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REGOLAMENTI

I regolamenti sono fonti adottate dagli organi del potere esecutivo o da altre autorità nei limiti

in cui è loro attribuita un’autonoma potestà normativa.

Essi, di regola, non attribuiscono particolari diritti, obblighi o facoltà, ma ne regolano l’esercizio.

A differenza dei decreti legge e dei decreti legislativi, il regolamento, per sua natura, e in quanto

è subordinato all’atto legislativo.

fonte secondaria,

Tra i tipi di regolamento esistono:

 R. esecutivo: tipica forma usata per facilitare la retta applicazione delle leggi e assicurarne

l’operatività.

 R. indipendente: emanato nelle materie in cui manca una disciplina di legge e che non

risultano coperte da nessuna riserva di legge.

 regolamento con cui l’esecutivo provvede a

R. di organizzazione: disciplinare i pubblici uffici

 R. adottati dagli enti territoriali.

Il riparto della competenza regolamentare tra Stato e Regioni, è ora prevista espressamente

dall’art 117 che attribuisce al primo una competenza esclusiva su determinate materie, e il

residuale alle Regioni. La stessa disposizione fonda la potestà regolamentare degli altri enti locali.

Atti recanti il nomen “regolamenti” possono poi essere adottati dai più svariati organismi pubblici o

privati, ma non vanno però confusi con i regolamenti delle autorità indipendenti.

Qualora il regolamento-fonte secondaria non rispetti i limiti stabiliti dalla legge, esso potrà essere

disapplicato dal giudice ordinario ovvero annullato, in casi particolari, dal giudice amministrativo.

LA POTESTÀ REGOLAMENTARE DELLE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI

Sull’esempio del diritto comunitario, anche l’ordinamento italiano ha conosciuto, negli ultimi anni,

una proliferazione di autorità indipendenti che permettono ai poteri pubblici di esplicarsi con la

massima competenza tecnica, senza subire condizionamenti o interferenze da parte della sfera

sottratte agli indirizzi dell’esecutivo ed ordinate non gerarchicamente

politica: esse sono infatti ma

in rete.

L’istituzione di questi organismi ha interessato settori di grande rilievo sociale ed economico in cui

è maggiormente necessario che l’azione pubblica sia flessibile, imparziale e tecnicamente

adeguata, capace di una buona attività di vigilanza dei mercati.

Lo Stato abbandona così la sua figura di imprenditore e diviene un regolatore.

Per le funzioni che svolgono questi organismi è molto importante la loro composizione: i titolari

non sono infatti scelti dal Governo ma da soggetti che dovrebbero garantirne la terzialità (es:

Presidenti delle Camere), e durano in carica per un periodo prestabilito.

Gli sono stati inoltre attribuiti notevoli poteri: in parte normativi, amministrativi e similgiurisdizionali.

Contro le loro decisioni è poi possibile appellarsi agli organi giurisdizionali.

Alcuni esempi sono: la Banca d’Italia, la Consob, l’ISVAP, ecc.

Il potere maggiormente rilevante non consiste comunque nella fissazione di regole, ma nella

vigilanza sul rispetto delle stesse, da qualunque fonte siano state poste.

Ciononostante, essendo gli atti formalmente destinati agli operatori del settore, ma in pratica

applicati alla generalità degli utenti, sono per lo più pubblicati anche nella Gazzetta Ufficiale.

NORME IN MATERIA DI LAVORO

L’art 1 delle disposizioni preliminari che stabilisce l’ordine delle fonti, risulta ormai superato: le

norme corporative sono infatti legate a passate strutture politiche.

La Costituzione ha stabilito agli art 35 ss, i principi fondamentali per la disciplina di una materia

importante per una democrazia come la nostra che si proclama fondata sul lavoro (art 1 Cost) e

che riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro (art 4 Cost).

Un’apposita legge sindacale non è mai stata approvata, nonostante ne sia stata più volte auspicata

l’emanazione per il bene dei lavoratori e la chiarezza dei rapporti che li vedono coinvolti.

L’art 39 prevede infatti efficacia erga omnes per quei contratti collettivi stipulati dai sindacati

giuridicamente riconosciuti.

L’art 36 afferma il diritto del lavoratore ad un’attribuzione proporzionata alla qualità e alla quantità

del suo lavoro.

L’art 35 riconosce il compito alla Repubblica di tutelare il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni.

7

L’art 37 sancisce il principio di parità retributiva tra uomo e donna, e l’esigenza di tutelare il lavoro

minorile e femminile.

L’art 38 si occupa invece della previdenza e sicurezza sociale.

nota come “statuto che, pur mirando

Una Legge molto importante è la n°300/1970, dei lavoratori”

e curando l’attuazione dei relativi principi, non

alla tutela delle libertà e dignità dei lavoratori

prevede le fonti del regolamento del rapporto di lavoro, né l’efficacia delle convenzioni stipulate per

la categoria.

GLI USI

Benché nel diritto moderno la legge abbia acquistato valore prevalente, la consuetudine non ha

perduto tutta la sua importanza.

Gli artt 1 e 8 delle disposizioni preliminari regolano appunto gli usi tra le fonti del diritto.

Per il giurista l’uso è una regola di condotta osservata uniformemente e costantemente dai

membri di una società, con la convinzione di obbedire ad un imperativo giuridico.

Esso non va confuso con il costume, inteso come generale modo di vivere della società.

L’abitudine può essere un punto di riferimento per la norma, ma non è fonte di obblighi e non

può determinare altre conseguenze giuridiche.

L’uso si forma, non come la legge, ma soventemente, anche senza la consapevolezza che si viene

creando una norma.

Sotto l’aspetto materiale l’uso deve essere:

 Costante: dato dalla uniformità e continuità degli atti compiuti (ogni volta che si avvera una

situazione deve essere regolata allo stesso modo)

 Generale: deve essere osservato da tutti i membri della società, salvo eccezioni considerate

come trascurabili deroghe o violazioni (è riconosciuto anche l’uso locale purchè, in quella

determinata zona, sia generale)

 Longum tempum: avere una congrua durata, non determinabile a priori, ma che varia a

seconda della natura del rapporto

Sotto l’aspetto psicologico deve essere osservato con la convinzione di osservare un precetto

giuridico: si parla di ratio iuris o di opinio necessitatis per indicare la necessità del generale

convincimento che sia obbligatorio seguire quella determinata condotta.

Gli atti per cortesia, tolleranza, umanità, ecc non sono idonei a costituire un uso giuridico.

Per le materie di cui esiste una disciplina legislativa o regolamentare, gli usi hanno efficacia

soltanto se espressamente richiamati, altrimenti solo quando manchi del tutto una legge che

disciplini la materia.

l’uso

Non è ammesso contra legem o che abroghi per desuetudinem la legge.

d’uso o sottintesi

Dagli usi normativi vanno tenuti distinti quelli contrattuali contemplati in clausole

per pratiche generali create nei vari mercati: questi rappresentano un raccordo del diritto al fatto, e

la pratica dei mercati può, con tal mezzo, derogare alle norme non imperative della legge.

Poiché l’uso è una norma non scritta, ci si deve accertare della sua esistenza con ogni mezzo

provabile: a tale scopo sono ad esempio istituite raccolte dei ministeri per gli usi in ambito

commerciale. l’uso non è

Gli usi accertati si presumono esistenti fino a prova contraria (finchè non si dimostri che

più accertato).

LA GIURISPRUDENZA, LA DOTTRINA, L’EQUITÀ

Costituiscono fonti indirette:

 Giurisprudenza (complesso di decisioni giudiziarie)

 Dottrina (risultato dello studio scientifico del diritto)

 Equità.

Magistrati e dottori ebbero, nel passato, funzioni vicine a quella del legislatore (es: editti del

pretore, pareri dei giureconsulti romani): oggi i magistrati hanno funzione giudiziaria e non

giusdicente, cioè di applicazione e non di creazione del diritto.

La sentenza del giudice è vincolante solo nei confronti delle parti circa il rapporto controverso. 8

Le sentenze possono essere intese:

 quando si intende che l’accertamento giudiziale si impone come un’indiscutibile

Sostanziali:

risultato di giustizia

 Formali: quando non è più soggetta a rimedi (non può più essere impugnata)

 Esecutiva: quando costituisce immediatamente titolo per la sua esecuzione coattiva

Ciascun giudice, nell’applicare le norme, non è tenuto a seguire precedenti interpretazioni: l’unica

384 c.p.c. che vincola il giudice di rinvio, dopo la

eccezione è quella contemplata dall’art

cassazione di una sentenza, ai punti di diritto indicati dalla Suprema Corte.

Fa eccezione anche se si ritiene che il giudice abbia il potere-dovere di sollevare la questione di

legittimità alla Corte Costituzionale e non di applicare una norma ritenuta contraria a Costituzione.

Le sentenze delle corti più alte non hanno però solo un valore morale, ma hanno anche una

notevole forza persuasiva: la Corte di Cassazione dovrebbe infatti assicurare una certa unità di

indirizzo nell’amministrazione della giustizia.

In Italia si va formando il costume di considerare sempre di maggior peso il fattore

“giurisprudenza”. Tuttavia da noi il precedente non è mai vincolante, a differenza della prassi

anglosassone.

Il significato della giurisprudenza è ben espresso con le parole del PORTALIS, che la definisce la

seconda voce del legislatore.

Quando si parla di giurisprudenza si fa inoltre frequente riferimento al c.d. diritto vigente, o ad

all’effettività che identifica l’ordinamento concreto con gli indirizzi

una prassi, con richiamo

prevalenti nella giurisprudenza.

La dottrina giuridica (pensieri, ragionamenti, scritti e spiegazioni degli studiosi del diritto) ha

e un’efficacia che è in rapporto con l’autorità degli autori a cui è affidato

soltanto valore scientifico l’arte del diritto consiste infatti nell’insegnare a condurre

un delicato compito di guida: bene

l’aratro con i mezzi che il sistema giuridico fornisce.

Si parla anche di una dogmatica intesa come scienza del diritto, nella costituzione di una grande

struttura razionale entro la quale vanno regolati i singoli istituti per i vari rapporti umani.

L’equità, ovvero la giustizia del caso particolare, corrisponde ad un sentimento di giustizia

aderente alla natura del singolo rapporto.

Essa ha valore di fonte di diritto solamente quando è richiamata dalla legge.

Il suo significato si afferma come diritto nella tendenza ad applicare con criterio di umanità e di

sostanziale uguaglianza, le disposizioni generali, astratte e quindi rigide, della legge.

In alcuni casi il legislatore si rifà all’equità anche solo per completare il giudizio di legalità (es:

quando un danno non può essere altrimenti liquidato nel suo preciso ammontare).

Si parla poi di equità correttiva nei casi in cui il giudice può modificare il contenuto del contratto

delle parti (es: riduzione di una penale eccessiva).

Nei pochi casi in cui il giudice decide secondo equità, un ricorso per Cassazione è ammesso solo

per denunciare la violazione di norme o principi di carattere costituzionale.

L’equità non è quindi fonte di diritto quando non è richiamata dalla legge con efficacia

interpretativa, e alle volte con funzione integrativa, correttiva o quantitativa.

dell’Amministrazione statale (sempre se non

Le circolari ministeriali vincolano i dipendenti

contrarie al diritto vigente) ma non sono obbligatorie per i cittadini.

IL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO

1. Costituzione e leggi costituzionali o di revisione costituzionale

Norme di diritto internazionale consuetudinario

2. Regolamenti comunitari e direttive comunitari (superiori alla legislazione nazionale)

Disposizioni della CEDU (corpus normativo che prevede la tutela de diritti fondamentali, la cui violazione,

degli Stati aderenti, viene sanzionata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, con sede a

ad opera

Strasburgo, che si pronuncia appunto sui ricorsi proposti direttamente dai titolari dei diritti lesi).

 La Corte Costituzionale ha stabilito (con 2 importanti sentenze) che le leggi nazionali devono rispettare

le norme della Convenzione come interpretate dalla Corte di Strasburgo.

3. Leggi dello Stato (DL, DLgs e regolamenti)

4. Leggi regionali (nei limiti della loro competenza)

5. Normative in materia di lavoro (entro la rispettiva e riconosciuta competenza con efficacia generale)

6. Usi (quando richiamati o riconosciuti dalle altre fonti normative) 9

LE FONTI DEL DIRITTO COMUNITARIO

L’INTEGRAZIONE EUROPEA l’istituzione della

Il processo di integrazione europea ha avuto origine nel 1951 con CECA, cui ha

l’istituzione (con la firma dei 2 trattati di Roma) della e dell’EURATOM.

fatto seguito nel 1957, CEE

I tre distinti trattati hanno dato vita dunque ad un’organizzazione internazionale d’integrazione

economica fra gli originari sei stati membri, a cui se ne sono aggiunti poi altri.

All’ampliamento geografico hanno poi corrisposto modifiche rilevanti dei Trattati istitutivi, sia sotto

il profilo dell’attribuzione di competenze alla comunità, sia sotto quello del potenziamento del ruolo

e delle funzioni comunitarie, con i Trattati di Maastritch (1992), di Amsterdam (1997), di Nizza

(2001) e di Lisbona (2007).

carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea

Oggi la costituisce un effettivo decalogo dei

diritti fondamentali ed inalienabili propri a ciascun cittadino europeo.

Essa contiene infatti i diritti della persona, le libertà, l’uguaglianza, la solidarietà, la cittadinanza e

la giustizia.

Accanto alla dimensione comunitaria (c.d. 1° pilastro) c’è il settore della politica estera e di

sicurezza comune (c.d. 2° pilastro), e quello della cooperazione di polizia e giudiziaria, in materia

penale (c.d. 3° pilastro).

Nelle relazioni internazionali, l’Unione Europea è il quadro istituzionale unitario in cui si collocano i

settori/pilastri d’integrazione europea, secondo la definizione contenuta nell’art 1 del

diversi

Trattato sull’Unione “con il presente trattato le Alte Parti Contraenti istituiscono tra loro un’Unione

di creazione di un’unione

Europea. Il presente trattato segna una nuova tappa nel processo

sempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano prese nel modo più trasparente

possibile e il più possibile vicino ai cittadini. L’Unione è fondata sulle Comunità europee, integrate

dalle politiche e forme di cooperazione instaurate dal presente trattato”.

ISTITUZIONI POLITICHE E GIUDIZIARIE

La realizzazione degli obbiettivi che attengono al diritto comunitario è affidata alle istituzioni

comunitarie:

 Il Consiglio europeo (composto dai Capi di Stato o di Governo degli Stati membri e dal

non è un’istituzione ma ha solo all’Unione

Presidente della Commissione): funzione di garantire

“l’impulso necessario al suo sviluppo e di definirne gli orientamenti politici generali” (art 4).

 Il Consiglio svolge il ruolo più importante avendo il potere normativo primario. La composizione

è variabile in quanto ne fanno parte un rappresentante abilitato a livello ministeriale di ciascun

per l’adozione delle delibere:

Stato membro. Sono previsti diversi tipi di votazione

- maggioranza semplice

- unanimità (per quelle più importanti)

- maggioranza qualificata (secondo il sistema previsto dal Trattato)

 Commissione: ha il potere esclusivo di fare le proposte degli atti. Composta da 27 commissari

compito di garantirne l’indipendenza, nell’interesse generale della comunità.

aventi il

 Parlamento europeo: ha oggi il ruolo di adozione degli atti normativi, potenziato rispetto a

quello originario solamente consultivo. Esso ha inoltre il potere di interagire con Commissione e

nel corso dell’iter di formazione dell’atto e

Consiglio proponendo emendamenti respingendo, a

l’adozione di atti

maggioranza assoluta, che non condivide.

I due organi giurisdizionali sono:

 Corte di giustizia: ha il compito di assicurare il rispetto del diritto comunitario nella sua

interpretazione e applicazione. Essa è competente sulle controversie tra Stati membri

nell’inadempimento degli obblighi comunitari, sui ricorsi per la legittimità degli atti vincolanti

di quest’ultime.

delle istituzioni e sui ricorsi per i comportamenti omissivi

È poi competente nel pronunciarsi in via pregiudiziale sulla corretta interpretazione delle

disposizioni dei Trattati e degli atti vincolanti comunitari e la loro validità (art 234)

 Tribunale (dal 1989): competente su tutti i ricorsi diretti che siano proposti da persone fisiche o

giuridiche 10

FONTI COMUNITARIE E ADATTAMENTO

Nei Trattati istitutivi delle comunità, sono le norme specifiche a fissare le competenze normative

esclusive e concorrenti, da esercitarsi quest’ultime nel rispetto della sussidiarietà: l’intervento

comunitario è legittimo infatti solo quando a livello nazionale non si possa efficacemente realizzare

l’obbiettivo fissato.

La nuova competenza comunitaria consente l’adozione di regolamenti per la disciplina di

fattispecie, alcuni dei quali incidono sul sistema interno di diritto internazionale privato e

processuale.

L’art 249 del Trattato CE fissa le caratteristiche degli atti adottati dalle istituzioni comunitarie per

l’assolvimento dei loro compiti: si tratta di atti vincolanti che, insieme, costituiscono le fonti di

dell’ordinamento giuridico comunitario.

secondo grado

Tra gli atti non vincolanti abbiamo raccomandazioni e pareri.

Tra quelli vincolanti:

 Regolamenti: indirizzati a tutti i soggetti giuridici comunitari, obbligatori in tutti i loro elementi e

direttamente applicabili.

 Direttive: indirizzate ad uno o più Stati membri che vincolano solo nel risultato da raggiungere,

lasciando loro la libertà di scegliere i mezzi più opportuni per attuarlo.

È riconosciuta peraltro ai singoli la possibilità di far valere in giudizio, nei confronti dello Stato

inadempiente (non di persone fisiche/giuridiche che non sono mai destinatarie dell’obbligo di

adottare la normativa di adattamento), l’efficacia di norme direttive che possiedano i requisiti

della chiarezza e della precisione, e che siano prive di condizioni.

 Decisioni: obbligatorie in tutti i loro elementi al pari dei regolamenti, destinati a singoli soggetti,

Stati membri o persone fisiche o giuridiche.

il profilo dell’adattamento

Per quanto riguarda del diritto interno al diritto comunitario, la c.d.

legge La Pergola del 1989, aveva introdotto un meccanismo periodico prevedendo che il Governo

dovesse, annualmente, predisporre la c.d. “legge recante tutte

comunitaria annuale” le disposizioni

necessarie all’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla comunità.

Questa periodicità non escludeva comunque l’adozione di atti isolati urgenti.

La finalità di questa legge era anche quella di ristabilire un adeguato canale di informazione al

in ordire all’adattamento di direttive comunitarie

Parlamento e di definire le competenze regionali

L’art 3 prevedeva che l’adattamento potesse avvenire secondo modalità diverse:

 Emanazione di disposizioni modificative o abrogative di norme vigenti in contrasto con

obblighi derivanti dal diritto comunitario

 Conferimento al Governo della delega legislativa

 Attuazione con atti amministrativi

 Leggi regionali

La nuova legge del 2005, che sostituisce la suddetta, mantiene il meccanismo di adattamento e

rafforza ulteriormente la partecipazione del parlamento al processo di formazione degli atti

dell’Unione.

L’art 4 stabilisce che il Governo non può adottare gli atti di propria competenza prima che le

abbiano concluso l’esame

Camere degli atti comunitari trasmessi.

In casi particolarmente importanti il Governo può apporre, in sede di consiglio, una riserva di

esame parlamentare sul testo da adottare.

Va infine detto che, con la sentenza 170/84, la Suprema Corte ha affermato il principio della

prevalenza del diritto comunitario e la correlativa disapplicazione del diritto interno contrastante.

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L’EFFICIA DELLE NORME NEL TEMPO E NELLO SPAZIO

LA LEGGE NELLO SPAZIO

Il principio generale è quello della territorialità della legge ma, come le leggi non si esauriscono

nel tempo, così non si risolvono in un solo punto dello spazio: questo principio renderebbe

impossibile l’interscambio internazionale, elemento essenziale della moderna vita civile.

Il diritto internazionale privato mira allora a regolare i c.d. conflitti tra le diverse legislazioni.

I criteri adottati dal nostro diritto per risolvere la complessa materia si distinguono in:

 Norme di applicazione, che stabiliscono quando e sotto quali condizioni deve applicarsi il

diritto italiano

 l’applicazione del diritto straniero

Norme di rinvio, che stabiliscono in altri casi

Prima di applicare le norme di diritto internazionale privato (come per quello interno) occorre

verificare l’esistenza di eventuali convenzioni internazionali (multilaterali o bilaterali) che

prevalgono sulle disposizioni interne.

Va inoltre considerata l’incidenza dei regolamenti comunitari adottati al fine di garantire

l’uniforme disciplina delle fattispecie caratterizzate da elementi di internazionalità.

legge n° 218/1995 sulla “riforma

La del sistema italiano del diritto internazionale privato”

consolida in un unico testo normativo la disciplina che implica conflitto tra le diverse legislazioni.

criteri per l’individuazione della

Il titolo III stabilisce i legge applicabile nelle situazioni che

implicano un conflitto di legge.

L’art 13 prevede l’accoglimento, sia pur parziale, del rinvio del nostro diritto internazionale privato

ad uno straniero che faccia un altro eventuale rinvio.

L’art 14 stabilisce che l’accertamento della legge straniera da applicare è compiuto d’ufficio dal

giudice che si avvarrà di qualsiasi mezzo a sua disposizione.

L’art 16 stabilisce che non può trovare applicazione il rinvio a leggi o atti di uno Stato estero

contrari ai principi fondamentali posti alla base della nostra società.

L’art 19 prevede che, per gli apolidi e i rifugiati, il rinvio è alla legge dello Stato di

domicilio/residenza del soggetto: ai pluricittadini va applicata la legge di quello, fra gli Stati di

appartenenza, con il quale la persona ha il collegamento più stretto.

Gli artt dal 20 al 24 stabiliscono invece che:

 Alle questioni inerenti alla capacità delle persone fisiche va applicata la legge prevalentemente

alla luce del criterio di collegamento

 I diritti della personalità che derivano da un rapporto di famiglia sono regolati dalla legge

applicabile a tale rapporto.

Gli artt dal 26 al 37 attengono alla disciplina dei rapporti di famiglia: il criterio è quello di

collegamento della prevalente localizzazione del rapporto (riguardo i rapporti genitori-figli va

considerata la legge nazionale del figlio).

Gli artt dal 46 al 50 attengono alla disciplina della successione: il criterio di collegamento è ancora

quello della legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta (ma è possibile sottoporre

l’intera successione alla legge dello Stato in cui il soggetto risiedeva).

L’art 47 prevede ben 7 criteri di collegamento riguardo la forma del testamento.

L’art 56 prevede che le donazioni sono regolate dalla legge nazionale o di residenza del donante.

In materia di diritti reali (artt 51-55) assume rilievo il criterio di collegamento della legge dello Stato

in cui si trovano i beni. 12

LA SUCCESSIONE DELLE LEGGI NEL TEMPO

La legge, dopo la sua promulgazione, viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ed entra in

vigore dopo la vacatio legis (15 giorni), periodo che può essere per opportunità allungato,

abbreviato o addirittura annullato (leggi catenaccio).

A questo punto tutti sono obbligati ad osservarla indipendentemente dalla conoscenza che se

ne abbia (ignorantia legis non excusam).

Come ha un principio, così può avere una fine.

Può essere infatti abrogata con effetto ex nunc (da ora):

 Per dichiarazione espressa del legislatore

 In seguito ad un referendum popolare

 per incompatibilità con nuove norme o perché la legge più recente regola l’intera

Tacitamente

materia già disciplinata dalla legge anteriore

 Per cause intrinseche quando sono state stabilite per un certo tempo, compito o per

determinate circostanze

 Per riconoscimento di illegittimità incostituzionale

Difficile in questi casi stabilire fino a che punto un rapporto è regolato dalla legge vecchia e fino a

che punto quella nuova può “modificarlo”.

L’art 11 delle disposizioni preliminari stabilisce il fondamentale principio dell’irretroattività delle

leggi: seguendo la tradizione del diritto romano e canonico, la legge non può avere efficacia per i

fatti avvenuti prima della sua emanazione (non può agire nel passato), salvo espressamente

dichiarazione della norma.

Non vengono comunque mai toccati i rapporti già conclusi e consolidatesi.

Nonostante spesso il legislatore accompagni le nuove leggi con disposizioni transitorie dirette a

regolare appunto i rapporti giuridici che sono sottoposti al trapasso di legislazione, non è

comunque possibile prevedere tutti i casi.

Il principio di irretroattività è espressione di una fondamentale esigenza di certezza ma non è

altresì facile stabilire l’ambito da osservarsi per la situazione creata sotto la legge precedente.

Tra le tante teorie, le più note si rifanno al criterio dei diritti quesiti, facendo salvi quei diritti, per

l’acquisto dei quali, prima dell’entrata in vigore della nuova legge, si sono soddisfatti tutti i requisiti

che la legge precedente richiedeva.

Queste teorie risultano però di non sicura applicazione: non è sempre possibile distinguere un vero

diritto da una semplice aspettativa.

Va comunque tenuto presente che acquisito rimane il diritto nella sua unità concettuale, con il suo

contenuto di poteri e facoltà.

Quello, una volta acquistato, non si perde più, mentre il modo di esercizio del diritto stesso è

sottoposto alla disciplina della nuova legge.

Un altro gruppo di teorie, dette del fatto compito, sostiene che, se pur la nuova legge riguardi

una diversa disciplina di fenomeni, non tocca il fatto in sé che sia già stato compito.

Esempi:

- Il matrimonio resterà valido anche se verrà emanata una diversa legge circa i requisiti necessari alla validità delle

norme: la nuova legge può invece modificare i vari diritti compresi nello stato coniugale

diritti reali (ad es la proprietà) si dice attingano il contenuto e l’estensione della loro efficacia in ogni momento alla

- I

legge, sicché contenuto ed efficacia cambiano direttamente al mutare delle leggi che li riguardano

l’efficacia

Circa la validità di un atto o di un fatto posti alla base di un diritto, si deve di regola

riferirsi alla legge vigente nel momento della formazione.

Al principio dell’irretroattività fanno eccezione norme retroattive come:

 Leggi penali che stabiliscono pene più leggere o addirittura non riconoscono come reati alcune

azioni

 Leggi interpretative (c.d. interpretazione autentica) che chiariscono al precedente, senza

sostituirla (spesso usate malamente per introdurne di nuove)

 Leggi di ordine pubblico con cui si tutelano i fondamentali interessi dello Stato (es: la legge

che vieta il commerci di una merce rende nulli anche i contratti precedenti)

 Leggi che aboliscono, per la maturata coscienza politica, un intero istituto giuridico o

determinati requisiti (es: diritti feudali, nobiliari o schiavitù) 13

LE NORME GIURIDICHE E LORO CLASSIFICAZIONE

IL CONTENUTO DELLE NORME GIURIDICHE

Secondo il contenuto della norma, esse possono essere distinti tra:

 Precettive (contengono precetti. Es: 433)

 Proibitive (contengono obblighi. Es: 1471)

 Permissive (si discute sulla loro esistenza: indicano quelle determinate azioni o concedono

Es: è permesso l’appello contro le sentenze di 1° grado)

quelle particolari facoltà.

 Norme cogenti/imperative/assolute/di ordine pubblico in senso lato.

Sono quelle che si impongono in ogni caso (es: 162)

 Norme relative: quelle derogabili dalle parti.

Alcuni dottori fanno un’ulteriore distinzione tra:

- dispositive: regolano un rapporto ma prevedono la possibilità delle parti di disciplinarlo

diversamente. Sono ispirate a fini di utilità generale ma fanno salvo un eventuale prevalente

interesse contrario del privato (es: 1282)

- suppletive: disciplinano un rapporto solo in mancanza della volontà delle parti, stabilite

nell’interesse del singolo per supplire a una sua deficiente manifestazione di volontà (es: 1063).

LA SANZIONE DELLE NORME

L’obbligatorietà del diritto trova la sua concreta manifestazione nel sistema delle sanzioni previste

per la violazione dei singoli comandi.

Il diritto è proporzione e misura, sia nel porre regole che nel ricorrere alla forza per il rispetto del

sistema organizzato.

Le sanzioni estreme sono:

 L’esecuzione, l’esecuzione forzata nullità dell’atto

in cui si comprendono (evento positivo) e la

compiuto in dispregio delle norme (evento negativo). Es: hai rubato, restituisci!

 La pena, che infligge al violatore un male che non è in relazione diretta con la lesione compiuta.

Es: hai rubato, vai in prigione!

Sanzioni intermedie sono il risarcimento e la riparazione.

Le norme giuridiche sono quindi obbligatorie e coercitive, munite cioè di un possibile ricorso alla

forza: la coercibilità d’altronde è un carattere dell’ordinamento giuridico.

Lo Stato si attribuisce il potere di attuare delle sanzioni mentre toglie ai singoli la possibilità di farsi

giustizia da sé: la forza, come sanzione, è al servizio del diritto.

Sotto il profilo della sanzione delle norme distinguiamo:

 Norme primarie: quelle che pongono la regola (es: 1476)

 per l’eventuale infrazione (es: 1418)

Norme secondarie: stabiliscono la sanzione

Una stessa norma primaria può essere assistita da più norme secondarie.

La tutela penale è infatti molto efficace per il raggiungimento degli scopi immediati anche del diritto

civile.

 un’idonea sanzione

Norme perfette: quelle munite di

 Norme imperfette: quelle che prevedono doveri non sanzionabili (es: es dovere di rispetto

verso i genitori)

 Norme relativamente imperfette: quelle munite di sanzioni non adeguate (es: 140), segnalate

un orientamento legislativo di “depenalizzazione”.

come espressione di

Diritto materiale e strumentale hanno la stessa struttura ma diversa funzione:

 Il diritto materiale regola i rapporti di vita

 dà le regole per l’attuazione del comando giuridico.

Il diritto funzionale (es: tutto il diritto

processuale e molto del civile) 14

ESTENSIONE DELL’EFFICACIA DELLE NORME GIURIDICHE

Di regola le norme giuridiche trovano applicazione in tutto lo Stato: la Costituzione attribuisce

però un’autonomia legislativa anche alle Regioni.

Poi, per speciali esigenze o circostanze (es: legge del 1865 per il risarcimento di Napoli per la

deroga alla legge sulle esportazioni), o a causa di residui di passate legislazioni, ci sono delle leggi

che valgono per alcune parti del territorio dello Stato (anche gli usi si dividono in generali e locali).

 Diritto comune: quello che contiene le norme generali dettate per tutti i rapporti di un

determinato tipo

 Diritto speciale: quello che forma un insieme proprio e caratteristico che soddisfa particolari

esigenze della vita riferendosi a materie (es: caccia/pesca) o circostanze (es: stato di guerra)

ben determinate, o a persone che esercitano tipiche funzioni o attività (es: militari/imprese

commerciali).

Il diritto speciale è diverso dal diritto comune ma non in antitesi con questo pertanto, nel suo

ambito, ammette un’applicazione analogica: esso infatti ha sempre carattere generale e astratto

poiché riguarda tutte le persone e i rapporti di quella categoria che viene regolata.

Il fenomeno della creazione di un diritto speciale (es: per il commercio) si riscontra già nelle

legislazioni più antiche.

Quando c’è un diritto speciale le sue norme prevalgono su quelle di diritto comune.

Mentre il diritto speciale è applicazione del sistema, il diritto eccezionale si caratterizza per la

sua contraddizione al sistema delle altre norme: il diritto eccezionale (ius singulare) è quello che

devia, a causa di esigenze particolari che esso deve soddisfare, dai principi che reggono un

istituto giuridico. fa riferimento l’art 14 delle disposizioni preliminari, sostenendo che esse

Alle norme eccezionali

non sono estensibili per analogia.

Il diritto speciale ha pur sempre carattere generale e astratto riguardando tutte le persone e i

rapporti di quella categoria che viene regolata.

Diverso è il concetto di privilegio che è la speciale norma emanata in favore o disfavore di singoli

soggetti. Il privilegio, con il suo riferimento a un caso particolare, si distingue dalla norma

eccezionale che contiene sempre un comando astratto per una categoria di persone o per una

situazione giuridica, ma è in più forte contrasto con il principio della generalità e uguaglianza delle

norme. 15

APPLICAZONE, INTERPRETAZIONE E INTEGRAZIONE

DELLE NORME GIURIDICHE

L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO

Il comando legislativo è generale (rivolto a tutti) e astratto (predisposto per ogni caso che si

presenta): così considerate però le norme sono solo il punto di partenza di un processo dinamico

che culmina nella formulazione di comandi particolari (riferiti ai singoli soggetti) e concreti (relativi

ai casi determinatisi nella realtà).

Per classificare un fatto in un’ipotesi legislativa piuttosto che un’altra, occorre uno studio

approfondito delle leggi, una notevole pratica della vita ed onestà sicura in chi la compie: il giudice

per i litiganti è “viva vox iuris” ma egli applica, non crea, il diritto.

Un tempo si diceva che egli seguiva lo schema di un sillogismo: stabilita la premessa maggiore

(norma) e quella minore (fatto), se ne deduceva la conclusione.

Ma il giudizio, essendo il passaggio dalla previsione astratta della norma al comando concreto

della sentenza, più che una conseguenza automatica di due premesse, è il risultato della

valutazione complessiva degli elementi che concorrono ad un giudizio.

Se la prima operazione è l’accertamento dello stato di fatto, la seconda è quella di determinare

quale norma applicare.

Se per la ricerca del fatto il giudice civile dipende dalle pari interessate in quanto domina il principio

dispositivo, nella ricerca del diritto egli è investito di piena competenza per stabilire le norme da

applicare: può infatti applicare anche norme non richiamate dagli interessati.

il caso (nell’apparente

Il giudice deve comunque sempre trovare la norma idonea a regolare

contrasto tra due norme si deve seguire il principio di specialità).

Se il giudice ha il compito essenziale di applicare le norme ai casi concreti, interpretandole nella

loro formulazione astratta, questa fase interpretativa deve arricchirsi sempre più di criteri tratti da

un’integrazione delle norme.

La realizzazione del comando astratto della legge nei rapporti concreti è riservata con forza

obbligatoria all’attività giurisdizionale che è posta in essere dalla magistratura che comprende più

di un insieme coordinato di organi.

In materia di diritto civile, i giudici ordinari hanno giurisdizione in materia di diritti soggettivi (si

parla infatti indifferentemente di giurisdizione civile e ordinaria), mentre gli interessi legittimi sono

tutelati dai giudici amministrativi (Consiglio di Stato e TAR).

Di fronte a questi ultimi il giudizio assume la forma di giudizio di impugnazione di un provvedimento

amministrativo di cui si deve valutare la legittimità: per questo spesso si parla di giurisdizione

amministrativa di annullamento.

Il legislatore può comunque devolvere alcune materie alla c.d. giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo, nella quale egli conosce anche dei diritti soggettivi.

In seguito alle riforme del 1998 e del 2000, al giudice amministrativo spetta, oltre al potere di

annullamento dell’atto illegittimo (a cui doveva limitarsi prima delle suddette riforme), anche quello

di condannare al risarcimento dei danni arrecati dai provvedimenti amministrativi illegittimi (prima

ciò veniva fatto dall’autorità ordinaria).

INTERPRETAZIONE DELLE NORME

In un sistema fondato su norme da applicare, la prima esigenza è quella dell’interpretazione,

principale compito del giurista diretto a conoscere il senso della norma, il quale deve essere

tecnico ma anche uomo, membro della collettività per la cui vita e sviluppo il diritto è strumento

essenziale.

Il criterio base del sistema è ancor oggi fondato sull’interpretazione del testo della norma.

Una celebre definizione di Geny dice che interpretare la legge consiste semplicemente nel cercare

con l’aiuto della formula che lo esprime.

il contenuto della volontà legislativa,

Fino alla seconda guerra mondiale il testo veniva interpretato secondo un criterio prevalentemente

formalistico, ma il linguaggio del legislatore deve essere valutato con larghezza al fine di capire

perché egli si è espresso in una determinata formula (ratio legis). 16

l’interpretazione

A seconda dei soggetti che la compiono, si distingue in:

 Dottrinale: quella fatta dagli studiosi del diritto per fini didattici, scientifici o pratici, la cui mira è

quella di cercare il vero nel campo del giuridico

 Giudiziale: quella compiuta dai giudici

 Essa non è il risultato di un’attività conoscitiva

Autentica: quella compiuta dal legislativo.

razionale ma di un atto di volontà: è un comando che vale per tutti e che retroagisce fino al

tempo in cui è stata emanata la norma che viene chiarita dal nuovo atto legislativo.

MODI DI INTERPRETAZIONE

Le parole scritte sono l’involucro che racchiude la “voluta legis”, ciò che l’interpretazione mira a

determinare. Essa è sempre necessaria perché il testo è solo una fredda successione di parole da

ravvivare per adattarle ai fatti.

Non si tratta però dell’interpretazione di un documento storico per vedere il suo significato

originale: essa mira a chiarire un atto di volontà che ha un valore anche attuale come regola di

condotta.

Deve sempre essere fatta teologicamente (tenendo presente lo scopo) e con apertura a intendere

il nuovo e a confrontare le posizioni di un pluralismo di base.

La voluntas è in stretta relazione con “l’intenzione del legislatore” di cui si parla nell’art 12 delle

disposizioni preliminari, e cioè con la stessa ratio del provvedimento.

Pertanto l’intenzione non è quella della singola persona ma dello Stato: bisogna quindi tener

presente qual è l’interesse che la norma è destinata a soddisfare.

IL METODO

Per intendere il senso si seguono due procedimenti:

 Interpretazione letterale, che ricerca il significato proprio delle parole. Essa va fatta secondo

l’uso delle parole in connessione tra di loro e non prese staccate. Ci sono due momenti:

- lessicale, volto a determinar il significato delle parole in sé considerate

- grammaticale,volto a cercare il significato del discorso normativo secondo la regola della

grammatica e della sintassi. I termini giuridici vanno presi di regola nella loro accezione

tecnica piuttosto che in quella usuale e comune.

L’interpretazione letterale offre quindi la base oggettiva, ma non basta, è necessaria infatti

l’interpretazione logica che ci darà la voluta legis.

 Interpretazione logica, che stabilisce il vero contenuto, lo scopo cui mira la legge, la voluta

legis: per questa operazione si applicano specialmente il criterio storico e quello sistematico.

- Criterio storico

Il contenuto di una norma è spesso il risultato di una lunga elaborazione storica e vi è sempre

una ratio data dal problema pratico di convivenza che il legislatore tende a risolvere.

Si rendono utili in questo caso la ricerca o lo studio comparativo dei precedenti che ci diranno

l’occasio legis, un’analisi

cioè il motivo della sua emanazione, così come sarà altrettanto utile

dei lavori preparatori.

L’influsso dei precedenti non si deve riguardare con riferimento esclusivo alla volontà storica del

legislatore in quanto la volontà del comando giuridico ha una sua vita che rimane staccata da

quella del suo autore.

L’interpretazione è essenzialmente poi legata alla legislazione in quanto si deve armonizzare

con tutte le altro norme che sono state nel frattempo emanate (si parla di interpretazione

evolutiva).

Se l’indagine storica è legata alla funzione della norma può risultare allora spesso illuminante

anche la comparazione con i diritti degli altri paesi che regolano analoghi rapporti.

- Criterio sistematico

L’ordinamento giuridico può essere paragonato ad un complesso organismo vivente in quanto

costituisce un sistema completo che forma una costruzione razionale corrispondente al modo di

essere della società in cui viviamo.

Così una norma che in sé presa avrebbe un significato, ne può acquistare altri se posta in

o se parte dell’ordine giuridico venga modificata.

relazione con altre norme

L’esigenza di coerenza costituisce talvolta anche un rimedio contro gli errori. 17

Il significato del testo da applicare non si deduce dalla sola lettera, ma da questa non può

prescindere: esso non sarà mai in contrasto con il testo ma non è la semplice espressione dello

stesso.

L’interpretazione dev’essere viva, funzionale ed onesta, in modo da contribuire al

raggiungimento degli scopi del diritto.

L’attività dell’interprete deve quindi essere guidata alla ricerca di soluzioni che non si arrestino alle

fredde deduzioni della pura logica sillogistica.

Nell’applicazione del diritto alla vita dei rapporti influiscono fattori di sostanza quindi considerazioni

di carattere morale, economico, politico e sociale, e si devono osservare le ragioni di carattere

formale che si ricavano dalle norme positive.

insiti nell’ordinamento che si devono rispettare nel passaggio dal sistema

Il richiamo ai valori

astratto delle norme ai casi della vita da regolare, si rivela in varie esplicazioni:

 Nell’interpretazione della norma, che può offrire varie soluzioni

 Nell’adeguare alla realtà il contenuto delle clausole generali

 Nell’integrazione volta a colmare le lacune

Questo richiamo alla “politica del diritto” non deve essere fatto per svolgere una data politica a

scelta dell’interprete.

Il coordinamento tra il modello razionale che dovrebbe assicurare la maggior certezza, e quello

problematico che dovrebbe andare incontro alla realtà concreta per la soluzione più opportuna,

viene affidato alla coscienza del giudice il quale non deve sentire la spinta a realizzare i suoi ideali,

ma deve ispirare la decisione alle concezioni che han contribuito alla formazione del sistema

normativo vigente.

Si parla anche della ricerca di un diritto vigente che tenga conto dell’ideale giuridico di far

convivere il diritto con la giustizia.

RISULTATO DELL’INTERPRETAZIONE

In base ai risultati a cui perviene, si parla di interpretazione:

 i risultati dell’interpretazione letterale coincidono con quelli

Dichiarativa: quando

dell’interpretazione logica.

Quando l’interprete si trova di fronte ad un’espressione imprecisa che è suscettibile di essere

invece avere un’interpretazione:

intesa in senso più largo o più stretto si può

 dall’interpretazione logica

Estensiva: quando il significato della norma viene esteso oltre il

senso che si potrebbe ricavare da una semplice lettura del testo (es: quando si parla di figli in

senso di tutti i discendenti)

 l’interpretazione logica restringe il significato proprio dell’espressione usata

Restrittiva: quando

dalla legge (es: art 427 per interdetto si intende quello giudiziale e non legale).

dell’interprete ma viene

In questi casi il comando della legge non viene alterato ad arbitrio

meglio inteso correggendone un’imperfetta manifestazione. In tal modo si impedisce, pur

rispettando la legge nella lettera, di violarne il vero contenuto.

L’ANALOGIA

La vita presenta casi sempre nuovi non direttamente contemplati dalla legge. Eppure il sistema

giuridico è completo e il giudice non può mai rifiutarsi di amministrare la giustizia: commetterebbe

reato (art 328 c.p.). Egli deve quindi colmare le inevitabili lacune del sistema normativo.

ricorrendo all’analogia di

Il giudice dovrà pertanto ricercare la volontà implicita della legge, casi

simili o materie analoghe, in mancanza dei quali dovrà far ricorso ai principi generali

dell’ordinamento vigente (art 12 disp prel).

Il ricorso all’analogia è un’espressione del principio di uguaglianza di trattamento: casi simili

devono essere regolati da norme simili (analogia legis).

dell’applicazione

I presupposti per analogia sono:

 Il caso deve essere assolutamente non previsto

 Deve esistere almeno un elemento di identità tra il caso previsto e quello non previsto

 L’identità fra i due casi deve riguardare l’elemento in vista del quale il legislatore ha formulato

la regola che disciplina il caso previsto che ne costituisce la ratio. 18

L’analogia, pur esprimendo nuove norme, non le crea ma costituisce solo uno sviluppo del diritto

esistente: queste norme si considerano come la species di un genus che comprende anche altre

specie assimilate attraverso l’identità della ratio.

Il ricorso all’analogia è imposto per colmare le lacune tecniche del sistema normativo.

si differenzia dall’interpretazione estensiva

Essa per le seguenti caratteristiche:

 Per invocare l’analogia occorre la mancanza di una norma che regoli la materia di cui si tratta

 L’interpretazione serve a conoscere ciò che il legislatore ha pensato mentre l’analogia ciò che il

legislatore avrebbe pensato se avesse previsto il caso

 L’analogia scopre nuove norme mentre con l’interpretazione estensiva si ha la scelta di un

significato più comprensivo tra i possibili risultati.

l’interpretazione estensiva è ammessa per le norme

Conseguenza è che eccezionali, al contrario

dell’analogia, a causa dei loro principi ispiratori che sono appunto particolari e diversi da quelli

regolanti le altre norme. l’art 14 delle

Non tutte le norme giuridiche infatti permettono il procedimento analogico:

disposizioni preliminari non lo consente per quelle penali (a causa del principio di legalità), quelle

di lavoro (per la limitata competenza degli organi che le hanno appunto poste in essere) e quelle

appunto eccezionali.

Essa è invece ammessa per le norme di diritto speciale.

Il processo analogico perviene a individuare principi sempre più vasti che possono collegare casi o

materie apparentemente lontani. Si arriva così alla formulazione dei principi generali, quei principi

non scritti ma che sono impliciti come presupposti razionali del diritto positivo.

Per colmare le lacune della legge scritta, tali principi hanno un’applicazione sussidiaria: si

possono invocare dopo l’accertata mancanza di norme espressamente sancite e dopo l’inutile

ricorso al procedimento per analogia.

Essi vanno poi integrati con i principi più generali del sistema, che valgono come criteri

inderogabili e come direttive per l’interpretazione e l’applicazione delle norme: essi si possono

trarre dalla Costituzione o dalla CEDU.

LE CLAUSOLE GENERALI

La possibilità di ricorrere al criterio dell’analogia presuppone che l’ordinamento presenti una

lacuna.

Un diverso fenomeno si ha quando la formulazione della norma ha contenuto non definito in modo

univoco rinviando a degli “standard valutativi”.

Le clausole generali sono quelle circostanze che vedono le norme impiegare concetti come

“correttezza”, “buon costume”, ecc, senza darne una definizione in astratto ma affidando

all’interprete il compito di determinare il contenuto in relazione al concreto evolversi dei modelli di

comportamento sociale nonché dei codici deontologici affermatisi nella prassi.

Si tratta di un fenomeno positivo in quanto inserisce valvole di apertura che permettono

l’adeguamento delle formule legislative rispetto all’evolversi dei fatti sociali, e negativo in quanto vi

è il rischio di un indebolimento della certezza del diritto, suscettibile di esporre la regola giuridica al

condizionamento di interessi esterni.

Le clausole generali valorizzano comunque il ruolo del giudice lasciandogli un più ampio

margine di discrezionalità, impedendogli però di accedere a valutazioni arbitrarie fondate su

personali scelte soggettive non suscettibili di controllo di legittimità. 19

IL DIRITTO SOGGETTIVO E I DOVERI GIURIDICI

Le varie tipologie del diritto, come il rapporto giuridico, acquistano un significato pratico in quanto

relazionabili ad un soggetto suscettibile di diventarne titolare.

Esso, avente capacità giuridica, va tenuto distino dal soggetto protagonista di attività giuridica a cui

è riconosciuta la sola capacità di agire.

Il soggetto di diritto è la persona umana, in quanto destinataria potenziale e fine ultimo di tutto il

l’organizzazione collettiva in quanto munita di

sistema giuridico, e la persona giuridica, ovvero

autonomia patrimoniale perfetta (associazioni, fondazioni, società di capitali).

In passato si negava la qualificazione come soggetti di diritto alle organizzazioni collettive non

dell’attributo di persona giuridica.

riconosciute, in quanto prive

Con l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale, oggi una parte della dottrina riconosce che la

nozione di soggetto sia più ampia di quella di persona giuridica ammettendo così l’esistenza della

soggettività anche in capo alle associazioni non riconosciute in quanto dotate di forma, se pur

imperfetta, e di autonomia patrimoniale che consente loro di diventare, entro certi limiti, titolari di

diritti e obblighi.

IL DIRITTO SOGGETTIVO alla volontà del soggetto e garantito dall’ordinamento

Esso è costituito da un potere attribuito

giuridico, per conseguire il soddisfacimento dei propri interessi. dell’ordinamento giuridico

Questa forza che si fa valere non è del titolare del diritto ma è la forza

che il soggetto può volgere in difesa dei suoi interessi (una forza al di fuori di lui).

Dal punto di vista della loro energia operativa, il diritto di proprietà e gli altri diritti reali, hanno

carattere di assolutezza, mentre i diritti di credito sono diritti soggettivi relativi avendo riguardo alla

limitata cerchia dei soggetti nei cui confronti questi possono essere fatti valere.

Il contenuto del diritto soggettivo sono le facoltà giuridiche, quindi semplici manifestazioni del

diritto stesso. Queste facoltà non hanno una vita indipendente da quella del diritto cui ineriscono

ma sono logicamente successive. Esse possono anche mancare senza che il diritto venga meno

(es: il diritto di proprietà non si estingue per il solo fatto che il proprietario non possa godere della

cosa sulla quale gravi un diritto di usufrutto).

Dal diritto soggettivo vanno distinte le aspettative di diritto, quelle situazioni che sono in corso di

formazione per eventualmente diventare diritti veri e propri, e che talvolta ottengono il

riconoscimento di una tutela.

In casi come l’aspettativa del presunto erede alla successione manca invece il riconoscimento.

Gli interessi dei singoli, per essere tutelati dal diritto, devono essere riconosciuti come diritti

soggettivi, e non tutti gli interessi lo sono.

INTERESSI LEGITTIMI

Essi sono quella serie di posizioni soggettive suscettibili di essere pregiudicate come

conseguenza di un’attività illecita della pubblica amministrazione, e che trovano quindi tutela

davanti al giudice amministrativo.

La qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo risultava assai decisiva sia per il

grado di tutela riconosciuta, sia per la competenza giurisdizionale.

Nell’ambito della disciplina giuridica cui è sottoposta anche l’attività della pubblica amministrazione

si distinguono le norme di azione, che riguardano il funzionamento degli enti, da quelle di

relazione, che toccano i rapporti tra ente e cittadini.

Per il generico interesse che ognuno ha al buon funzionamento della pubblica amministrazione,

l’osservanza delle norme in parola: quando l’osservanza di dette

tutti possono richiamare

disposizioni coinvolge uno o più soggetti, costoro sono riconosciuti portatori di un interesse che

viene qualificato legittimo e quindi tutelato accanto ai diritti soggettivi.

Gli interessi legittimi, essendo degni di tutela solo in quanto coincidenti con interessi della

pubblica amministrazione e nei limiti di questi ultimi, potevano essere tutelati solo da un giudizio

di annullamento del provvedimento illegittimo finalizzato non al soddisfacimento degli interessi

dell’esercizio del potere amministrativo.

lesi, ma al controllo della legalità

In determinate materie deferite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, i tribunali

amministrativi potevano conoscere anche questioni relative a diritti soggettivi, senza poter però 20

condannare la pubblica amministrazione all’eventuale risarcimento: in questa fattispecie poteva

poiché l’integrale tutela degli interessi lesi poteva

verificarsi una duplicazione di giurisdizione l’annullamento

ottenersi con un giudizio amministrativo, per degli atti, e con uno ordinario, per

la condanna al risarcimento del danno.

Questo quadro normativo ha subito recentemente notevoli modifiche ad opera sia del legislatore,

che della giurisprudenza: il Dlgs n° 80/1998 ha attribuito al giudice amministrativo, nelle materie

di giurisdizione esclusiva, il potere di condannare la pubblica amministrazione al risarcimento

dei danni conseguenti alla violazione di diritti soggettivi. ha statuito che anche l’illecita lesione di

La sentenza di Cassazione, a Sezioni Unite, n° 500/1999

un interesse legittimo comporta un diritto soggettivo al risarcimento.

In questo modo non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica

poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione all’ingiustizia del

vantata dal soggetto

danno, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.

La norma è quindi fatta per riparare il danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto

dell’attività altrui.

Compito del giudice è quindi quello di fare una selezione degli interessi giuridicamente rilevanti e di

istituire un giudizio di comparazione degli interessi in conflitto, al fine di accertare se il sacrificio

dell’interesse del soggetto danneggiato trovi o meno giustificazione nella realizzazione del

contrapposto interesse dell’autore della condotta, in ragione della sua prevalenza.

La Corte, affermando che è sempre risarcibile il danno conseguente alla violazione di un interesse

quell’isola di

legittimo, elimina immunità e privilegio riservata alla pubblica amministrazione,

che non si conciliava con le più elementari esigenze di giustizia (art 2043: qualunque fatto doloso,

o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire

il danno).

La legge n° 205/2000 ha poi attribuito al giudice amministrativo la competenza a disporre il

nell’ambito di

risarcimento tutta la propria giurisdizione, non solo quindi nelle materie di

giurisdizione esclusiva. per l’ipotesi di violazione dei diritti soggettivi,

Ora, al giudice ordinario, resta la sola competenza

che non siano stati attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nonché per tutti

i casi in cui il danno sia cagionato non da atti o da provvedimenti, ma da meri comportamenti della

pubblica amministrazione.

Vi è tuttora il dubbio se il giudizio di risarcimento possa essere esperito in via automatica o solo

consequenzialmente al giudizio di annullamento dell’atto amministrativo: ricordiamo che il

e costante dell’annullamento

risarcimento del danno non è conseguenza automatica

giurisdizionale dell’atto amministrativo, ma richiede l’accertamento di tutti i requisiti previsti dalla

legge.

La distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi serve allora a distinguere la sfera di

competenza del giudice ordinario e di quello amministrativo, e due diverse situazioni di

vantaggio attribuite ad un soggetto:

 I diritti soggettivi sono infatti tutelati in quanto interessi privati in sé degni di tutela

 Gli interessi legittimi sono invece tutelati in quanto coincidono con interessi pubblici.

Tuttavia, alcuni diritti soggettivi presentano una duplice natura, potendo talvolta essere degradati

ad interessi legittimi (es: diritto di proprietà davanti al potere della pubblica amministrazione di

compiere espropriazioni per pubblica autorità, ecc).

accordata dall’ordinamento, essendo stata ormai

Equiparata è invece la misura della tutela

pienamente riconosciuta la risarcibilità dell’interesse legittimo.

INTERESSI DIFFUSI che l’ordinamento riconosce nel campo sia pubblicistico (es:

Con essi si indica la protezione

mezzi di comunicazione sociale) che privatistico (es: tutela del consumatore) a interessi che sono

della comunità nel suo complesso, distinguibili dagli interessi collettivi appartenenti ad una vasta

collettività di soggetti (es: all’ecologia).

Il progetto di un codice unico italo-francese, a differenza di quello nostrano, sosteneva in un suo

punto che nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per cui il diritto stesso

gli è riconosciuto (si potrebbe parlare in questo caso di abuso del diritto). 21

Va infatti ribadita l’indifferenza dell’ordinamento alla valutazione dei fini perseguiti dal soggetto

entro i limiti della sua sfera di libertà, a meno che non si riscontri che esso sia solamente diretto al

pregiudizio altrui.

LA POTESTÀ

La facultas agendi, sostanza del diritto soggettivo, può anche essere il contenuto di altre

situazioni soggettive, dette di potestà, attribuite al singolo per il soddisfacimento di interessi

che non sono direttamente suoi (es: potestà genitoriale).

Loro caratteristica è che l’esercizio è vincolato alla tutela degli interessi per cui cono attribuite: a

chi agisce non è riconosciuto dunque il pieno arbitrio, ma un prudente arbitrio.

In alcune ipotesi esistono degli obblighi a carico del medesimo soggetto che ha la potestà: si ha

allora un dovere-potere. In questo caso si parla anche di ufficio e di potere esercitato come

funzione d’ufficio.

DIRITTI POTESTATIVI

Essi sono diritti soggettivi nei quali l’interesse del soggetto agente è tutelato mediante il

riconoscimento di poteri diretti a creare, modificare o estinguere una situazione (alla quale pure

altri soggetti possono essere interessati), con una manifestazione unilaterale della sua volontà.

La realizzazione dell’interesse si attua indipendentemente da colui che deve subirne gli effetti che

non deve e non può fare alcunché (es: diritto di prelazione, dare disdetta, revocare un mandato,..).

IL RAPPORTO GIURIDICO

Il diritto è un modo di essere e di dover essere nelle relazioni fra gli uomini che assicura la

prevalenza dell’interesse di una persona, sull’interesse di una o più altre.

Il diritto è la regola cui si adeguano o si devono adeguare i soggetti nella loro vita. Il diritto è anche

il sistema di sanzioni previste per la violazione di tali regole.

Pertanto, di fronte a un diritto, esiste sempre la subordinazione di un interesse altrui.

di vita riconosciuta dall’ordinamento giuridico

Il rapporto giuridico è quindi una relazione

con l’attribuzione di un diritto a un soggetto, cui corrisponde la subordinazione di uno o più

altri soggetti,

Tutto il diritto privato si articola su questa struttura: non c’è diritto senza un rapporto tra persone

titolari di diritti e obblighi.

L’OBBLIGO

In questo caso il soggetto passivo deve rispondere a una precisa pretesa altrui (es:

La subordinazione di una persona, con l’imposizione di un obbligo, consiste nel

obbligazioni).

sacrificio di un interesse proprio rispetto ad un interesse altrui e corrisponde ad un comando che

deve essere rispettato.

Questa nozione di obbligo non esaurisce però la più vasta comprensione dei doveri dell’uomo che

sono il presupposto della buona vita in società.

IL DOVERE

In questo caso il soggetto passivo è tenuto soltanto a rispettare una situazione di

L’obbligo ha quindi un contenuto negativo, come dovere di osservanza, e il

supremazia. rapporto

verso chiunque si opponga all’esercizio di

giuridico concreto è solo eventuale detta supremazia.

L’ONERE

il sacrificio dell’interesse proprio è imposto con riguardo ad un altro

In questo caso

interesse proprio da curare (es: onere della prova).

Oltre alla forma semplice di rapporto fra titolare di un diritto e sottoposto all’obbligo, ci sono altre

situazioni più complesse, regolate dal diritto e che sono pure rapporti giuridici:

 Ci può essere una situazione per cui diritti e obblighi sono scambievoli e reciproci (es: rapporti

contrattuali o prestazioni corrispettive)

 Diritti e obblighi possono sorgere in vario modo, come nel rapporto di filiazione in cui spesso

l’adempimento dell’obbligo corrisponde all’esercizio di un diritto.

 Il soggetto può trovarsi a subire le conseguenze dell’altrui potere senza che sia comunque

rilevante il suo agire (es: diritti potestativi). 22

ESERCIZIO DEL DIRITTO

In seguito ad una lesione, il soggetto ha il potere di chiedere l’intervento dello Stato a propria

difesa (ha il potere d’azione).

L’azione costituisce un diritto di natura pubblicistica configurandosi come pretesa verso lo

Stato: è quasi un compenso che lo Stato dà alla persona nel momento in cui toglie il potere di

farsi giustizia da sé.

Lo Stato assicura la tutela del cittadino mediante il processo che non è più quindi un rapporto

bilaterale ma si trasforma in trilaterale poiché tra i due convenuti interviene, a rappresentanza

dello Stato, il giudice (dalla struttura di questo rapporto emerge chiaramente la natura

pubblicistica del processo civile).

Sono comunque previsti alcuni mezzi di autotutela preventiva (es: caparra) o successiva (es:

eccezione di inadempimento).

Per proporre o contraddire una domanda in giudizio è necessario che vi sia una legittimazione

(un interesse e una relazione soggettiva tra quest’ultimo e il diritto che si fa valere

attiva in causa)

(affinchè l’azione sia efficacemente rivolta contro il convenuto).

e una legittimazione passiva

Il convenuto si difende per mezzo di eccezioni, genericamente intese come ogni mezzo

addotto al fine di contestare il fondamento della domanda, equivalenti quindi a difesa (es: non

pago il debito perché non è mai esistito).

Esse possono essere poi intese in senso sostanziale come fatti impeditivi, modificativi o estensivi,

che distruggono in tutto o in parte la pretesa dell’autore (es: non pago perché il debito si è

prescritto).

Talora assume la veste di eccezione un vero e proprio contraddittorio che potrebbe essere fatto

valere con autonoma domanda, ma che viene invocato con mere finalità difensive (es: non pago

perché c’è compensazione con un diverso e reciproco debito del creditore).

Non tutti i diritti comunque vengono difesi con l’azione: talvolta è riconosciuta soltanto

un’eccezione (es: il vincitore non ha potere d’azione per il pagamento di un debito di gioco).

CLASSIFICAZIONE DEI DIRITTI

 Diritti non patrimoniali: quelli personalissimi che attuano prevalentemente interessi di natura

morale (es: diritto alla vita, alla famiglia,..)

 Diritti patrimoniali: quelli che tutelano direttamente interessi economici valutabili quindi in

denaro (il complesso dei diritti patrimoniali di un soggetto costituisce il suo patrimonio).

 Diritti assoluti: quelli che impongono una generale soggezione a favore del titolare, con un

l’azione è

generico obbligo negativo di non turbare o violare il diritto stesso. In astratto

proponibile contro tutti: concretamente solo contro l’offensore.

Ci sono diritti assoluti di carattere pubblico (es: diritto di libertà) e di carattere privato (es: diritto

di proprietà).

Esempi di diritti assoluti sono: diritto della persona, tutti i diritti reali e molti dei diritti di famiglia.

 Diritti relativi: quelli che impongono a una o più determinate persone di fare o non fare

alcunché.

 alcuni diritti originari riconosciuti dalla nascita (diritto alla vita, all’onore)

Sono intrasmissibili e

alcuni di contenuto patrimoniale (diritto d’uso).

 Di regola però tutti i diritti possono essere trasferiti (diritti trasmissibili).

modi d’acquisto

I si distinguono in:

l’acquisto del diritto è indipendente

- Originari: dal diritto di altro soggetto (es: occupazione)

- Derivati: presuppongono cessione e trasmissione del diritto da altra persona

Con i modi di acquisto derivati si ha una successione di diritti che è:

se viene trasmesso l’intero

- Universale: complesso dei rapporti (attivi e passivi) che fanno

capo ad un soggetto. Es: eredità

- Singolare: se vengono trasmessi uno o più determinati diritti (es: vendita). 23

La successione può poi essere:

- tra vivi

- per causa di morte

La persona che trasmette si chiama autore, quella a cui il diritto è trasmesso successore.

La successione è poi:

quando l’autore trasferisce il suo stesso diritto al successore

- traslativa (compravendita)

quando, in forza del suo diritto, l’autore costituisce nel successore un diritto nuovo

- costitutiva

(es: costituzione di un usufrutto, servitù, pegno).

C’è un principio fondamentale a proposito della successione: non si può trasmettere ad altri

più di quanto si ha, né si possono acquistare diritti maggiori di quelli che appartenevano

all’autore. (nemo plus iuris in alium trasferre potest quam ipse habet)

 Alcuni diritti, detti accessori, hanno vita e vengono trasmessi insieme ad altri, detti principali,

cui accedono per rapporto di dipendenza.

La sorte dei diritti accessori (es: diritti di garanzia) dipende dalla sorte del diritto principale (es:

diritto di credito): se si estingue ad esempio il credito, si estingue anche il pegno.

 hanno per oggetto immediato una cosa e impongono a chiunque l’obbligo, sempre

Diritti reali:

negativo, di rispettarne l’esercizio.

Nel diritto reale il rapporto giuridico è soltanto potenziale poiché tutti, indistintamente, hanno

un eguale obbligo negativo di rispettarlo: il rapporto sorge poi direttamente e immediatamente

verso chiunque pretenda o faccia valere degli interessi contrastanti.

loro caratteristica sta nell’indeterminatezza delle persone soggette al potere del titolare.

La hanno a difesa un’azione reale

Essi, tipicamente previsti e regolati dalla legge, (actio in rem)

esperibile contro chiunque.

 Diritti di obbligazione: si dirigono verso uno o più determinati soggetti passivi, imponendo loro

l’obbligo di dare, fare o non fare alcunché.

forniti di un’azione personale

Essi sono (actio in personam) che va diretta nei confronti del

soggetto passivo del rapporto obbligatorio.

Nel diritto reale abbiamo quindi una prevalenza della singola cosa che ne è oggetto.

Nel diritto di obbligazione prevale la pretesa verso una o più persone.

dei danni causati da un’eventuale

La tutela dei diritti reali è data, oltre che dal risarcimento

violazione, anche dalla reintegra nel godimento che ne sia ostacolato garantendo così un suo

concreto esercizio. 24

I FATTI E GLI ATTI GIURIDICI

IL FATTO GIURIDICO

La legge regola le cause del sorgere, del modificarsi o dell’estinguersi dei diritti, qualificati come

fatti giuridici: sono quindi fatti giuridici tutti quei fatti della vita che portano conseguenze

giuridicamente rilevanti nelle relazioni tra gli uomini (es: nascita).

Tutti i fatti che toccano relazioni sociali rientrano nell’ordinamento, concepito come regola generale

dei rapporti umani: tutti i fatti, anche i più comuni, possono essere oggetto di diritti od obblighi,

comandi e sanzioni.

Mutamenti e variazioni nel mondo giuridico formano una fenomenologia riassunta nel concetto di

vicenda: nei suoi tre tipi, di costituzione, modificazione, estinzione del rapporto giuridico.

 La fattispecie astratta è la situazione tipica prevista dalla norma.

 La fattispecie concreta è costituita dal fatto specifico di cui si tratta.

La fattispecie da cui dipende il verificarsi di un evento giuridico può consistere in una serie di atti o

fatti collegati in ordine successivo: in questo senso si parla di procedimento (es: il tutelato richiede

la dichiarazione del tutore, il parere del giudice tutelare e l’autorizzazione del Tribunale).

Talvolta, trattandosi delle fattispecie a formazione progressiva, alcuni effetti parziali si producono in

seguito ai primi atti.

Altre volte l’evento si compie solo se si verificano dei fatti estranei che ne costituiscono il

presupposto obbiettivo (es: la morte rispetto alla successione ereditaria).

Nel confronto tra fattispecie astratta e fatto concreto, il “chiunque” della norma si presenta come un

uomo in un momento della sua vita e si ha il giudizio, inteso come categoria generale di

valutazione rispetto alle singole azioni, nell’essenziale osservanza del diritto.

fatti che portano all’acquisto di un diritto

I ne costituiscono il titolo.

Il diritto, come si acquista, così si può perdere (per successione, morte del titolare, decorso del

tempo, rinunzia).

La rinunzia non si presume: tuttavia si riconosce talvolta collegata a manifestazioni tacite di

volontà, purchè assolutamente univoche.

I diritti, tranne quelli di famiglia e personalissimi, sono di regola rinunziabili.

L’acquisto avviene a titolo:

 l’acquisto del diritto avviene per effetto di un rapporto con persona

Derivativo: quando

legittimata che, di regola, sarà chi può legittimamente disporre del diritto.

 Originario: quando manca il suddetto rapporto di trasmissione.

Ai fatti giuridici che costituiscono acquisti a titolo derivativo si applica il canone fondamentale

secondo cui nessuno può trasferire ad altri maggiori diritti di quelli che egli stesso ha.

Il fenomeno dell’acquisto a titolo derivativo si chiama successione, e consiste nella trasmissione

della titolarità del diritto da una persona ad un’altra.

Il soggetto che trasferisce si chiama autore o dante causa, quello che riceve successore o

avente causa.

La successione può essere tra vivi (es: donazione) o mortis causa (es:eredità).

Essa può poi essere:

 Particolare: quando si subentra in uno o più determinati rapporti giuridici (es: compravendita)

 si succede nell’intera posizione giuridica patrimoniale

Universale: quando (es: eredità)

LO SPAZIO

Il giurista deve tener conto delle circostanze spaziali al fine di determinare il luogo ove una

persona o il bene si trovano, o dove una determinata azione sociale si svolge o si deve svolgere.

Esso perciò sarà considerato in relazione alle persone o ai beni materiali.

L’elemento

 spaziale sarà determinante per la localizzazione degli atti e delle procedure che

riguardano i rapporti tra gli uomini e i loro diritti sui beni. 25

IL TEMPO

Esso può venire preso in considerazione quale durata (periodo corrente tra due momenti) o quale

(es: per determinare la capacità d’agire).

data quindi punto fisso di riferimento

Come conseguenza del decorso del tempo può derivare la perdita di un diritto (es: prescrizione) o

l’acquisto (es: usucapione).

Il tempo viene misurato con riferimento al calendario gregoriano (art 2963).

Ci sono poi alcune regole da osservare per il computo del tempo (art 2963):

 Il periodo è compiuto allo scadere dell’anno, mese o giorno indicato (non si contano 365 giorni)

 non da un’ora all’ora corrispondente

I giorni si calcolano sempre interi secondo il computo civile,

(non quello naturale)

 Il giorno iniziale, a differenza di quello finale, non viene calcolato

Il tempo utile è quello durante il quale è possibile compiere alcuni atti giuridici: esso esclude

quindi i giorni festivi, contati invece dal tempo continuo, quello che solitamente viene calcolato. Se

però il giorno di scadenza festivo, il termine viene protratto al primo giorno successivo non festivo.

