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senso di impedire che si producano effetti giuridici quando si attivano con modalità non sorrette da

valide capacità intellettive e volitive in tutti gli ambiti da cui possano derivare pregiudizi,

riconoscendo loro quei soli ambiti di azione che si palesino certamente non nocivi".

4. Gli strumenti alternativi all'amministrazione di sostegno.

Minori difficoltà accompagnano, invece, l'individuazione della misura da applicare in presenza di

un'infermità solo fisica scevra di riflessi sulle capacità. Il leit motif che anima le soluzioni degli

interpreti è nel senso, infatti, di non ricorrere ad alcun istituto di protezione allorquando l'incapace

sia già adeguatamente e diversamente tutelato. In tal senso non sembra errato sostenere che essi

sono destinati a coesistere senza sovrapporsi con il provvedimento dell'autorità giudiziaria.

5. Elementi di identità e profili di differenziazione tra i diversi procedimenti di interdizione,

inabilitazione, amministrazione di sostegno.

La descritta coesistenza è assicurata dalla peculiare struttura del decreto di nomina che presuppone

l'analitica precisazione dei poteri e degli atti che l'amministratore di sostegno è chiamato ad

esercitare ed a compiere in qualità di rappresentante o di semplice assistente beneficiario. Si ripete

che "il procedimento per l'amministratore di sostegno (...) si distingue per natura, struttura e

funzione dalle procedure d'interdizione e di inabilitazione". Nell'incipit della procedura spiccano,

infatti, elementi d'identità a cominciare dalla competenza territoriale del giudice in relazione al

ricorso in quello del luogo dove l'incapace "ha la residenza o il domicilio". Le dissonanze iniziano a

delinearsi in relazione al momento dell'audizione dell'interessato, sussistendo motivi giustificati ed

in casi determinati, tra i quali può ben rientrare lo stato di salute del beneficiario, tali da rendere

inutile l'incombente probatorio (...) deve ritenersi che possa venire meno l'obbligo del Giudice di

sentire personalmente l'interessato". La conclusione si presta ad essere generalizzata e, dunque, a

giustificare la nomina di un amministratore di sostegno anche in assenza di audizione diretta del

beneficiario, quante volte questi sia l'incapace di esprimere i propri bisogni e le proprie esigenze e

sia come tale impedito ad essere sentito. Dubbio è, invece, se possa ugualmente farsi ricorso alla

misura di protezione in presenza di un rifiuto del disabile al ricorso da altri ugualmente presentato.

La giurisprudenza opta per la soluzione affermativa a patto che ricorrano i presupposti di legge.

6. Il ruolo del difensore tecnico.

Controverso è, altresì, se il soggetto richiedente debba essere assistito da un difensore tecnico nella

presentazione del ricorso. Si è così affermato da una parte che "l'analisi di natura e regolamento del

procedimento introdotto dalla legge 6/2004 porta a ritenere la piena legittimazione ad agire in

giudizio di parte ricorrente senza il patrocinio di un difensore tecnico. Si replica, dall'altra, che

ragioni di giustizia sostanziale giustificano l'intervento del difensore a garanzia dei diritti e delle

libertà del soggetto ancorché disabile. Di guisa che è da considerarsi nullo "il ricorso per

amministrazione di sostegno sottoscritto da persona che non figuri abilitata al patrocinio". Di là tali

ipotesi, "il ricorso per la nomina di amministratore di sostegno può essere proposto tanto dal

beneficiario tanto dal terzo".

7. I poteri dell'ADS. Sue differenze dal tutore al curatore.

Il provvedimento di amministrazione di sostegno deve "essere strutturato attraverso l'indicazione di

singoli atti o categorie di atti che l'amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per

conto dell'amministrato, ovvero in assistenza del medesimo, mentre per tutti gli altri atti il

beneficiario conserva la capacità di agire e può compiere atti necessari a soddisfare le esigenze della

propria vita quotidiana. L'art. 405 c.c. distingue così gli "atti che l'amministratore di sostegno ha il

potere di compiere in nome e per conto del beneficiario" e gli "atti che il beneficiario può compiere

solo con l'assistenza dell'amministratore di sostegno". L'amministratore di sostegno deve essere

scelto preferibilmente tra soggetti legati al disabile da rapporti di coniugio o parentela.

8. Il regime delle autorizzazioni.

Per certo, risponde ad esigenze di garanzie della persona ed il suo patrimonio il meccanismo delle

autorizzazioni che, con soluzioni distinte, il codice predispone per gli atti di ordinaria e straordinaria

amministrazione del patrimonio dell'interdetto, dell'inabilitato e del beneficiario. È noto al riguardo

come gli artt. 374, 375, 376 c.c. disciplinino, rispettivamente, gli atti da compiere previa

autorizzazione del giudice tutelare e del tribunale, le modalità di vendita dei beni e di reimpiego del

ricavato. È parimenti noto come, in caso di amministrazione di sostegno, ogni competenza al

riguardo sia affidata al giudice tutelare. Alla regola enunciata fa eccezione, tuttavia, la vendita dei

beni ereditari per la quale "l'autorizzazione del tribunale ai sensi dell'art. 747 c.p.c. occorre anche in

presenza dell'autorizzazione da parte del giudice tutelare ai sensi degli artt. 375 e 411 c.c."

9. Gli atti di natura personale.

In relazione agli atti di natura personale, invece, la finalità comune ai tre distinti istituti di

protezione è nel senso di favorire la partecipazione o l'agire diretto dell'incapace ai traffici giuridici

ed, in particolare, agli atti della vita quotidiana, come lascia chiaramente trasparire per l'interdetto

ed all'inabilitato, l'art. 427 c.c. Di là da tali fattispeie, il potere sostitutivo dell'incapace in relazione

agli atti personalissimi ha carattere eccezionale e non si presta a forme di interpretazione analogica,

come è a dirsi con riguardo all'impugnazione di nullità del matrimonio di cui all'art. 119 c.c. ; alla

proposizione dell'azione di disconoscimento della paternità ex art. 245 c.c.; alla impugnazione per

difetto di veridicità del riconoscimento di filiazione naturale disciplinato dall'art. 264 c.c.; all'azione

di accertamento giudiziale della paternità/maternità naturale nell'interesse dell'incapace.

10. Il consenso e il rifiuto delle cure.

In merito, il potere del tutore e dell'amministratore di sostegno si fonda su una pluralità di

argomentazioni. All'amministratore di sostegno (ma altresì al tutore) è, unicamente, fatto divieto di

sovrapporsi alla volontà del beneficiario (o dell'interdetto), salvo che un eventuale rifiuto alle cure

si fondi su una non cosciente valutazione critica della situazione e delle conseguenze per porvi

rimedio. Consentire all'incapace di esprimersi rispetto al consenso informato attraverso il proprio

tutore, a salvaguardia della sua dignità, del resto, "colma una lacuna, ricuce una diversità", evitando

una "espropriazione totale e, molto spesso, brutale", del potere di scelta.

11. Amministrazione di sostegno e testamento biologico.

Diverso discorso è se la normativa sull'amministrazione di sostegno renda superflua una

legislazione in materia di testamento biologico, come afferma la recente giurisprudenza,

allorquando l'incapace "abbia lasciato specifiche disposizioni di volontà volte ad escludere

trattamenti salvifici artificiali che lo mantengano in vita in stato vegetativo" l'ordinamento è tenuto

al rispetto di "una espressione autodeterminativa che null'altro chiede se non che il processo

biologico, lungi dal venir forzato, si dipani secondo il suo "iter" naturale.

12. Conclusioni.

L'elogio, di sicuro, alla scelta del legislatore di riformare la materia della capacità e l'avere

compreso e maturato l'immagine della persona, anche se disabile, quale valore unitario e non

scomponibile, chiamandola a partecipare attivamente alle scelte che la riguardano. Il beneficiario,

infatti, conserva la capacità di agire per tutti gli atti per i quali non si renda necessaria la nomina

dell'amministratore di sostegno, lì dove lo stesso soggetto interdetto può essere autorizzato a

compiere da solo atti della vita quotidiana. LA critica, tuttavia, alla mancanza di coraggio, per non

avere cioè la novella reciso ogni retaggio del passato e di una tradizione a tratti troppo ingombrante

ed emarginante. Si è mosso un passo, laddove se ne sarebbero potuti compiere due.

Sesso e genere nell'identità della persona

1. Da Dio all'uomo: l'interrogativo solipsistico su sé medesimo.

"Dio creò l'uomo a sua immagine; a immagine di Dio lo creò; maschio e femmina li creò".

Con un linguaggio poetico ma concettuale chiaro, il libro della Genesi introduce nella storia del

pensiero culturale e religioso il delicato, quanto complesso, tema dell'identità dell'Uomo. Eppure,

all'alba di un monde désechenté, la riflessio su Dio, origine e fine ultimo di ogni cosa, sembra

piuttosto cedere il passo all'interrogativo solipsistico dell'uomo su sé medesimo. Il dibattito

sull'identità personale, nelle variegate espressioni in cui si articola, ha smarrito, in altri termini, la

sua dimensione per così dire "mistica" ed in una rinnovata veste laicale compenetra il pensiero

contemporaneo. Si assiste così al tentativo, non di rado spasmodico, di riassumere entro poche

rassicuranti categorie le fattezze essenziali della persona e si sussumerle quindi sotto le fattispecie

astratte di un diritto che possa tutelarle.

2. Sesso e genere: rapporto di genus e species.

Il descritto sdoppiamento si apprezza con maggior evidenza in relazione alla sfera sessuale

dell'individuo, con riguardo alla quale il ricorso alla partizione sesso/genere consente di spiegare le

disarmonie che, spesso, interessano la persona. Il pensiero corre a situazioni quale l'omosessualità,

il transessualismo, l'ermafroditismo in cui appunto serpeggia, l'accertamento del sesso avviene

all'atto della nascita, sulla base di un esame delle caratteristiche sessuali esterne, e come tale

prescinde nel momento iniziale da valutazioni di tipo psichico, legate alla percezione che

l'individuo ha di sé. Il profilo esterno ed intimo inizia a delinearsi solo in epoca successiva più o

meno remota nel tempo, con il progressivo acquisto maturità di giudizio e con la crescente

consapevolezza delle proprie attitudini e tendenze sessuali. Lungi, dunque, dal configurarsi

giuridicamente e socialmente irrilevante, specie in una società come quella attuale tutta protesa

verso la parificazione. Di qui la duplice valenza del sesso: pubblicata, da un lato, perciò che

concerne la necessità di accertare in maniera certa di essere l'uomo o donna della persona; privata,

dall'altro, per tutti quegli aspetti, per altra prevalenti, che riguardano la sfera intima e il suo

equilibrio psicofisico. La tutela apprestata dal legislatore e dal Costituente in primis si snoda, in

particolare, lungo una duplice direttiva, statica e dinamica: la prima (artt. 2 e 3, comma 1, cost.)

costituita dalla dignità umana; la seconda (artt. 2 e 3, comma 2, cost.) rappresentata dallo

svolgimento della personalità.

3. Il c.d. fenomeno transessuale.

È innegabile tuttavia che al modello tradizionale dell'unione tra l'uomo e la donna, si affianchino

oggi "convivenze tra giovani per ragioni di studio, tra persone mature per darsi sostegno reciproco

nel progredire degli anni; convivenze tra parenti, tra fratelli e sorelle". All'affectio coniugalis si

contrappongono cioè altri e non meno profondi sentimenti espressione al loro volta di relazioni

sempre più desiderose di attenzione da parte del diritto. Il legame tra persone dello stesso sesso, tra

queste, accompagna da sempre la storia dell'umanità.

4. Unioni omosessuali e "diritto alla differenza".

Si comprende la ragione per la quale il sesso, recte l'identità di sesso, operando come limite

naturale, rilevi anche come limite giuridico. Emblematico, in tal senso, il dettato degli artt. 29 - 30

cost. che, nell'esprimere, il favor per la famiglia legittima, riservano l'istituto del matrimonio

all'unione dell'uomo e della donna. Ad essi soltanto, in quanto "idonei a procreare secondo natura" è

dedicata la seconda delle richiamate disposizioni costituzionali. La legislazione italiana è tutta

improntata in tal senso. Escluso, quindi dall'identità di sesso tra i partner la possibilità di porre il

crisma della giuridicità alle unioni omosessuali, non può, ex altera parte, negarsi qualsivoglia

garanzia sul piano del diritto a siffatti legami.

5. Bilanciamento di interessi contrapposti e ridefinizione del rapporto sesso/genere.

E dunque la necessità di tutelare la persona, anche allorquando "l'io registra dentro di sé un bisogno

- desiderio che lo apre ad un « fuori di sé », che giustifica e spiega il riconoscimento di diritti alle

unioni nelle quali la persona medesima opera e si afferma. Al contrario, proprio muovendo da una

tale considerazione e dalla comprensione di tutto quell'ordito di situazioni, legami, sentimenti che

essa sottende, si comprende la ragione per la quale l'aprirsi dell'individuo alla relazione con altri

soggetti determina un ridimensionamento del suo diritto a vedere affermata e riconosciuta a propria

identità sessuale; ridimensionamento giustificato e, sotto certi aspetti imposto, dal prevalere di

interessi ulteriori ritenuti dall'ordinamento meritevoli di tutela. Allorquando cioè il diritto della

persona ad "essere se stesso" collida con il pari diritto di terzi a non subire un pregiudizio nello

sviluppo armonico ed equilibrato della loro personalità, si impone un ribaltamento del rapporto

sesso/genere. In simili eventualità, cioè, è la vita di relazioni a definire "la dimensione umana da

proteggere" e che prevale , pertanto, su quella monadica del singolo. Il transessualismo non

costituisce tout court motivo di turbamento o di conseguente, necessario, allontanamento dal

genitore, ma la sua incidenza sulla serenità e sulla crescita del minore va determinata sulla base

della particolarità di ogni esperienza con riguardo all'età ed alla maturità dei soggetti coinvolti. La

giurisprudenza, dal canto suo, mostra ormai di considerare giuridicamente irrilevanti ai fini

dell'affidamento della prole quelle condizioni personali o condotte del genitore non è vista come

uno ostacolo alla continuazione del legame con il figlio, quante volte il genitore medesimo sia

comunque i grado di svolgere il proprio ruolo. Ne deriva allora che "non sono certo delle tendenze

sessuali che determinano la capacità di una persona ad essere genitore, posto che rileva unicamente

l'idoneità a saper educare, istruire e mantenere i figli in un ambiente sereno e tale da determinare

per loro un armonico sviluppo della personalità". Il "genere", in tal senso, rappresenta un momento

successivo, una delle possibili e molteplici espressioni dell'io destinata a ricevere tutela nella sua

unitarietà, quante volte la stessa sia, a giudizio dell'ordinamento, possibile, perché in armonia con i

valori e le regole che improntano il sistema. Ed, infatti, come insegna la filosofia atomistica, "il fine

ultimo e primario della società civile" resta in ogni caso "l'appagamento morale dell'animo umano".

FAMIGLIA

Rapporti genitori-figli nell'interpretazione della Corte Costituzionale

1. Il c.d. principio di responsabilità genitoriale.

Comunemente si ritiene che tanto la dignità umana quanto lo sviluppo della personalità del figlio

minore non meritino autonoma considerazione giacché la loro tutela è assorbita dalla potestà dei

genitori i quali sono tenuti ad assicurare il più ampio svolgimento di quelle prerogative e a favorire,

attraverso l’educazione, la completa maturità della prole ed in tale processo di maturazione e man

mano che aumenta l’età del figlio, diminuisce l’estensione e si allenta il rigore della potestà dei

genitori. Il principio della responsabilità genitoriale di cui all’art. 30 Cost. rappresenta il

fondamento di quell’insieme di regole che costituiscono l’essenza del rapporto di filiazione e si

sostanziano negli obblighi di mantenimento, di istruzione e di educazione della prole; regole che

devono trovare uniforme applicazione indipendentemente dalla natura giuridica o di fatto del

vincolo che lega i genitori. La potestà dei genitori possiede un altro gradi di elasticità presentando il

massimo di coesione nei primissimi anni di vita dei figli mentre è destinata sempre più a ridursi con

l’avanzare della loro età fino al totale dissolvimento col sopraggiungere della maggiore età ed in

tale evoluzione la potestà dei genitori si trasformerebbe da diritto di direttiva in diritto di controllo.

Un profilo importante in cui si articola la posizione del minore è costituito dal c.d. aspetto interno

cioè dal rapporto che intercorre tra genitori e figli, qualificato dalla funzione educativa che i primi

svolgono nei confronti dei secondi ed in tale relazione, l’esercizio dei diritti di libertà da parte del

figlio minore troverebbe dei limiti nella potestà dei genitori. Anche se in una visione più ampia, si

sostiene la non ipotizzabilità di un conflitto di interessi tra genitori e figli minori dal momento che

lo svolgimento della funzione educativa attribuita per legge ai genitori, non permette di ravvisare

zone di frizione essendo normale che la persona dell’educando sottostia a quelle dell’educatore il

che accadrebbe fino alla maggiore età ovvero all’emancipazione. Ma il fatto che sia configurabile

un conflitto di interessi tra genitori e figli non necessita di alcuna dimostrazione poiché è proprio il

diritto positivo vigente a prevederlo e numerose sono le ipotesi in cui il legislatore interviene a

regolare il contrasto sorto tra gli uni e gli altri ricorrendo molto spesso alla nomina di un curatore

speciale (art. 320, comma 6 e 321 c.c.). l’obiettivo fondamentale è la condotta che reca pregiudizio

ai figli che può consistere anche nel difetto di autocontrollo dei genitori nella gestione del proprio

conflitto di coppia quando ne consegua una tensione nociva al sano ed armonioso sviluppo della

prole e i rapporti di reciproca contestazione fra i genitori infondono angoscia nei figli, insidiano in

loro i processi di identificazione primaria con effetti di disturbo della personalità, debolezza

caratteriale, predisposizione alle devianze e a tale aspetto si è sempre mostrata sensibile la Consulta

che in più di un’occasione ha riconosciuto la necessità che il minore, per la sua crescita normale sia

circondato da affetti individualizzati e continui.

2. La controversa nozione di interesse del minore.

L’insufficienza della prospettiva evidenziata ha suggerito alla dottrina di ripiegare su di un altro

mezzo la valutazione dell’interesse del minore e tale valutazione è un problema che si presenta

molto frequentemente. Per la tutela dell’interesse del minore diventa indispensabile il ricorso agli

artt. 330 e 333 c.c. non però nell’interpretazione offerta per il passato bensì nel senso di basarne

l’applicazione sull’obiettiva pregiudizialità del comportamento dei genitori nei confronti del

minore. L’importanza della disposizione è sottolineata in dottrina anche da chi ritiene che la

disciplina relativa al rapporto personale tra genitori e figli minori non sia da ricercare nella

normativa che si intitola alla potestà dei genitori e non sono lontani gli anni nei quali prevaleva

l’interpretazione fondata sul presupposto della colpevolezza del genitore cosicché nei

provvedimenti di cui agli artt. 330 e 333 c.c. si evidenzia di volta in volta il carattere sanzionatorio e

punitivo oppure la pretesa funzione preventiva rivolta ad evitare che si ripetessero da parte dei

genitori atti analoghi.

3. Le posizioni della giurisprudenza costituzionale.

Appare complesso il tentativo di leggere i principi affermatisi in dottrina e recepiti a livello

legislativo sotto la lente della giurisprudenza costituzionale. L’affermazione dei principi

personalistici sono sopraggiunti in un secondo momento alla Corte e si è realizzata una sorta di

esplosione delle vicende familiare in gran parte determinata ed evidenziata dalla riforma del 1975.

Fino alla fine degli anni 60, non vi è presenza, nella giurisprudenza costituzionale delle

problematiche connesse ai rapporti genitori e figli e anche laddove sia possibile cogliere un

riferimento a tali vicende si prendono in esame i profili di carattere patrimoniale (es. sentenza 26

giugni 1967 n. 102 sulla potestà genitoriale ed acquisti da parte dei figli minori).

4. I soggetti tenuti alla valutazione dell’interesse del minore.

La relazione tra giurisprudenza costituzionale e riflessioni dottrinali è evidente allorquando si

discorre il tema dell’interesse del minore e si tratta di un concetto che il legislatore richiama in

molteplici norme senza fornire indicazioni sui criteri per la determinazione di tale nozione. Da un

punto di vista negativo, interesse del figlio non significa arbitrio o capriccio dello stesso, ma a

differenza di quello dell’adulto è tutto proiettato verso il futuro concorrendo così a caratterizzare la

formazione ed a comporre le linee di un armonico sviluppo della persona. Quanto ai soggetti della

valutazione dell’interesse del minore, sono gli stessi genitori a provvedervi mentre in quello

patologico sarà il giudice e sia nell’una che nell’altra ipotesi se si guarda il problema dalla posizione

del figlio si tratta di una decisione demandata a persone estranee. In realtà, fino a quanto non si

ammette che il minore, in base ai principi costituzionali è persona al pari degli altri, non vi possono

essere vero rispetto e tutela della sua dignità né promozione del suo sviluppo e se lo si considera

soggetto di diritto a pieno titolo bisogna consentirgli in piena autonomia le scelte che concernono la

sua persona. Se si può verificare il contrasto genitori-figli, bisogna individuare un criterio in base al

quale risolverlo e tale criterio è rinvenibile nella costituzione ed in questa esiste una gerarchia di

valori sì che alcuni di essi hanno una posizione inferiore ed altri invece assumono una posizione

preminente e sulla scorta di un’ampia e motivata analisi sembra corretto dare la prevalenza alla

dignità umana e allo sviluppo della personalità del minore in ipotesi di contrasto con i genitori. La

posizione del minore è strettamente collegata con la problematica dell’età e della capacità e che in

ogni caso l’intera materia risulta dominata dal rapporto esistente tra genitori e figli di cui all’art. 30

comma 1 Cost. in cui si esplicita il profilo relativo al diritto – dovere dei genitori di mantenere,

istruire ed educare i figli e ne consegue che comunemente si rinviene che tanto la dignità umana

quanto lo sviluppo della personalità del figlio minore non meritino autonoma considerazione

giacché la loro tutela e promozione è assorbita dalla potestà dei genitori i quali sono tenuti

istituzionalmente ad assicurare il più ampio svolgimento di quelle prerogative e a favorire attraverso

l’educazione la completa maturità della prole. In tale processo di maturazione e man mano che

avanza l’età del figlio, diminuisce l’estensione e si allenta il rigore della potestà dei genitori ma il

tema dell’autonomia del minore nelle scelte esistenziali deve essere necessariamente raccordato alla

potestà dei genitori cioè al loro dovere-diritto di cui all’art. 30 comma 1 Cost. e all’art. 147 c.c.

5. La peculiare vicenda dell’impugnazione del riconoscimento per

difetto di veridicità e del riconoscimento della paternità.

L’esame della giurisprudenza costituzionale conferma l’impossibilità di qualificare l’interesse del

minore, basta ricordare la posizione del minore nell’ipotesi di impugnazione del riconoscimento per

difetto di veridicità ed in quella di disconoscimento della paternità. Con la decisione n. 347/1998, la

Consulta ha messo fine alla questione sull’ammissibilità del disconoscimento di paternità

mantenendo in vita il comma 1 n. 2 dell’art. 235 c.c., dal momento che la norma non

disciplinerebbe il disconoscimento di paternità della filiazione concepita con ricorso

all’inseminazione artificiale eterologa e questa soluzione è significativa perché segna una frattura

con la giurisprudenza precedente. Non vi è la preminenza della verità e si afferma che il rapporto di

paternità non è né potrebbe essere col padre biologico. Al contrario rientra tra i diritti fondamentali

del minore l’interesse a non vedersi privato del nome, dell’identità personale e della stessa

possibilità di avere un padre. E così, nella decisione n. 383/1999 è possibile individuare il tentativo

di considerare la famiglia come il luogo dove si sviluppa e realizza la personalità del minore a

prescindere da presupposti formalistici e allo stesso modo, ampliando l’angolo di visuale, la Corte

ha affermato il diritto al cognome inteso quale parte essenziale ed irrinunciabile della personalità

che per tale ragione gode di tutela di rilievo costituzionale in quanto costituisce il primo ed

immediato elemento che caratterizza l’identità personale che è oggetto di un tipico diritto

fondamentale della persona umana. Un diritto importante perché garantisce l’interesse del minore a

non recidere il legame col proprio passato e con la propria famiglia di origine.

6. Il rapporto educativo tra auto ed eteroeducazione.

Notevole interesse ha suscitato la tematica del rapporto ed il riferimento non è soltanto al rapporto

educativo e tuttavia il complesso rapporto tra genitori e figli non è costituito soltanto dalla vicenda

educativa ma essa comprende altresì una serie estesa di poteri, di diritti, obblighi, doveri (es.:

mantenimento da parte dei genitori, obbligo di contribuzione dei figli, ecc..). Il rapporto tra genitori

e figli non può essere costruito esclusivamente come contrapposizione ma esso è anche

collegamento tra le situazioni giuridiche che lo compongono. Il contrasto non avviene tra diritti ma

tra situazioni giuridiche soggettive complesse e lo stesso contenuto di tale rapporto non risulta fisso

ed immutabile ma cambia e si evolve con le mutate esigenze del minore anche in collegamento con

il procedere dell’età. In tale visione il contenuto dell’educazione si deve ispirare a criteri oggettivi

desunti dai principi costituzionali primo tra tutti quello del rispetto della dignità della persona

umana e dell’integrale sviluppo della persona del minore ed il problema che ricorre sempre è quello

di individuare un criterio in base al quale possa prevalere la posizione del minore cioè quella dei

genitori. Una volta posti di fronte il dovere-diritto dei genitori al mantenimento, istruzione ed

educazione dei figli e i diritti fondamentali dei figli, resta il problema di decidere a quale di essi va

accordata precedenza. Se si ammette che i diritti che disciplinano la contrapposte posizioni dei

genitori e dei figli siano di pari grado, non rimane che orientarsi verso la soluzione proposta dalla

dottrina germanica cioè il ricorso alla determinazione di una capacità di esercizio dei diritti

fondamentali indicando l’età precisa in cui essa si acquista invece se al contrario si ritiene che

nell’ambito della costituzione esiste una scala di valori s’ che i principi costituzionali si organizzano

in una gerarchia all’apice della quale vi è il valore della persona umana, non devono sussistere

dubbi nel proclamare la preminenza della dignità umana e dello sviluppo della personalità del

minore rispetto al diritto dei genitori e ciò significa assicurare il trionfo dell’autodeterminazione

sull’eterodeterminazione. Inoltre la proposta di dare prevalenza ai diritti fondamentali del figlio vale

soltanto quando sorge contrasto con la posizione divergente dei genitori ed anche in tale ipotesi non

si può sottrarre ad un giudizio di piena corrispondenza all’interesse valutato oggettivamente dal

minore. La preminenza concessa all’autodeterminazione del minore resta sul piano astratto se si

continuasse a scindere i diritti fondamentali in una titolarità da attribuire subito ed in un esercizio

che invece trova attuazione col raggiungimento della maggiore età il che coinvolge e mette in

discussione la dicotomia capacità giuridica-capacità di agire. Potrebbe sollevare qualche perplessità

le posizione che ha assunto la corte che a proposito dell’aborto compiuto da una minorenne, ha

ritenuto che l’importanza che tale decisione avrebbe sullo stato di salute e sulle stesse condizioni di

vita, anche future della minore porterebbe ad escludere che le minorenni siano illegittimamente

discriminate rispetto alle altre gestanti. Una pronuncia che ha sostenuto che la decisione

sull’interruzione della gravidanza sarebbe stata lasciata dal legislatore alla responsabilità finale

della donna (ord. n.389/1988; ord. n. 76/1996). Al contrario, imprescindibile è la valutazione

dell’ipotesi concreta in presenza del singolo tipo di manifestazione o di attività ed inoltre in

considerazione dell’ambiente in cui si trova ad agire il figlio nonché le condizioni soggettive dello

stesso e si dovrà stabilire se il minore abbia oppure no la capacità o se si preferisce il discernimento

per prendere una decisione con la stessa consapevolezza con cui la prenderebbe una persona adulta.

Criterio che è fissato nell’art. 19 comma 2 cod. civ. svizzero e la non generalità della regola

significa altresì che l’accertata capacità di discernimento del minore non comporta automaticamente

la prevalenza della sua tesi nei confronti della contrapposta posizione dei genitori.

7. Considerazioni conclusive.

Alle questioni sollevate è difficile fornire una risposta da un lato perché la materia familiare non si

presta a cristallizzazioni e dall’altro perché la Corte costituzionale è attenta a recepire le istanze

sociali e dottrinali che si sono proposte. L’art. 320 disciplina rappresentanza e amministrazione dei

beni dei minori da parte dei genitori e tale norma non trova spazio neanche nelle pronunce della

Corte. Il diritto del minore di autodeterminarsi, nei limiti e la possibilità di pervenire alla

soddisfazione degli interessi che realizzino la sua personalità passa anche attraverso il profilo

patrimonialistico alcune aperture si sono registrate in relazione all’ipotesi di separazione dei

genitori laddove i diritti dei minori sono stati riconosciuti espressamente dalla Consulta e si pensi

alla decisione del 1998 n. 166 nella quale si è riconosciuto il diritto di abitazione relativamente alla

casa familiare per il genitore naturale affidatario di un minore. Lo stesso itinerario ha portato la

Corte ad estendere l’applicabilità dell’art. 156 comma 4 c.c. relativo al sequestro dei beni del

coniuge obbligato al mantenimento in caso di inadempimento anche nei confronti dei figli naturali e

anche in questo caso la Consulta ha operato l’allargamento dell’area di applicazione della norma.

La condizione giuridica del minore d'età

1. Profili introduttivi.

La condizione giuridica del minore è tematica che sollecita da sempre la riflessione di dottrina e

giurisprudenza. Fortemente ridimensionato risulta il convincimento secondo cui la tutela del minore

presupponga necessariamente di essere raccordata con il raggiungimento di un'età fissa, antecedente

al diciottesimo anno, a decorrere dalla quale si è cioè disposti a riconoscergli una maggiore

autodeterminazione nei diversi ambiti del vivere quotidiano. L'immediato corollario dell'asserito

primato del personalismo impone con pari forza l'affermazione dei diritti della persona e della loro

tendenziale incomprimibilità, al fine di assicurare il pieno sviluppo dell'individuo. A tale finalità

risponde del resto il dettato degli artt. 2 e 3 cost. che estende la descritta tutela del singolo alle

formazioni sociali nelle quali opera senza legittimare letture interpretative volte ad espungere il

minore dal godimento e dall'esercizio dei diritti e delle libertà fondamentali. L'ulteriore risvolto

della conclusione si apprezza sul piano delle definizioni, attiene cioè al contenuto della potestà

genitoriale, inevitabilmente destinato ad un ridimensionamento al crescere dell'autonomia del figlio

e della sua capacità di acquisire le attitudini proprie dell'adulto.

2. L'interesse del minore.

In simile scenario, rilievo centrale assume la comprensione e la valutazione dell'interesse del

minore, in quanto valore normativo e criterio-guida per l'esercizio della potestà, che va attuato

sempre in stretta connessione con la personalità di colui cui pertiene. La nozione va al di là del

contenuto minimo della cura e della protezione materiali del minore, dovendo, appunto, tener conto

di esigenze di tutela di una personalità ancora in fieri ed in quando tale completamente proiettata al

futuro. La prevalenza accordata all'interesse del minore individua piuttosto l'esigenza di riconoscere

ad esso una considerazione primaria o "prevalente", in armonia con la Dichiarazione dei diritti del

fanciullo del 1959. Come a dire cioè che nelle questioni concernenti il minore "il suo interesse, in sé

superiore, va preso in considerazione in modo fondamentale, prima di pervenire a delle decisioni.

Di qui la ricerca di una delimitazione che, almeno in negativo, non identifichi l'interesse del minore

con il suo capriccio o con il suo arbitrio. Una volta riconosciuto che questi è soggetto di diritto al

pari dell'adulto, deve poi conseguentemente ammettersi che egli possa compiere, quante volte

dotato di sufficiente giudizio, in piena autonomia le scelte che concernonano la propria sfera

giuridica, in coerenza con un dettato costituzionale tutto incentrato sulla promozione e sullo

sviluppo della persona umana.

3. La capacità di discernimento.

Con riguardo agli atti di natura personale, la maggiore età smarrisce la valenza di linea di

demarcazione tra incapacità e capacità di agire ed al minore viene riconosciuta, da una serie di

disposizioni, codicistiche e non solo, la facoltà di porre in essere attività che esprimano le scelte ed

il potere di autodeterminazione. Del resto, se si pensa alle situazioni giuridiche soggettive personali

che riguardano le scelte attinenti strettamente alla persona ed al suo sviluppo, è agevole

comprendere come non abbia motivo di esistere la distinzione tra titolarità del diritto ed il un

esercizio né la suddivisione degli individui in classi di età. La persona, infatti, in quanto valore, va

tutelata nella sua dignità e nella sua unitarietà e, quindi non tollera limitazioni di età. Considerarlo,

infatti, assolutamente incapace fino al raggiungimento della maggiore età può essere condivisibile

con riguardo alle scelte di carattere patrimoniale, ma non quando si tratti di decisioni di carattere

esistenziale ed il minore dimostri di avere capacità di autodeterminarsi responsabilmente. E dunque

non v'è dubbio che egli possa esercitare personalmente i diritti costituzionalmente riconosciuti,

relativi alla libertà di ogni uomo. Come precisa, infatti, l'art. 12 della Convenzione O.N.U. sui diritti

del fanciullo del 1989 al minore "capace di discernimento" deve essere garantito il diritto di

esprimere liberamente "la sua opinione su ogni questione che lo interessa".

4. Scelte esistenziali e conflitto con i genitori.

A garanzia del corretto esercizio dei diritti personali da parte del minore opera l'attività educativa

svolta in suo favore dai genitori, la quale, almeno in linea di principio, è finalizza a fargli acquisire

le capacità personali richieste per avvalersi con pienezza e responsabilità delle libertà fondamentali

tipiche dell'adulto. Il diritto-dovere di istruire ed educare i figli implica, infatti, anche il

riconoscimento ai genitori della facoltà di scegliere i valori da trasmettere, con il solo limite di non

ricorrere a forme d'imposizione autoritaria della propria visione di vita. I genitori non possono

imporre al minore scelte o comportamenti diversi da lui maturati autonomamente grazie alla

capacità di discernimento. Parimenti è loro vietato esercitare sistematicamente forme di violenza

fisica o psicologica. Vero è, tuttavia, che esistono comunque delle ipotesi nelle quali il verificarsi di

situazioni di particolare gravità e devianza, giustificano un esercizio più rigido della potestà

genitoriale. In tal senso sono considerati leciti i mezzi correttivi e disciplinari che, nel rispetto

dell'integrità fisica e dell'incolumità della personalità psichica e morale del minore, risultino

necessari per il raggiungimento del fine correttivo. A non differenti valutazioni può pervenirsi

anche in tema di natura religiosa. È noto come l'art. 19 cost. tuteli la libertà di culto; nel caso del

minore, tuttavia, tale previsione costituzionale assume una particolare forma, dal momento che

rientra nella potestà genitoriale anche il diritto-dovere di rispondere alle esigenze spirituali dei

propri figli e di assicurarne l'educazione. Il problema può sorgere nel caso di conflitto tra volontà

del genitore di trasmettere il proprio credo ai figli ed il desiderio da parte di questi di esplorare o di

aderire a orientamenti differenti. La sola disciplina che sovraintende la materia è la legge n.

281/1986, che all'art. 1 dispone come il minore, studente della scuola secondaria superiore, possa

scegliere autonomamente se avvalersi o meno dell'ora di lezione di religione. Alla disposizione fa

da pendant la lettura combinata degli artt. 147 c.c. e 30 cost. dalla quale si deduce come non sia

consentito ai genitori di imporre coattivamente ai figli le proprie convinzioni. In altri termini i

genitori hanno la facoltà di educare i propri figli secondo il dettame del proprio credo religioso,

purché tale ispirazione assuma una gradualità nel tempo, proporzionata alla progressiva

maturazione del minore. Un cenno, infine, meritano le decisioni concernenti i trattamenti medici

terapeutici sui minori, in ragione del chiaro dettato dell'art. 32 che valorizza la volontà e

l'autodeterminazione della persona. LA stessa legislazione ordinaria non manca di ripetuti richiami:

così la legge 194/1978 dispone che la donna di età inferiore ai diciotto anni necessita per

l'interruzione della gravidanza dell'assenso di chi esercita sulla donna stessa la potestà o la tutela,

ammette, tuttavia, che la minore decida autonomamente di procedere all'aborto nei primi novanta

giorni quando vi siano seri motivi che impediscano o sconsiglino la consultazione delle persone

esercenti la potestà o quando queste, interpellate, rifiutino il loro assenso o esprimano pareri tra loro

difformi, o vi sia una situazione di pericolo per la salute della minore medesima. Il D.P.R. 309/1990

relativo alle cure della tossicodipendenza, a sua volta, prevede che il minore possa accedere

autonomamente alle strutture terapeutiche per la cura dalla tossicodipendenza. Più di recente il d.

lgs. n. 211/2003 relativo alla buona pratica clinica nell'esecuzione delle sperimentazioni cliniche di

medicinali per uso clinico, richiede la conoscenza della volontà del minore sottoposto al

trattamento. Nel medesimo senso muove da ultimo la legge n. 38/2010 relativa alle"Disposizioni

per garantire l'accesso alle cure palliative ed alle terapie del dolore", che significativamente,

stabilisce che, al cospetto di una malattia terminale del minore, questi deve essere informato sugli

effetti ed i rischi di tale terapia se dotato di maturità e discernimento. Le regole enunciate trovano

eccezione con riferimento ai trattamenti sanitari obbligatori previsti dalla legge, che in quanto posti

a presidio della salute dei minorenni ed in quanto indispensabili per la protezione della loro salute,

possono prescindere dal consenso altresì dei genitori o di chi esercita la potestà.

5. Gli atti di natura patrimoniale.

La riconosciuta autonomia in ambito esistenziale incide sulla "capacità" del minore e ciò non

solonell'indicato significato di dover consentire allo stesso l'esercizio personale dei fondamentali

diritti di libertà, ma anche "nel senso che quella autonomia deve essere talora accompagnata

necessariamente dall'idoneità a compiere anche talune attività di carattere patrimoniale". La dottrina

italiana in relazione agli atti di natura patrimoniale posti in essere dal minore, preferisce discorrere

di un "mondo da esplorare, a cui accostarsi senza necessità di infingimenti e di improbabili esercizi

di giusformalismo". Non nega, quindi, che l'infradiciottenne dotato di discernimento possa accedere

al mondo dei traffici giuridici e precisa come ciò risponda alla necessità, recte opportunità di evitare

che un'intera classe di persone venga emarginata dal commercio giuridico. Le aperture legislative

alle ipotesi di micro contrattualità del minore, pur presenti all'interno del nostro ordinamento,

restano, comunque, circoscritte e non si sottraggono, in ogni caso, al controllo da parte degli

esercenti la potestà. L'art. 2 del d.m. 9 gennaio 2003, in tema di libretti di risparmio postale,

prevede, così, che il relativo contratto debba essere sottoscritto congiuntamente dai genitori

esercenti la potestà genitoriale e che le operazioni di deposito e prelievo possano essere compiute

dal minore solo se autorizzate in via preventiva dai genitori. Parimenti, la prassi bancaria conosce

regolamenti pattizi che benché contemplino la sottoscrizione congiunta dei genitori e del minore,

lasciano a quest'ultimo uno spazio di manovra solo apparente. È, tuttavia, la contrattazione

telematica ad offrire le maggiori esemplificazioni in merito all'eventualità tutt'altro che remota che

minori stipulino contratti online utilizzando uno strumento recalcitrante nei fatti a forme di

limitazioni o di controllo. Il profilo apre al delicato rapporto tra l'autonomia operativa per tale via

riconosciuta al minore ed il potere di gestione del patrimonio tradizionalmente e normativamente

spettante ai genitori. Potrebbe accadere che l'altro contraente eccepisca ai genitori la mancata

vigilanza sulla condotta del figlio. Si è così da taluni preferito discorrere di una sorta di

contemplatio domini in forza della quale il minore capace d'intendere e di volere potrebbe

concludere contratti produttivi di effetti sul patrimonio dei genitori , non essendo richiesto ai fini del

valido esercizio del potere rappresentativo che anche il rappresentante abbia la capacità di agire. Il

dettato dell'art. 2, comma 1, c.c., nel quadro di un'interpretazione sistematica e assiologicamente

orientata dei suoi contenuti, induce peraltro a scindere le ipotesi nelle quali per espressa previsione

di legge è consentito al minore di compiere determinati atti giuridici della valenza patrimoniale e i

casi nei quali sia necessaria dedurre dall'analisi del caso concreto se l'atto eventualmente posto in

essere dal minore possa e debba ritenersi valido.

6. Rappresentanza ed amministrazione del patrimonio.

Di là da tali fattispecie, il soddisfacimento degli interessi di natura patrimoniale del minore spetta ai

genitori, salvo, ove previsto il controllo del giudice. Lo stabilisce espressamente l'art. 320 c.c. che

affida ai genitori la rappresentanza in tutti gli atti civili e l'amministrazione dei beni dei figli nati e

nascituri. L'art. 320 c.c. distingue gli atti di ordinaria da quelli di straordinaria amministrazione,

richiamandosi, a giudizio di parte della dottrina, ad un criterio di tipo economico, parametrato

all'importanza assunta in concreto dall'atto rispetto alla effettiva consistenza del patrimonio. Gli atti

indirizzati alla conservazione o al miglioramento del patrimonio, così come alla regolamentazione

ed alla disponibilità delle rendite sono reputati atti di ordinaria amministrazione; le attività che

incidono direttamente sulla consistenza del patrimonio in negativo, determinando alterazioni o

modificazioni dell'assetto originario, sono, al contrario, valutate quale atti di straordinaria

amministrazione. Gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione devono essere compiti

congiuntamente dai genitori esercenti la potestà e preventivamente autorizzati dal giudice tutelare

che verificherà la loro necessità od utilità evidente, mentre gli atti di ordinari possono essere

compiuti disgiuntamente da ciascun genitore. Il ricorso per l'autorizzazione va sottoscritto da

entrambi i genitori e la relativa competenza è demandata al giudice tutelare del luogo dove il

minore ha il domicilio legale. In caso di conflitto fra genitori in merito ad una decisione da adottare

soccorre l'art. 316 c.c. che, sebbene permetta a ciascuno di essi di adire, senza formalità, la

competente autorità giudiziaria, la quale suggerirà le determinazioni più utili nell'interesse del figlio

e dell'unità familiare o attribuirà il potere di decisione a quello dei genitori che nel singolo caso

ritenga più idoneo a curare l'interesse del figlio, ha trovato modesto applicazione nella prassi,

limitata per lo più ai casi di genitori separati o divorziati.

7. Conflitto d'interessi patrimoniali.

L'art. 320, comma 6, c.c. si premura quindi di regolare anche l'eventualità che sorga un conflitto

d'interessi patrimoniali tra i figli o tra essi e i genitori. Nel caso in cui il conflitto sorga tra i figli

soggetti della stessa potestà o tra il minore e i genitori o quello di essi che esercita la potestà in via

esclusiva, il giudice tutelare provvede a nominare un curatore speciale, affinché sia quest'ultimo a

compiere l'atto. Il curatore deve verificare innanzitutto se l'atto corrisponda realmente all'interesse

del minore. Rispetto al suo operato i genitori non debbono necessariamente rimanere inerti, ben

potendo, di converso, vigilare e chiedere eventualmente la sostituzione ove si dimostri inadeguato,

ovvero la revoca laddove il conflitto venga a cessare prima che l'atto sia stato compiuto. Il conflitto

d'interessi non si configura, peraltro, tra il genitore ed il minore da lui legalmente rappresentato ogni

qual volta il compimento dell'atto realizzi un vantaggio comune di entrambi senza danno reciproco

e ciò quindi anche quando i due soggetti abbiano interessi distinti ed autonomi. Di là da tale

peculiare ipotesi, il conflitto ai sensi dell'art. 320, comma 6, c.c. sorge ogniqualvolta l'interesse di

cui è portatore il genitore si configuri davvero incompatibile o comunque contrastante con quello

del figlio minore, nel senso ce il soddisfacimento dell'interesse del rappresentante comporti altresì

oggettivamente apprezzabile. L'atto eventualmente posto in essere in conflitto di interessi è

annullabile ex art. 322 c.c., su istanza dei genitori esercenti la potestà, del figlio, dei suoi eredi o

aventi causa, per i negozi compiuti dai genitori in conflitto d'interessi con i figli o nell'ipotesi di

conflitto fra i figli minori.

8. Le ipotesi normative della c.d. capacità anticipata.

Al compimento del diciottesimo anno d'età, si presume iuris et de iure che il soggetto abbia

raggiunto la maturità necessaria per autodeterminarsi e, dunque, la capacità di agire. Il riferimento

ad un preciso limite temporale ha indotto parte della dottrina a ritenere ch e il genitore non possa in

alcun modo vincolare il figlio oltre il compimento della maggiore età, dovendo pertanto gli effetti

dei negozi compiuti in suo nome e per suo conto cessare a tale data. Prima del compimento della

maggiore età, il minore non può validamente compiere da solo alcun atto, pena la sanzione

dell'annullabilità. Con espresso riferimento agli atti non negoziali la giurisprudenza opportunamente

afferma che per l'acquisto del possesso e della proprietà mediante usucapione non occorre la

capacità di agire ma è sufficiente la capacità naturale della quale può essere dotato in concreto

anche il minore d'età, poiché soltanto l'assoluta l'incapacità di volere vale ad escludere l'elemento

intenzionale del possesso. Viceversa, è annullabile il testamento redatto dal minorenne. In tale

eventualità, infatti, è opinione condivisa la necessità della reiterazione del testamento. Tra gli atti di

disposizione che il minore può compiere da solo, disponendo di una capacità di agire anticipata, va

innanzitutto annoverata la facoltà riconosciuta ai quattordicenni di presentare querela per i reati dai

quali siano stati offesi.

9. La capacità di disporre e di ricevere per donazione.

I minori sono incapaci di donare, anche se emancipati allorché autorizzati all'esercizio di un'impresa

commerciale,. In omaggio al principio habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia è, tuttavia,

previsto un temperamento che, allo scopo di favorire il matrimonio, in via eccezionale, riconosce

validità alla donazione fatta dal minor, debitamente assistito, nel proprio contratto di matrimonio ai

sensi dell'art. 165 c.c. di guisa che la donazione è valida se contenuta nella convezione

matrimoniale. Senz'altro la natura personale del contratto di donazione e la gravità degli effetti che

ne discendono hanno fatto ritenere che la violazione del divieto, attesa la sua natura imperativa,

determini la nullità dell'atto e, nello stesso tempo, che la proibizione si applica ad ogni forma e tipo

di donazione. Si sono registrati orientamenti rispetto alle donazioni di modico valore che non

dovrebbero arrecare pregiudizio economico ed alle liberalità d'uso che non costituiscono donazione

tipica. Pur nell'evidenza del vantaggio, quindi, e nell'assenza di pericolo per il patrimonio del

minore, gli viene preclusa la possibilità di presentarsi da solo dinanzi al notaio per l'accettazione in

forma solenne.

10. Il lavoro minorile.

La capacità di stipulare un contratto di valore si acquista al compimento della maggiore età almeno

stando all'antico brocardo secondo cui "ubi lex voluit dixit, ubi nolit tacuit" La disciplina del lavoro

minorile, precisamente, è stata oggetto di due riforme organiche ad opera, rispettivamente, della L.

977/1967, e del d.lgs. 345/1999 successivamente modificato ed integrato con il d.lgs. 262/2000. Per

effetto di tali interventi normativi, l'assunzione al lavoro presuppone oggi la preliminare distinzione

tra bambini ovvero minori che non hanno compiuto i quindici anni o che sono ancora soggetti

all'obbligo scolastico e adolescenti, minori di età compresa tra i 15 e i 18 anni compiuti, non più

soggetti al citato obbligo. La partizione è finalizzata ad accertare che siano stati assolti gli obblighi

legati all'istruzione dei quali dipende la possibilità di adibire un minore al lavoro. Ne deriva che la

capacità giuridica in materia di lavoro potrà concretamente essere acquisita non prima dei sedici

anni. In questo senso l'unico contratto di lavoro stipulabile con un minore che non abbia ancora

seguito un percorso istruttivo o formativo o quantomeno non abbia conseguito una qualifica

professionale di durata almeno triennale sarà il contratto di apprendistato di cui all'art. 48 del d.lgs.

n. 276/2003. Il minore abilitato a lavorare può esercitare i diritti e le azioni che dipendono dal

contratto di lavoro e non può subire discriminazioni retributive rispetto all'adulto.

11. Il dovere del figlio di contribuire al mantenimento della famiglia. L'usufrutto legale.

Sebbene il profilo patrimoniale del rapporto genitore-figli sia caratterizzato principalmente dalla

preminenza del dovere dei primi verso i secondi, non può trascurarsi come l'art. 315 c.c. sancisca

l'obbligo della prole convivente di contribuzione al mantenimento della famiglia in relazione alle

"sostanze" ed ai "redditi" in suo possesso e, dunque, in relazione a tutti i beni che ne compongono il

patrimonio personale ai frutti dei beni stessi ed alle somme conseguite al titolo di corrispettivo di

attività lavorative. Il minore, pertanto, in ossequio a quanto prescritto, ben potrebbe essere chiamato

a prestare la propria forza-lavoro all'interno o all'esterno della famiglia, purché tale impegno non

contrasti con il preminente interesse alla sua formazione. Si badi però che siffatto dovere

consistente nel concedere quanto la famiglia necessiti per mantenere un tenore di vita proporzionato

alle sue condizioni economiche-sociali assorbe la parte del patrimonio del minore che non rientra

nell'usufrutto legale. Lo si evince dal chiaro dettato del n. 1 dell'art. 324 c.c. che sottrae, appunto,

all'usufrutto legale, inter alia, "i beni acquistati dal figlio con i proventi del proprio lavoro".

L'usufrutto legale rappresenta l'ulteriore istituto attraverso cui "trova applicazione il principio

generale per il quale anche il figlio ha il dovere di contribuire al soddisfacimento dei bisogni

familiari quando abbia il necessario per farlo. Il dettato dell'art. 326 c.c. nella parte in cui preclude

ai creditori personali dei genitori la possibilità di far espropriare il diritto di usufrutto, quale che sia

lo scopo in virtù del quale il debito è stato contratto.

12. La condizione giuridica del minore emancipato.

Una particolare disciplina il codice civile dedica poi alla condizione del minore emancipato. Invero,

a capacità del minore emancipato è stata variamente definita ora come "limitata" ovvero

"attenuata", infine "meno piena", in quanto il minore emancipato non è totalmente equiparato al

maggiorenne. La maturità che si è riconosciuta al minore confina infatti l'attività del curatore "nel

ruolo di un semplice e vigile affiancamento, il quale sia consiglio, suggerimento e non

contrapposizione. Il consenso del curatore rimane, in altri termini, estraneo al processo di

formazione della volontà del soggetto, riguardando più esattamente l'attività dell'emancipato. Non a

caso, la mancanza della volontà del minore emancipato determina la nullità dell'atto, la mancanza

della volontà del curatore è solo casa di annullabilità. L'assistenza del curatore si rende, peraltro,

necessaria al fine di "riscuotere i capitali sotto la condizione di un idoneo rimpiego" nonché di

"stare in giudizio sia come attore sia come convenuto". Una capacità più piena può però al minore

emancipato derivare dal provvedimento del tribunale che lo autorizzi ad esercitare un'impresa

commerciale, quando provi di possedere una maturità ovvero un'attitudine a prendersi cura dei

propri affari tale da consentirgli di svolgere da solo siffatta attività. Quanto al provvedimento

autorizzatorio, è prescritto che esso conferisca al minore emancipato la capacità di compiere da solo

gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione. La condizione giuridica del minore diventa così

pressoché identica a quella di un maggiorenne, "dalla quale differisce soltanto per il persistere

dell'incapacità di fare testamento e di donare".

DIRITTI DI GODIMENTO

Assegnazione della casa familiare e tutela dell'interesse del minore

1. Considerazioni introduttive.

Tramontata la visione che assegnava al minore una posizione marginale, abbandonata la prospettiva

che lo riduceva ad oggetto di protezione, si afferma oggi la sua considerazione come persona al pari

dell’ adulto e affermare ciò comporta una serie di conseguenze che vanno oltre lo specifico campo

della famiglia travolgendo consolidate categorie giuridiche. Il passaggio attiene in un primo

momento alla vicenda dell’adozione per investire poi il profilo più diffuso e normale dei rapporti

all’interno della stessa famiglia di origine. Si assiste ad una lenta ma progressiva evoluzione della

posizione della potestà dei genitori non più scandita soltanto sui ritmi della dimensione orizzontale

ma anche su quello del piano verticale relativo alla posizione dei genitori nei confronti dei figli

minori il che si traduce nella graduale trasformazione della potestà con l’avanzare dell’età dei figli

da diritto di direttiva a diritto di controllo da parte dei genitori. Se la Convenzione di New York

prima e quella di Strasburgo poi, esprimono il senso di una condivisa sensibilità verso la condizione

del fanciullo e l’affermazione dei suoi diritti, la legislazione ordinaria ne attua in concreto la tutela.

Nel succedersi dei novelli articoli da 155 a 155 sexies del c.c., si assiste ad un costante richiamo alla

figura quale criterio che deve orientare ora l’adozione dei provvedimenti concernenti l’affidamento,

ora la valutazione degli accordi tra le parti, ora ancora l’assegnazione della casa familiare.

Quest’ultima connotazione del concetto rappresenta una delle rilevanti novità della riforma della

crisi della famiglia o quanto meno una tra le più peculiari.

2. La dibattuta nozione di interesse del minore.

Il codice civile ne discorre in più di una disposizione alternandone talvolta il richiamo alla figura

dell’interesse della famiglia come nel caso dell’art. 142, 2°comma c.c.,. In nessun punto la

legislazione ordinaria offre una definizione del concetto ma tali indicazioni nell’ipotesi ad esempio

dell’art. 333 c.c. o dell’art. 147 c.c., che enuncia i criteri che devono presiederne la valutazione. La

nozione va al di là del contenuto minimo della cura e della protezione materiali del minore dovendo

tener conto di esigenze di tutela di una personalità ancora in fieri e proiettata al futuro. si è poi

costretti a ricorrere al meccanismo della clausola generale e in definitiva ad un ampio contenitore

normativo da riempire di differenti contenuti in ragione delle peculiarità della vicenda concreta e né

sembra potersi sottoscrivere la diversa impostazione che intende ascrivere all’interesse del minore

un valore sopra-individuale che si erga al di sopra e su di esso prevalga rispetto all’interesse

dell’intero nucleo familiare. Tramontata la concezione istituzionale della famiglia a tutto vantaggio

di una al contrario costituzionale, l’emersione degli interessi dei singoli rispetto a quelli del gruppo

si svolge nell’esercizio dei diritti fondamentali o meglio di un principio di equilibrio delle libertà

individuali e non a caso la stessa formulazione dell’art. 155-quater c.c., sebbene incentrata sulla

tutela dell’interesse del minore riassume in sé e contempla il richiamo a situazioni ed esigenze

ulteriori e lo stesso legislatore si premura non soltanto di salvaguardare le posizione le prerogative

ma altresì di evitare ogni accordo intesa o provvedimento. Nelle questioni concernenti il minore, il

suo interesse va preso in considerazione in modo fondamentale prima di pervenire a delle decisioni.

Il problema attiene alle forme ed alle modalità di definizione e determinazione dei desideri del

minore nonché di esercizio dei diritti e delle prerogative che attengono alla sua sfera giuridica.

Abbastanza diffusa p la convinzione secondo cui la capacità del minore debba essere ancorata alla

fissazione di precisi limiti di età in una sorta di automatismo che leghi la possibilità di espressione e

di ascolto al raggiungimento di una determinata fascia di età. Notevole interesse può suscitare

l’introduzione della tematica del rapporto e il riferimento non è soltanto al rapporto educativo di cui

vengono esaminati i termini di una dialettica che si svolge tra autoeducazione ed eteroeducazione. Il

complesso rapporto genitori e figli non è costituito soltanto dalla vicenda educativa ma comprende

una serie estesa di poteri, di diritti, di obblighi, di doveri e l’inserimento del rapporto, nel suo

profilo strutturale conduce ad alcune precisazioni. Il rapporto genitori e figli non può essere

costruito esclusivamente come contrapposizione ma esso è anche collegamento tra le situazioni

giuridiche che lo compongono ed il contrasto non avviene tra diritti ma tra situazioni giuridiche

soggettive complesse e lo stesso contenuto di tale rapporto tende ad evolversi con le mutate

esigenze del minore.

3. Affidamento condiviso: primazia e centralità della posizione del minore.

In tal senso è strutturato il dettato normativo della legge n.54/2006 il cui ordito di disposizioni, nel

ridisegnare la disciplina della crisi della famiglia conferisce centralità e primato alla posizione del

minore. In ognuno dei novelli articoli si rinvia o si richiama la nozione di interesse del minore e se

il legislatore rifugge dalle definizioni generale ed astratte, non di meno la sua valutazione non è più

rimessa alla sola eterodeterminazione dei genitori o del giudice ma strettamente legata alla

considerazione della sua maturità di comprensione giacché l’art. 155 sexies c.c. impone all’autorità

giudiziaria di assumere ogni provvedimento previa audizione del figlio minore che abbia compiuto

gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento. E se ad una simile possibilità aveva

già abituato il giurista la legge n. 149/2001, è solo con la riforma dell’affidamento che il principio

assurge definitivamente al rango di regola. È soltanto con la legge n. 54/2006 che la nozione riceve

una più ampia e competa considerazione giacché dl richiamo dei contenuti a tratti sfumati diviene

riferimento obbligato nella definizione di ciascuno dei profili legati alla crisi della famiglia al punto

da ritornare puntuale in ciascuna delle novelle disposizioni. Emblematica si rivela il raffronto con la

disciplina dettata con riguardo all’assegnazione della casa familiare dal momento che solo l’art.

155-quater c.c. si premura di precisare che essa deve essere attribuita tenendo conto dell’interesse

dei figli. L’art. 155-quater c. c. rappresenta una novità all’interno dello stesso panorama italiano

anche e soprattutto per l’innovatività dei contenuti sebbene non manchino al suo interno

contraddizioni. L’abrogato art. 155 c.c. riservava al profilo unicamente il comma 4 limitandosi a

subordinare l’attribuzione dell’abitazione all’affidamento dei figli senza accennare alcuna possibile

valutazione del loro interesse. Profili di identità emergono dalla rinuncia ad ogni tentativo

definitorio giacché né l’una né l’altra delle disposizioni chiarisce cosa debba intendersi per casa

familiare ed è proprio un simile silenzio normativo a disgelare come nulla sia mutato nella

ricostruzione di una nozione per cosi dire sedimentata nelle differenti impostazioni degli interpreti

concordi nell’identificare il luogo della famiglia in ciò che la giurisprudenza ha denominato habitat

o focolare domestico il centro degli affetti entro cui si articola la convivenza fra genitori e figli. Si

deve estendere la nozione di casa familiare non solo all’immobile in quanto tale ma anche al

complesso di confort e di servizi che durante la convivenza hanno segnato lo standard di vita dei

membri della comunità familiare.

4. Assegnazione della casa familiare e tutela della prole: dalla riforma del diritto di famiglia al

novello art. 155-quater c.c.

È soltanto con la legge n. 151/1975 che il legislatore dedica in sede di disciplina della separazione

un apposito comma alla regolamentazione dell’habitat domestico. Disponeva l’abrogato art. 155

comma 4 c. c. che “ l’abitazione della casa familiare spetta di preferenza, e ove sia possibile, al

coniuge a cui vengono affidati i figli”. Logica proprietaria ed esigenze abitative finivano così per

trovare un punto di equilibrio nell’esigenza avvertita di tutelare la posizione dei figli minori

coinvolti nella crisi della famiglia e se i diritti reali sull’immobile non potevano essere piegati al

soddisfacimento dei bisogni del solo coniuge economicamente più debole essi erano invece

destinati a cedere al cospetto di quelli della prole tant’è che la giurisprudenza ha individuato la ratio

dell’assegnazione nella necessità di garantire ai figli la conservazione dell’ambiente domestico

inteso come cento degli affetti, degli interessi e delle abitudini in cui si esprime e si articola la vita

familiare al fine di evitare loro l’ulteriore trauma di un allontanamento dal luogo ove si svolgeva la

loro esistenza e di assicurare prospettiva di stabilità in un momento di precario equilibrio familiare.

Una simile esigenza non ricorre quando il mutamento dell’abitazione non crei disagio particolare o

alcuno al figlio adolescente o appaia addirittura auspicabile onde allontanare dai ricordi anche

l’immagine di un luogo dove si è consumato un momento poco felice del rapporto familiare. