Riassunto esame Diritto privato, prof. Zaccheo, libro consigliato Diritto privato, Galgano

Il diritto privato

Il diritto

Il termine diritto identifica un sistema di regole finalizzato alla composizione dei conflitti di interesse che sorgono tra soggetti; queste regole sono correlate fra loro poiché concorrono insieme ad assolvere una funzione complessiva e perciò non operano mai in maniera isolata. Il sistema di regole del diritto non è l’unico esistente, ma anzi convive con altri, come quello che si basa sulla morale, sul buon costume o sulla religione; non sempre però, le regole di uno coincidono con le regole dell’altro.

Nella società in cui viviamo, bisogna distinguere fra i soggetti investiti del potere di creare il diritto e quelli investiti del potere di applicare il diritto; il primo è affidato allo Stato (parlamento e governo), alla Comunità economica europea (consiglio), alle Regioni ed Enti locali (consigli regionali, provinciali e comunali), mentre il secondo è affidato ad organi separati, quali l’Autorità giudiziaria e la Corte di giustizia. In altre società, troviamo invece forme diverse di organizzazione, come ad esempio il sistema di common law, dove l’Autorità giudiziaria crea e applica il diritto.

Il diritto presenta la caratteristica della relatività, in quanto i sistemi di regole mutano nel corso del tempo e si diversificano nello spazio, e quella della coercibilità, poiché oltre a prescrivere e proibire comportamenti, il diritto impone l’osservanza delle proprie regole (sanzioni corrispondenti alle violazioni di regole e norme).

Per quanto riguarda la legittimazione del diritto, da un punto di vista formale, si può dire legittimato dalle autorità che lo creano e lo applicano, mentre da un punto di vista sostanziale, è legittimato dal consenso della maggioranza di coloro che vi sono sottoposti, in quanto il diritto è espressione della società in cui vige.

La norma giuridica

L’unità elementare del sistema del diritto è la norma giuridica; l’insieme delle norme prende il nome di ordinamento giuridico, mentre si suole parlare di istituto per indicare più norme coordinate per assolvere ad una funzione unitaria. Ciascuna norma consiste in una proposizione precettiva: anche qualora le norme appaiano descrittive (es. art. 3.1 Cost.), è necessario intenderle in senso precettivo, così come quelle norme che contengono definizioni (es. art. 1321 c.c.) poiché hanno la funzione di delimitare l’ambito di applicazione di altre norme.

Si parla di generalità e astrattezza delle norme poiché queste sono riferite a più soggetti per una serie ipotetica di fatti; le norme costituiscono infatti delle regole precostituite, ossia antecedenti al conflitto, permettendo di assicurare uniformità di soluzioni e certezza del diritto: i singoli devono sapere in anticipo quali sono i comportamenti leciti e quali quelli illeciti.

Il grado di generalità e astrattezza può essere di grado più o meno elevato: quelle con maggior grado sono le norme che si rivolgono a chiunque o a qualunque fatto, ossia le norme di diritto comune (o diritto generale); quelle che invece hanno grado limitato di generalità e astrattezza sono le norme che delimitano la serie di soggetti o dei fatti cui si riferiscono, ossia le norme di diritto speciale. Al modello del diritto generale ed astratto, si contrappone poi quello del diritto creato dal giudice, in relazione ad un conflitto già insorto; in questi casi il giudice può decidere secondo equità (nel nostro ordinamento questi casi sono pochi, mentre nei paesi di common law, il diritto creato dal giudice è la principale fonte del diritto).

Il diritto e lo Stato

Lo Stato è la fondamentale forma di organizzazione politica della convivenza umana; esso esercita la propria sovranità, ossia il potere originario di governare un determinato territorio. Di Stato si può parlare in almeno tre significati:

• Stato – comunità: in riferimento ad una collettività di persone stanziata su un territorio e sottoposta ad un medesimo potere sovrano
• Stato – ordinamento: in riferimento al sistema di norme giuridiche, poste dal potere sovrano, che regola la collettività
• Stato – apparato: in riferimento agli apparati che compongono l’organizzazione dello Stato e mediante i quali è esercitata la sovranità; si tratta degli apparati incaricati delle funzioni normative, giudiziarie ed esecutive

Per quanto riguarda il rapporto fra lo Stato e il diritto, è necessario considerare due aspetti:

• Principio della statualità del diritto: si è affermato con la formazione degli Stati, quali espressione di massima concentrazione del potere sovrano
• Principio dello Stato di diritto: è il principio secondo cui lo Stato è, esso stesso, sottoposto al diritto e vincolato al rispetto delle proprie leggi

Diritto privato e diritto pubblico

Tutto il diritto si scompone in due grandi sistemi di norme:

• Diritto privato: si tratta del diritto comune, applicabile tanto ai rapporti fra privati quanto a quelli nei quali interviene lo Stato (o altro ente pubblico); esso attiene alla protezione di interessi particolari
• Diritto pubblico: si tratta del sistema di norme che regola i presupposti, le forme e i modi di esercizio della sovranità (organizzazione dello Stato e rapporti autoritativi), ed è applicabile ai soli rapporti nei quali partecipa lo Stato quale ente dotato di sovranità; esso attiene alla protezione dell’interesse generale della collettività

Esso, a sua volta, si suddivide in sottosistemi:

• Diritto costituzionale: attiene alle regole fondamentali di organizzazione dello Stato – comunità (libertà e doveri fondamentali dei cittadini) e dello Stato – apparato (a quali organi e secondo quali regole spetta l’esercizio delle funzioni sovrane)
• Diritto amministrativo: riguarda i compiti e l’attività degli apparati dell’esecutivo e degli enti pubblici
• Diritto penale: regola la potestà punitiva dello Stato, ossia determina i reati e le pene applicabili a chi li commette
• Diritto processuale: attiene all’esercizio della giurisdizione, e si distingue in diritto processuale civile, penale e amministrativo

In Italia, vige il modello del c.d. Stato di diritto amministrativo, poiché l’attività degli apparati dell’esecutivo e degli enti pubblici si svolge prevalentemente per atti autoritativi; in ogni caso, la P.A. non può fare uso di poteri autoritativi senza l’autorizzazione della legge.

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

La parola diritto assume due significati:

• Diritto oggettivo: si intende la norma generale ed astratta che, disponendo in ordine ad un possibile conflitto di interessi, regola i rapporti fra gli uomini imponendo loro doveri; in particolare si determinano obblighi o divieti per impedire la realizzazione degli interessi non ritenuti degni di tutela e consentire la realizzazione di quelli che invece lo sono.

Il rapporto regolato è detto rapporto giuridico e coinvolge due soggetti:

• Soggetto passivo: è il soggetto al quale la norma impone un dovere
• Soggetto attivo: è il soggetto nell’interesse del quale è imposto quel dovere; egli è quindi abilitato a pretendere dall’altro soggetto l’osservanza del dovere

La correlazione fra imposizione del dovere e pretesa al rispetto dello stesso costituisce la struttura fondamentale del rapporto giuridico.

Diritto soggettivo: è l’interesse protetto dal diritto oggettivo, ossia la pretesa di un soggetto (attivo) a esigere da un altro soggetto (passivo) l’osservanza di un dovere che una norma gli impone; i precetti possono essere formulati:

• Imponendo il dovere, cui si va a ricollegare il diritto altrui alla pretesa dell’osservanza dello stesso (es. art. 2043 c.c.: dovere di risarcire i danni cagionati)
• Riconoscendo il diritto, cui si va a ricollegare il dovere altrui a tenere un determinato comportamento (es. art. 832 c.c.: diritto di godere e disporre in modo esclusivo delle cose proprie)

Tuttavia, vi sono alcune norme di diritto oggettivo che prescrivono doveri, non traducibili in norme che riconoscono diritti soggettivi, in quanto proteggono interessi solo generali: in esse, al dovere del soggetto passivo, si contrappone un potere sovrano del soggetto attivo (Stato o altro ente pubblico) di esigerne l’osservanza; ancora, vi sono norme poste a tutela di interessi generali, che proteggono contemporaneamente interessi particolari dei singoli: in questi casi vi è il concorso fra potere sovrano e diritto soggettivo del singolo.

Entro la categoria dei diritti soggettivi si distinguono due sottocategorie:

• Diritti assoluti: sono quei diritti riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti (es. diritto di proprietà); all’interno di questi abbiamo i diritti reali, ossia i diritti assoluti sulle cose, e i diritti della personalità, ossia i diritti assoluti riconosciuti a tutela della persona umana
• Diritti relativi: sono quei diritti riconosciuti ad un soggetto nei confronti di una o più persone determinate o determinabili (es. diritto al risarcimento danni); all’interno di questi abbiamo i diritti di credito, ossia i diritti ad una prestazione avente valore economico, e i diritti di famiglia, ossia i diritti reciproci fra i componenti di una famiglia

Il dovere collegato al diritto di credito è detto obbligazione/debito, mentre quello collegato al diritto di famiglia è chiamato obbligo. Non sempre le norme giuridiche impongono doveri (obblighi o divieti): esiste infatti un’altra situazione chiamata soggezione, che ricorre quando una norma espone un soggetto a subire passivamente le conseguenze di un atto altrui; il soggetto attivo è quindi dotato di un potere, che sarà potere sovrano se riconosciuto dal diritto pubblico (es. potere di espropriare i beni dei privati nei casi previsti), ovvero potere potestativo se riconosciuto dal diritto privato (es. diritto dell’imprenditore di licenziare il dipendente o diritto del dipendente di dimettersi).

Diverso ancora, sia dal dovere che dalla soggezione, è l’onere, ossia il comportamento che il soggetto è libero di osservare o meno, ma che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato (es. onere della prova). Come si è detto, il diritto soggettivo è l’interesse che viene protetto dal diritto oggettivo, perciò il soggetto portatore di tale interesse coincide con il soggetto titolare del diritto; tuttavia questa coincidenza viene a mancare quando si parla di potestà, situazione in cui il diritto oggettivo attribuisce al soggetto una pretesa a protezione di un interesse altrui (es. potestà dei genitori sui figli minori).

Fatti giuridici e atti giuridici

È necessario distinguere fra fatto e atto giuridico:

• Fatto giuridico: è definito come ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo/modificativo/estintivo di rapporti giuridici. Per fatto naturale si intende un accadimento del tutto indipendente dall’opera umana (es. modificazione dei fondi rivieraschi), mentre con fatto umano si vuole indicare un consapevole e volontario comportamento dell’uomo (es. acquisto della proprietà delle cose di nessuno); tra i fatti umani abbiamo poi la distinzione fra fatti leciti e fatti illeciti, a seconda che siano conformi o meno al diritto, e quella fra comportamenti discrezionali e comportamenti dovuti, a seconda che il soggetto sia libero o obbligato a compierli. I fatti giuridici producono effetti nei confronti del soggetto che li ha posti in essere sul solo presupposto che questi goda della capacità naturale di intendere e volere.
• Atto giuridico: costituisce una sottocategoria del fatto giuridico, essendo l’atto destinato a produrre effetti giuridici (art. 2 c.c.); perché questo possa produrre effetti, non è sufficiente la capacità naturale di intendere e volere, occorre la legale capacità di agire.

Esistono due specie di atto giuridico:

• Dichiarazioni di volontà: a differenza del fatto umano in genere, perché l’effetto si produca non è sufficiente la sola volontà in ordine al comportamento, ma è necessaria anche quella in ordine alla produzione dell’effetto (es. contratto diretto a costituire/modificare/estinguere un rapporto giuridico patrimoniale)
• Dichiarazioni (atti) di scienza: con questi, il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico (es. dichiarazione di ricezione del credito da parte del creditore); l’effetto di tali dichiarazioni è quindi quello di provare l’esistenza di fatti giuridici, che sono di per sé costitutivi/modificativi/estintivi di rapporti.

Il corrente linguaggio dei giuristi, spesso, non rispetta questa classificazione, considerando come fatti giuridici i fatti naturali, come atti giuridici i fatti umani; per indicare invece gli atti di volontà, che sono per il c.c. degli atti giuridici, si utilizza il concetto di negozio giuridico.

Le fonti del diritto privato

Il sistema delle fonti del diritto

Le fonti del diritto possono essere intese in due sensi:

• Fonti di produzione: si tratta dei modi di formazione delle norme giuridiche
• Fonti di cognizione: si tratta dei testi che contengono le norme giuridiche già formate

Ciò significa che la principale fonte del diritto è la legge. Nel nostro paese, le fonti di diritto nazionale, basate sulla sovranità dello Stato italiano, sono affiancate dalle fonti di diritto sovranazionale, basate invece sui poteri della Comunità europea. L’art. 1 delle preleggi indica le fonti del diritto, limitandosi però a richiamare leggi, regolamenti ed usi; in realtà, il sistema completo delle fonti è il seguente:

• Trattato istitutivo della Comunità europea e regolamenti comunitari: il diritto sovranazionale risulta essere in posizione sovraordinata rispetto al diritto nazionale, in quanto l’adesione degli Stati alla Comunità, ha comportato una limitazione della loro sovranità; l’art. 177.1 Cost. afferma infatti che il legislatore è tenuto al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario
• Costituzione e leggi costituzionali: la Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica e si trova in posizione sovraordinata, rispetto alle altre norme, in quanto ha una natura rigida: per modificarla, infatti, occorre un procedimento particolare detto revisione costituzionale (art. 138 e seg. Cost.). Lo stesso procedimento di revisione è previsto per le leggi costituzionali, in quanto disciplinano materie coperte da riserva di legge costituzionale, se regolabili dalle sole leggi costituzionali, oppure da riserva di legge ordinaria, se viene vietata la regolazione della materia a fonti di grado inferiore alla legge; in quest’ultimo caso, la riserva può essere assoluta o relativa a seconda che sia possibile o meno il rinvio a fonti di grado inferiore. Una norma di legge contrastante con la Costituzione può essere giudicata dalla Corte costituzionale come costituzionalmente illegittima: in questo caso la norma cessa di avere efficacia, e viene eliminata dall’ordinamento, dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza; al giudizio della Corte si perviene solo qualora, nel corso di un processo, una delle parti o il giudice sollevi la questione di legittimità.
• Leggi ordinarie dello Stato: intese come fonti di produzione, sono quel procedimento di formazione di norme giuridiche regolato dagli art. 70 e seg. Cost.; tuttavia, molte delle leggi oggi vigenti (così come i codici) sono state formulate in un’epoca anteriore alla Costituzione, e costituiscono perciò delle fonti di cognizione del diritto italiano. Alle leggi ordinarie sono equiparati degli atti del governo aventi forza di legge:
  • Decreti legge (art. 77.2 Cost.): possono essere emanati solo in casi straordinari di necessità e urgenza; essi perdono efficacia se il parlamento non li converte in legge entro 60 giorni
  • Decreti legislativi o leggi delegate (art. 76 Cost.): sono emanate dal governo, per delega del parlamento, sulla base di una legge di delegazione che fissa i principi e i criteri cui attenersi, così come l’oggetto dell’attività e il tempo utile per eseguirla
• Leggi regionali: sono il frutto dell’autonomia che viene riconosciuta alle regioni dalla Costituzione o dalle leggi costituzionali; questa autonomia comporta una limitazione della sovranità dello Stato, il quale, nelle materie di competenza legislativa regionale (art. 117 Cost.), può soltanto dettare i principi fondamentali, lasciando alle regioni la legislazione analitica. Le leggi regionali non possono essere in contrasto con i principi dettati dallo Stato, così come lo Stato non può invadere la competenza regionale; in caso ciò accadesse, sarà la Corte costituzionale a giudicare la legittimità della legge statale.
• Regolamenti: sono atti emanati dal governo o da altre autorità come le regioni, le province, la Banca d’Italia o la Consob; essendo fonti normative subordinate alla legge, non possono trovarsi in contrasto con essa, e qualora così fosse, verrebbero giudicate dal giudice ordinario. Tradizionalmente si distingue fra:
  • Regolamenti governativi di esecuzione: vengono emanati per regolare, nei particolari, materie già regolate dalla legge
  • Regolamenti governativi indipendenti: vengono emanati per regolare materie non regolate da alcuna legge

Il fenomeno della delegificazione, nato per alleggerire le funzioni del parlamento e rendere più agevole l’attività di normazione, ha consentito al governo di emanare regolamenti con efficacia equivalente alla legge; ciò a condizione che la materia regolata non sia coperta da riserva assoluta di legge.