La Suprema Corte ha però stabilito che le norme previste dall’art 2963 non hanno carattere

inderogabile e pertanto le parti possono dettare disposizioni diverse.

I fatti giuridici si distinguono in:

 dipendono dall’attività consapevole dell’uomo

Naturali: quelli che non (es: morte, naufragio)

 Umani: quelli posti in essere da un soggetto di diritto.

L’atto azione dell’uomo,

può essere inteso in senso sostanziale come o formale come

documento materiale.

Alla base delle conseguenze di ogni atto umano troviamo quindi un ampio criterio di responsabilità.

Gli atti giuridici possono essere:

 Leciti: quelli consentiti dal diritto. Tra gli atti leciti vanno ricordati, oltre che gli atti negoziali in

compiuti nell’adempimento di

cui le conseguenze sono volute dal soggetto, gli atti dovuti, quelli

un obbligo e che non creano nuove dirette conseguenze giuridiche volute dal soggetto (es:

compiuti nell’adempimento di un onere

pagamento), e gli atti necessari o necessitati, quelli (es:

trascrivere l’atto di compravendita).

Se questi sono atti che con il loro carattere di doverosità non rivestono natura negoziale, vi

sono anche atti che, pur essendo dovuti, hanno natura di negozi (es: contratto definito rispetto

al preliminare).

Tra gli atti leciti bisogna distinguere alcune importanti categorie:

o Negozi giuridici: manifestazioni di volontà volte ad ottenere determinati effetti giuridici,

direttamente legati alla volontà di chi pone in essere l’atto.

o Atti giuridici in senso stretto: atti umani leciti che non sono negozi giuridici in quanto le

di chi pone in essere l’atto ma sono

conseguenze giuridiche non sono stabilite dalla volontà

preordinate dalla legge (es: intimazione a pagare che produce la mora del debitore).

Alcuni di questi atti possono comunque rientrare in una larga accezione di autonomia

privata, mirando a creare situazioni che sono giuridicamente rilevanti (es: permesso,

denunzia).

o Atti reali o operazioni materiali: caratterizzati dal fatto che la disciplina giuridica è dettata in

volontarietà dell’atto e non alla

relazione ad un evento esteriore il cui effetto è collegato alla

volontà delle sue conseguenze (es: acquisto del possesso. In questi casi si vogliono

direttamente alcuni eventi di fatto, i quali nel loro attenuarsi sono giuridicamente rilevanti

perché vi è connesso, anche se non voluto e consapevole, l’effetto giuridico del passaggio

o l’acquisto della proprietà).

o Dichiarazione di scienza o di verità: atti aventi la funzione di affermare ciò che è o si sa

(es: confessione).

Mentre per il negozio giuridico valgono in complesso le regole che il codice ha previsto in tema

di contratti, negli atti giuridici non negoziabili sono applicabili solo in parte, in misura diversa

secondo i vari tipi e in via analogica.

 Vietati: quelli che costituiscono la violazione di un obbligo. (es: atti illeciti in cui si considera il

danno causato dal soggetto agente).

Entrambi sono atti voluti ma solo nel primo il soggetto ne vuole le conseguenze che nel secondo

sono le sanzioni. 26

COMUNICAZIONE E INFORMAZIONE

Oggi la multimedialità potrebbe rivoluzionare anche le figure tradizionali di formazione e

trasmissione dei diritti.

Spesso il fatto giuridico consiste esso stesso in circostanze di carattere esteriore, così che la

percezione dei suoi elementi essenziali si ottiene con diretta immediatezza.

all’esterno: nella comunicazione di

Ma tutti gli atti giuridici richiedono una fase di comunicazione

un atto di volontà distinguiamo una specie di supporto materiale (es: documento scritto) da un

elemento psichico, il contenuto volontaristico, che in quel supporto è il fattore specifico che dà il

quindi il valore dell’espressione usata.

significato e

L’informazione, che è lo scopo dei mezzi di comunicazione, alle volte si confonde con il mezzo

stesso: molti atti infatti consistono proprio nella creazione delle forme giuridiche (es: testamento

il documento quanto l’atto di volontà),

con cui si chiama tanto mentre altre volte si deve

considerare a parte una comunicazione come elemento estrinseco da osservare per l’efficacia

dell’atto (es: inserzione di un atto in un registro).

Come la conoscenza, anche l’informazione può formare oggetto di un diritto o di un obbligo.

La moderna meccanizzazione (es archiviazione), facilitando l’informazione e la comunicazione, ha

anche la necessità di vedersi adattare le norme a questa recente realtà.

materia di aperture nuove per rapporti prima d’ora impossibili, ma

Tanta modernità ha infatti offerto

che pure esigono di essere riconosciuti e tutelati.

Comunque, da molte parti, si invoca una disciplina legislativa che regoli la complessa vitale

materia, sia per una maggiore di conoscenza delle tecnologie che forniscono un mercato sempre

più interessante, sia anche per gli aspetti che toccano la riservatezza delle persone.

IL SISTEMA DEL DIRITTO PRIVATO l’oggetto

La presentazione e la trasmissione di ogni sapere richiede che la materia che ne forma

sia trattata attraverso un analisi razionale dei suoi contenuti e che corrisponda alle logiche e alle

finalità dell’acquisizione di quel sapere che, nel nostro caso, consiste nel poter operare per un

ordinato ed equo svolgimento della vita sociale.

La branca privatistica dell’ordinamento è formata da corpi normativi solo in parte pensati e

formulati secondo criteri razionali ed organici.

Ad una certa visione sistematica della materia è certamente ispirata la struttura del codice civile

vigente.

La lontana origine va individuata nel sistema delle istituzioni di Gaio e poi di Giustiniano

articolate in: persone e famiglia, diritti reali, donazioni e successioni, obbligazioni, ultima parte a

contenuto processuali stico.

Il codice civile previgente del 1865 ha la sua derivazione nel code napoleon da cui si differenzia il

sistema elaborato dalla c.d. scuola pandettistica tedesca, dove i contenuti del corpus iuris

romano venivano presentato secondo il c.d. schema pentapartito (diritti soggettivi, diritti reali,

obbligazioni, diritto di famiglia, successioni), che è diventato la struttura del vigente codice civile

tedesco (BGB) del 1896 entrato in vigore nel 1900.

Esso ha notevolmente influito sul nostro codice civile, soprattutto per quanto riguarda le

obbligazioni, anche se il nostro legislatore del 1942 non ha recepito l’idea di una parte generale

dedicata ai soggetti e soprattutto al negozio giuridico.

I MEZZI DI STUDIO DEL DIRITTO PRIVATO

Nella scienza del diritto, che è materia di costante stretta aderenza alla vita, oltre alla conoscenza

delle leggi, anche le precedenti decisioni giudiziarie (giurisprudenza) assumono grande

importanza, accanto alle opere dei giuristi (dottrina).

Uno studio sistematico è necessario in modo particolare per la formazione del giurista.

Le disposizioni legislative vengono pubblicate nella Gazzetta Ufficiale che non è però uno

strumento pratico alla ricerca delle disposizioni vigenti in una data materia: per questo ci si avvale

spesso di appositi periodici o, ancor più comunemente, dei codici.

Per la giurisprudenza vi sono riviste generali (es: La Giurisprudenza Italiana, Il Foro Italiano) in cui

è riportato il testo delle sentenze rubricate, e da cui vengono estratte le massime che contengono

un breve riassunto dei principi affermati nel testo della decisione, in modo da facilitare il lettore. 27

Queste riviste pubblicano poi un Massimario contenente tutte le massime della Cassazione civile,

riportate in ordine cronologico, facilitando così una rapida informazione sui più recenti sviluppi della

giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Pubblicano anche annualmente repertori contenenti voluminosi elenchi, in ordine sistematico, con

le massime di tutte le sentenze (anche delle giurisdizioni di merito), notizie bibliografiche e di

legislazione.

Tra le riviste si trovano inoltre numerosi periodici più spiccatamente a carattere regionale, Annali e

Collane di studi di varie Università italiane che riportano scritti di diritto privato, Bollettini,

Rendiconti o Annuari di varie Accademie scientifiche.

sistematiche di diritto in generale come l’Enciclopedia giuridica o il

Vi sono infine raccolte

Dizionario pratico del diritto privato.

L’INFORMATICA GIURIDICA

Essa ha rivoluzionato i mezzi di studio del diritto privato, consentendo di accedere alle fonti di

cognizione tramite raccolte di legislazione e giurisprudenza su banche dati.

L’informatica giuridica può essere divisa in:

 studia i processi d’infrastruttura o i mezzi strumentali con cui è

Gestionale/giudiziaria:

organizzata l’amministrazione al fine di migliorare l’efficienza e l’efficacia del

della giustizia,

lavoro delle Corti sotto il profilo amministrativo.

 Documentaria: ha a che fare con il trattamento automatizzato delle fonti di cognizione

attraverso sistemi di aggiornamento legislativo, giurisprudenziale e dottrinale (tra le principali

banche dati ricordiamo il CED)

 Decisionale: studia le fonti di produzione. Può essere a sua volta distinta tra:

- legimatica/giurimetria: tecnica di produzione di norme giuridiche

- giuritecnica: tecnica di interpretazione delle disposizioni del diritto positivo

Il processo di informatizzazione del diritto ha inoltre comportato la nascita di istituti sconosciuti,

quanto la riconfigurazione di vecchie fattispecie.

L’implementazione delle nuove tecnologie non appare infatti neutra rispetto agli istituti e alle

diverse fattispecie interessate (es: la tutela del copyright è una forma di aggiornamento del vecchio

diritto d’autore). 28

2. IL NEGOZIO GIURIDICO E IL CONTRATTO

IL NEGOZIO GIURIDICO IN GENERALE

Il negozio giuridico è la più importante categoria di atti volontari e leciti.

Esso è una manifestazione di volontà rivolta a uno scopo pratico che consiste nella

costituzione, modificazione o estinzione di una situazione meritevole di tutela secondo

l’ordinamento giuridico.

Alcune volte non produce nuove conseguenze ma produce l’effetto di rendere definitivamente

certa inter partes una situazione giuridica preesistente (es: atti di precisazione di confini): a

questo negozio, detto di accertamento, si riconosce efficacia retroattiva (taluni dottori ne

negano l’esistenza sostenendo che la sua funzione spetti al giudice).

Il negozio di accertamento di un diritto di credito, a differenza di quello di un diritto reale in cui

non serve indicare il titolo del rapporto di fondo, deve necessariamente indicare il rapporto cui

l’obbligazione che forma oggetto dell’accertamento si ricollega, essendo finalizzato ad eliminare

l’incertezza su di una situazione giuridica preesistente.

Il negozio giuridico è lo strumento di maggior rilievo con il quale si attua, nel diritto privato,

l’autonomia dei soggetti, intesa come potere di esplicare la propria personalità, regolando come

meglio si crede i propri interessi.

Il diritto tende così a raggiungere l’autoregolamento degli interessi dei singoli (cit Carnelutti: è un

fatto che regola oltre che essere regolato), che rimangono poi però loro stessi legati alle

conseguenze del loro atto.

Dal concetto di capacità si passa a quello di potere di disposizione, riferendosi alla destinazione

del diritto. Esso non costituisce però di regola un potere autonomo: lo si considera a sé stante solo

quando è riconosciuto sul potere altrui, con cui si avrebbe un allargamento di quella legittimazione

che è presupposto di efficacia dei negozi.

È speciale poi quel potere di disposizione riconosciuto per mortis causa per mezzo del testamento.

I principali effetti del negozio giuridico sono previsti e voluti dal soggetto, mentre altri, anche se

non tali, vi sono intimamente connessi e derivano direttamente dalla legge.

Esistono vari negozi giuridici: questa categoria è un concetto astratto opera della dottrina, il

codice non parla infatti di negozio giuridico (a differenza di quello tedesco), non conoscendo

neppure espressamente la categoria.

Il contratto è prototipo di negozio perché le norme dettate per la sua disciplina sono applicabili, in

quanto compatibili, anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuti patrimoniali (art 1324).

L’art 1322 consente alle parti di un contratto di accordarsi come loro aggrada per realizzare

interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

CLASSIFICAZIONE DEI NEGOZI GIURIDICI

NEGOZI TRA VIVI E MORTIS CAUSA

Si parla di negozi mortis causa quando la morte è considerata presupposto necessario per

l’efficacia dell’atto come momento a partire da cui l’atto avrà effetti e come fatto che determina

quella situazione che il negozio mira a regolare.

A questi si contrappongono tutti gli altri negozi tra vivi.

NEGOZI UNILATERALI, BILATERALI E PLURILATERALI

Secondo il numero delle parti si distinguono negozi:

 Unilaterali: dichiarazioni di volontà provenienti da una sola parte (es: disdetta)

 Bilaterali: dichiarazioni di volontà provenienti da due parti distinte (es: vendita)

 Plurilaterali: dichiarazioni di volontà provenienti da più parti (es: contratto di società)

NEGOZI SOLENNI E NON SOLENNI

Ciò che fa la differenza è il fatto che, per la validità del negozio solenne, la legge prescrive una

forma determinata, in mancanza della quale, il negozio è radicalmente nullo (il principio generale

è la libertà di forma, le restrizioni sono eccezioni).

NEGOZI GRATUITI E NEGOZI ONEROSI

Con gli atti a titolo gratuito, un soggetto concede ad un altro dei vantaggi senza corrispettivo (es:

donazioni), che c’è invece negli atti onerosi (es: compravendita) 29

NEGOZI DI AMMINISTRAZIONE E DI DISPOSIZIONE l’effettiva sostanza del

Si distinguono gli atti di ordinaria amministrazione, con cui si conserva

patrimonio limitandosi a trarne i frutti, e quelli eccedenti l’ordinaria amministrazione, che implicano

incidente sull’essenza economica o giuridica dei vari elementi del patrimonio.

un mutamento elencati nell’art 375 e

Fra questi ultimi sono particolarmente rilevanti gli atti di disposizione,

sottoposti a uno speciale più rigoroso regime (es: vendita di beni immobili).

IL CONTENUTO E GLI ELEMENTI DEL NEGOZIO GIURIDICO

Riguardo all’oggetto della volizione negoziale si distingue il negozio come:

 Atto: diretto alla creazione di una nuova situazione giuridica

 Regolamento: diretto a disciplinare la situazione

Nella struttura del negozio troviamo alcuni elementi essenziali, determinanti per la sua validità:

 Uno o più soggetti

 La volontà

 Una forma di manifestazione della volontà

 La causa

Altri elementi richiesti solo per alcuni negozi sono:

 Soggetto (per quelli patrimoniali)

 Rischio (per l’assicurazione)

 Scadenza (per la cambiale)

Nel contenuto del negozio riscontriamo degli elementi c.d. naturali, previsti dalla norma per

completarne la disciplina, che possono essere esclusi, nei limiti consentiti, dalle parti contraenti.

Gli elementi accidentali sono invece apposti dalle parti sotto forma di clausole che incidono sulla

disciplina legale o ne limitano il contenuto (es: termini e condizioni).

IL SOGGETTO

Essendo il negozio posto in essere da una o più volontà, ci deve essere un autore fornito, di

regola, della capacità di agire (parte in senso formale).

Essendo poi un atto che incide sulla realtà, il negozio produce le sue conseguenze rispetto ad

dell’interesse in questione dotato della

almeno un soggetto, un titolare capacità di diritto (parte in

sempre c’è identità tra il titolare dell’interesse (parte sostanziale) e

senso sostanziale).Non

soggetto della volontà (parte formale).

La parte può poi essere semplice o complessa, a seconda che sia composta da una o più persone.

L’atto collettivo è quello che risulta composto da più atti di volizione, di eguale contenuto, e

provenienti da più persone che si muovono parallelamente per formare una manifestazione

unitaria verso l’esterno. Nell’interno infatti le parti si mantengono distinte e tutelano il proprio

interesse. (es: condomini che con delibera concedono ipoteca su un fondo comune)

Va distinto perciò dall’atto in cui, il principio maggioritario che ne regola l’efficacia,

collegiale

implica soggezione delle minoranze alla volontà dei più.

Nell’atto complesso invece, più dichiarazioni di volontà distinte si dirigono verso la tutela di un

che formano l’atto possono essere:

solo interesse. Le volontà

 Equivalenti (atto complesso uguale. Es direttore e presidente del consiglio di amministrazione)

 sull’altre (atto complesso disuguale. Es: curatore che integra la volontà

Una prevalente

dell’inabilitato)

Quando un soggetto ha il potere di manifestare la propria volontà con effetti rispetto ad una

data situazione giuridica, si dice che è legittimato.

La legge concede talora a un terzo la legittimazione ad agire nell’interesse del titolare del rapporto

giuridico di cui si tratta (es: rappresentanza legale degli incapaci), o ad agire in un rapporto altrui

per la soddisfazione di un interesse suo proprio o di terzi, in qualità di sostitutore (es: curatore del

fallimento).

L’allargamento della legittimazione per atto volontario avviene:

 Mediante conferimento di un potere di rappresentanza, attribuendo ad un terzo il potere di

e per contro dell’interessato.

agire in nome

 Mediante concessione di autorizzazione a disporre in nome proprio del diritto altrui di cui si

tratta. 30

LA RAPPRESENTANZA

Rappresentante è colui che ha il potere di agire in nome e per conto del rappresentato: esso

dell’atto da lui

pone in essere un negozio rappresentativo e rimane estraneo alle conseguenze

legittimamente compiuto in forza del potere conferitogli.

(In diritto romano non si riconosceva al soggetto la possibilità di farsi rappresentare)

Non tutti i negozi possono essere compiuti per rappresentanza: è normalmente ammessa

nell’ambito del diritto patrimoniale, ma non per i c.d. diritti personalissimi (es: testamento).

Quando è ammesso l’intervento di un terzo per il compimento di un atto di diritto famigliare (es:

matrimonio per procura), il terzo è semplice portatore dell’interessato, un nuncius, svolgendo una

pura attività di trasmissione del volere altrui.

Il rappresentante è però diverso dal nuncius in quanto collabora nella formazione della volontà:

la sua volontà è infatti attiva per un interesse altrui.

Nella rappresentanza diretta, il rappresentante agisce per conto e in nome del rappresentato,

al rappresentato, nella cui

manifestando, pertanto, al terzo con cui contratta, le riferibilità dell’atto

sfera giuridica ricadranno tutti gli effetti negoziali.

La giurisprudenza sostiene che la volontà del rappresentato non deve essere necessariamente

espressa, potendo anche risultare indirettamente, purchè in modo certo e univoco.

La c.d. rappresentanza indiretta invece non si manifesta ai terzi e quindi non è rappresentanza

vera e propria: ha rilevanza solo tra il dominus del negozio e chi agisce per lui, che agisce per

(quindi nell’interesse)

conto ma non in nome suo. Pertanto solo colui che indirettamente agisce

nell’interesse altrui acquista diritti o assume obblighi derivanti dall’atto, con l’obbligo personale di

trasmettere al dominus il risultato del suo agire, mentre egli è responsabile di fronte agli altri.

Si viene quindi a costituire un fenomeno di interposizione reale, intesa come lecito fenomeno di

collaborazione.

Il potere di rappresentanza può trovare la sua fonte nella legge (rappr legale o rappr istituzionale

od organica), oppure nella volontà del dominus, per mezzo di un negozio giuridico, la procura.

La procura attribuisce un potere al rappresentante che può impegnare il rappresentato nei

confronti di altri soggetti.

La procura è quindi un atto unilaterale, rivolto ai terzi e costitutivo di poteri, che può essere

o meno compreso in altri negozi come il mandato, che può infatti contenere o meno una procura.

Mandato e procura sono negozi diversi sia sotto il profilo strutturale che sul piano degli effetti:

 Il mandato è un contratto, cioè un atto bilaterale.

La procura è un atto unilaterale.

 Dal mandato deriva l’obbligo per il mandatario di compiere uno o più atti giuridici per curare

l’affare che egli si è assunto.

La procura attribuisce un potere rappresentativo verso i terzi.

Bisogno poi distinguere la procura come atto del soggetto che vuole essere rappresentato, dalla

che serve a provare l’esistenza del negozio di procura, di solito scritto.

procura come documento

Essa può risultare anche tacitamente, dalle mansioni che si fanno svolgere al rappresentante.

Si ha invece rappresentanza apparente quando il rappresentato, con il proprio comportamento,

ha ingenerato nel terzo un ragionevole convincimento circa la sussistenza di un rapporto di

rappresentanza.

In ogni caso però, la procura conferita per compiere un atto formale, deve avere la forma richiesta

per l’atto che il rappresentante ha il potere di concludere (art 1392) (es: per la compravendita di

immobili servirà la procura scritta).

Quando i poteri di rappresentante sono cessati, egli dovrà restituire il relativo documento a chi gli

ha attribuito la procura (art 1397). La modificazione o la revoca dei poteri dev’essere portata a

conoscenza dei terzi con mezzi idonei altrimenti non saranno opponibili ai terzi se non si prova

che questi effettivamente le conoscevano (art 1396).

Non basterà dimostrare che la revoca è avvenuta con la stessa forma del conferimento o che il

documento che conteneva la procura venne restituito.

Se chi si dice rappresentante ha agito senza poteri o eccedendo i limiti della procura (falsus

procurator), i terzi non acquistano diritti dal dominus ma non possono unilateralmente sottrarsi

dall’affare compiuto: il dominus può infatti l’atto compiuto senza poteri in

sanare con una ratifica

suo nome (art 1399). La legittimazione del rappresentante si dice quindi recuperabile. 31

Se il dominus non ratifica, il contratto è definitivamente inefficace.

Il falsus procurator sarà invece responsabile verso il terzo per i danni che questi abbia sofferto

confidando, senza sua colpa, nella validità del contratto.

tra l’atto di ratifica, con il quale si sana, di regola con effetti retroattivi, la

Netta è la distinzione

mancanza di potere rappresentativo, e la convalida con la quale invece si sana un vizio intrinseco

dell’atto. •

La procura è: speciale quando riguarda solo un affare o una speciale categoria di affari.

• generale quando si estende a tutti gli affari del rappresentato.

Può poi essere:

 espressa quando deriva da una dichiarazione o è richiesta dalla legge per determinati tipi

per compiere gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione)

di negozio (necessaria

 tacita quando deriva da un comportamento concludente

Dal fatto che il rappresentante agisce, oltre che in nome, anche per conto del dominus, il quale

risponde degli atti compiuti dal primo, derivano alcune regole circa la capacità e la volontà:

 dev’essere

per la capacità, il dominus capace di agire e il rappresentante capace di

intendere e di volere (art 1389)

 per stabilire se vi sono vizi del volere nel negozio rappresentativo si deve guardare alla

volontà del rappresentante: se però le singole clausole fossero state predisposte dal

rappresentato, va considerata la volontà di quest’ultimo.

Anche per gli stati soggettivi si ha riguardo alla buona o malafede del rappresentante.

Esigenze di ordine pubblico o di onestà di contrattazioni impongono infatti che non si cerchi

di eludere qualche divieto (art 1389) e impediscono di avvalersi della buona fede o

dell’ignoranza del rappresentante per concludere negozi e mantenerne vivi gli effetti,

quando il dominus sia in malafede (art 1391).

Data la funzione del rapporto, per cui il rappresentante agisce nell’interesse del rappresentato, il

conflitto d’interessi

negozio stipulato dal rappresentante in con il dominus rappresentato è

di quest’ultimo, purché il conflitto sia riconoscibile al terzo.

annullabile su domanda

Parimenti è annullabile il negozio che il rappresentante abbia concluso con sé stesso nella

duplice veste di venditore e compratore quale rappresentante di un terzo (la Cassazione ha

l’annullabilità del contratto concluso con sé stesso in adempimento di un contratto

escluso

preliminare perché il contenuto in tal caso è determinato e obbligato, tant’è che non è ipotizzabile

un conflitto d’interesse).

Delegata potestas non potest delegari, tuttavia non è escluso che il rappresentante si giovi di terzi

rispondendo del loro operato. da colui che l’ha conferita (art 1396): essa può se no estinguersi

La procura è di regola revocabile

per morte del rappresentante o del rappresentato, o per rinuncia dello stesso rappresentante.

Nel campo commerciale l’istituto della rappresentanza assume particolari aspetti in collegamento

con la funzione distributiva, per l’esigenza di svolgere in diversi luoghi gli affari di una stessa

impresa, nonché per l’intensità e la rapidità con le quali gli affari si svolgono.

Tra i rappresentanti commerciali importanti sono le norme per gli institori, operatori preposti all’esercizio di

tutta un’impresa o di un suo ramo per il compimento degli affari che vi sono attinenti. Se la procura degli

institori non viene iscritta nel registro delle imprese, di fronte ai terzi si presume generale, e se egli, durante

le contrattazioni, non dichiara al terzo di gire per il titolare dell’impresa, rimane anche personalmente

obbligato.

Il procuratore commerciale, o rappresentante di commercio, ha anche il potere di rappresentare

l’imprenditore concludendo contratti per lui, senza essere preposto all’esercizio di un’impresa o un suo ramo.

I commessi dell’imprenditore, agenti per lui anche al di fuori dei locali d’impresa, possono compiere solo gli

atti rapportati con le operazioni di cui sono incaricati: hanno quindi un limitato potere di rappresentanza.

Tra essi vi sono anche i commessi viaggiatori e talora gli agenti che di regola agiscono in nome proprio.

Il commissionario invece non è rappresentante perché agisce in nome proprio (c.d. rappresentanza indiretta)

Tra gli ausiliari dell’imprenditore può comprendersi anche l’intermedio per la vendita, o concessionario, che

acquista in proprio le merci per venderle a terzi. 32

LA VOLONTÀ

Una volontà che rimanga all’interno dell’animo del soggetto non è rilevante per il diritto: occorre

che questa venga dichiarata ad altri individui.

Gli atti umani devono essere considerati secondo un criterio di responsabilità sociale, per cui

ciascuno resta legato alle prevedibili conseguenze del proprio contegno ogni volta che questo sia

sostanziale frutto di una volizione.

Perché si abbia tale responsabilità negoziale occorre almeno la volontà di fare una

(es: il soggetto che ad un’asta alza la mano per

dichiarazione, che viene considerata sufficiente

salutare un amico non viene ritenuto legato ad una presunta accettazione contrattuale).

In molti casi in cui non vi è corrispondenza fra la formazione interna della volontà e la sua

manifestazione esterna, che la legge mira a tenere lontani da elementi perturbatori, il diritto

reagisce con l’invalidità del negozio.

La volontà deve manifestarsi come volontà vera e seria, dovendo apparire seriamente diretta al

fine manifestato (tale non è un esempio scolastico).

La violenza assoluta è una forma di costrizione fisica a dichiarare: non è una minaccia per indurre

a volere ma mira direttamente al possesso di manifestazione facendo apparire una volontà che

nell’interno dell’individuo non esiste affatto (es: A che prende la mano di B e lo forza a firmare).

Il negozio, per mancanza assoluta della volontà, è radicalmente nullo.

Un altro caso di divergenza tra volontà e manifestazione è l’errore ostativo che si ha quando, per

distrazione, ignoranza del significato delle parole di una lingua straniera o altro, il soggetto dice

una cosa mentre ne voleva dire un’altra.

Ostacolo alla formazione di un valido negozio bilaterale si può avere in alcune ipotesi di dissenso,

un’effettiva e sostanziale coincidenza tra le volontà dei due contraenti,

quando non esiste in

quanto il destinatario di una dichiarazione ha dato la sua adesione fraintendendo il vero contenuto

del discorso (malinteso o dissenso occulto).

a un apparente accordo, nel quale l’adesione di una parte è

Se il malinteso ha dato origine

avvenuta per errore su di un elemento del contenuto, la fattispecie corrisponderà ad un errore

ostativo e quindi il negozio bilaterale sarà annullabile (artt 1431 e 1433).

Ma se la gravità del malinteso ha fatto sì che ciascuna delle parti ha manifestato volontà

nell’equivoco sull’essenza dell’atto, senza che ci sia stata la formazione di un consenso, questo

sarà radicalmente nullo per mancanza di consenso.

C’è dissenso quando le parti si parlano in “lingue diverse” e quindi l’intesa è solo apparente,

mentre c’è disaccordo quando, pur essendo chiaro il thema del discorso, le persone non giungono

tra loro ad un’intesa.

Talvolta lo stesso soggetto del negozio vuole esprimere una volontà alla quale non corrisponde la

sua adesione: ciò avviene per riserva mentale o simulazione.

Nella riserva mentale il soggetto dichiara ciò che tuttavia egli, nel suo interno, non vuole: questo

però non essendo riconoscibile dagli altri, tiene il soggetto vincolato alla sua dichiarazione.

La volontà negoziale deve essere tratta fuori dalle espressioni con le quali essa viene manifestata

e in ciò consiste il fondamentale compito dell’interpretazione, che può esser condotta in modo

libero.

LA SIMULAZIONE

Si ha quando volutamente la reciproca dichiarazione delle parti non corrisponde al loro reale

volere comune. Il contrasto tra quanto si vuole e quanto si dichiara è conosciuto e voluto

concordemente dai soggetti partecipanti a negozio: per questo si parla di accorso simulatorio

(si avrebbe se no una duplice riserva mentale). Esso si può avere anche in un negozio unilaterale

recettizio, ad esempio accordandosi dichiarante e destinatario di non riconoscere effetti alla

dichiarazione.

Si ha quindi una divergenza tra l’apparenza creata concordemente dalle volontà dei contraenti, e il

si vuole l’atto apparente ma non se ne vogliono gli effetti,

diverso nascosto volere dei soggetti:

come risulta dal vero accordo dei contraenti che resta segreto.

Spesso la vera situazione risulta da una controdichiarazione, generalmente redatta per iscritto,

rilasciata alla conclusione del rapporto apparente. 33

Vi sono due specie di simulazione:

 assoluta: quando si dichiara di volere mentre in realtà i soggetti non vogliono alcun negozio

(es: per figurare si finge una donazione per la figlia)

 relativa: quando i contraenti vogliono porre in essere un negozio giuridico, e dichiarano invece

di volerne fare un altro che, come un velo, copre il primo effettivamente voluto (es: le parti

fanno apparire una vendita e in realtà vogliono una donazione).

L’intenzione di coloro che partecipano al negozio giuridico fittizio (atto simulato) appare dalle

controdichiarazioni contenenti l’indicazione del negozio realmente voluto, che però rimane

segreto (atto dissimulato o scrittura di verità).

Una particolare forma di simulazione relativa è la simulazione di persona che serve a

nascondere la vera persona con la quale si vuol contrattare.

Questa simulazione soggettiva produce effetti apparenti ed effetti dissimulati ma non tra le

stesse parti come avviene nella simulazione relativa: si ha un interposizione fittizia di

persona in cui il prestanome (colui con cui si fa apparire di volersi obbligare) non assume

alcuna obbligazione.

I negozi simulati sono frequenti nella pratica (matrimonio e convenzioni matrimoniali) e spesso

sono usati per scopi illeciti.

Gli effetti del fenomeno simulatorio si manifestano in due diverse direzioni:

 ci può essere chi ha interesse a far cadere l’atto apparente

 l’apparenza sull’efficacia della realtà sostanziale.

e chi ha interesse a far prevalere

Fra le parti vale la regola per cui produce effetti giuridici ciò che si è realmente, e non

apparentemente, voluto. parti e l’intento

Quindi, se la simulazione è assoluta, il negozio non produce alcun effetto tra le

concordemente perseguito in opposizione alla struttura negoziale posta apparentemente in essere

determina un’essenziale nullità dell’atto.

Se la simulazione è relativa, avrà valore giuridico il negozio dissimulato, qualora esso risponda ai

requisiti essenziali di sostanza (non sia proibito) e di forma (es: atto pubblico per la donazione)

stabiliti dalla legge: se si tratta di simulazione di persona, tolto di mezzo il prestanome, il negozio

avrà valore tra i soggetti che realmente lo vollero.

Ogni terzo, il quale abbia a ricevere pregiudizio dalla simulazione, può, nei confronti dei soggetti-

parte, invocare la circostanza che il contratto è solo simulato. I terzi possono provare la

all’ammissibilità delle prove.

simulazione con ogni mezzo mentre tra le parti esiste un limite

L’azione diretta a far valere la simulazione assoluta è imprescrittibile, mentre quella della

simulazione relativa lo è solo se sia volta ad accertare la nullità del negozio simulato o dissimulato.

Oltre alle conseguenze negative di nullità rispetto al contratto simulato, si può avere un aspetto

positivo per il contratto dissimulato: il terzo può avvantaggiarsi del contratto effettivamente voluto.

Il diritto che terzi acquistano dal titolare apparente dovrebbero cadere se si dimostrasse che

l’alienazione è stata simulata: la legge tutela però il terzo che abbia contratto in buona fede (art

1415). Considerando i creditori delle parti che hanno concluso il negozio simulato:

 Ovviamente i creditori del simulato alienante hanno interesse a invocare il carattere solo

fittizio dell’alienazione, cioè di far cadere l’atto simulato che li danneggia in quanto farebbe

diminuire la garanzia del loro credito.

Essi trovano più efficace tutela in quanto viene ripristinata la situazione giuridica effettiva.

 Viceversa, i creditori del simulato acquirente hanno interesse a far considerare efficace

l’atto d’acquisto che ha aumentato la consistenza patrimoniale del loro debitore.

solo nell’ipotesi

Essi trovano una minor tutela che essi, in buona fede, abbiano già

compiuto atti esecutivi sopra i beni trasferiti al loro debitore in forza del contratto simulato:

in questo caso il simulato alienante sottostà alle conseguenze della situazione apparente

che egli stesso ha contribuito a creare.

tra i creditori dell’una e dell’atra parte del contratto simulato, i creditori del simulato

Nel conflitto

alienante avranno la precedenza sui creditori chirografari del fittizio acquirente, purchè il loro

credito risulti anteriore all’atto con il quale il bene di cui si tratta fu alienato al finto acquirente.

Il negozio simulato quindi, mentre in sostanza è un atto nullo, di fronte ad alcuni soggetti esso

dell’atto

produce i suoi effetti. Per questo il legislatore parla di efficacia e di inefficacia relativa

(art 1414 “non produce effetto” e “ha effetto”).

simulato 34

IL NEGOZIO INDIRETTO

Il negozio indiretto ha come caratteristica la divergenza tra lo scopo pratico perseguito in

concreto dalle parti e la funzione tipica della categoria del negozio che viene posto in essere.

Anche se lo scopo è diverso da quello che di regola si persegue con il negozio tipico, essendo

sostanzialmente voluto, il negozio indiretto ha piena validità e la sua disciplina è quella stabilita

per il negozio posto in essere, purchè esso non costituisca una frode alla legge e non serva a

realizzare motivi illciti (es: vendita con patto di riscatto posta in essere con la funzione di mutuo

ipotecario con patto commissorio vietato. In questo caso la vendita non mira al trasferimento della

ma al soddisfacimento di un’esigenza di garanzia:

proprietà nel caso in cui il debitore sia

inadempiente infatti il bene dato in garanzia passerà in proprietà del creditore).

Quando la dichiarazione di volontà risultante esternamente opera il trasferimento della titolarità di

un diritto, il cui esercizio è limitato da un’intesa interna, si ha il tradizionale negozio fiduciario, con

l’efficacia diretta del negozio.

cui si limita quindi

Questo tipo di negozio non ha riconoscimento come negozio a sé e non vi è (come nella

simulazione) un trasferimento non effettivamente voluto ma vi è piuttosto eccedenza della forma

giuridica prescelta rispetto allo scopo perseguito.

L’atto compiuto è un atto di alienazione, ma con una limitazione, per lo scopo perseguito: in questi

casi una persona o un ente è investito della proprietà di un bene, che deve gestire per conto altrui

(proprietà fiduciaria), o che deve tenere a garanzia di un credito.

La validità dei negozi in questo caso può essere contestata quando si dimostri che essi furono

posti in essere solo per eludere una norma imperativa, cioè per uno scopo illecito o frodatorio.

IL TRUST di tradizione anglosassone (oggetto della Convenzione dell’Aja del

Il trust è un istituto fiduciario

1° luglio 1985) che si attua quando un soggetto (settlor) trasferisce la proprietà di tutti i propri beni,

o di una parte di essi, ad una società o ad una persona di fiducia (trustee), che è tenuta ad

amministrarli nell’interesse di un terzo (beneficiary), il quale, pur non essendo formalmente

proprietario dei beni dati in trust, gode di tutti i vantaggi e le utilità derivanti dalla loro gestione, e

dispone di rimedi a carattere sia reale che obbligatorio per tutelare la propria posizione

nell’eventualità che il trustee venga meno agli impegni assunti, commettendo delle violazioni dei

patti conclusi dalle parti.

I VIZI DELLA VOLONTÀ

L’errore, la violenza e il dolo sono tre fattori che determinano un contrasto tra la volontà che si è

l’influsso perturbatore di

formata e la volontà ipotetica che si sarebbe invece formata senza

qualche elemento che abbia influito sulla conoscenza o sulla libertà del soggetto.

Conseguenza dei vizi è l’annullabilità.

L’ERRORE

L’errore è una falsa rappresentanza della realtà che concorre a determinare la volontà del

(l’ignoranza viene parificata alla conoscenza imperfetta e quindi all’errore).

soggetto

L’errore-vizio, si distingue concettualmente dall’errore ostativo

o errore-motivo, che riguarda invece

l’errore-motivo

la manifestazione di volontà: rende invece difettosa la volontà, non la elimina

(l’errore ostativo invece mostra che manca una volontà corrispondente alla dichiarazione).

purchè l’errore

In entrambe le ipotesi si ha annullabilità del negozio, sia essenziale e

riconoscibile, e non nullità radicale, che colpisce il negozio soltanto per le cause che appaiono

manifestamente anche dall’esterno.

L’errore è di due specie: di diritto e di fatto.

L’errore di diritto consiste nella falsa conoscenza o ignoranza della norma che ha determinato

la volontà del soggetto. Questo tipo di errore non può mai venire invocato per sottrarsi al comando

della legge (error iuris non excusat).

In questo caso però la falsa conoscenza della legge, che ha malamente determinato la volontà,

mira soltanto ad annullare gli effetti giuridici del negozio stesso.

Esempio: A compra da B un fondo per costruire un edificio di 10 metri. B però non sapeva che su quel terreno vi era una

servitù militare che vieta le costruzioni più alte di 5 metri: egli dovrà per forza demolirla in rispetto alla legge, ma potrà

chiedere l’annullabilità del negozio perché se avesse saputo della servitù non avrebbe comprato. 35

L’errore è causa di annullamento del negozio quando è e .

ESSENZIALE RICONOSCIBILE

L’errore di fatto è essenziale quando cade:

 negotio: vendita invece che locazione) o sull’oggetto

Sulla natura (error in del negozio

(error in corpore: grano invece che soia)

 Sull’identità dell’oggetto della prestazione, cioè sulla individuazione del bene (il grano di

A invece che il grano di B) ovvero sopra una qualità dello stesso oggetto che si ritiene

determinante del consenso.

 Sull’identità o sulle qualità determinanti della persona, quando queste abbiano un rilievo

essenziale. Questi errori sono più importanti nei negozi di diritto familiare (es: matrimonio),

ma ne è stata ammessa la rilevanza anche per i negozio a carattere fondamentalmente

il soggetto è addivenuto al contratto unicamente per l’errore

patrimoniale, quando risulti che

sulla persona dell’altro contraente.

In tutti gli altri casi l’errore non è causa che può determinare l’annullabilità del negozio, come nel

caso dell’errore sul motivo impulsivo dell’atto o quando si riferisca a semplici motivi.

L’errore sui motivi è però causa di annullamento del negozio di liberalità (testamento o

motivo sia espresso e unico, risulti cioè dall’atto e sia il solo che ha indotto il

donazione) quando il

disponente a compiere la liberalità.

L’errore di diritto è sempre essenziale quando verte su un elemento o una circostanza che è stata

la ragione unica o almeno principale che indusse il soggetto a compiere quel negozio. Non sono

annullabili per errore sull’esistenza o sul significato di una norma il matrimonio, l’accettazione di

eredità, la transizione e la confessione.

Il secondo requisito perché l’errore sia rilevante per l’annullabilità del negozio è la sua

l’errore è riconoscibile quando,

riconoscibilità: in relazione al contenuto, alle circostanze del

contratto o alle qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto

rilevarlo. protezione dell’affidamento:

Il requisito della riconoscibilità risponde al generale criterio di è

giusto venire incontro al contraente che è caduto in errore, ma non per questo si deve sacrificare

l’altra parte che è venuto al contratto in buona fede.

L’errore non produce l’annullabilità del negozio, ma l’indicazione andrà corretta (art

di calcolo

1430): se però l’erroneità è così notevole, tale per cui il soggetto interessato, senza l’errore, non

avrebbe dato il consenso, il negozio diventa annullabile.

regola l’errore (da non confondersi con l’errore sul prezzo), che può

Irrilevante è di sul valore

esserlo solo quando risulta conseguenza diretta di un errore sulle qualità essenziali del bene.

È comunque concessa all’altro contraente la facoltà di evitare l’annullamento del contratto

offrendo a chi è caduto nell’errore essenziale di eseguire il contratto in modo conforme al negozio

che egli intendeva concludere (art 1432: mantenimento del contratto rettificato).

LA VIOLENZA

La violenza fisica è causa di nullità in quanto la coazione esclude la volontà, influendo

direttamente sulla manifestazione (es: conduco la mano di chi sottoscrive).

La violenza morale (vizio del volere) consiste invece nella minaccia che induce a volere per

L’atto compiuto sotto minaccia

timore: da ciò ne risulta una volontà non libera e perciò difettosa.

è perciò pur sempre voluto quindi sarà annullabile e non nullo.

che una persona incute ad un’altra per la sua età,

Non è rilevante il solo timore riverenziale

fama o relazione personale: occorre infatti che vi sia un soggetto attivo (indifferentemente, ai fini

dell’annullabilità, che sia una parte del negozio o un terzo qualsiasi) che eserciti la minaccia ad

uno scopo ben preciso, e che questa sia di tale gravità da far temere ad una persona sensata che

essa, non seguendo l’imposizione, esporrebbe sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole.

Non viene quindi configurato come vizio del volere uno stato di necessità nel quale taluno si trovi

da essere indotto ad accettare clausole troppo gravose (in questo caso il rimedio proposto dalla

legge è la rescissione). 36

Il male si è detto debba essere:

 in quanto, valutando la “violenza” non si può prescindere da un elemento di

Ingiusto:

antigiuridicità. L’ingiustizia si trova normalmente nel mezzo scelto per la minaccia. Non è

tale, di regola, la minaccia di far valere un diritto, ma lo può divenire quando sia diretta a

conseguire vantaggi ingiusti (ingiustizia nel fine: posso minacciare il fallimento ma non per

ottenere vantaggi esorbitanti)

 Notevole: la gravità del male, come è concepita dalla legge, si valuta con duplice criterio:

- elemento oggettivo: il danno minacciato alle cose o alle persone

- elemento soggettivo: la valutazione che ne fa la persona che subisce la violenza (tenendo

conto delle condizioni che possono indebolire la forza di resistenza

e la volontà dell’individuo, come l’età, il sesso, ecc. art 1435)

Il mane minacciato è rilevante quando è diretto contro la persona che si vuole costringere o

contro i suoi beni, oppure contro persone con cui si presume essa abbia un forte vincolo di

affetto e di interesse (es: coniuge). Se la violenza è rivolta contro altre persone il giudice

valuterà le circostanze del caso (art 1436).

IL DOLO

Il dolo consiste in quei raggiri e artifizi che vengono adoperati per ingannare una persona e

per approfittare l’errore nel quale, in conseguenza di questi, essa è caduta, allo scopo di

farle compiere un negozio.

Come per la violenza, anche in questo caso è essenziale un elemento di colpevolezza dell’autore

del raggiro.

“Dolo” è quindi più specificatamente illecito inganno: è cioè una specie del genere più vasto “dolo”,

che è qualificazione subiettiva dell’atto illecito.

Nella vittima (il deceptus) ci sarà un vizio del volere che sarà rilevante solo perché prodotto dalla

particolare specifica attività illecita di un deceptor. dall’altra parte contraente,

Diversamente dalla violenza, il vizio deve essere provocato oppure,

quando sia provocato da un terzo, il contratto è annullabile solo se il raggiro sia noto al controparte

che ne ha tratto vantaggio (art 1439).

L’errore è vizio del volere e quindi causa di annullabilità, solo nei limiti ristretti in cui la legge lo

riconosce (deve essere essenziale e riconoscibile), mentre qualunque errore (anche per semplici

motivi), purchè sia determinante del volere, è sempre causa di annullamento quando sia stato

causato dal raggiro della controparte.

Il dolo che vizia il negozio giuridico è il dolus malus, e va distinto da quello più frequente nel

commercio che è il dolus bonus.

Soltanto quando il dolo è stato decisivo per la determinazione della volontà allora è causa di

annullabilità (dolus causam dans). Quando invece è servito unicamente a stabilire patti più gravosi

è soltanto causa dell’obbligo di risarcimento da imporre alla parte in malafede per i danni

con l’inganno (dolo incidente).

connessi alle pattuizioni ottenute

LA FORMA

La forma, come elemento essenziale del negozio, va intesa in generale come modo di

manifestazione della volontà negoziale.

Nel caso di negozi di attuazione o di negozi di volontà, la volontà negoziale si manifesta addirittura

con la realizzazione dello scopo venendo così a mancare un atto diretto a far conoscere la volontà.

Negli altri casi, la manifestazione si distingue in:

 Tacita: quando viene a esistere per mezzo di fatti dimostrativi, il cui significato deve essere

univoco e non equivoco. Si tratta cioè di un contegno che, secondo la comune valutazione,

sarebbe incompatibile con una volontà diversa da quella che si deduce dai fatti stessi (es:

un erede che vende un bene ereditario anche senza un atto di accettazione).

 quando c’è il deliberato comportamento per esprimere una volontà in termini di

Espressa:

linguaggio. Essa può essere espressa con parole, scritti o cenni che abbiano lo scopo

diretto della dichiarazione.

Ogni dichiarazione richiede una vera riconoscibilità da parte dei terzi, altrimenti è di regola

irrilevante. Talvolta però (es: disdetta) è necessario che la dichiarazione, per produrre i propri 37

effetti, debba essere necessariamente ricevuta dal destinatario, o almeno nella sua sfera di

controllo (dichiarazione recettizia).

Negli altri casi si hanno dichiarazioni non recettizie, che producono effetti in forza della semplice

estrinsecazione (emissione) della volontà, indipendentemente dalla comunicazione ad uno

specifico destinatario (es: testamento). nonostante talora l’uso di una precisa forma di

La regola è per la libertà della forma,

manifestazione è imposto per determinati atti giuridici o per certi effetti, al fine di richiamare

l’attenzione sull’importanza dell’atto che sta per compiere: essa è infatti

di chi conclude il negozio

richiesta per quasi tutti i negozi immobiliari, per il testamento e alcuni atti del diritto di famiglia.

In alcuni casi viene disposta una pluralità alternativa di forme.

Il requisito della forma appare talvolta relativo, essendo essa richiesta solo quando un negozio si

riferisce ad un particolare oggetto. quindi a pena di nullità: l’art 1350 pone il

La forma nei negozi solenni è richiesta ad substantiam,

dell’atto scritto per una serie di atti tra i quali la compravendita di beni immobili, mentre

requisito

altre volte la legge richiede l’atto pubblico (donazione) o alcune forme particolari.

L’atto scritto (scrittura privata o atto pubblico), quando richiesto ad substantiam, deve contenere

ed esprimere la volontà negoziale ed essere posto in essere al fine di manifestare tale volontà.

Il requisito della forma scritta deve ora ritenersi soddisfatto anche quando le dichiarazioni di

volontà siano contenute in un “documento informatico” sottoscritto con firma elettronica qualificata

(in mancanza di quest’ultime, l’idoneità del documento a soddisfare il

o con firma digitale requisito

della forma scritta è liberamente valutabile in giudizio).

La forma è sì stabilita dalla legge, ma anche le parti possono determinare con atto scritto la

necessità di una data forma per i loro futuri accordi (forme volontarie), che si presume sia stabilita

come requisito ad substantiam.

Altre volte la forma scritta è richiesta dalla legge, non come elemento costitutivo del negozio ma

come mezzo di prova in giudizio della avvenuta stipulazione (es: per la transazione): quando la

forma è richiesta ad probationem essa non riguarda la validità del negozio il quale, anche in

mancanza della prova scritta, è comunque valido. In questo caso basta un documento scritto

anche posteriore, dal quale risulti che una volontà si è manifestata in qualsiasi modo.

Rimane esclusa la prova per testimoni e per presunzioni semplici mentre sono ammissibili anche

altre prove, quali la confessione e il giuramento decisorio.

In sé e per sé il silenzio non è manifestazione di volontà atta a costituire un negozio: lo può

diventare quando un precedente accordo tra le parti attribuisca significato positivo o negativo

anche all’astensione da ogni contegno espressivo (es: le parti concordano che la mancata

restituzione di una merce spedita significhi accettazione del contratto).

La giurisprudenza ha affermato che il silenzio può integrare consenso “quando, secondo un dato

momento storico o sociale, avuto riguardo alla qualità delle parti ed alle loro relazioni di affari, il

tacere di una parte possa intendersi come adesione alla volontà dell’altra”.

In alcuni casi è la legge che, per suo comando, dichiara implicita nel contegno negativo una

dichiarazione di volontà. Altre volte ancora la legge fa dipendere le sue conseguenze direttamente,

oggettivamente, dal fatto materiale che un soggetto non abbia agito rispettando un onere di

iniziativa. Talora la legge valuta il contegno di astensione come accettazione tacita.

LA CAUSA

L’azione umana, anche perché il diritto l’abbia a riconoscere, deve avere una sua causa.

Il codice ha definito la causa come uno degli elementi del contratto, e quindi del negozio, (art

1325) e ha previsto solo le conseguenze di una causa illecita (art 1345).

Lo spirito del diritto moderno vuole legare il requisito della causa a un presupposto di

“meritevolezza”, come riconoscimento di valore dell’azione umana.

Obbligatorio è l’impegno che sia connesso a uno scopo anche solo genericamente apprezzabile.

A giustificare il sorgere dell’obbligo, non basterà quindi la sola esistenza di fatto di una promessa o

di un’accettazione: occorre che ci sia la ragione di tali atti di volontà. Questo, che è stato anche

il fine pratico dell’atto, è l’elemento

descritto come giustificativo e rappresenta anche un minimo

di socialità rispetto all’autonomia dei soggetti privati.

Un concetto di causa si deve riscontrare in qualsiasi atto volontario che miri a un riconoscimento

giuridico. 38

Questa esigenza che alla volontà corrisponda una giustificazione oggettiva e sociale degli effetti

che con la volontà stessa si vogliono conseguire, si concreta in un requisito espressamente posto

nel campo patrimoniale, e in specie nel campo contrattuale.

L’art 1322 dice appunto che anche fuori dai tipi previsti, le parti possono validamente accordarsi

secondo l’ordinamento giuridico.

purché mirino a realizzare interessi meritevoli di tutela

La causa, intesa come ragione e funzione economico-sociale di ciascun negozio, non si deve

confondere con lo scopo individuale, con l’impulso che induce il soggetto al negozio, cioè con il

motivo.

La causa si presenta infatti come un interesse oggettivato, caratteristica costante propria del

negozio più che delle persone che lo pongono in essere, dalle quali in certo modo è indipendente.

Così una singola persona può avere diversi motivi impulsivi o finali per fare un acquisto (che

solitamente non hanno rilevanza), però tutti coloro che stipulano una compravendita perseguono lo

stesso scopo pratico, che è quello di scambiare la cosa con un prezzo.

Una volta che ci sia la volontà si presume che pure una causa esista: quindi colui che vuole

impugnare il negozio perché senza causa deve provare tale mancanza, se lo prova riesce, il

negozio viene riconosciuto nullo (art 1418). (manca ad esempio nel contratto in cui una parte si

impegni solo a pagare un debito al suo creditore).

L’esistenza di una

 causa lecita è quindi elemento essenziale per la giuridica esistenza di ogni

negozio.

La causa perseguita dalle parti in concreto è quindi il criterio primo per la qualificazione del

negozio.

Talora però, per ottenere maggior facilità nella circolazione dei diritti, l’elemento causa è, per così

dire, svincolato e si viene ad avere un negozio astratto, il quale produce i suoi effetti prescindendo

dalla causa (es: procura).

Sia chiaro comunque che il negozio astratto non è un negozio al quale siano riconducibili effetti

senza che abbia una causa, la quale viene in rilievo solo eventualmente o successivamente, senza

ciò impedisca intanto l’efficacia del negozio.

che

Si vuol distinguere l’astrazione processuale, che non è una vera astrazione in quanto

corrisponde ad un’inversione dell’onere della prova, dall’astrazione materiale in cui la scissione

tra il negozio e la causa avviene anche più radicalmente.

CAUSA ILLECITA O NEGOZIO ILLECITO

Per distinguere il negozio illecito dall’atto illecito, va tenuto presente il rapporto tra la volontà e gli

effetti giuridici. mentre l’atto

Il negozio immorale non produce gli effetti giuridici che si vorrebbero in quanto nullo.

un proprio effetto giuridico (non voluto) che è l’obbligo di risarcire il danno.

illecito produce

Il negozio è illecito e quindi nullo quando ne è illecita la causa oppure quando le parti si sono

determinate a concluderlo solamente per un motivo illecito a loro comune, oppure quando sono

o l’oggetto.

illeciti la condizione

La nullità di tali atti è insanabile.

L’illiceità si ha quando uno di tali elementi è all’ordine

contrario a norme imperative, pubblico (in

particolare quello interno) o al buon costume.

Quando invece l’illiceità colpisce un aspetto non essenziale del negozio, non tutto è destinato a

cadere, ma potrebbe semplicemente avere effetti ridotti.

I principi di ordine pubblico interno sono postulati essenziali che si adeguano con elasticità alle

contingenti esigenze di vita e di sviluppo della società organizzata: essi non sono però

necessariamente espressi in norme, ma si ricavano anche del sistema delle disposizioni

inderogabili sia del codice, sia di altre norme.

Così, pure in mancanza di espresse norme di legge, sono senz’altro nulli i contratti diretti a ledere

in qualche modo i principi della convivenza, dell’ordine politico costituito o della compagine sociale,

come sarebbero nulli i patti concordati per vincolare la condotta processuale in un procedimento

penale.

Il buon costume del diritto civile fa riferimento a una vasta accezione di moralità, comprendendovi il

si tramandano come “mores maiorum”.

complesso delle regole di eticità nella vita sociale che

Non viene però colpito ogni negozio che sia contrario a uno stretto rigore morale, né d’altronde

soltanto quello che offenda le regole di normale osservanza. 39

Il negozio sarà nullo o perché sia contrario ai doveri morali fondamentali (es: accordo per un atto

osceno), o perché l’oggetto, di per sé lecito, non è materia di coercizione o di contrattazione a fine

di lucro (es: obbligo al matrimonio).

L’immoralità, per causare la nullità del negozio, deve riferirsi alla situazione che si tende a creare:

non è invece illecito il negozio per la sola immoralità della situazione che costituisce l’antecedente

dell’atto stesso.

Anche il motivo può divenire rilevante agli effetti della liceità del negozio: gli atti di liberalità

(donazione) sono nulli quando illecito è il motivo determinante che sia unico ed espresso, i

contratti in genere sono nulli quando il motivo illecito sia unico e comune ad entrambe le parti.

Il contratto, essendo nullo, non produce effetti giuridici, quindi le parti potranno pretendere la

restitutio in integrum delle prestazioni già eseguite con il limite però, nel caso di contratto

immorale, che chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che anche da parte sua costituisca

offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato.

Il Codice contiene inoltre anche un articolo (1344) che mira a reprimere in genere tutte le forme di

contratti in frode alla legge, ovvero quando apparentemente si rispetta un comando legislativo,

ma sostanzialmente se ne viola il contenuto, perché si persegue intenzionalmente un risultato che,

pure attraverso differenti mezzi giuridici, coincide nelle conseguenze pratiche con un risultato

proibito.

Perché un atto sia nullo a tale titolo, è necessario;

 (es: l’usura)

Che la vera sostanza coincida con un divieto

 Che ci sia un elemento intenzionale, di seguire una via in sé lecita per conseguire un

effetto sostanzialmente inammissibile.

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO GIURIDIO

I soggetti, purchè non si violino norme imperative, sono liberi di fissare tutte le clausole che

essi stimano convenienti e regolare i loro interessi sia con negozi tipici (previsti e disciplinati

dalla legge), sia con negozi atipici o innominati (non previsti dalla legge).

Alcuni nuovi negozi, in conseguenza di un uso prolungato nel tempo, vengono spesso riconosciuti

dal diritto e disciplinati dalla legge: ne deriva un aumento del numero dei negozi tipici.

I negozi atipici, per essere riconosciuti e acquistare valore, devono essere diretti a realizzare

che l’ordinamento giuridico stimi

interessi degni di tutela, non bastando quindi, il requisito

negativo di non essere contrari a norme inderogabili, al buon costume o all’ordine pubblico (art

1322)

La pratica negoziale conosce alcune clausole poste dalla volontà dei soggetti, delle

autolimitazioni quali la condizione, il termine e il modus.

I negozi giuridici puri (actus legitimi) non ammettono tali aggiunte: essi sono frequenti nel diritto

dell’eredità).

familiare (es: matrimonio) e nel diritto patrimoniale (es: accettazione/rinunzia

Altri atti escludono solo alcune di tali clausole volontarie (es: l’istituzione di erede sopporta la

condizione e non il termine, il modus si applica solo ai negozi di liberalità).

Queste clausole o modalità del volere possono entrare a far parte del negozio, come possono

anche mancare: vengono perciò dette accidentali. Una volta che siano state dedotte in negozio

acquistano piena rilevanza come parte integrante e inscindibile della volontà.

LA CONDIZIONE

La condizione (art 1353) costituisce una limitazione posta dalla stessa volontà (condizione

volontaria) sugli effetti del negozio, che si fanno dipendere dal verificarsi di un evento futuro

e incerto.

Perché una condizione possa ritenersi operante per una sola delle parti, occorre un’espressa

indicazione, oppure devono sussistere elementi che inducano a ritenere il disinteresse della

controparte al verificarsi o meno della situazione.

La condizione volontaria, posta dai soggetti come autolimitazione, si distingue dalla condizione

presupposto dal quale la legge fa dipendere l’efficacia dell’atto.

legale o tacita, che indica un

Non possono costituire condizione gli avvenimenti presenti o passati: mancherebbe se no lo stato

di obiettiva incertezza e di pendenza. 40

del negozio (si vuole “se”), non va poi confusa con la

La condizione, che è clausola

(si vuole “perché si ritiene che”), in cui il ragionevole presupposto dell’atto si

presupposizione

sente come integrazione necessaria della volontà, anche se non sviluppato con clausola espressa.

In alcune disposizioni, la legge presume che determinati negozi siano stipulati perché le parti,

anche se non espressamente, presuppongono l’esistenza di un fatto o di una situazione: in questi

casi le conseguenze sono stabilite dalla legge.

La giurisprudenza riconosce poi che quando le parti, nella formazione del loro consenso, abbiano

tenuto presente una certa situazione di fatto o di diritto, considerandola come presupposto

imprescindibile dell’esistenza del vincolo contrattuale, il difetto di detto presupposto incide

sull’efficacia del negozio, purché si tratti di un presupposto obiettivo e comune ad entrambi i

contraenti: se la situazione presupposta non sussiste quindi, il contratto è da ritenersi nullo per

mancanza di causa. Se invece esiste alla conclusione del negozio, ma viene a mancare nel corso

della sua esecuzione, il suo venir meno determina la risoluzione del contratto con efficacia ex tunc.

Infatti la circostanza tenuta presente dalle parti, in collegamento necessario con la determinazione

volitiva, costituisce il fondamento che i soggetti hanno dato al negozio.

L’evento posto in condizione deve essere, oltre che futuro, anche incerto: se il futuro accadimento

dedotto in condizione fosse sicuro, avremmo termine e non condizione.

Le condizioni si classificano secondo vari criteri.

Secondo gli effetti che ne derivano, si distingue fra condizioni:

 sospendono il sorgere dell’effetto giuridico fino all’avverarsi dell’evento

Sospensive: quelle che

 Risolutive: quelle che mirano eventualmente ad eliminare il rapporto scaturito dal negozio

condizionato dell’avvenimento si distingue fra condizioni:

Rispetto alla causa produttrice

 l’avverarsi dell’evento dipende dalla volontà di una parte.

Potestative: Quando

Questa non va confusa con la condizione meramente potestativa, o arbitraria, con

la quale si ha riguardo alla pura volontà del soggetto (se vorrò).

L’art 1355 stabilisce che è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un

obbligo subordinata ad una condizione arbitraria che sia sospensiva.

c’è invece nullità quando è a vantaggio della parte che non assume una

Non

posizione di obbligo, ma di diritto.

Si ritiene valida invece la condizione risolutiva meramente potestativa.

 (che deve rappresentare un collegamento con l’interesse

Casuali: Quando il fatto negoziale)

dipende dal caso o da terzi.

 quando la volontà del soggetto e un elemento estraneo concorrono a produrre l’evento.

Miste:

Secondo che la situazione di fatto, esistente al momento della conclusione del negozio, abbia o

dall’attuarsi dell’evento dedotto in condizione,

meno a venire modificata si dice che la condizione

è, rispettivamente, affermativa o negativa. è fisica o giuridica)

Infine si distingue fra condizioni possibili e impossibili (l’impossibilità e fra

condizioni lecite e illecite.

Negli atti tra vivi, la condizione illecita rende nullo il negozio (art 1354) sia essa sospensiva che

risolutiva.

La condizione impossibile, se è sospensiva, rende parimenti nullo il negozio, se è risolutiva si

considera non apposta.

Negli atti di ultima volontà trova applicazione la tradizionale regola sabiniana per cui le

condizioni impossibili e illecite si considerano non apposte salvo che esse costituiscano l’unico

motivo che ha indotto il testatore a disporre, nel qual caso la nullità investe la disposizione

testamentaria.

Nel negozio condizionato occorre distinguer due periodi di tempo:

 incerto il verificarsi dell’evento

Quello in cui è

 Quello in cui subentra una situazione di certezza, perché la condizione è mancata o perché

essa si è verificata.

A queste situazioni corrispondo diverse conseguenze:

 Durante la pendenza se la condizione di cui si tratta è sospensiva, il diritto non nasce, ma si

si tramuterà in diritto al verificarsi dell’evento posto in

trova in uno stato di aspettativa:

condizione. 41

diritto dell’interessato

Si parla di aspettativa tutelata in quanto durante la pendenza esiste un

l’acquirente può infatti compiere

a che la situazione non venga modificata: atti conservativi.

diritto può esercitarlo, ma l’altra

Se la condizione è risolutiva, il soggetto che ha acquistato il

parte, che ha pure un diritto sottoposto a condizione sospensiva, mantiene la possibilità di

compiere gli atti conservativi.

Durante lo stato di pendenza, i diritti sottoposti a condizioni possono essere alienati o essere

trasmessi per eredità, pur rimanendo sempre sottoposti alla condizione originaria.

Ciascuna parte deve poi comportarsi secondo le regole della buona fede, in modo da non

danneggiare l’altra parte. nell’interesse di una sola parte,

Infinte quando la condizione risulta manifestamente apposta

questa può rinunziare alla sua efficacia.

 Quando la condizione non si è attuata o si considera mancata, derivano conseguenze

giuridiche diverse secondo che essa fosse sospensiva, in cui il diritto non sorge, o risolutiva, in

cui il diritto si consolida e rimane definitivo.

Anche quando la condizione si verifica la situazione giuridica diventa definitiva: se la

condizione è sospensiva il diritto si considera come se fosse nato incondizionato, se invece è

L’avverarsi della

risolutiva il diritto è come se non fosse mai sorto. condizione ha quindi

efficacia retroattiva: essa non si attua però se i soggetti del negozio abbiano previsto per la

condizione efficacia ex nunc o se questa derivi dalla natura del rapporto.

IL TERMINE

Il termine è un momento del tempo, dal quale cominciano a verificarsi o fino al quale durano

gli effetti giuridici del negozio.

Talvolta è concepito come la fissazione di un limite nel tempo, un termine di efficacia, da cui si

fanno dipendere gli effetti di un negozio.

Altre volte è solo lo strumento per fissare nel tempo il momento di una prestazione o di altro

adempimento, quindi un termine di adempimento.

Il termine di efficacia si distingue dalla condizione perché è costituito da una data, o si riferisce a

un avvenimento futuro e certo, che sicuramente accadrà.

Talora il giudice dovrà decidere se un negozio debba interpretarsi con termine o sottoposto a

condizione, facendo un’indagine sulla volontà del soggetto.

Conseguenza:

 chi paga per un’obbligazione prima che si avveri la condizione paga senza essere obbligato

e può richiedere la restituzione di ciò che ha pagato;

 chi paga prima del termine non ha invece tale condictio indebiti perché la sua condizione

esiste ed è perfetta.

Inoltre il termine esplica la sua efficacia ex nunx (non ex tunc) per cui non vengono distrutti gli

effetti prodotti prima della scadenza.

Il termine è iniziale o finale e viene computato secondo la prevalenza degli usi e della volontà.

Quando il periodo è compiuto si ha scadenza del termine: durante il periodo necessario per il suo

verificarsi si dice che il termine corre.

Il temine può essere apposto a ogni negozio: non però negli actus legitimi o puri, e in altri casi

previsti dalla legge. termine per l’esecuzione della prestazione, il creditore

Qualora non sia stato fissato alcun può

Se invece un termine è necessario per la natura dell’obbligazione e le

esigerla immediatamente.

parti non si accordano, esso viene fissato dal giudice.

Se non risulta una volontà diversa si presume che il termine sia stabilito a favore del debitore (art

1184) il quale può, se vuole, adempiere anche prima della scadenza (termine di esigibilità).

Quando invece il termine è stabilito esclusivamente a favore del creditore, questo è legittimato ad

esigere la prestazione prima della scadenza (termine di eseguibilità).

Il debitore perde il beneficio del termine, e il creditore può chiedere subito la prestazione, se esiste

un pericolo che minaccia il soddisfacimento del credito per sopraggiunta insolvenza del debitore

(es: fallimento), per diminuzione delle garanzie, reali o personali (es: distruzione della cosa

ipotecata), o per mancata prestazione delle garanzie promesse (es: alienazione del bene da

ipotecare). 42

Si ha infine termine essenziale quando la prestazione è dovuta per un momento ben preciso, in

modo che una prestazione successiva non possa più farsi o non avrebbe più valore: il mancato

rispetto di questo termine importa quindi la risoluzione del contratto (es: consegna del vestito per

una cerimonia).

IL MODUS peso imposto dall’autore di un atto di liberalità a carico del

Il modus, o onere, è un

beneficiario.

(es: A lascia la casa a B imponendogli l’obbligo di provvedere ogni 2 giorni, 2kg di grano per i

colombi di piazza S.Marco)

Esso si distingue dalla condizione perché costituisce soltanto un atto volitivo accessorio,

formando comunque un autonomo precetto negoziale.

La condizione, al contrario dell’onere che è un vero e proprio obbligo giuridico, sospende ma non

obbliga: l’obbligazione assunta come modus è un’obbligazione a sé, secondaria rispetto alla

liberalità di cui costituisce un limite.

Il beneficiario di una disposizione a titolo particolare (legato o donazione) non è tenuto,

nell’esecuzione del suo obbligo, oltre il valore di ciò che ha ricevuto (art 671, 793).

l’adempimento dell’onere (art 648, 793).

Chiunque ne abbia interesse può agire per ottenere

Se l’onere non viene adempiuto, di regola l’atto di liberalità non cade, ma gli interessati agiranno

per ottenere l’adempimento dell’obbligo in esso contenuto: il modus infatti non risolve ma

Cadrà però, anche l’atto di liberalità, quando tale causa di risoluzione sia stata prevista

costringe.

dal testatore o dal donante (onere risolutivo). riferisce soltanto all’onere posto alla

Un secondo caso di risoluzione per inadempimento si

l’autorità giudiziaria potrà pronunziare la risoluzione della disposizione

liberalità testamentaria:

principale se l’adempimento dell’onere ha costituito il solo motivo del lascito (in questo caso l’onere

deve essere compiuto da chi subentra nel lascito).

Il modus illecito o impossibile è nullo e la disposizione di liberalità rimane valida: se

quest’ultima è però posta in essere per il solo motivo di raggiungere, per mezzo dell’onere, uno

cade anche l’atto.

scopo illecito o impossibile, PATOLOGIA DEL NEGOZIO

FORME DI IMPEDIMENTO ALL’EFFICACIA DEL NEGOZIO

ipotesi nelle quali può manifestarsi un impedimento all’efficacia del negozio:

Sono diverse le

esse sono chiamate patologia del negozio.

Il negozio può risultare inefficace perché rivela dei vizi che si possono manifestare al momento

della nascita del negozio (nullità, annullabilità e rescindibilità) o successivamente nella vita del

rapporto creato con il negozio (negozio risolubile, la cui risoluzione è una malattia mortale del

negozio da non confondersi con le cause di legittima interruzione del rapporto).

per l’efficacia del negozio:

Il vizio può poi trovarsi in particolari presupposti necessari si parla

allora di inefficacia in senso stretto. Il negozio quindi, indipendentemente dalla sua validità,

talora non produrrà tutti i suoi effetti (es: vendita di cosa altrui posta in essere con tutti i

presupposti per la validità del negozio) e talora produrrà qualche effetto pur essendo invalido

(efficacia relativa ad alcuni interessati, per esempio il negozio nullo perché simulato).

Talora un negozio è valido anche se concluso in contraddizione con quale comando legislativo: in

tal caso il negozio c’è, è valido, ma irregolare.

Diverso fenomeno si ha quando la mancata osservanza delle norme importa una minore efficacia

del negozio.

La regolare formazione negoziale può altrimenti essere perturbata dalla violazione delle regole di

comportamento, che può causare responsabilità dei soggetti. 43

IL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE

Il diritto cerca di evitare, per quanto è possibile, che il negozio concluso sia posto nel nulla:

c’è infatti una tendenza legislativa alla conservazione di efficacia degli atti giuridici.

di darne notizia all’altra

Una disposizione impone alla parte che conosce una causa di invalidità

parte, sotto pena di risarcire i danni che potrebbero derivare dalla formazione dell’atto invalido (art

1338).

Secondo altre disposizioni, il vizio che inficia una clausola non porta necessariamente

all’invalidità dell’intero o annullabilità dell’intero negozio sia quando

negozio: non si ha nullità

l’anormalità che la legge vuol colpire riguarda una parte del negozio o una clausola senza la quale

i contraenti avrebbero ugualmente costituito il rapporto, sia quando, nei negozi plurilaterali, la

nullità colpisce solo il vincolo di un soggetto la cui partecipazione al rapporto non debba ritenersi

essenziale.

In altri casi è lo stesso legislatore a stabilire che il vizio che colpisce una clausola del negozio non

l’invalidità dell’intera pattuizione

comporta (nullità parziale necessaria).

Il vizio del negozio può inoltre alcune volte essere riparato, e altre volte è possibile la conversione

del negozio nullo o la limitazione del contenuto stabilito dalla volontà delle parti, come nel caso del

negozio riducibile. nell’interpretazione

Il principio di conservazione trova speciale rilievo come criterio da seguire dei

l’invalidità

contratti (art 1367) e nel campo delle disposizioni testamentarie per la ragione che

sarebbe irrimediabile.

C’è infine un caso in cui sembra, per ragioni di equità e di opportunità sociale, che si attribuisca

secondo l’art è dovuta per l’attività

parziale efficacia anche al contratto nullo: 2126 la retribuzione

del lavoratore anche in esecuzione di un contratto di lavoro invalido.

INEFFICACIA O INOPPONIBILITÀ

Il termine inefficacia si usa con vasta accezione per indicare tutti i casi in cui il negozio non

produce i suoi effetti.

Invalidità e inefficacia sono però due figure distinte.

L’efficacia del negozio è legata alla legittimazione dei soggetti che lo pongono in essere:

il negozio è nullo se manca il soggetto, inefficace se il soggetto non è legittimato.

Il negozio, pure valido, può essere inefficace anche solo in parte o potrà raggiungere la sua

efficacia solo in un secondo tempo (inefficacia temporanea).

Ci sono poi alcuni casi in cui l’efficacia si manifesta specialmente rispetto ad alcuni soggetti

(inefficacia relativa o inopponibilità).

Si ritrova anche qui il potere di disposizione come applicazione della capacità di un soggetto

rispetto a determinati beni o diritti, la cui mancanza non produce nullità ma inefficacia: ad

esempio, la vendita di cose altrui, valida e efficace inter partes, è inefficace rispetto allo scopo

primo della vendita (trasferimento di proprietà).

LA NULLITÀ RADICALE

Il negozio nullo è come se non fosse mai esistito: la nullità può quindi essere fatta valere da

In quest’ottica alcuni dottori parlano anche di inesistenza.

chiunque ne abbia interesse.

A norma dell’art l’atto è nullo

1418, quando manchi uno dei requisiti essenziali del negozio

oppure quando il negozio sia contrario a norme imperative, o sia comunque illecito.

Non è necessario che la nullità sia comminata dalla legge ma che questa non preveda

conseguenze diverse: non è richiesto che la sanzione di nullità sia testuale bastando che sia

rilevata d’ufficio.

anche virtualmente contenuta nel sistema e che sia

La violenza fisica è ad esempio causa di nullità in quanto il negozio è privo di volontà (quando la

nullità del negozio si basa su di una norma di legge, questa di per sé è di stretta interpretazione,

come imitatrice della regola generale di libertà e autonomia). 44

dell’atto giuridico sono:

Le cause che possono determinare nullità radicale

 riguardo ai soggetti, la mancanza di capacità giuridica

 riguardo alla volontà:

- dichiarazione fatta visibilmente senza intenzione o in mancanza di serietà (es: per giuoco)

- incapacità assoluta e assolutamente visibile (es: bambino nella prima fanciullezza)

- violenza fisica assoluta

- manifesta difformità, nei contratti, tra proposta e accettazione

- malinteso (dissenso occulto)

- obbligazione sotto condizione sospensiva meramente potestativa

 riguardo alla forma: mancanza della forma richiesta ad substantiam

 riguardo alla causa:

causa mancante o illecita, motivo illecito determinante (nei contratti quando sia unico e

l’unico ed espresso)

comune alle parti, e nei negozi di liberalità quando sia

 riguardo al contenuto: oggetto mancante, impossibile, illecito, indeterminato e

indeterminabile (nei negozi tra vivi, condizione illecita o sospensiva impossibile)

L’ANNULLABILITÀ

Per alcuni difetti la nullità sembrerebbe una sanzione eccesiva: per questo si è creata l’annullabilità

l’atto esiste e può anche produrre i suoi effetti, ma

per cui è data facoltà a un soggetto di

chiederne l’annullamento, eliminandone retroattivamente ogni diretta conseguenza.

È una specie di situazione di incertezza che si protrae fino a che non sia scaduto il termine di

prescrizione per l’azione di annullamento.

è a sua volta per cui la pendenza può finire con l’annullamento, con la

L’annullabilità sanabile,

prescrizione dell’azione di annullamento, o con la convalida.

La convalida, che richiede i presupposti necessari per concludere validamente il negozio di cui si

dichiarazione dell’intento di sanare

tratta, può essere espressa e quindi consistere in una

l’invalidità, e quindi consistente nell’esecuzione volontaria dell’atto annullabile.

o tacita

La convalida o conferma di un negozio annullabile non è da confondere con la ratifica, con la

quale si sana la mancanza di legittimazione del soggetto e per la quale non è richiesta con

altrettanto rigore la prova della conoscenza del difetto dell’atto.

I casi di annullamento, essendo stati creati dalla legge, sono solo testuali e quindi previsti da essa,

e sono sanciti normalmente quando uno degli elementi del negozio è viziato.

Le cause generali di annullabilità comuni a tutti i negozi sono:

 riguardo ai soggetti: per incapacità di agire o per incapacità di intendere o di volere

 riguardo alla volontà: per vizi del volere, per errore ostativo o errore nella trasmissione

Ma molti altri casi sono indicati qua e là nello stesso codice civile: ad esempio il contratto concluso

dal rappresentante in conflitto di interessi col rappresentato, oppure il contratto con sé stesso.

In altri casi simili si parla di impugnabilità, quando l’intervento del giudice è invocato per accertare

una situazione che non presuppone soltanto un vizio di legalità.

E L’AZIONE DI ANNULLAMENTO

REGOLE PER LA DICHIARAZIONE DI NULLITÀ

 chiamato ad accertare che l’atto è nullo, con

La nullità opera di diritto: il giudice sarà in caso

nell’ipotesi di una controversia sui fatti che rivelino la nullità, ma

una sentenza dichiarativa,

rilevarla d’ufficio

può anche (senza domanda di parte) quando il presupposto ne risulti agli atti.

L’annullamento dell’atto annullabile è invece pronunciato con sentenza costitutiva, su

domanda di chi sia legittimato a richiederlo.

 Mentre la nullità può generalmente essere invocata da chiunque vi abbia interesse (art 1421),

l’annullamento è di regola proponibile dalla sola parte nel cui interesse è stabilito

(annullabilità relativa, art 1441) o chi per esso (es: eredi).

Ci sono però alcuni casi di annullabilità assoluta, quando l’annullamento può esser fatto valere

da chiunque vi abbia interesse (es: atti dell’interdetto legale, annullabilità del testamento e in

alcuni casi del matrimonio).

D’altra parte si ritrovano anche diversi casi di nullità relativa, che può essere fatta valere solo da

determinati soggetti. 45

 L’azione per dichiarare la nullità è imprescrittibile l’azione di

(art 1422) mentre

annullamento si prescrive in 5 anni (art 1422: stabilisce il momento iniziale della prescrizione,

l’eccezione di annullabilità è imprescrittibile).

mentre

Quando colui che invoca l’annullamento ha già dato esecuzione al negozio, l’azione si prescrive

se invece il negozio non è ancora stato eseguito, l’annullamento è

nel termine indicato;

invocabile in perpetuo.

 Per la nullità non è ammessa convalida o conferma, per i negozi annullabili si.

 L’accertamento della nullità ha effetto retroattivo (ex tunc) nei confronti delle parti e dei terzi.

gli effetti dell’annullamento

Anche la pronunzia di annullamento è di regola retroattiva: però si

attuano verso tutti, anche terzi aventi causa, soltanto se esso dipende da incapacità legale.

Se invece dipende da altre cause, i suoi effetti non sono opponibili ai terzi che, in buon fede,

abbiano acquistato, in base ad un atto trascritto prima della trascrizione della domanda di

annullamento, diritti a titolo oneroso da colui contro il quale l’annullamento è richiesto o

pronunziato (art 1445).

Tuttavia il negozio annullato non era un nulla, quindi si tratterà di adeguare le conseguenze già

l’ingiustificato arricchimento.

prodotte o trovare rimedi per

Tutte le diversità sono conseguenza della diversa natura delle stesse: nella nullità si ha più diretto

riguardo all’interesse generale e si tiene conto della più grave lesione del diritto.

Ci sono però regole comuni specialmente nei riguardi della restituzione: tutto quanto sia stato dato

in esecuzione di un contratto nullo o annullato deve essere restituito (restituto in integrum).

regola non vale per l’incapace

La che deve restituire soltanto ciò che è stato rivolto in suo effettivo

vantaggio (art 1443).

Nel caso di conversione del negozio nullo, senza una nuova volontà si ricostituisce un negozio

giuridico, utilizzando gli elementi validi di un atto, ed eliminando quelli invalidi (art 1424).

Si ha una conversione formale, quando il negozio che aveva un difetto di forma di tramuta in altro

di ugual contenuto e con gli stessi effetti.

Si ha una conversione sostanziale, quando il negozio invalido non si sana, ma si trasforma in un

che, se avessero conosciuto l’invalidità del primo,

altro con effetti più ristretti, nel presupposto

avrebbero ugualmente voluto anche il negozio nei nuovi termini.

LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO

Affidamento significa protezione della buona fede: ma buona fede non è supina ignoranza, come

affidamento non è cieca fiducia. nell’informarsi.

È salvaguardato infatti solo il terzo che sia stato diligente

Normalmente si tengono distinti alcuni negozi nei quali ha prevalentemente rilievo la ricerca della

volontà (matrimonio, testamento, donazione): come regola, per tutti gli altri negozi, il legislatore si è

ispirato al principio dell’affidamento.

Molto spesso gli effetti della situazione giuridica sono attribuiti a una fattispecie solo perché questa

presenta l’apparenza di corrispondenti elementi reali.

Alcuni canoni fondamentali, che sembrano espressione di regole logiche elementari, porterebbero

all’applicazione di tutte le conseguenza negative dei vizi giuridici. Ma le esigenze della vita

impongono applicazione più umana e meno rigida dei principi.

si ha quando l’interessato

La tutela dell’affidamento abbia avuto motivi di credere alle apparenze.

Per questo, anziché valutare la responsabilità come volontà, si ricorre al concetto di rischio al

chi ha causato l’altrui affidamento non colposo.

quale si espone

si tratta di rapporti giuridici privati c’è un

Quando dovere di diligenza che impone di prevedere ciò

la negligente mancanza nell’informare o

che avrebbe inteso il destinatario della dichiarazione:

nell’informarsi viene colpita con la pratica equiparazione del dover conoscere.

La protezione della buona fede della parte e dei terzi che si affidano all’apparenza avviene però

entro certi limiti, dovendosi pur tutelare anche la posizione del soggetto agente: si tratta di principi

opposti che devono essere armonicamente coordinati nella vita concreta del diritto.

I casi di nullità radicale sono in numero ridotto rispetto a quelli che risulterebbero dall’applicazione

del criterio per cui, in mancanza di volontà, il negozio dovrebbe essere nullo: questo perché in

alcuni casi, al difetto di volontà non corrisponde quella più facile conoscibilità del fatto che

potrebbe mettere sull’avviso i terzi che usino l’ordinata diligenza. 46

La tutela dell’affidamento si riscontra ancora nell’invulnerabilità dell’acquisto fatto dai terzi in

buona fede e a titolo oneroso, quando il diritto del loro dante causa si dimostri acquisito in base

(es: A compra da B e l’atto è annullabile. Se C compra da B senza sapere ciò,

a titolo annullato

non gli può essere opposto l’annullamento della prima alienazione).

Questo vale però solo se il titolo era annullabile, non se fosse stato radicalmente nullo o se

l’annullabilità fosse derivata da incapacità legale. Questi sono esempi della limitata applicazione

del principio di affidamento.

LA RESCISSIONE

La rescissione è un istituto posto a tutela di interessi che possono venir lesi dal negozio.

Essa si distingue sostanzialmente dalla due forme di invalidità poiché, nel suo fondamento, si ha

riguardo diretto alla violazione di un sostanziale criterio di reale giustizia o di equità.

Pertanto il negozio rescindibile non è colpito da vizio costitutivo; tuttavia il risultato della

simile a quello dell’annullamento.

rescissione è molto

I casi generali di rescissione sono due:

 Nel caso di chi ha assunto obbligazioni a condizioni inique per la necessità nota alla

controparte di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (es: un

tale che sta per affogare promette qualsiasi cosa pur di essere salvato). (art 1447)

 uno stato di bisogno (e l’altra parte ne approfitta per trarne

Nel caso di chi si trova in

indebito vantaggi) e accetta di concludere un negozio nel quale il valore della sua

prestazione supera il doppio del valore della controprestazione.

La rescissione per lesione ultra dimidium richiede la presenza di 3 presupposti:

- lesione obiettiva di oltre il 50%

- abuso, quindi consapevolezza di approfittare della situazione della controparte

dell’altra parte.

- stato di bisogno

La rescissione per lesione è qualificata nel Codice come azione generale: essa rivela

l’esistenza di un generico obbligo per l’attività negoziale di non abusare dell’altrui bisogno

per trarne vantaggi abnormi. Il rimedio non è ammesso per i contratti aleatori.

È prevista inoltre la rescissione della divisione, quando uno dei condividenti sia stato

leso oltre il quarto, al solo presupposto dello squilibrio fra il valore delle porzioni e quello

delle quote, non essendo richiesto l’abuso dello stato di bisogno.

Il negozio rescindibile non può essere convalidato da un successivo atto di volontà del soggetto

che lasci perdurare lo stato di squilibrio dei valori.

Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modifica del

contratto sufficiente ed adeguata a ricondurlo a equità. all’altra parte per l’opera

In seguito alla rescissione può essere stabilito un equo compenso

prestata nel salvare dal pericolo (art 1447).

L’azione si prescrive in un anno (la rescindibilità della divisione in 2), decorso il quale la

(a differenza dell’eccezione di

rescissione non è ammessa neppure in via eccezionale

annullamento).

La pronuncia di rescissione produce effetti equivalenti a un annullamento e quindi libera

dall’obbligo di adempiere le prestazioni non eseguite e fa restituire quanto già adempiuto.

La rescissione di regola non pregiudica i diritti acquistati da terzi, indipendentemente dal fatto

che il loro acquisto fosse a titolo oneroso o in buona fede.

La sentenza di rescissione non è opponibile ai terzi solo se il loro acquisto sia stato trascritto prima

della trascrizione della domanda di rescissione.

Si può accostare alla rescindibilità quanto è previsto per il contratto di assicurazione concluso in

dell’assicurato che

seguito a dichiarazioni inesatte o reticenti non fosse in dolo o in colpa grave.

Lo scioglimento del vincolo non ha effetto retroattivo e si attua in questo caso con il diritto di

recesso, che l’assicuratore può esercitare nel termine di 3 mesi dall’avvenuta sua conoscenza

della deficiente dichiarazione. dell’usura, si è venuta allargando la sfera invalidante dell’abuso

Con la modifica della fattispecie

dello stato di bisogno. 47

I CONTRATTI IN GENERALE

L’art l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o

1321 definisce il contratto come

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Il contratto è una figura tipica dei diritti di obbligazione.

Fra tutti i negozi giuridici, il contratto trova nel codice la più ampia e diffusa disciplina.

Lo strumento contrattuale, per cui ciascuna delle parti, agendo per il proprio vantaggio, cerca il

punto d’incontro tra interessi opposti o concorrenti, rappresenta il mezzo più adatto per

raggiungere l’ideale della collaborazione volontaria.

Molte volte chi stipula un contratto deve subire quanto già predisposto dalla controparte (contratti

di serie) e la legge interviene per evitare che alcuni soggetti siano destinati a subire accordi che

solo apparentemente appaiono tali.

Esso peraltro resta l’espressione più viva dei rapporti sociali, che si sviluppano preferibilmente

nell’accordo dei soggetti, nonostante la libertà dei contraenti è sempre più condizionata dalle

limitazioni imposte per pubblico interesse.

Il diritto riconosce l’obbligatorietà dei patti e presta le sue sanzioni per far rispettare il risultato di

un libero accordo: i soggetti debbono osservare tanto i comandi imposti dalla legge, quanto i

precetti che essi stessi hanno volontariamente stabilito.

L’autonomia è riconosciuta con forza di legge, secondo l’espressiva formula dell’art

privata 1372.

L’efficacia si distingue dall’efficacia del comando legale perché ha

vincolante delle norme private

un valore subordinato, è limitata alle parti contraenti ed è comando concreto (precetto, e non

norma astratta).

L’espressione autonomia contrattuale dell’art 1322 ha un ampio significato: non soltanto le parti si

vincolano unicamente se vogliono (libertà di contrarre), ma si impegnano nel modo che vogliono,

dando ai loro accordi (entro i limiti legali) il contenuto, obbligatorio o altro, che preferiscono (libertà

contrattuale).

Se l’iniziativa economica è libera, può consistere anche nell’assumere adeguati vincoli, cioè

nell’autolimitazione della libertà: questo è il contratto iuris vinculum (fonte di obbligazioni).

In questa prospettiva si distingue la soggezione al contratto dall’obbligo a contrarre.

Le parti possono seguire uno degli schemi previsti e regolati dalla legge (contratti normali o

tipici) adeguando la fattispecie allo schema della norma, ma possono anche concludere contratti

che non trovano un’espressa disciplina nella legge (contratti innominati o atipici).

Importante si presenta il tema dell’applicazione del tipo contrattuale regolato dalla legge ad altre

forme più o meno analoghe di contratto: si parla di adattamento del tipo, tenendo presente che

non sempre è decisivo il nome usato dalle parti contraenti.

I vari contratti, nominati o no, vengono raggruppati per esigenze sistematiche e per indicare

l’apertura del loro contenuto verso le richieste di una vita sempre più complessa e quindi

bisognosa di orientamenti anche classificatori.

L’interesse perseguito dalle persone che concludono un contratto atipico deve essere meritevole

secondo l’ordinamento giuridico.

di tutela

Molti contratti innominati sono di frequente applicazione come il contratto di ingaggio sportivo o il

fra l’ente organizzatore di una fiera e gli espositori.

contratto

Nei riguardi di questi contratti “nuovi” si attua una tipizzazione di fatto.

Tutti i contratti, nominati o innominati, sono sottoposti alle regole generali del codici:

 Per i contratti nominati esiste un complesso di norme particolari con spesso solo carattere

dispositivo

 I contratti innominati sono sottoposti alla disciplina dei contratti analoghi ove esiste la

eadem legis ratio.

Alcune volte i contratti non nominati rappresentano la riunione di più tipi contrattuali (contratti

misti): non si tratta di un contratto a sé, ma solo di un modo per considerare la realtà di una varia

composizione negoziale.

Il contratto misto si distingue nella più generale accezione del contratto complesso, come

negozio unitario di molteplice contenuto giuridico: nel contratto misto si ritrovano gli elementi di vari

contratti nominati, ciascuno dei quali, isolatamente considerato, rientrerebbe nel contenuto di un

distinto tipo negoziale. 48

Il negozio è unico quando è configurato in modo che sia giuridicamente ed economicamente

impossibile raggiungere lo scopo perseguito dai contraenti senza il collegamento inscindibile dei

vari elementi considerati nell’accordo e coordinati formalmente.

Alcuni dottori negano che esista la categoria del contratto misto: nella combinazione di più

elementi contrattuali si dovrebbe riconoscere la natura propria del contratto tipico che ha la

del’assorbimento).

prevalenza (teoria Secondo invece la c.d. teoria della combinazione, si

dovrebbero applicare direttamente le norme poste per i vari tipi di contratto che convergono

nell’unico atto negoziale.

Questi vengono comunque distinti appunto dai rapporti complessi, cioè di più contratti distinti,

i quali mantengono l’individualità

solo occasionalmente collegati, propria di ciascun tipo originale e

nei quali il fatto dell’unione in un atto unico non tocca la disciplina dei singoli negozi.

Si nota che la connessione di tali contratti collegati si fonda sopra una funzione economica di

subordinazione di un contratto rispetto a un altro: questa accessorietà crea una specie di

dipendenza, di modo che le vicende del rapporto principale si riflettono necessariamente anche sui

contratti che nello stesso trovano ragione di vita.

Altra differenza vi è tra il contratto atipico, che presenta nella causa elementi di originalità e

novità tali da isolarlo dalla possibilità di applicargli la figura e la relativa disciplina legale di uno o

più contratti nominati, e il contratto misto, che riassume in sé frammenti di più contratti tipici,

ciascuno dei quali ha la sua causa quindi il relativo regolamento normativo.

Al contratto misto si applica infatti, secondo i singoli punti, dell’uno o dell’altro regolamento tipico:

esso infatti implica pluralità di cause e non solo pluralità di prestazioni.

Ciò vale anche per i contratti normativi mediante i quali i contraenti dettano le regole che saranno

vincolanti per i loro eventuali futuri rapporti, senza che ne sorgano immediatamente legami di

diritto-obbligo.

GLI ELEMENTI E I REQUISITI DEL CONTRATTO

L’art requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, e la

1325 indica come

forma quando è prescritta a pena di nullità. Alcuni di questi riguardano la materia (contenuto e

forma) e altri l’aspetto dinamico (volontà e causa). La loro presenza è requisito fondamentale di

validità (art 1418).

IL CONSENSO

Il contratto è l’accordo di due o più parti: non si parla di persone ma di parti in quanto anche più

persone possono raggrupparsi nell’unico centro di interessi che costituisce la parte.

in opposizione all’antico formalismo:

Nel diritto moderno vige il c.d. consensualismo, il contratto si

forma quando si trova il punto d’incontro fra gli opposti interessi e quindi quando il contenuto del

contratto è parimenti voluto da tutti i contraenti, indipendentemente da come si è arrivati

all’accordo (conta l’idem velle).

Il contratto che risulta dall’accordo tra due o più dichiarazioni di volontà è un solo negozio e la

proposta e l’accettazione.

volontà rilevante è la volontà comune in cui si fondono la

La pluralità di parti richiesta è riferita alla pluralità di centri di interesse, quindi in senso sostanziale.

l’art

Per altri motivi la legge richiede anche una pluralità di soggetti in senso formale: 1395 dichiara

infatti annullabile il contratto con sé stesso. Questa regola non si applica però in due ipotesi,

nelle quali manca il possibile conflitto di interessi che spiega il divieto:

 quando ci sia un’autorizzazione specifica del rappresentato

 quando il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità del

conflitto (es: commesso che compra al prezzo fissato per il pubblico)

LA FORMAZIONE DEL CONSENSO E LA PERFEZIONE DEL CONTRATTO

Per arrivare all’accordo è necessario ci siano due manifestazioni di volontà che nello schema

ordinario sono la proposta (o offerta) e l’accettazione:

 Proposta è la dichiarazione che contiene tutti gli elementi del contratto, emessa

manifestando un intenzione ad obbligarsi. Di regola deve rivolgersi a un destinatario.

 Accettazione è una dichiarazione diretta al proponente: deve essere definitiva,

incondizionata e pienamente conforme alla proposta, altrimenti vale come nuova proposta.

49

Tra proposta e accettazione deve esistere una direzione allo stesso fine.

proposta, l’accettazione

Una volta fatta la varrà a perfezionare il contratto purchè arrivi entro un

congruo termine stabilito dal proponente o dalla legge, quello necessario secondo la natura degli

affari o secondo gli usi.

Il momento e il luogo della perfezione del contratto hanno molta importanza sotto vari aspetti.

Se il contratto si conclude tra persone che si trovano nel medesimo luogo allora non sorgono

problemi specifici che si pongono invece se si forma tra persone lontane, in caso di dichiarazioni

immediate (ricevute senza intermediario. Es: telefono) e mediate (ricevute per mezzo di un terzo.

Es: nuncio).

Secondo l’art 1326, il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha

conoscenza dell’accettazione dell’altra parte: il legislatore segue infatti il sistema della cognizione.

Non è facile fornire la prova che il proponente abbia effettivamente ricevuto notizia della risposta di

stabilita nell’art

accettazione: il legislatore soccorre con la presunzione legale di conoscenza

1335. Proposta, accettazione, revoca e ogni altra dichiarazione recettizia si reputano conosciute

nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato,

senza sua colpa, nell’impossibilità di avere notizia.

forma scritta, tanto la proposta quando l’accettazione, devono

Nei contratti che richiedono una

esser redatte per iscritto : non è invece necessaria la contestualità.

La revoca dovrà esser fatta nelle stesse forme dell’offerta o in forme equivalenti.

con l’esecuzione

Per esigenze pratiche, diretta del destinatario della proposta il contratto si

presume essere già stato accettato: sempreché ciò sia richiesto dal proponente o sia conforme agli

usi.

La proposta può esser fatta con un’offerta al pubblico, che contenga tutti gli elementi del

contratto alla conclusione che è diretta (art 1336): se mancano questi elementi, non si ha proposta,

ma invito a fare delle proposte (invitatio ad offerendum).

Lo schema elementare classico, che vede un’offerta e la relativa accettazione, viene spesso

da situazioni nelle quali il contratto si forma sulla base di un’attività organizzativa di

sostituito

predisposizione: in questo caso non è necessaria una vera e propria accettazione, ma un atto di

adesione (contratto predisposto).

Fino al momento in cui il contratto si perfeziona, il proponente può revocare la proposta e

l’accettante può revocare l’accettazione. Vi sono però dei limiti all’applicazione di tali principi:

 anche dopo l’accettazione, purchè la revoca sia emessa

La proposta può essere revocata

prima che il proponente abbia conoscenza dell’accettazione

e trasmessa

(l’orientamento tradizionale sostiene che la revoca della proposta comunicata per legge

impedisce la conclusione del contratto quando la lettera sia uscita dalla sfera del revocante

al proponente giunga notizia dell’accettazione).

prima che

Se nel frattempo però l’accentante, dopo aver spedito l’accettazione, ha intrapreso in

buona fede l’esecuzione del contratto, ha diritto all’indennizzo dei così detti interessi

negativi, delle spese cioè e delle perdite subite.

 L’accettazione può essere revocata senza responsabilità solo se la revoca giunge a

prima dell’accettazione.

conoscenza del proponente

La legge riconosce poi la proposta irrevocabile. la irrevocabilità della proposta può risultare:

 Da un atto unilaterale: nella caso della c.d. proposta ferma è lo stesso proponente che,

con atto unilaterale, si impegna a non revocare la propria proposta per un certo periodo di

tempo.

 l’una di esse

Da un contratto: nel caso del c.d. patto di opzione le parti convengono che

rimane vincolata alla propria dichiarazione e l’altra ha facoltà di accettarla o meno, art 1331

 È previsto anche un terzo caso di irrevocabilità che deriva direttamente dalla legge: è tale

la proposta diretta alla conclusione di ogni contratto che importi obbligazioni a carico del

solo proponente.

Se il destinatario non rifiuta la proposta entro il termine richiesto dalla natura dell’affare o

dagli usi, il contratto è concluso. obblighi di una sola parte e l’inizio di

Chiara è la differenza circa la perfezione del contratto con

efficacia dell’atto unilaterale recettizio: questo (che non richiede accettazione) diventa efficace

nel momento in cui la dichiarazione perviene a conoscenza del destinatario. 50

Per il contratto c.d. unilaterale la conoscenza della proposta è solo impedimento alla revoca,

mentre non si producono effetti senza l’accettazione espressa o anche solo tacita (invero il

contratto è concluso anche se la proposta non viene rifiutata nel termine richiesto).

Per la conclusione del contratto è necessaria la presenza contemporanea della volontà di duo o

più persone capaci. Per motivi particolare la legge ammette due eccezioni, riconoscendo in due

casi che la proposta continui ad aver valore per la conclusione del contratto anche dopo la morte o

la sopravvenuta capacità del proponente:

 Quando la proposta è stata fatta irrevocabilmente

 nell’esercizio della sua

Quando la proposta è stata fatta da un imprenditore (non piccolo)

impresa

In altri casi invece non basta la manifestazione di volontà per la formazione del consenso: nei

contratti reali infatti, in aggiunta allo scambio dei consensi, si richiede anche la consegna della

cosa (es: mutuo, deposito).

La revoca della proposta o dell’accettazione rientrano nel normale libero svolgimento della

l’obbligazione sorge soltanto nel contratto perfezionato.

contrattazione:

Però anche in questo campo è intervenuta una norma moralizzatrice del codice che impone il fair

play, cioè l’osservanza delle regole della correttezza nel giuoco, secondo il criterio di buona fede.

Quando il soggetto si è comportato in malafede deve risarcire il danno (es: chi fa la proposta già

con l’intenzione di revocarla prima che sia accettata).

LE TRATTATIVE E IL CONTRATTO PRELIMINARE

Non sempre i soggetti arrivano direttamente ad obbligarsi con il contratto: è questione di fatto

decidere quando ci sia un impegno e non soltanto la preparazione per un ipotetico impegno.

È frequente infatti la formazione di un vero contratto obbligatorio che ha come oggetto diretto

l’obbligo di un futuro contrahere: è il c.d. contratto preliminare, un vero contratto dal quale

sorgono obbligazioni per le parti. Esso si distingue negli effetti dal contratto definitivo perché suo

diretto contenuto è l’obbligazione di un facere, di un consenso da prestare, mentre gli effetti

concreti sulla situazione giuridica rispettiva delle parti deriveranno dal nuovo consenso del

successivo contratto definitivo.

Il contratto preliminare rientra in una categoria di atti preparatori (come la proposta irrevocabile)

attuati in vista della contrattazione futura che le parti hanno di mira, ma vi rientra con una sua

fisionomia di impegno già vincolante (a un futuro contrahere). l’effetto

La trascrivibilità del preliminare avente a oggetto un bene immobile rende opponibile

traslativo (o reale), prodotto dal contratto definitivo, ai terzi che abbiano effettuato trascrizioni o

iscrizioni contro il promittente alienante successivamente alla trascrizione del preliminare stesso.

Il negozio ora descritto va distinto da un altro contratto, molto più diffuso, che ha lo stesso nome

ma non è promessa reciproca di contrarre, bensì un contratto definitivo di immediata efficacia, con

l’impegno di riprodurre il consenso in una forma particolare: il c.d. preliminare improprio, detto

anche compromesso.

Taluni autori caratterizzano nel preliminare improprio lo scopo di impegnare le parti a compiere gli

atti per conservare la situazione e, nel preliminare proprio, lo scopo invece di conseguire una

situazione. Il preliminare proprio è inoltre una vera e propria vendita obbligatoria con la quale le

parti in sostanza promettono prestazioni più che consensi.

Quasi sempre i contraenti redigono il primo documento del contratto immobiliare non per atto

notarile, impegnandosi di rifare l’atto nella forma pubblica, necessaria come documento per la

trascrizione.

A proposito della trascrizione, è necessario presentare all’ufficio dei registri immobiliari un atto

pubblico o una scrittura privata autenticata: la legge tutela tuttavia anche colui che abbia

acquistato un immobile mediante un atto non formalmente idoneo per la trascrizione.

L’art 2652 prevede ai commi 2 e 3 rispettivamente:

 L’ipotesi del diretta a ottenere l’esecuzione in forma

preliminare proprio: la domanda

specifica dell’obbligo di contrarre viene trascritta perché dal momento di questa formalità

decorreranno gli effetti della futura sentenza che dichiarerà come eseguito l’obbligo a

contrarre. 51

 L’ipotesi del preliminare improprio: esso è già una vendita effettiva alla quale manca la

La domanda che l’interessato deve trascrivere

forma notarile necessaria per la trascrizione.

sarà quindi in tal caso diretta all’accertamento giudiziale della paternità della scrittura.

L’art 1351 riguarda la forma del preliminare proprio: per la sua validità è necessaria la stessa

forma che la legge richiede per il contratto definitivo.

Quando si tratta di un preliminare vero e proprio, la parte disposta ad adempiere può, qualora la

situazione lo consenta, chiedere una sentenza, la quale produrrà gli effetti del contratto che non

viene concluso per il rifiuto della controparte di prestare il suo consenso: il codice lo regola come

un caso di esecuzione in forma specifica

BUONA FEDE E RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE

L’art 1337 costituisce applicazione specifica del più generale principio di correttezza che è diretto

a improntare dello spirito di buona fede tutto il campo delle obbligazioni.

Esso è inoltre significativo per quanto concerne la responsabilità precontrattuale: incorre

appunto in una forma di responsabilità in contrahendo la parte che si sia comportata

scorrettamente nella fase preparatoria per la conclusione dell’accordo. Violazione della buona fede

e responsabilità sono in tal modo collegate.

La culpa in contrahendo, o responsabilità precontrattuale, si può avere in varie ipotesi (es: colui

che agisce senza averne i poteri).

L’art all’altra l’esistenza di una causa di

1338 prevede inoltre che la parte che non comunichi

invalidità del contratto sia tenuta a risarcire il danno che la controparte abbia sofferto per aver

confidato nella validità del contratto.

Si è precisato in giurisprudenza che la responsabilità per culpa in contrahendo non è configurabile

quando la causa di invalidità del negozio, nota ad uno dei contraenti e da questi taciuta, derivi da

una norma di legge.

Non secondario è il campo dell’informazione dei soggetti che vengono al contratto: c’è un diritto

e c’è un obbligo in materia, come strumentali al retto svolgimento dei rapporti.

Riguardo alla mala fede, oltre alle figure del dolo causam dans (causa di annullamento) e il dolo

incidente (causa di risarcimento), conosciamo una serie di ipotesi di malafede nelle trattative (es:

far perdere tempo, revocare ingiustificatamente, ecc).

La responsabilità precontrattuale rientra nella categoria della responsabilità extracontrattuale

perché trova il suo fondamento nella violazione di un generale dovere di condotta,

indipendentemente dalla preesistenza di una specifica obbligazione da adempiere.

Il risarcimento del danno subito dal contraente nelle ipotesi di attività fatta svolgere con il

miraggio di una contrattazione non seriamente ingaggiata, di ritiro ingiustificato dalle trattative, o di

inefficacia del contratto che non sarebbe stato concluso se l’altro contraente avesse usato la

l’interesse leso come conseguenza di

dovuta correttezza, viene limitato ai c.d. interessi negativi:

aver fatto il contratto invalido corrisponde alla diminuzione patrimoniale che il soggetto non

avrebbe subito se non avesse contratto o non avesse fatto affidamento sullo stato delle trattative

(danno emergente) e al vantaggio che perciò avrebbe altrimenti conseguito con altro contratto

Si mira in tal modo a ristabilire nel patrimonio della vittima l’equilibrio economico

(lucro cessante).

preesistente. negativo si contrappone all’interesse

Questo interesse contrattuale positivo o di esecuzione,

corrispondente al vantaggio che il soggetto avrebbe ottenuto se il contratto fosse stato eseguito: in

questo caso il danno deriva dalla circostanza che il contratto è privo del suo effetto giuridico.

OGGETTO E CONTENUTO DEL CONTRATTO

Va distinta l’impossibilità originaria dell’oggetto che importa nullità del contratto e impossibilità

estinzione dell’obbligazione

sopravvenuta non imputabile che importa, secondo le circostanza, o

risoluzione del contratto. posto dall’art

È valido il contratto che abbia per oggetto cose future, con il limite 1348 sulle future

successioni o sulla donazione di beni futuri.

I soggetti interessati, liberi di contrattare o meno, hanno pure la facoltà di determinare liberamente

il contenuto di ogni clausola del contratto. 52

Lo strumento contrattuale è congegnato in modo da rispondere, attraverso il giuoco della domanda

e dell’offerta, all’interesse delle parti: il punto d’incrocio della volontà degli interessati dovrebbe

dare un risultato empiricamente giusto dal momento che ogni parte è libera di non aderire al

contratto se non lo reputa conveniente.

Anche in tema di forma la regola è per la libertà.

Come riflesso di questo fondamento di autonomia, primo compito del giudice è di interpretare

quella che è stata la volontà dei contraenti.

Fatto ciò egli dovrà qualificare il contenuto di detta volontà in uno dei tipici schemi regolati dalla

valutando l’intento pratico, lo scopo perseguito dalle parti, secondo il contenuto dell’accordo

legge,

e non secondo il termine impiegato.

Il giudice si occupa quindi della qualificazione e della tipizzazione per determinare quale siano le

norme che saranno in concreto da applicare.

fa nell’escludere

Un errore banale ma sempre più diffuso si che si tratti di un determinato tipo

negoziale perché manca la forma corrispondente richiesta ad substantiam: esso prima va

qualificato per il suo contenuto e poi va eventualmente considerato nullo per vizio formale.

LIBERTÀ CONTRATTUALE E SUOI LIMITI

In linea di principio, i privati sono liberi di stabilire se, con chi e quali condizioni contrarre,

nonché di decidere quale contenuto dare al regolamento negoziale.

In alcuni casi tuttavia, la libertà di decidere se emettere o meno la dichiarazione di volontà

destinata a dar vita all’unitario negozio contrattuale è sottoposta a delle limitazioni poste dalla

stessa (es: l’art 2597 impone all’impresa monopolista l’obbligo di contrarre con chiunque

legge dell’impresa, assicurando la parità di trattamento) o da

richieda le prestazioni che formano oggetto

un negozio precedentemente concluso dal soggetto, come nel caso di contratto preliminare o di

patto di non alienazione.

In altre ipotesi è la libertà di stabilire con chi instaurare il rapporto ad essere sottoposta a

limitazione, nonostante resti libera la possibilità di scegliere se contrarre o meno.

Questo succede ad esempio quando sussiste un diritto di prelazione di fonte legale, come nel caso

del coerede sulla quota di eredità spettante ad un altro coerede, o convenzionale.

dell’eventuale mancato rispetto del diritto di

Le conseguenze prelazione variano a seconda della

fonte del diritto stesso:

 il titolare di una prelazione legale può esercitare un diritto di riscatto nei confronti del terzo

con cui sia stato eventualmente stipulato il contratto in violazione del suo diritto

 il titolare di una prelazione volontaria può solo pretendere il risarcimento dei danni

derivanti dal mancato adempimento dell’obbligazione derivante dal patto di prelazione.

Può poi essere sottoposta a limitazioni la libertà delle parti di decidere i contenuti del

quando ad esempio una norma imperativa fissi l’ammontare del

regolamento negoziale,

corrispettivo dovuto per determinati beni o servizi, vieti di inserire determinate clausole a difesa

della parte contrattuale presuntivamente più debole, o viceversa imponga la presenza di

determinate clausole “accessorie” che entrano a far parte del regolamento negoziale

“automaticamente”, a prescindere cioè che le parti abbiano o meno concordato clausole dal tenore

e dal contenuto difforme rispetto a quanto imposto dalla legge (sicchè le clausole difformi vengono

sostituite di diritto dalle clausole imposte dalla norma imperativa).

Vi sono infine casi in cui è la libertà dei privati di decidere i contenuti del contratto che risulta

fortemente limitata se non addirittura azzerata: nelle contrattazioni c.d. per adesione ad esempio

il contenuto viene interamente ed unilateralmente predisposto da una sola delle parti.

Questo succede anche quando chi formula una proposta contrattuale si dichiara disponibile a

stipulare il contratto a tutte e soltanto le proprie condizioni, escludendo così a priori ogni possibilità

di negoziazione cosicchè i soggetti interessati a concludere con lui il contratto non possono far

altro che accettare le condizioni già predisposte poiché la sola alternativa sarebbe la perdita della

possibilità di concludere l’affare.

In queste ipotesi il regolamento negoziale può e deve comunque considerarsi concordemente

adottato da entrambe le parti. 53

contrattazione per adesione “standardizzata”

Si ha poi tutte le volte in cui una parte imponga

all’altra l’adozione di un regolamento negoziale preventivamente predisposto in modo da poterlo

impiegare in serie per regolamentare con modalità sempre identiche una pluralità indefinita di

rapporti contrattuali dello stesso tipo. tant’è che oggi i contratti

Questo fenomeno si è affermato in seguito alla rivoluzione industriale

conclusi fra imprese e fra imprese e consumatori sono, in gran parte, contratti standard per

adesione.

Le ragioni della diffusione di questo fenomeno sono di tipo essenzialmente economico:

 per evitare le perdite di tempo e le spese che si verificherebbero se venissero discussi e

concordati tutti gli aspetti del regolamento negoziale.

 in modo che l’impresa sia in condizione di adottare

Per esigenze di razionalizzazione

uniformi criteri di gestione di detti rapporti, nonché di prevedere e calcolare i rischi e i costi

che essi comportano.

Questa prassi espone tuttavia i soggetti ad un duplice ordine di rischi:

 Non essere pienamente consapevoli

 Rimanere vittime di abusi da parte delle imprese predisponenti che potrebbero inserire

clausole sproporzionatamente ed ingiustificatamente onerose per gli aderenti.

Di qui la necessità di predisporre degli strumenti che pongano rimedio a questi pregiudizi:

questa necessità fu sentita già dal legislatore del 1942 quando attribuì rilevanza alle condizioni

generali di contratto.

A questa disciplina se ne è aggiunta ed affiancata una nuova disciplina contenuta nel Codice del

consumo e applicabile ai soli contratti per adesione conclusi da “consumatori” con “professionisti”.

LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO

Queste sono le clausole predisposte unilateralmente per disciplinare in modo uniforme una

pluralità indefinita di rapporti contrattuali dello stesso tipo, che un soggetto (di norma un

imprenditore) utilizza per regolamentare i rapporti contrattuali che instaura con la propria clientela,

imponendone l’adozione alle controparti in occasione della stipulazione del contratto.

La nozione di contratto per adesione è più ampia di quella di contratto standard (contratto concluso

attraverso l’impiego di

mediante condizioni generali di contratto): mentre tutti i contratti conclusi

condizioni generali sono sicuramente qualificabili come contratti per adesione, non può invece

sempre valere l’inverso.

Ai sensi dell’art 1341 1° co, affinchè le condizioni generali predisposte da uno dei contraenti

nei confronti dell’altro, è che quest’ultimo, al momento

producano effetto necessario e sufficiente

della conclusione del contratto, sia stato posto in condizione di conoscere i contenuti usando

l’ordinaria diligenza.

Soddisfatto questo requisito, le clausole predisposte entrano a far parte del regolamento negoziale

anche se l’aderente non ha preso conoscenza dei loro contenuti.

dall’altra può sembrare eccessivo

Ciò è da una parte opportuno per esigenza del traffico, stabilire

che la mera conoscibilità di una clausola predisposta da uno dei contraenti sia sufficiente perché la

clausola stessa si consideri accettata.

L’ipotesi legislativa dell’art 1341 (condizioni generali di contratto) non va confusa con quella dell’art

1342 (contratto concluso mediante moduli o formulari): la prima prevede una situazione in cui

le clausole unilateralmente predisposte restano interne al soggetto che le predispone (es: clausole

delle imprese di trasporto per la disciplina del rapporto che si conclude con l’acquisto di un biglietto

di viaggio) mentre la seconda prevede invece un modulo contenente tutta la serie di clausole che

vanno sottoscritte da entrambe le parti per una formale accettazione espressa (es: polizze di

assicurazione).

Non sempre però i contratti conclusi con moduli o formulari sono considerati contratti per adesione:

l’adozione

talvolta infatti il modulo viene predisposto da terzi e viene concordemente decisa da

entrambe le parti (contratti tipo).

Il Codice civile del 1942 ha accordato al contraente una protezione: ha stabilito, a tutela

dell’aderente dal disponente che approfitti della sua posizione di forza, una serie di clausole,

nel 2° comma dell’art

ritenute particolarmente onerose ed elencate tassativamente 1341, che

abbisognano, per produrre effetto nei confronti del contraente che abbia aderito alle condizioni 54


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giuliabertaiola di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Troiano Stefano.

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