Riassunto esame Diritto privato, prof. Troiano, libro consigliato Istituzioni di diritto civile, Trabucchi

Il diritto privato

Concetto di diritto e partizioni fondamentali

Dal diritto non può prescindere una civile convivenza (ubi societas, ibi ius): le relazioni che mettono in contatto gli uomini di una società richiedono un'organizzazione secondo principi che si traducono in norme. Ma i rapporti tra gli uomini sono disciplinati anche da regole che non fanno capo all'organizzazione giuridica. Le regole della vita giuridica si distinguono dalle altre per la loro necessità sociale: il diritto costituisce infatti quel principio di coesione senza il quale la società civile si dissolverebbe nell'anarchia.

Il criterio distintivo del diritto non è il contenuto ma la sua funzione essenziale: quella di stabilire le regole dell'azione dell'uomo nei rapporti sociali con gli uomini. Esso ha quindi la funzione di difesa della libertà e di organizzazione della vita sociale: per tali scopi viene costituito un ordine da rispettare.

Il termine diritto può essere usato nell'uso linguistico corrente con le seguenti accezioni:

• Oggettivo (norma agendi): utilizzato per indicare la regola (sia il singolo precetto che l'insieme delle regole di una determinata organizzazione sociale).
• Soggettivo (facultates agendi): usato per indicare i poteri attribuiti ai soggetti di agire per il soddisfacimento dei propri interessi (poteri riconosciuti e garantiti dall'ordinamento giuridico, quindi dal diritto oggettivo).

Tra queste due accezioni vi è un rapporto assai stretto in quanto aspetti di un fenomeno fondamentalmente unitario: stando ad una famosa frase si può dire che i diritti (soggettivi) si fondano su diritto (oggettivo).

L'insieme delle norme vigenti in una società costituisce un ordinamento giuridico: tra la pluralità esistente (statale, internazionale, comunitario, dei singoli stati esteri, della chiesa) il più importante è quello statale da cui alcuni enti derivano la loro giuridicità (es: Regioni o altri enti territoriali minori) e che dà riconoscimento esplicito agli ordinamenti degli altri stati o della chiesa, e all'ordinamenti internazionale, rendendoli così originari ed indipendenti.

Il diritto dell'Unione Europea

Il diritto comunitario trae origine dai trattati istitutivi delle comunità ed è vincolante in quanto avente un carattere e una forza soprannazionale. Le comunità europee originarie in cui l'Italia si è inserita fin da subito sono tre: CEE, CECA e EURATOM.

Con il trattato di Maastricht (1992) si sono create le basi per la costituzione dell'Unione Europea: esso rappresenta infatti un passaggio da comunità per lo più “economiche” ad un'unificazione ancor più stretta di popoli e stati. Queste formazioni europee si fondano su un diritto comune che si impone obbligatoriamente sui diritti degli stati membri: l'UE infatti (27 membri) esercita poteri d'imperio per la disciplina delle attività (non solo economiche) degli stati membri.

I regolamenti e le direttive comunitarie vengono pubblicate anche sulla nostra gazzetta ufficiale:

• I regolamenti recano una normativa direttamente applicabile rivolta a tutti i soggetti.
• Le direttive costituiscono una normativa obbligatoria per il risultato da raggiungere, ma da attuare a cura degli stati membri (ad eccezione delle c.d. direttive self executing le quali, essendo più dettagliate, sono equiparate ai regolamenti).
• Altre fonti sono costituite da decisioni, raccomandazioni e pareri, atti non vincolanti aventi solo funzione orientativa.
• Le decisioni della Corte di giustizia sono anch'esse imperative senza alcun giudizio di deliberazione.

Un passo importante per la formazione dell'UE è stato fatto con l'approvazione dell'atto unico europeo del 1986 che esprime la volontà politica di realizzare un unico mercato interno. La tendenza all'unità anche del diritto viene espressa dal significativo detto “unum commercium, una lex”.

Per la formazione della nuova Europa hanno avuto un essenziale significato le coraggiose sentenze imperative della Corte di giustizia dell'UE. L'efficacia diretta nei rapporti c.d. verticali (stato-cittadini) va estesa anche ai rapporti c.d. orizzontali (tra cittadini): in questo senso si parla di un diritto privato europeo. Il Parlamento nazionale emana inoltre (periodicamente) le c.d. leggi comunitarie, volte a dare attuazione nel nostro ordinamento agli atti normativi comunitari, che delegano quindi il Governo ad emanare appositi decreti legislativi di cui fissa i principi cui uniformarsi. In questo modo la prospettiva comunitaria viene sussunta al ruolo di vero e proprio diritto interno.

La Corte Costituzionale e la Cassazione hanno deciso che anche le direttive trovano diretta applicazione (anche in mancanza del provvedimento di attuazione nazionale) quando appaiono incondizionate e sufficientemente precise. Tuttavia, le direttive creano degli obblighi solo in capo agli stati, avendo effetti diretti solo ove attribuiscono un diritto che il titolare voglia far valere nei confronti dello stato membro inadempiente, restando invece esclusa la possibilità di giovarsene nei confronti dei privati che si sono legittimamente affidati alla normativa nazionale.

Riassumendo: tutti gli Stati membri dell'UE hanno il dovere (che poggia sugli attuali artt 11 e 117 Cost) di recepire il diritto comunitario e di adeguarsi ai principi fondamentali derivanti dai Trattati ed allo spirito che li informa.

Le caratteristiche del diritto

Le caratteristiche proprie del comando giuridico che lo distinguono rispetto ad altre tipologie normative sono:

• Alterità (o intersubbiettività o bilateralità). Il diritto regola le azioni degli uomini che hanno rilevanza nei rapporti sociali: ogni relazione di vita regolata dal diritto costituisce un rapporto giuridico in cui vi sono sempre almeno due persone delle quali una è il soggetto attivo cui appartiene il diritto, e l'altra è il soggetto passivo cui spetta il corrispondente obbligo.
• Statualità. Parlando di ciò si indicano due concetti distinti:
  1. Lo Stato crea o riconosce le norme obbligatorie e le sue parole sono comandi. Ci sono profondi dissensi su questa concezione di stato esercente di un potere senza confini. Esistono infatti altri strumenti di produzione normativa: non soltanto alcune norme sono imposte da enti internazionali (UE) o territoriali (Regioni), ma anche alcune grandi multinazionali riescono ad esempio a imporre i loro modelli di contratto.
  2. Lo Stato garantisce l'osservanza dell'ordinamento giuridico: è quindi garanzia per la conservazione dell'ordine. L'efficacia del diritto deriva però solo indirettamente dallo Stato quando esso riconosce i precetti emanata da altra fonte come ad esempio quando opera un rinvio recettizio (emette una norma avente contenuto identico o che rinvia a specifiche norme o atti prodotti da altri Stai, Chiesa, ecc) o un rinvio formale (riconosce per determinate materie, le fonti di produzione di quegli ordinamenti indipendenti).

È previsto inoltre un decentramento di notevoli poteri alle regioni, nello spirito di un'evoluzione da uno stato-ente ad uno stato-comunità, entro il quale ottengono sempre maggior sviluppo alcune società intermedie. Questa è una concezione del diritto come regola dei rapporti umani a cui corrisponde un ordinamento che si impone per le conseguenze negative (sanzioni) che verrebbero applicate alle sue violazioni. Esistono però altre regole imposte e osservate per il solo interesse che lega i soggetti a far parte di quell'ordine convenzionale: in questo caso l'ordinamento non può che dare indicazioni o sfidare questi gruppi sociali organizzati (es: mafia).

Al principio di legalità non corrisponde un sistema formalistico di rigidità precostituita: il principio sancisce che l'attività degli organi statali è sottoposta alla legge e al contempo vincola il legislatore. Per l'estendersi della garanzia e dei limiti costituzionali anche ai rapporti fondamentali del diritto privato tradizionale, si parla di una progressiva costituzionalizzazione del diritto privato.

L'ordinamento ideale deve rispondere anche al bene della certezza del diritto. La stabilità sociale non è però data dall'immutabilità dell'ordinamento: è importante invece che esso sappia rispondere alle esigenze dei consociati attraverso un'intelligente opera legislativa.

Alle due concezioni di diritto come tutela delle posizioni personali (1) e forma di coordinamento sociale (2), corrisponde una duplice concezione dello Stato:

• Stato di diritto: quello che regola i mezzi per la tutela della libertà (stato garante della legalità).
• Stato sociale del diritto: quello che promuove le migliori condizioni di vita per la collettività (stato interventista).

Questa distinzione tradizionale tra i due aspetti dell'intervento pubblico nella vita dei privati (stato di diritto e stato sociale), viene superata nella concezione della pretesa a uno stato assistenziale. La difficile arte della politica sta nell'assicurare il rispetto della legalità e dell'ordine, senza negare il riconoscimento a ogni altra posizione meritevole di tutela.

• Obbligatorietà. Il rispetto delle norme dell'ordinamento viene assicurato anche dal possibile ricorso alla forza. Le sanzioni previste come conseguenza delle violazioni (mezzi per costringere all'osservanza del comando) sono varie e diverse, sia per contenuto che per efficacia, tendenzialmente proporzionate alla gravità della trasgressione. Sono comunque frequenti le situazioni sottratte alle apparenti indicazioni normative, nelle quali le persone conservano un'ampia sfera di autonomia.

Nel sistema normativo i precetti sono raggruppati in complessi di disposizioni aventi per oggetto la disciplina di uno stesso rapporto: si constata così la presenza di diversi istituti giuridici. L'istituto giuridico può essere paragonato ad una sorta di schema predisposto per determinate singole situazioni sociali: ogni disposizione regola un singolo elemento o momento del rapporto ma, collegandole tra loro, formano una disciplina dei singoli rapporti tipicamente previsti dall'ordinamento. I caratteri degli istituti sono offerti quindi da un elemento strutturale e da un elemento funzionale. I vari istituti giuridici che hanno affinità di materia o di struttura, vanno a costituire le diverse parti del diritto che compongono un unico ordinamento giuridico che deve essere unitariamente e armonicamente concepito.

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico regola l'organizzazione dello Stato e degli enti pubblici quindi i loro reciproci rapporti e le loro relazioni con i cittadini. Il rapporto giuridico pubblico è dominato dalla presenza di almeno un ente, che sia portatore di interessi superiori, in modo che i soggetti non si trovino in quell'uguaglianza caratteristica del diritto privato. Il diritto pubblico comprende quello costituzionale, amministrativo, penale, processuale, pubblico del lavoro, ecclesiastico, finanziario, tributario, pubblico della navigazione).

Il diritto privato disciplina le relazioni reciproche dei soggetti fissando presupposti e limiti agli interessi dei singoli, posti in condizioni di parità (societas sine imperio). Anche lo Stato e gli enti pubblici, quando agiscono per un interesse patrimoniale, sono sottoposti al diritto privato: la disuguaglianza nel diritto pubblico è giustificata infatti dal principio che gli interessi generali devono prevalere su quelli dei singoli. Il diritto privato comprende quello civile, commerciale, privato del lavoro e privato della navigazione. La distinzione tra diritto privato e pubblico non viene tracciata da una linea netta e costante: è difficile infatti delimitare una sfera dove il rapporto tra uomini si esaurisce nel diritto privato. Viene poi spesso posta la questione dell'esistenza nel sistema giuridico di una dimensione sociale: invero l'interesse di una grande comunità appartiene a un'entità di dimensione sociale ma rimane regolata dal diritto privato perché nei suoi atti non si riscontra quell'autorità caratteristica della dimensione pubblica.

Vi è poi il diritto internazionale che regola i rapporti tra gli stati e i loro consociati. Si usa individuare due dimensioni:

• Diritto internazionale privato, che regola i conflitti tra soggetti appartenenti a Stati diversi o che agiscono nel territorio di uno stato che non è il loro.
• Diritto internazionale pubblico, che risolve i conflitti di interesse tra gli Stati.

In realtà, il solo diritto internazionale pubblico costituisce un distinto ordinamento, perché il c.d. diritto internazionale privato è una parte del diritto dello Stato, per cui le sue regole variano con il variare dei singoli ordinamenti statali.

Diritto naturale e diritto positivo

È sentita la necessità che ogni ordinamento giuridico non solo si adegui alla natura dei rapporti umani, ma si ispiri a dei superiori criteri di giustizia, seguendo alcuni principi fondamentali che si suppongono validi per ogni società. Il diritto naturale è quel complesso di regole o principi scaturiti dell'intrinseca natura dei rapporti di convivenza, pur senza essere maturate nella volontà del legislatore. Esso tende alla stabilità dei suoi precetti: esso vive nella coscienza dei popoli e rappresenta anche l'ideale di giustizia cui gli uomini aspirano. Oggi diremo che ci sono esigenze di rispetto della persona umana e di potenziamento del bene comune che costituiscono, oltre che le direttive di ogni onesto legislatore, anche dei limiti che dovrebbero essere invalicabili. La stessa dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1948 si riferisce a tali diritti essenziali che sono insiti nella natura nell'uomo e del consorzio civile.

L'ispirarsi a un certo naturalismo è necessario presupposto di vitalità anche per ogni diritto positivo il quale, come tale, deve appunto fondarsi sulla natura dei fatti da regolare. Il diritto, nella considerazione degli atti dell'uomo, non può prescindere anche da una loro valutazione di bene o di male, come presupposto di un giudizio dei loro riflessi nella vita sociale. Non si deve comunque pensare che al cittadino sia concesso di invocare generici principi di giustizia per sottrarsi all'applicazione delle norme concrete. Il singolo infatti, nell'applicazione del diritto (come privato o giudice), deve limitarsi alla ricerca del diritto positivo che soddisfa l'esigenza di certezza e assicura inoltre più concretamente l'uguaglianza dei cittadini.

La conoscenza e l'azione per applicare il diritto alla vita si fa per mezzo della tecnica giuridica la quale non è un'operazione che si limita ad una fredda sussunzione dei fatti negli schemi previsti dalle norme, ma è collegata per sua essenza a giudizi di valore. Nella gerarchia dei valori se ne riconoscono alcuni da ritenersi superiori: essi riguardano comunque principi di profonda eticità o collegati ad esigenze di sicurezza sociale. I giuristi dovrebbero far coincidere giustizia, legge e realtà.

Nonostante il nostro ordinamento non abbia la possibilità (come quello anglosassone) di rinnovarsi all'interno, la stella polare resta quella di attuare la giustizia: proprio per questo gli operatori del diritto non devono limitarsi al rigoroso formalismo ossequio alla lettera della norma. La funzione del giurista quindi non è solo quella di essere un tecnico al servizio del potere pubblico. Non è neppure chiamato alla sola ricerca pratica della norma prevista per le singole ipotesi ma deve valutare una serie di circostanze tenendo presente sia i valori per cui l'ordinamento giuridico dovrebbe essere costituito, sia il complesso sistema nel quale le singole norme si inseriscono, così che la ricerca del diritto positivo e la sua applicazione possono essere definite, anche oggi, con le parole del giureconsulto Celso: ars boni et aequi.

Le fonti del diritto interno

Con l'evoluzione storica del diritto, le norme non scritte (consuetudini) cedono il campo a quelle scritte (es: leggi) per i caratteri di certezza, precisione e ponderatezza di queste ultime. Per questo motivo vi è l'inevitabile necessità di atti che le pongono in essere (fonti di produzione) e “luoghi” in cui reperirle (fonti di cognizione). Si suole distinguere due tipi di fonti del diritto:

• Fonti di cognizione o conoscenza: sorgente da cui scorga e a cui si può attingere la conoscenza della regola. Se ne parla oggi in senso ampio e atecnico come strumento materiale che consente la conoscenza del dato normativo. Ne fan parte i testi che contengono norme giuridiche, tutti quegli strumenti mediante i quali si rendono conoscibili le disposizioni prodotte dalle fonti di produzione. Esistono fonti di cognizione ufficiali (es: Gazzetta Ufficiale) e mere raccolte private.
• Fonti di produzione: atti o fatti abilitati dall'ordinamento a produrre norme giuridiche e quindi a modificare/innovare l'ordinamento giuridico stesso. Tra esse è possibile fare una distinzione tra:
  • Fonti materiali: fattori che determinano il sorgere del precetto giuridico (es: coscienza, esigenze, bisogni del popolo).
  • Fonti formali: se ne parla per indicare i procedimenti che l'atto fonte deve percorrere per ottenere il crisma della giuridicità.

Sono quattro le fonti formali previste dall'art 1 delle disposizioni preliminari al codice civile:

1. Leggi
2. Regolamenti
3. Norme in materia di lavoro
4. Usi

L'avvento della Costituzione ha reso più complesso questo quadro.