi la caparra, oppure preferire

l’esecuzione del contratto o la sua risoluzione ma tenendo la caparra come garanzia -

art 1385) e la caparra penitenziale (corrispettivo di un diritto di recesso convenzionale

che le parti possono riservarsi. Chi ha versato la caparra può recedere al contratto

perdendo la caparra. Chi ha ricevuto la caparra può recedere dal contratto restituendo

il doppio della caparra ricevuta - art 1386).

Effetti del contratto rispetto a terzi

Gli effetti del contratto sono limitati alle parti. Di regola esso non può danneggiare né

giovare il terzo estraneo (art 1372).

Se una parte promette che un terzo farà qualcosa, il terzo non è obbligato. Se questi

non aderisce l’unica conseguenza della promessa dell’obbligazione sarà l’indennizzo da

parte di chi ha promesso alla parte alla quale la promessa è stata fatta.

Il divieto di alienazione contenuto in un contratto ha effetti solo tra le parti e non può

pregiudicare i terzi che acquisteranno validamente (efficacia obbligatoria del divieto di

alienare). Tra le parti questo divieto deve avere dei limiti di tempo e deve essere

giustificato da un apprezzabile interesse di una delle parti.

La responsabilità è prevista anche per induzione all’inadempimento.

Il contratto a favore di terzi

Non si esclude che la volontà dei contraenti possa essere diretta ad attribuire diritti ad

un terzo. Articolo 1411 stabilisce non vie generale la figura del contratto con cui le

parti attribuiscono a un terzo di diritto di pretendere in proprio l’adempimento di un

contratto anche se stipulato da altri. La validità è subordinata al fatto che il terzo

abbia un interesse, anche solo morale nell’attribuire un vantaggio ad un terzo.

Il vantaggio a favore del terzo non deve essere generico ma deve essere attribuita al

terzo la titolarità del diritto di poter pretendere egli stesso dall’obbligato (il

promittente) l’esecuzione della prestazione promessa (colui che pattuisce

l’attribuzione a favore di un terzo è detto stipulante) agendo in giudizio in caso di

inadempienza.

Figure particolari di contratti a favore di terzi sono il contratto di assicurazione sulla

vita, il contratto di trasporto di cose, la rendita vitalizia…

Il contratto a favore di terzo è diverso dal contratto stipulato da un rappresentante.

Disciplina fondamentale del contratto a favore di terzi:

- Il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fino al momento

della stipulazione del contratto in suo favore. Questo acquisto non è stabile o

definitivo perché il terzo ha la facoltà di rinunciare al beneficio. Solo quando

il terzo dichiara di volerne approfittare, la facoltà di revoca è preclusa. Nel

caso in cui la prestazione debba essere eseguita dopo la morte dello

stipulante (ad esempio l’assicurazione sulla vita), la destinazione del

beneficio non ha carattere definitivo.

- La causa dell’acquisto del diritto a favore di un terzo è il contratto a suo

favore. Chi ha promesso la prestazione può opporre al terzo tutte le

eccezioni fondate sul contratto ma non quelle fondate su altri rapporti tra

promittente e stipulante.

La cessione del contratto

Nei contratti con prestazioni corrispettive, se non sono ancora state eseguite, le due

parti sono creditrici e debitrici. I ha una cessione di un contratto quando (art 1406) il

cedente di un contratto originario stipula con il cessionario (un terzo) un contratto di

cessione con il quale il cedente ed il cessionario si accordano per trasferire a

quest’ultimo l’insieme di tutti i rapporti derivanti dal contratto.

Il cessionario subentra quindi al ceduto, ma per farlo c’è bisogno dell’approvazione di

quest’ultimo. Il consenso alla cessione può essere dato come atto unilaterale separato

dal contratto di cessione.

Con la cessione in cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto

e non è responsabile verso questi dell’eventuale inadempimento del cessionario. Se il

ceduto vuole evitare questa conseguenza (vuole quindi che l’appaltatore originario

garantisca il lavoro del cessionario) deve dichiarare espressamente che con il

consenso alla cessione non intende liberare il cedente.

Il cedente non è poi responsabile verso il cessionario quando il ceduto non adempie

agli obblighi derivanti dal contratto ceduto. Il cedente può comunque garantire al

cessionario l’adempimento del contratto da parte del ceduto e in tal caso risponde in

solido, come fideiussore. Il cedente è in ogni caso tenuto a garantire al cessionario la

validità del contratto.

La cessione del contratto può essere stipulata senza prevedere alcun corrispettivo, in

tal caso le parti considerano equilibrati i rispettivi oneri e vantaggi. La cessione del

contratto può però anche prevedere un corrispettivo o a carico del cessionario a

favore del cedente oppure anche un corrispettivo a carico del cedente a favore del

cessionario (ad esempio il cedente pensa di non riuscire a eseguire il contratto

originario o di poterlo eseguire solo in perdita.

La cessione del contratto è diversa dal subcontratto (o contratto derivato). Nella

cessione si ha la sostituzione di un nuovo soggetto ad uno dei contraenti originari e

tutti i rapporti contrattuali restano invariati, tranne la modifica di uno dei titolari, nel

subcontratto i rapporti tra contraenti originari continuano ad esistere ma accanto a

questi si creano nuovi rapporti con un terzo da parte di uno dei contraenti.

Gli elementi accidentali del contratto

Nozioni generali

Nell’analisi di un contratto è necessario distinguere tra elementi essenziali ed

accidentali. Questi ultimi non sono indispensabili per la validità del negozio giuridico,

ma sono strumenti a disposizione delle parti per orientare gli effetti del negozio

giuridico in modo da renderli meglio corrispondenti ai loro interessi.

I più importanti elementi essenziali sono la condizione, il termine ed il modo.

La condizione

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto dal quale le parti fanno dipende o

meno la produzione degli effetti del negozio ai quali la condizione è apposta, o

l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto (art 1353). La condizione può

infatti essere sospensiva (se da essa dipende il prodursi di effetti) o risolutiva (se da

essa dipende l’eliminazione degli effetti).

Non tutti i negozi giuridici tollerano l’apposizione della condizione. Essa non può ad

esempio essere apposta al matrimonio, all’eredità, alla cambiale… quando un negozio

non tollera l’apposizione di condizione di dice actus legitimus. Quando vi è un divieto

ma la condizione viene ugualmente apposta, la condizione si può avere per non

apposta (ad esempio nel matrimonio) o comporta la nullità dell’atto (ad esempio

accettazione dell’eredità).

Dalla condizione (detta anche condicio facti) va distinta la condicio iuris. La prima

dipende dalla volontà delle parti che sono libere nello stipulare l’atto di apporla o

meno; la seconda invece costituisce un elemento stabilito dalla legge, incidente

sull’efficacia del negozio e la volontà delle parti è ininfluente.

La condizione si distingue in casuale (se il suo avvenimento dipende dal caso o dalla

volontà di terzi, potestativa (se dipende dalla volontà delle parti), mista (se dipende in

parte dal caso o dalla volontà di terzi e in parte da quella delle parti), meramente

potestativa (se consiste in un comportamento della parte obbligata che può tenerlo a

suo favore) e questa si distingue dalla condizione potestativa vera e propria (o

semplice o ordinaria) perché quest’ultima consiste in un comportamento che pur

essendo volontario costa qualche sacrificio. Per quanto riguarda la condizione

potestativa, se essa fa dipendere l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo

da parte della volontà del debitore rende nullo il negozio al quale è apposta (art

1355), se invece dipende dalla volontà dell’acquirente è valido.

Illiceità e impossibilità della condizione

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al

buon costume. Non sono invece illecite le condizioni che influiscono sulla libertà, se

non quelle che tendono a sopprimerla.

Gli effetti dell’illiceità non sono conformi per tutti i negozi. Nei negozi mortis causa la

condizione illecita si considera non apposta, nei negozi inter vivos rende nullo il

negozio (art 1354). Per i negozi mortis causa è adottato lo stesso trattamento di quelli

inter vivos solo se la condizione illecita era l’unica cosa determinante nella volontà del

testatore.

La condizione impossibile è quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile dal

punto di vista naturale o da quello giuridico. Essa si ha per non posta nel testamento,

mentre nei contratti se è sospensiva rende nullo il negozio, mentre se è risolutiva si

ha come non apposta.

Pendenza della condizione

In un negozio sottoposto a condizione devono distinguersi due momenti: la fase di

pendenza dalla condizione, in cui l’avvenimento non si è ancora verificato ma può

ancora verificarsi e l’avvenimento o l’effettiva mancanza della condizione, in cui

l’incertezza viene eliminata.

Durante la pendenza della condizione sospensiva il diritto non è ancora nato, mentre

durante la pendenza della condizione risolutiva il diritto può essere perduto.

Nel corso della pendenza una delle due parti esercita il diritto, mentre l’altra ha la

speranza di divenirne titolare. Questa parte se non ha un diritto ha una aspettativa

(effetti anticipati o prodromici) all’acquisto del diritto. La legge riconosce alla parte la

facoltà di compiere atti conservativi. L’altra parte ha invece l’onere di comportarsi in

buona fede. La condizione deve considerarsi come avvenuta se colui che aveva

l’interesse contrario all’avvenimento ha impedito il verificarsi.

Durante la pendenza chi ha diritto sottoposto a condizione sospensiva o risolutiva può

anche disporne, ma gli effetti di questo negozio rimangono subordinati alla stessa

condizione alla quale era subordinato il primo.

Avveramento di una condizione

La condizione si dice avverata quando si verifica l’evento dedotto. Quando si verifica

una condizione sospensiva, si producono tutte le conseguenze con effetto retroattivo

(retroattività reale) al tempo in cui è stato concluso, cioè si considera come se gli

eventi si fossero prodotti dal momento del perfezionamento del negozio. L’inverso

avviene se la condizione è risolutiva: gli effetti si considerano come mai verificati. La

retroattività non è un elemento essenziale ma costituisce un effetto naturale della

condizione, le parti possono comunque stabilire diversamente. Ci sono poi volte in cui

l’effetto retroattivo è impossibile ottenerlo, come ad esempio nelle prestazioni di

lavoro ormai svolte.

La retroattività non influisce poi sugli atti di amministrazione perché essi tendono alla

conservazione della cosa. Non si applica poi neanche ai frutti che sono stati percepiti

durante il periodo di pendenza. Le parti, anche in questo caso, possono stabilire

diversamente.

La condizione può avere carattere unilaterale, cioè essere prevista nell’interesse di

una sola parte.

Il termine

Il termine è un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale

(termine finale) devono prodursi gli effetti del negozio. Il termine differisce quindi

dalla condizione per il carattere della certezza.

Il termine può essere determinato (il giorno che giungerà, quando giungerà [Natale

2021]) o indeterminato (Il giorno che giungerà ma non so quando [il giorno della mia

morte]). Ci sono poi due ipotesi di termine che sono in realtà delle condizioni: il

giorno che è incerto se giungerà ma so quanto (il mio centesimo compleanno) e il

giorno che è incerto se e quando giungerà (il giorno in cui mi laureerò, sempre se lo

farò).

Ci sono però negozi che non tollerano l’apposizione di termini, come ad esempio il

matrimonio, la rinuncia o l’accettazione all’eredità… l’istituzione di erede può essere

sottoposta a condizione ma non a termine.

Quello di cui si è parlato è il termine di efficacia, che è diverso dal termine di

adempimento o di scadenza, che riguarda il momento in cui l’obbligazione deve essere

estinta.

Effetti del termine

Il negozio con termine rimesso alla volontà del debitore è valido (a differenza della

condizione potestativa che lo rende nullo).

Anche in relazione al termine si distinguono due momenti: pendenza (finché la data

non sia giunta, periodo di tempo in cui il diritto non può essere esercitato, ma se il

debitore esegue la prestazione ha diritto ad essere rimborsato del vantaggio che ha

ricevuto l’altra parte ad ottenere la prestazione prima del tempo) e scadenza (non vi è

la retroattività perché sono state le due parti a volere che gli effetti si verificassero in

un momento successivo. Al termine inziale si verificano gli effetti del negozio, al

termine finale cessano gli effetti del contratto).

Il modo

Il modo o onere è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità allo scopo

di limitarla, imponendo un determinato dovere di condotta o di astensione a carico del

beneficiario. La limitazione può consistere in un obbligo di dare, di fare o di non

fare.

Il modo riduce gli effetti dell’attribuzione patrimoniale ma non ne costituisce un

corrispettivo.

Il modo non rappresenta la causa del negozio, che resta l’attribuzione a titolo gratuito,

ma un motivo di particolare rilevanza che a seconda dei casi può avere valore

determinante della volizione oppure no.

Il beneficiario della donazione modale non p tenuto oltre il valore della cosa che forma

oggetto del negozio. Il modo si può apporre solo ai negozi a titolo gratuito.

Il modo si distingue dalla raccomandazione in quanto quest’ultima può far sorgere un

dovere esclusivamente morale. Il modo si distingue poi anche dalla condizione

sospensiva in quando questa non produce un obbligo a carico di una persona e il

modo non sospende l’efficacia del negozio.

Modo impossibile o illecito

Si applica al modo illecito ed al modo impossibile la disciplina che la legge adotta

rispetto al motivo illecito negli atti gratuiti.

L’onere impossibile o illecito si ha per non apposto.

Adempimento del modo

Il modo è la fonte di un obbligo giuridico. L’adempimento dell’obbligo può essere

richiesto da ogni interessato.

la risoluzione del negozio ha luogo soltanto quando il modo ha assunto un tale rilievo

nella volizione del testatore o del donante, da essere la risoluzione stessa prevista

nell’atto come conseguenza all’inadempimento.

La mancanza di volontà e la simulazione

Il criterio solutorio dei problemi è quello della protezione dell’affidamento dei

destinatari della dichiarazione o di chi ha fatto conto su di essa per regolare il suo

comportamento.

Non hanno valore le dichiarazioni di apparente contenuto giuridico fatte durante la

rappresentazione a teatro, inserite nella trama di un film, o fatte da un professore ai

suoi alunni.

Le dichiarazioni fatte nello scherzo sono in condizioni tali che ciascuno intenda che non

si agisce sul serio e in questo caso il negozio è nullo, mentre le dichiarazioni fatte per

scherzo sono quelle fatte con intenzione non seria, senza che questo venga capito

dall’altra parte, e in questo caso il negozio è valido se la controparte non poteva

capire che si trattasse di uno scherzo.

La riserva mentale consiste nel dichiarare intenzionalmente cosa diversa da quella che

si vuole senza intesa con l’altra parte e senza che questa sia in condizione di scoprire

la divergenza.

La simulazione. Nozione

Articoli 1414 e seguenti sono dedicati alla simulazione di cui il legislatore non da

definizione.

Si considera simulato un contratto quando le parto pongono in essere l’esteriorità di

una dichiarazione contrattuale al fine di poterla invocare di fronte ai terzi, ma sono tra

loro d’accordo che gli effetti previsti dall’atto simulato non sono voluti e non si devono

verificare. Ciò che caratterizza la simulazione è l’accordo simulatorio, cioè l’intesa tra i

simulanti che il contratto ufficiale è meramente fittizio e pertanto la situazione

giuridica che dovrebbe sorgere è solo apparente, mentre la situazione giuridica reale è

quella anteriore all’atto. Vi è quindi una finzione concordata.

Le ragioni della simulazione sono spesso illecite (soprattutto nei confronti del fisco),

oppure vi sono ragioni di pura riservatezza. Lo scopo è chiamato causa simulandi.

L’articolo 1414 estende le disposizioni dettate per il contratto simulato ai negozi

unilaterali destinati a persona determinata alle quali si applica il regime della

simulazione quando sono simulate per accordo tra dichiarante e destinatario.

Quindi fenomeno simulatorio = contratto ostensibile (per far apparire a terzi) +

accordo riservato.

Simulazione assoluta e relativa

La simulazione è assoluta se le parti con i loro accordi interni si limitano a escluderne

la rilevanza in modo che la situazione giuridica rimanga immutata. Si dice invece

relativa quando le parti concordano che assuma rilevanza un diverso negozio che si

dice dissimulato.

La simulazione relativa può investire il tipo contrattuale, cioè può celare dietro ad un

contratto apparente un contratto vero, oppure l’oggetto del contratto, oppure ancora

dei soggetti dell’atto (si parla in questo caso di interposizione fittizia di persona).

L’interposizione fittizia si differenzia dall’interposizione reale che si verifica quando un

soggetto, non volendo palesarsi come dominus di un certo affare, incarica un altro di

trattare e concludere il contratto. In questo caso l’alienante non partecipa agli accordi

tra acquirente e terzo e quindi l’alienazione non è simulata. Si ha qui una

rappresentazione indiretta.

Effetti della simulazione tra le parti

Gli effetti della simulazione sono diversi a seconda che si consideri la situazione tra le

parti o rispetto ai terzi.

Per quanto riguarda la simulazione tra le parti è necessario distinguere tra quella

assoluta e quella relativa.

In caso di simulazione assoluta la legge concede rilevanza all’intesa simulatoria e

stabilisce che il negozio simulato non produce effetto tra le parti. Spetta al giudice

constatare quale sia l’effettiva situazione giuridica, si tratta quindi di un’azione di

accertamento. Il contratto simulato è nullo e vi è l’imprescrittibilità di questa azione.

Nel caso di simulazione relativa il contratto si ha la stessa situazione, mentre può

avere effetto il contratto dissimulato, nel caso in cui sussistano i requisiti di forma e di

sostanza richiesti dalla legge.

Per quanto riguarda la vendita dissimulante una donazione (per la quale è necessario

l’atto pubblico e due testimoni), non è richiesto che l’accordo riservato mediante il

quale si esprime la volontà di donare sia rivestito in forma pubblica, ma richiede che i

requisiti richiesti dalla donazione siano soddisfatti dal contratto apparente.

L’azione tendente all’accertamento della simulazione è imprescrittibile, mentre le

azioni volte ad ottenere l’adempimento del contratto dissimulato si prescrivono

secondo le regole applicabili in relazione ai diritti specificamente attribuiti alle parti.

Effetti della simulazione rispetto a terzi

I terzi interessati a dedurre la simulazione possono farne accettare l’inefficacia (art

1415), ad esempio possono farlo i creditori di chi ha ceduto il bene.

Ai terzi in buona fede che hanno acquistato diritti (anche di proprietà) dal titolare

apparente non può essere opposta la simulazione e l’atto con il quale hanno

acquistato diritti produrrà i suoi effetti anche se posto in essere da un titolare

apparente (la buona fede si presume, quindi spetta a chi vuole opporre la simulazione

fornire la prova che il terzo è in mala fede). La buona fede è necessaria al momento

dell’acquisto, la conoscenza successiva della simulazione non nuoce.

Effetti della simulazione nei confronti dei creditori

I creditori dell’apparente alienante hanno interesse a far valere la simulazione in

quanto non possono agire sui beni che sono apparentemente usciti dal patrimonio del

debitore. I beni dell’acquirente simulato hanno invece un interesse contrario perché

hanno la possibilità di far espropriare i beni che sono fittiziamente entrati nel

patrimonio del debitore.

La simulazione è inopponibile al creditore che abbia acquistato un diritto reale di

garanzia (pegno o ipoteca) sui beni oggetto dell’apparente simulazione. La

simulazione non è poi opponibile ai creditori del simulato acquirente che abbiano già

compiuto in buona fede atti di esecuzione sui beni oggetto dell’acquisto simulato (art

1416).

La simulazione è invece opponibile ai creditori chirografari che non abbiano ancora

avviato un procedimento esecutivo. Nel conflitto tra le due categorie di creditori, la

legge preferisce i creditori chirografari del simulato alienante solo se il credito è

anteriore all’atto simulato. Se il credito è invece nato successivamente si preferiscono

i creditori del simulato acquirente del bene.

La prova della simulazione

La simulazione si regge sulla riservatezza dell’accordo simulatorio e quindi il problema

di prova che si pone è rilevante.

La deduzione della simulazione implica l’allegazione di un patto contrario al contenuto

di un documento.

Accertamento della simulazione da parte delle parti contraenti: il patto di simulazione

deve essere necessariamente datato anteriormente al contratto apparente, quindi non

è ammessa la prova per testimoni né per presunzioni. È quindi necessario un atto

scritto nel quale la parte convenuta in giudizio da atto della simulazione, oppure da

prova della simulazione mediante interrogatorio dell’altra parte oppure ancora

deferisce all’altra parte il giuramento decisorio. Le parti del contratto simulato possono

comunque dar prova della simulazione con ogni mezzo (anche testimoni…) nel caso in

cui intendano far valere l’illiceità del contratto dissimulato.

Per quanto riguarda l’accertamento da parte dei terzi, essi possono anche ricorrere a

testimoni e presunzioni. Queste ultime sono i mezzi di prova maggiormente utilizzati

(come ad esempio la parentela, l’imminenza di un’azione esecutiva…). Gli eredi delle

parti simulanti subentrano nella posizione dei rispettivi danti causa.

Negozio indiretto e negozio fiduciario. Il trust

La differenza tra simulazione e frode è che nel negozio simulato gli effetti negoziali

non sono voluti, mentre nella frode si.

Con la simulazione non deve essere confusa l’intestazione di un bene a nome di altri,

ovvero quando un bene viene intestato a favore di un soggetto sebbene acquistato da

un altro.

Il negozio simulato si distingue poi anche da quello fiduciario e da quello indiretto. Si

ha il negozio indiretto (o procedimento negoziale indiretto) quando un determinato

effetto giuridico non viene realizzato direttamente ,a viene conseguito mediante una

via traversa con la combinazione di più atti. Nel negozio simulato quindi le due parti si

accordano per escludere gli effetti dell’atto, mentre in quello indiretto il negozio è

realmente voluto.

Il negozio fiduciario si ha quando un soggetto detto fiduciante trasferisce senza

corrispettivo (o fa trasferire da un terzo, pagando o mettendo a disposizione il denaro

per farlo) ad un fiduciario la titolarità di un bene con il patto che l’intestatario

utilizzerà e disporrà del bene esclusivamente in conformità alle istruzioni che il

fiduciante gli ha già impartito o si riserva di impartirgli. Nel negozio fiduciario le parti

vogliono che il fiduciario acquisti la titolarità del diritto trasferitogli, ma vogliono che lo

utilizzi solo nell’interesse del fiduciante.

Al fiduciario si attribuisce una mera legittimazione quando l’oggetto del rapporto è

costituito da valori mobiliari e da titoli di credito, mentre di considera un normale

proprietario quando si tratta di beni immobili o altri tipi di beni mobili.

Il negozio fiduciario non è regolato dal codice civile ma è consentito a meno che non

sia diretto a finalità illecite.

Il trust è un istituto in forza del quale il soggetto che lo costituisce (inter vivos o

mortis causa) pone dei beni sotto il controllo di un trustee (amministratore fiduciario),

affinché questi gestisca, amministri o disponga dei beni conferiti nel trust secondo le

disposizioni impartite dal costituente, agendo in vista dell’interesse di un terzo indicato

dal costituente stesso (il beneficiario del trust), oppure in realizzazione di un fine

specifico.

I beni del trust anche se sono intestati a nome del trustee non fanno parte del suo

patrimonio ma costituiscono una massa distinta, quindi i creditori del trustee non

possono pignorare i beni del trust.

Invalidità ed inefficacia del contratto

Il problema generale

Il negozio giuridico è invalido quando è affetto da vizi che lo rendono inidoneo ad

acquistare pieno ed inattaccabile valore giuridico.

L’invalidità può assumere due aspetti distinti: nullità e annullabilità. Controversa è

invece la categoria dell’inesistenza (vengono così classificati atti assolutamente

difformi dal modello legale), ad esempio in Italia un matrimonio tra due persone dello

stesso sesso. In materia contrattuale la categoria dell’inesistenza trova scarso spazio.

Un contratto è inesistente quando non è in alcun modo confrontabile con la fattispecie

legale.

La distinzione più importante è quella tra validità (o invalidità) e efficacia (o

inefficacia). L’efficacia è la concreta idoneità del negozio a produrre gli effetti ai quali è

preordinato. Un negozio efficace non è per forza anche valido e viceversa.

L’inefficacia può essere originaria o successiva. La prima è sempre transitoria (ad

esempio può derivare dall’apposizione di una condizione sospensiva o di un termine),

mentre l’inefficacia successiva può dipendere (oltre che da altre cause come una

condizione risolutiva) dall’impugnativa di una delle parti o di terzi (rescissione,

risoluzione…).

L’atto nullo è invalido ed inefficace.

La cessazione degli effetti può anche derivare da appositi atti negoziali come la revoca

(negozio successivo che rimuove il negozio originario) o il recesso (negozio diretto a

sciogliere il rapporto determinato dal contratto).

La nullità

Il negozio nullo non è idoneo a produrre in alcun modo gli effetti ai quali è orientato.

Il codice spesso qualifica un atto come nullo ma non specifica cosa comporta tale

qualifica.

Cause della nullità

Articolo 1418 enumera le cause di nullità del contratto. La nullità è la più grave delle

sanzioni che possono colpire il negozio, e le sue cause possono essere raggruppate in

tre grandi categorie:

1) Le nullità testuali: la qualificazione di nullità è espressamente e testualmente

sancita dalla legge.

2) Le nullità strutturali: vi è la mancanza o il vizio di uno degli elementi essenziali

del negozio (art 1418). Producono la nullità del contratto la mancanza di uno

dei requisiti dell’articolo 1325 (forma quando richiesta, difetti di causa…),

l’illiceità della causa (art 1343) o del motivo comune delle parti (art 1345), la

mancanza dell’oggetto. Queste nullità sono dette strutturali.

3) La nullità virtuale: un atto è nullo quando è contrario a norme imperative (art

1418), anche quando la nullità dell’atto non è espressamente prevista da una

norma specifica. Si parla in questo caso di nullità virtuale, contrapposta a quella

testuale, perché la legge non descrive un tipo negoziale disapprovato. Ad

esempio per l’esercizio dell’attività di mediatore occorre essere iscritto in un

apposito ruolo e solo il mediatore iscritto ha diritto alla provvigione, ma non

viene espressamente detto nulla sulle sorte del contratto di mediazione che la

giurisprudenza ritiene nullo.

Un’altra categoria che si sta diffondendo è quella delle nullità di protezione, in cui il

contatto non è qualificato nullo per ragioni di interesse generale o per contrarietà

all’ordine pubblico economico, ma ai fini di tutela delle parti nell’ambito dei contratti

del consumatore. Questo avviene ad esempio in relazione alle clausole vessatorie.

Caratteristica delle nullità di protezione è la deducibilità ad opera della parte a tutela

della quale la nullità è comminata e non dell’altro contraente.

Nullità parziale e sostituzione di clausole

Il vizio che determina la nullità può investire l’intero negozio (nullità totale) oppure

solo alcune clausole dell’atto (nullità parziale). Nell’ultimo caso il contratto è nullo se

risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto

che è colpita da nullità (cioè se la parte invalida era essenziale), in caso contrario

l’atto rimane valido per la parte non colpita da nullità. Questa valutazione va però

valutata in base a una comune volontà delle parti e non in relazioni alle motivazioni

individuali.

Avvolte sono le leggi stesse a descrivere in quali casi un contratto rimanga valido o

meno, ad esempio l’articolo 36 del codice del consumo stabilisce che le clausole

vessatorie sono nulle mentre il resto del contratto rimane valido.

Vi sono poi casi per i quali è prevista la sostituzione automatica delle clausole invalide

con clausole imposte dalla legge (art 1339). Ad esempio la vendita al mercato nero

non è nulla ma si intende fatta al prezzo di imperio con il diritto del compratore di

pretendere la merce al prezzo ufficiale o di ottenere la restituzione dell’eccedenza già

pagata.

L’azione di nullità

Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico. Questo non significa che non

possa comunque essere eseguito. Nullità ed esecuzione sono indipendenti tra loro.

Ciascuna parte ha diritto alla restituzione della prestazione eseguita in attuazione di

un contratto nullo, a meno che non si tratti di prestazioni immorali.

Nel caso in cui si voglia dirimere una controversia sulla validità o meno di un atto, si

voglia chiedere la restituzione di una prestazione effettuata in esecuzione di un atto

nullo, oppure rifiutare l’esecuzione di una prestazione, è necessario rivolgersi al

giudice per far dichiarare la nullità del negozio in questione.

L’azione di nullità ha delle caratteristiche significative:

- È imprescrittibile (differenza più significativa con l’annullamento);

- È esclusa qualsiasi sanatoria del negozio (insanabilità); il negozio non può

infatti essere convalidato (art 1423), cioè le parti non ne possono

confermare o convalidare gli effetti, rinunciando a far valere il vizio che lo

affetta. Un’eventuale rinunzia sarebbe anch’essa invalida. La convalida non

va confusa con la conversione né con la rinnovazione dell’atto (effettuata

dalle parti evitando di ricorrere nella stessa o in un'altra causa di nullità);

- L’azione di nullità è un’azione di accertamento, che infatti non modifica la

situazione giuridica preesistente;

- La legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio è riconosciuta a

chiunque vi abbia interesse (sia i contraenti che i terzi, purché ne abbiano

interesse);

- La nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice, al contrario di quanto

accade per l’annullabilità, quindi anche senza il consenso dell’altra parte.

La conversione del contratto nullo

Il contratto nullo non può produrre gli effetti per realizzare i quali era stato posto in

essere. È comunque ammesso in alcuni casi l’attuazione di un fenomeno di

trasformazione o limitazione di quanto pattuito e che quindi l’atto di autonomia possa

produrre effetti (questo fenomeno di chiama conversione).

Articolo 1424 richiede che sia stato stipulato un contratto nullo, che tuttavia presenti

tutti i requisiti sia si sostanza che di forma, nel quale è possibile ritenere che le parti

qualora avessero saputo che il contratto sarebbe stato nullo ne avrebbero concluso

uno diverso e che il vizio che affetta il contratto non ne comporti l’illiceità.

È il giudice a rendere operante in concreto l’effetto di conversione del contratto nullo,

ma occorre che la parte interessata alla conversione solleciti una pronuncia in tal

senso. Da questo tipo di conversione che esige un’indagine sulla volontà ipotetica

delle parti, si distingue la conversione formale.

La conversione formale opera automaticamente. Si ha ad esempio con il documento

che è stato formato senza la formalità prescritta perché possa considerarsi un atto

pubblico che se sottoscritto dalle parti vale come scrittura privata.

Diversa è invece la rinnovazione del negozio nullo; in questo caso le parti pongono in

essere un nuovo negozio, privo del vizio che dava luogo alla nullità di quello

precedente.

Conseguenze della nullità

Il negozio giuridico nullo in linea generale non produce effetti. Ci sono però delle

deroghe a questa regola e inoltre occorre tener conto della rilevanza del negozio di

fronte ai terzi.

Per quanto riguarda i casi di efficacia tra le parti del contratto nullo vanno considerati

l’articolo 2126 (in tema di lavoro), secondo il quale la nullità non produce effetto per

tutto il periodo in cui il rapporto di lavoro ha esecuzione, e 2332 (in tema di società

per azioni) secondo il quale se una società per azioni è già stata iscritta nel registro

delle imprese, l’eventuale nullità dell’atto costitutivo può essere dichiarata solo per

cause specifiche.

Ci sono poi casi di inopponibilità ai terzi della nullità per motivi di sicurezza e buona

fede, come ad esempio se la domanda di accertamento della nullità di un atto

soggetto a trascrizione nei registri immobiliari viene trascritta oltre 5 anni dopo la

trascrizione dell’atto stesso, la nullità dell’atto non è opponibile a terzi.

Se il negozio nullo è stato eseguito si può pretendere la restituzione delle prestazioni

eseguite. L’azione di nullità è imprescrittibile ma restano salvi gli effetti di usucapione

e della prescrizione dell’azione di ripetizione.

L’annullabilità

L’annullabilità è un’anomalia di minore gravità rispetto alla nullità. Solitamente essa

deriva dall’inosservanza delle regole che mirano a proteggere particolari soggetti.

Le cause di annullabilità sono:

- Incapacità legale o naturale del soggetto.

- Vizi della volontà (errore, violenza, dolo).

Un negozio annullabile produce tutti gli effetti a cui era diretto ma questi vengono

meno se viene proposta ed accolta l’azione di annullamento.

L’annullabilità presenta i seguenti caratteri:

- L’azione di annullamento è costitutiva, in quanto non si limita a dar

accertare la situazione giuridica preesistente, ma mira a modificarla.

- La legittimazione a chiedere l’annullamento spetta solo alla parte nel cui

interesse l’invalidità è prevista per legge. Ci possono comunque essere casi

di annullabilità assoluta come nel matrimonio o nel testamento.

- L’annullabilità non può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

- È soggetta a prescrizione, solitamente di 5 anni. La prescrizione inizia a

decorrere dal giorno in cui è cessata la causa che da luogo al vizio (ad

esempio nel caso di un negozio posto in essere da un minore, dal momento

in questi compie la maggiore età), o dal giorno in cui il negozio è stato

concluso.

- L’eccezione può essere sollevata in ogni momento dalla parte che sia stata

convenuta in giudizio per l’esecuzione del contratto.

- L’annullabilità è sanabile attraverso la convalida del negozio.

Effetti dell’annullamento

Se la domanda di annullamento viene accolta dal giudice, l’annullamento ha effetto

retroattivo. Si considera quindi come se il negozio non avesse prodotto alcun effetto

giuridico. Devono quindi essere restituite le prestazioni eventualmente eseguite

(azione dell’indebito, art 2033).

Se il negozio è annullato per incapacità a favore di uno dei contraenti, l’incapace è

tenuto a restituire la prestazione ricevuta solo nei limiti in cui essa è stata rivolta a

suo vantaggio.

L’efficacia dell’annullamento nei confronti di terzi è regolata dall’articolo 1445.

I diritti dai terzi sono fatti salvi a condizione che si tratti di acquisti a titolo oneroso e

che sussista la buona fede dell’acquirente. Se però l’annullamento avviene per

incapacità legale di una delle parti, il principio dell’efficacia retroattiva è applicato

anche rispetto ai terzi.

È poi sempre rilevante la trascrizione dei diritti reali immobiliari. In generale la

trascrizione della domanda di annullamento rende opponibile la relativa sentenza a

tutti quelli che hanno acquistato diritti in base ad atti trascritti successivamente.

La parte che con la propria condotta ha dato causa all’invalidità del contratto potrà

essere responsabile verso l’altra.

La convalida

Il negozio annullabile può essere sanato con la convalida (art 1444).

La convalida è un negozio con il quale la parte legittimata a proporre l’azione di

annullamento di preclude la possibilità di far valere il servizio, ma è diversa dalla

ratifica.

La convalida deve promanare da chi è in condizione di concludere il contratto, la cui

volontà non deve essere affetta dallo stesso vizio che ha determinato l’annullabilità del

negozio che si vuole sanare (ad esempio un minorenne diventato maggiorenne).

È quindi chiaro che per la validità della convalida è necessaria la conoscenza del vizio

che colpisce il negozio.

La convalida può essere espressa o tacita, la prima deve contenere la menzione del

negozio annullabile, del motivo di annullabilità e la dichiarazione che si vuole

convalidare il negozio; la seconda si verifica quando la parte che potrebbe dedurre

l’annullabilità del contratto da volontariamente esecuzione al negozio annullabile.

La rescissione e la risoluzione del

contratto

Solitamente il legislatore non si preoccupa dell’equilibrio dello scambio, il alcuni casi

però concede l’azione di rescissione. Essa può essere chiesta per anomalie generiche

in due ipotesi: perché è stato concluso in stato di pericolo o per lesione.

Contratto stipulato in condizioni di pericolo (art 1447): deve trattarsi di un pericolo

attuale di un danno grave alla persona (non è sufficiente un pericolo riguardante le

cose), anche se lo stato di pericolo è stato volontariamente causato o era evitabile,

mentre che ha causato un danno per sottrarsi ad un pericolo da lui stesso provocato

non può invocare alcuna esimente da responsabilità. Lo stato di pericolo deve poi

essere noto alla controparte e deve verificarsi un’iniquità delle condizioni a cui il

contraente ha dovuto soggiacere. È il giudice che deve assegnare l’equo compenso al

soccorritore.

Azione generale di rescissione per lesione

Il codice comunque offre un rimedio anche per i contratti nei quali vi sia una

sproporzione enorme tra le due prestazioni.

Secondo l’articolo 1448 si richiedono un elemento oggettivo, che è la lesione

consistente in una sproporzione delle prestazioni delle due parti (l’una deve essere

almeno superiore al doppio dell’altra, ma questo non vale per i contratti aleatori dove

una parte può essere favorita all’altra), è poi richiesto un ulteriore elemento

oggettivo: lo stato di bisogno della parte danneggiata, che consiste in una difficoltà

economica della parte danneggiata, è anche necessario un elemento soggettivo, cioè

quello che la parte avvantaggiata abbia approfittato di uno stato di bisogno del quale

riversava l’altra parte, deve quindi esserne consapevole.

Il contraente contro il quale è proposta l’azione di rescissione può evitarla eliminando

lo squilibrio che costituisce il fondamento.

Nell’azione di rescissione vi è un solo mezzo: prestare il supplemento. La rescissione

non ha poi efficacia retroattiva, quindi non pregiudica i diritti acquistati da terzi, salva

applicazione dei principi sulla trascrizione della domanda.

L’azione si prescrive normalmente in un anno dalla conclusione del contratto.

È prevista l’illiceità di ogni pattuizione volta a far conseguire ad una delle parti

vantaggi usurari di qualsiasi natura (quindi non solo pecuniari).

Azione di risoluzione per inadempimento

La risoluzione del contratto è prevista per anomalie funzionali che impediscono la

concreta attuazione del regolamento di interessi disciplinato dal contratto. questo può

avvenire per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta o per eccessiva

onerosità.

La risoluzione è lo strumento che consente al contraente vittima di inadempimento di

sciogliersi da un vincolo contrattuale che non ha soddisfatto il suo interesse.

La risoluzione per inadempimento è applicabile solo ai contratti a prestazioni

corrispettive. Di fronte all’inadempimento di una parte, all’altro contrente è lasciata la

facoltà di scegliere tra l’insistere per l’adempimento degli accordi chiedendo la

manutenzione del contratto e la condanna della controparte ad eseguire la

prestazione, oppure scegliere il diritto potestativo di chiedere la risoluzione del

contratto. in entrambi i casi ha diritto a pretendere il risarcimento dei danni subiti,

calcolati in modo diverso a seconda dell’ipotesi scelta, nel primo caso si ha un ritardo

e quindi il risarcimento danni è minore rispetto ad una situazione di inadempimento

assoluto.

Se viene scelta la prima alternativa la parte può comunque chiedere la risoluzione del

contratto in seguito, mentre nel momento in cui sceglie la risoluzione del contratto

non potrà più chiederne l’adempimento e può rifiutare la prestazione che gli venga

offerta dopo che è stata presentata la domanda di risoluzione al giudice. È inoltre

possibile rifiutare la prestazione tardivamente offerta nel caso in cui l’inadempimento

ha assunto una gravità da giustificare la risoluzione del contratto.

Per ottenere la risoluzione è necessaria una domanda giudiziale e spetterà al giudice

in caso di contestazione accertare se vi sia stato inadempimento del contratto e se di

questo sia responsabile il convenuto. La sentenza che accoglie la domanda è

costitutiva, ma deve essere sostenuta da un inadempimento grave. La risoluzione ha

efficacia retroattiva esclusivamente tra le parti, quindi le prestazioni già eseguite

devono essere restituite. La retroattività non opera però per i contratti a esecuzione

continuata o periodica relativamente alle prestazioni già eseguite.

Il creditore è tenuto a dimostrare la fonte del proprio diritto, mentre il debitore deve

provare di aver adempiuto.

La risoluzione di diritto

La risoluzione può avvenire non solo per sentenza del giudice, ma anche in tre casi

espressamente regolati dal codice.

1) Clausola risolutiva espressa (art 1456): è la clausola contrattuale con la quale

le parti prevedono espressamente che il contratto sarà automaticamente risolto

quando una determinata obbligazione (o più, ma specificate) non venga

adempiuta oppure non venga eseguita rispettando le modalità pattuite. La

risoluzione del contratto non avviene in modo automatico ma la parte non

inadempiente deve comunicare all’altra parte di volersi avvalere della clausola.

Da quel momento in poi l’offerta di adempimento tardivo può essere rifiutata e

la parte non inadempiente non può più modificare la sua pretesa in merito alla

risoluzione del contratto.

Anche in presenza di una clausola risolutiva può tuttavia essere inevitabile

l’intervento del giudice qualora tra le parti insorga una lite, in questo caso però

la sentenza non sarà costitutiva ma dichiarativa.

2) Diffida ad adempiere (art 1454): se nel contratto manca la clausola risolutiva

espressa la parte non adempiente può comunque ottenere la risoluzione che

operi di diritto mediante una diffida ad adempiere (cioè una dichiarazione scritta

nella quale intima la parte inadempiente ad adempiere entro un termine che

non può essere inferiore a 15 giorni) con espressa avvertenza che in caso in cui

dovesse decorrere il nuovo termine senza un adempimento, il contratto si

intenderà risolto. Quando la diffida ad adempiere viene inviata per mezzo di un

rappresentante, la relativa procura deve essere conferita per iscritto.

Anche in questo caso qualsiasi eventuale contestazione sarà decisa con una

sentenza di accertamento.

3) Termine essenziale (art 1457): il termine per l’adempimento si dice essenziale

quando la prestazione diventa inutile per il creditore se non viene eseguita

entro il termine stabilito. L’essenzialità del termine è detta oggettiva quando

deriva dalla natura stessa della prestazione, e si dice soggettiva quando dalle

pattuizioni contrattuali espressamente o implicitamente risulti escluso

l’interesse del creditore della prestazione oltre il termine indicato. In questo

caso l’inadempimento se riguarda un’obbligazione derivane da un contratto a

prestazioni corrispettive determina la risoluzione ipso iure del contratto, senza

bisogno di dichiarazioni da parte del non inadempiente. Se invece questa parte

è disposta a mantenere ancora in vita il contratto accettando l’inadempimento

tardino, può evitare la risoluzione dandone notizia all’altra parte entro tre giorni

dalla scadenza del termine inosservato.

Eccezione di inadempimento

Nei contratti a prestazioni corrispettive la legge offre rimendi che tutelano la parte non

inadempiente.

Tra questi vi è l’eccezione di inadempimento, cioè la facoltà di rifiutare di eseguire la

prestazione se l’altra parte non adempie oppure non offre contemporaneamente di

adempiere a quanto dovuto. Quindi è un mezzo di tutela che opera solo nella parte

che è tenuta ad eseguire la prestazione contemporaneamente o in seguito all’altra

parte.

Questo rimedio si applica anche nel caso in cui la prestazione sia stata adempiuta ma

non nel modo esatto.

Questo istituto è una forma di autotutela sinallagmatica della parte, che può

proteggere i propri interessi rifiutando di eseguire una prestazione a fronte della

mancata prestazione corrispondente. Occorre però che il rifiuto sia in buona fede.

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti

È da prendere in considerazione anche l’ipotesi di pericolo di inadempimento dell’altra

parte, per questo motivo è attribuita a ciascun contraente la facoltà di sospendere

l’esecuzione dovuta se successivamente al perfezionamento del contratto le condizioni

patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento

della controprestazione.

Nel caso in cui venga prestata idonea garanzia, comunque, cessa il pericolo e la

sospensione non ha alcuna giustificazione.

Chi vuole avvalersi dell’articolo 1461 deve però dare prova del peggioramento delle

condizioni economiche dell’altra parte.

La clausola solve et repete

Una delle parti può assicurarsi mediante un’apposita clausola (art 1462) una

particolare protezione ai fini dell’adempimento della prestazione ad essa dovuta. Può

quindi essere stabilito che una delle parti non possa opporre eccezione al fine di

evitare o ritardare l’adempimento ma debba adempiere per poi agire in giudizio per

ottenere la restituzione (ripetizione) in tutto o in parte della prestazione.

La clausola solve et repete è diretta a rinforzare il vincolo contrattuale, per questo

motivo è qualificata come vessatoria.

La clausola ha comunque dei limiti: non ha effetto per le eccezioni di nullità,

annullabilità e rescissione del contratto e il giudice può sospendere la condanna

all’adempimento della prestazione se riconosce che sussistono gravi motivi.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta

L’impossibilità sopravvenuta estingue l’obbligazione liberando la parte che vie era

tenuta. Nei contratti corrispettivi fa anche venir meno la giustificazione del diritto alla

controprestazione e quindi dà luogo alla risoluzione. Essa opera di diritto.

Se la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile (impossibilità parziale), la

risoluzione è parziale. se però la prestazione residuale non offre un interesse

apprezzabile per il creditore, egli può recedere dal contratto.

Per i contratti traslativi è importante stabilire il momento in cui avviene il

trasferimento di proprietà: il nuovo proprietario è tenuto a corrispondere la

controprestazione anche nel caso in cui il bene, dopo essere diventato di sua

proprietà, perisse.

Nei contratti plurilaterali l’impossibilità della prestazione dovuta da uno dei contraenti

comporta lo scioglimento del contratto solo per lui, ma nel caso in cui la prestazione

aveva carattere essenziale per il contratto, lo scioglimento vale per tutti.

La risoluzione per eccessiva onerosità

Quando tra la stipulazione del contratto e la sua esecuzione intercorre un certo

periodo di tempo può accadere che in questo periodo si verifichino eventi che

modificano l’originaria valutazione dell’una o dell’atra parte in merito alla convenienza

economica dell’operazione programmata.

Il legislatore ha concesso un rimedio a questa situazione nel caso in cui i fatti

sopravvenuti siano straordinari, imprevedibili e siano eccessivamente onerosi.

Si ha quindi diritto alla rescissione per eccessiva onerosità quando concorrono tre

condizioni: che siano contratti per i quali è previsto il decorso, che si verifichi una

situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta ed eccessiva della prestazione di una

delle parti, e che l’eccessiva onerosità dipenda da avvenimenti straordinari e

imprevedibili.

La risoluzione non si applica ai contratti aleatori nei quali non sussiste un equilibrio

dello scambio.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può ricondurre il rapporto tra le

prestazioni entro limiti della normale area del contratto (offerta di riduzione ed

equità). Si verifica non la risoluzione ma la revisione del contratto.

Nei contratti nei quali solo una delle due parti ha assunto l’obbligazione, l’eccessiva

onerosità non da luogo a risolubilità ma a rivedibilità: la parte obbligata può chiedere

una riduzione della sua prestazione o una modifica della modalità di esecuzione per

ricondurla all’equità.

La presupposizione

La presupposizione non è prevista dalla legge ma costituisce uno strumento elaborato

dalla dottrina e recepito dalla prassi giurisprudenziale.

Ci sono volte in cui le parti dettano il regolamento negoziale fondando le valutazioni

su determinati presupposti che nonostante le attese non si sono verificati.

Ricorre il caso di presupposizione quando da un’interpretazione secondo buona fede

della volontà negoziale risulta che le parti pur non facendone espressa menzione nel

contrato hanno considerato determinante per la conclusione del contratto una data

situazione di fatto attuale o futura.

Se il presupposto viene dedotto formalmente dal contratto l’accordo ne risulta

condizionato; se la condizione non si verifica il contratto è inefficace. Il problema si

presenta quando la situazione non si verifica o muta e non sono presenti condizioni

nel contratto. La disciplina a riguardo è incerta; da un lato vale il principio

dell’irrilevanza dei motivi non dichiarati, dall’altro vi è il rispetto della buona fede.

L’orientamento che sembra prevalere è il secondo.

Si parla si presupposizione come condizione implicita che rileva quanto si riferisca ad

una situazione di fatto di rilevanza determinante nell’economia del contratto, comune

(cioè tenuta presente dalle due parti), oggettiva ed esterna al contratto.

Si tende ad utilizzare lo strumento della risoluzione come generale strumento di

controllo. I singoli

contratti

Dai contratti del consumatore al diritto del

consumatore

I contratti del consumatore non costituiscono un tipo contrattuale, ovvero non

realizzano un determinato modello di operazione economica. Tuttavia negli ultimi

decenni sono nate figure contrattuali rivolte al pubblico dei consumatori.

Le regole sul contratto del consumatore raccolgono materiale eterogeneo che attiene

sia alle regole di correttezza nella condotta degli operatori commerciali e di

informazione del consumatore, sia all’introduzione di particolari norme sulla

formazione e sul contenuto del contratto, e sia alla disciplina di alcune specifiche

figure contrattuali rivolte al consumatore.

La tutela del contraente debole nel codice civile è di scarsa efficacia (ad esempio la

firma delle clausole vessatorie). Per consolidare la protezione del consumatori ci sono

poi stati altri provvedimenti legislativi.

Recentemente il materiale normativo è stato raccolto in un unico testo, il codice del

consumo (nel 2005). Esso enumera i diritti fondamentali riconosciuti ai consumatori,

che la legge si propone di tutelare, cioè:

a) Tutela della salute

b) Sicurezza e qualità di prodotti e servizi

c) Adeguata informazione e corretta pubblicità

c-bis) Buona fede, correttezza e lealtà

d) Educazione al consumo

e) Correttezza, trasparenza ed equità

f) Promozione dell’associazionismo tra consumatori e utenti

g) Erogazione di sevizi pubblici secondo standard di qualità ed efficienza

I soggetti: il consumatore ed il professionista

Il consumatore (i utente) è la persona fisica che agisce a scopi estranei all’attività

imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Da qui

scaturisce che una società o un ente senza scopo di lucro non vengono tutelate come

consumatori.

Il professionista è invece la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della

propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale oppure un

suo intermediario. Questa definizione non coincide con quella di professionista degli

articoli 2229 e seguenti del Codice Civile.

Un certo soggetto può essere a seconda del contesto in cui si trova, consumatore o

professionista. Le norme si applicano a categorie eterogenee, ad esempio non si

applicano nella vendita tra privati.

L’educazione del consumatore, gli obblighi di informazione, la comunicazione

pubblicitaria e la promozione commerciale

Per quanto riguarda la promozione delle conoscenze e le capacità di valutazione del

consumatore, il codice del consumo parla di “educazione del consumatore”, spiegando

che essa è funzionale allo sviluppo di una maggiore consapevolezza da parte dei

consumatori dei loro diritti. Le attività destinate all’educazione dei consumatori non

hanno finalità promozionali di specifici prodotti ma sono volte a rendere percepibili

benefici e costi conseguenti alle loro scelte.

Il titolo II del codice del consumo indica le informazioni dovute ai consumatori che

devono riguardare sicurezza, composizione e qualità dei prodotti e dei servizi; esse

devono poi essere fornite in modo chiaro e comprensibile.

Regole di maggior dettaglio disciplinano poi le informazioni che devono essere fornite

in ordine alla provenienza del prodotto, al prezzo, alle modalità di indicazione…

Il titolo III del codice del consumo si rivolge a qualsiasi azione, omissione condotta o

dichiarazione, comunicazione commerciale (compresa la pubblicità) posta in essere da

un professionista in relazione a promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai

consumatori.

Sono vietate le pratiche commerciali scorrette, cioè quelle contrarie alla diligenza

professionale e idonee e falsare il comportamento economico del consumatore medio.

Le condotte tipicamente ritenute scorrete si dividono in:

- pratiche ingannevoli (articoli 21-23), che possono concretizzarsi in

azioni: sono ingannevoli quando trasmettono al consumatore

o informazioni non corrispondenti al vero o presentate in modo tale da

indurre in errore il consumatore medio.

Omissioni: sono ingannevoli quando si traducono nella mancata

o comunicazione al consumatore di informazioni rilevanti per permettere

a costui di assumere una decisione consapevole.

- pratiche aggressive (articoli 24-26), che mirano a condizionare il

consumatore limitando la sua libertà di scelta, inducendolo ad una decisione

commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

I mezzi di tutela contro le pratiche scorrette sono definiti dall’articolo 27 del codice del

consumo, che attribuisce all’autorità garante della concorrenza e del mercato (autorità

antitrust) il potere di inibire la prosecuzione della pratica ritenuta scorretta e di

applicare rilevanti sanzioni pecuniarie. L’autorità antitrust può agire d’ufficio oppure

essere sollecitata da singoli consumatori o da organizzazioni (azione collettiva).

Contro i provvedimenti di applicazione delle sanzioni l’imprenditore può far ricorso al

giudice amministrativo (T.A.R.).

Una pratica commerciale scorretta è suscettibile di recare danno anche ai concorrenti

dell’imprenditore, si parla in questi casi di concorrenza sleale.

I contratti del consumatore e le clausole vessatorie

La tutela per quanto riguarda le clausole vessatorie si è evoluta da una soltanto

formale a una sostanziale grazie all’invalidità della clausola concretante un abuso ai

danni del consumatore (rinnovazione introdotta dalla direttiva 93/13/CE e confluita

con modifiche nel codice del consumo). Il codice civile invece afferma che le norme

dello stesso sul contratto in generale si applicano anche ai contratti del consumatore

ove non derogate dal codice del consumo o da altre disposizioni più favorevoli per il

consumatore.

Si considerano vessatorie le clausole che malgrado la buona fede determinano a carico

del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal

contratto.

È importante stabilire se la buona fede vada intesa in senso soggettivo (ovvero le

clausole sono vessatorie anche se il predisponente non aveva intenzione di

comprimere i diritti dell’altra parte) o in senso oggettivo (ovvero sono abusive le

clausole che sono in contrasto con il principio della buona fede che ispira il diritto dei

contratti). Viene preferita la lettura di buona fede in senso oggettivo.

Il carattere abusivo riguarda non le condizioni economiche dello scambio ma il

regolamento contrattuale: la legge reprime lo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle

parti.

Le clausole vessatorie si distinguono in due categorie:

- quelle che si presume abbiano carattere vessatorio: sono la maggioranza e

si presumono vessatorie fino a prova contraria e sono elencate all’articolo

33. È lasciata al professionista la possibilità di provare che quelle clausole

non sono state imposte unilateralmente ma sono l’oggetto di una trattativa

tra le parti. L’onere della prova è affidato al professionista e non basta

aggiungere al formulario predisposto dal professionista un’enunciazione con

la quale l’aderente dichiara di aver negoziato le clausole vessatorie.

- quelle che hanno sempre carattere vessatorio: enumerate dall’articolo 36.

Sono clausole che limitano la responsabilità del professionista in caso di

morte o danno alla persona del consumatore, oppure che limitano le azioni

del consumatore in caso di inadempimento da parte del professionista,

oppure ancora quelle che tendono a rendere efficaci nei confronti del

consumatore la clausole contrattuali da lui non conosciute prima della

conclusione del contratto. Queste disposizioni sono sempre considerate

invalide anche se sono state oggetto di specifica trattativa (si parla di black

list).

L’articolo 35 impone l’obbligo di trasparenza: se le clausole vessatorie sono redatte

per iscritto devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile. Nel caso di dubbio

sul senso della clausola, prevale l’interpretazione favorevole al consumatore.

Le clausole considerate vessatorie sono nulle (articolo 36, nullità di protezione) in

quanto poste a tutela di una sola parte. Il contratto rimane comunque efficace per il

resto. La nullità, sempre secondo l’articolo 36, opera soltanto a vantaggio del

consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Sono poi nulle tutte le clausole

che prevedono l’applicabilità di una legge extracomunitaria che abbiano l’effetto di

privare il consumatore della tutela disposta a suo favore.

I contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza. Il

commercio elettronico. La commercializzazione a distanza di servizi

finanziari.

La legislazione comunitaria detta indicazioni per proteggere i consumatori contro

tecniche di vendita che implicano particolare insidia per il consumatore.

I contratti negoziati fuori dai locali commerciali comprendono tutti i casi un cui il

contratto viene perfezionato non in appositi spazi adibiti alla vendita nei quali è il

consumatore a recarsi ma presso il domicilio o il luogo di lavoro del consumatore (ad

esempio le vendite porta a porta), in un area pubblica o aperta al pubblico, per

corrispondenza… sono esclusi dall’applicazione di questa disciplina i contratti relativi

alla vendita o alla locazione di immobili, alla fornitura di cibi e bevande, i contratti di

assicurazione e quelli relativi agli strumenti finanziari e inoltre quelli che prevedono

una prestazione a carico del consumatore inferiore a 26€.

I contratti a distanza sono quelli mediante i quali i consumatori si procurano i beni o i

servizi da un fornitore professionista che opera attraverso mezzi di comunicazione a

distanza o comunque fuori dai locali preposti alla distribuzione dei prodotti.

Il consumatore deve essere adeguatamente e preliminarmente informato su tutti gli

aspetti di rilievo del contratto e sulle facoltà e i poteri che gli spettano in proposito.

Il consumatore ha diritto di recesso esercitabile incondizionatamente e senza subire

perdite entro 10 giorni dalla stipulazione del contratto. Esso è tempestivamente

esercitato se entro il termine di legge la comunicazione viene inviata oppure

consegnata all’ufficio postale accettante la spedizione (…). Questo diritto è

irrinunciabile. Comunicato il recesso le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni e

tenute alle relative restituzioni. Il diritto di recesso è comunque subordinato

all’integrità della merce.

La legge inoltre impone al professionista di informare il consumatore in ordine

all’esistenza e alle modalità di recesso; se omette tale informazione il termine per il

recesso aumenta a 60/90 giorni.

Nel caso di forniture non richieste che richiedono un pagamento a carico del

consumatore, questi non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva e la mancata

risposta da parte sua non costituisce conferma.

Singoli contratti del consumatore: multiproprietà e prestazione di servizi

turistici

La legge dedica attenzione ai contratti relativi all’acquisto di diritti di godimento

ripartito su alcuni immobili (la multiproprietà) e ai contratti relativi ai prodotti per le

vacanze a lungo termine (contratti di durata superiore a un anno ai sensi del quale il

consumatore acquista a titolo oneroso il diritto di ottenere sconto o vantaggi relativi al

godimento di un alloggio).

Il codice del consumo regola anche i pacchetti turistici cioè i servizi integrati che

prevedono la fornitura di prestazioni di trasporto, alloggio, servizi turistici non

accessori al trasporto (ad esempio escursioni guidate…). I contratti del turismo

organizzato devono essere redatti per iscritto in modo chiaro e preciso e deve essere

consegnata una copia al consumatore. C’è poi l’obbligo di informazione verso il

consumatore.

Credito al consumo

Il credito al consumo è qualsiasi forma di credito concesso sotto forma di

finanziamento o di dilazione di pagamento a favore di un consumatore, con una serie

di esclusioni come ad esempio le operazioni di valore inferiore a 200€ o superiore a

75.000€.

La legge prevede dettagliati obblighi informativi delle condizioni del finanziamento, e

devono essere fornite al consumatore anche le informazioni per consentirgli il

confronto delle diverse offerte sul mercato. Prima della conclusione del contratto il

finanziatore deve valutare il merito creditizio del consumatore, cioè la sua capacità di

adempiere alle obbligazioni che si sta assumendo.

Il consumatore ha la facoltà di rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento in

tutto o in parte l’importo dovuto al finanziatore.

Nel caso in cui il finanziamento sia volto a mettere a disposizione i mezzi per l’acquisto

di uno specifico bene o servizio si instaura un collegamento contrattuale. Se il

consumatore non riceve il bene non è costretto a rimborsare il finanziatore, ma al

contrario la risoluzione del contratto obbliga il finanziatore a rimborsare al

consumatore le rate già pagate e sarà poi il finanziatore ad agire per ottenere la

ripetizione dell’importo.

Profili delle tutele: azioni inibitorie e azione collettiva risarcitoria

Per potenziare la tutela del consumatore il codice del consumo ammette che per

iniziativa di alcuni enti può essere chiesto al giudice di inibire ad un professionista

l’uso di determinate clausole che vengano valutate come vessatorie.

A tutela degli interessi collettivi dei consumatori le associazioni dei consumatori

possono chiedere l’inibitoria di atti e comportamenti lesivi, l’adozione di misure idonee

per correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate…

L’inibitoria previene la prosecuzione di una condanna illecita ma non costituisce uno

strumento utile a riparare il danno già arrecato.

È poi prevista l’azione collettiva risarcitoria che consente la tutela dei diritti individuali

omogenei dei consumatori, cioè i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori che

si trovano nella stessa situazione, i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un

determinato prodotti nei confronti del relativo produttore, i diritti identici derivanti da

pratiche commerciali scorrette o comportamenti anticoncorrenziali.

Attraverso l’azione di classe si chiede al tribunale l’accertamento della responsabilità

dell’imprenditore e la condanna al risarcimento o alle restituzioni conseguenti. Il

giudice deve valutare l’ammissibilità dell’azione collettiva e confermata la stessa

dispone che se ne dia pubblicità per consentire ad altri di aderirvi. Se poi il giudice

accoglie la domanda risarcitoria, tutti coloro che anno aderito alla domanda verranno

risarciti. Coloro che non hanno aderito possono invece proporre azioni individuali ma

non è possibile proporre dopo la scadenza altre azioni di classe contro la stessa

impresa per gli stessi fatti.

I contratti tipici e atipici

Titolo terzo, libro quarto, Codice Civile: contiene la disciplina dei contratti tipici, cioè

quelli specificamente regolato dal legislatore.

Il Codice Civile, comunque, non esaurisce la categoria dei contratti nominati, essendo

numerose le leggi che regolano specifici contratti sconosciuti al codice e quelle che

integrano la disciplina di particolari contratti tipici, contemplati in via solo generale dal

Codice Civile.

È comunque concessa alle parti la libertà di stipulare contratti privi di specifica

considerazione da parte dell’ordinamento (art 1322), essi sono i contratti atipici.

Classificazione dei singoli contratti

a) compravendita

b) contratti di scambio che si realizzano do ut des (permuta, contratti di borsa,

riporto…)

c) contratti di scambio che si realizzano do ut facias (locazioni, leasing, appalto,

trasporto)

d) contratti di cooperazione dell’altrui attività giuridica (mandato, commissione,

mediazione…)

e) principali contratti reali (deposito, comodato e mutuo)

f) contratti bancari (deposito, apertura di credito, sconto…)

g) contratti aleatori (rendita, assicurazioni…)

h) contratti diretti a costituire una garanzia (fideiussione e anticresi)

i) contratti diretti a redimere una controversia (transazione, cessione di beni ai

creditori)

j) contratti agrari Le

obbligazioni

nascenti da

atti unilaterali

Le promesse unilaterali

Tipicità delle promesse unilaterali

La promessa unilaterale (art 1987) ha come oggetto un determinato comportamento

futuro del promittente è vincolante se inserita in un contratto, a condizione che questo

abbia una valida causa. Quando invece è volta e realizzare una pura liberalità deve

essere rivestita dalla forma solenne richiesta per la donazione.

Viceversa si è sempre considerata insufficiente una promessa unilaterale ma resta pur

sempre possibile l’adempimento spontaneo.

Il problema sorge quando il promittente non intende rispettare la promessa; in questo

la legge stabilisce che una promessa unilaterale non produce effetti salvo nei casi

previsti dalla legge.

Le promesse unilaterali non possono essere “tipiche”.

Promessa al pubblico

La promessa al pubblico è una promessa unilaterale vincolante. Essa è la promessa di

una prestazione fatta rivolgendosi al pubblico a favore dichi si trovi in una determinata

situazione o abbia compiuto una determinata azione.

La promessa al pubblico acquista efficacia vincolante non appena resa pubblica

attraverso i vari mezzi di pubblicità.

L’offerta al pubblico è diversa dalla promessa; la prima è una proposta di contratto e

quindi richiede l’accettazione da parte dell’obbligato ed è quindi revocabile finché

l’accettazione di questi non sia portata a conoscenza del proponente. La promessa è

invece vincolante indipendentemente da qualsiasi accettazione. Essa è quindi

revocabile solo per giusta causa e purché sia resa pubblica con la stessa forma con la

quale è stata resa pubblica la promessa. La revoca comunque non ha effetto se la

situazione prevista dalla promessa si è già verificata.

Se alla promessa non è apposto un termine, il vincolo del promittente cessa entro un

anno dalla promessa.


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Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Privato, Torrente, Schlesinger. Macroargomenti trattati: nozioni preliminari, attività giuridica e tutela giurisdizionale dei diritti, diritti reali, diritti di credito, contratti in generale, singoli contratti, obbligazioni nascenti da contratti unilaterali, dalla legge, da atto illecito, pubblicità immobiliare.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Economia
SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher cipiale di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Stefini Umberto.

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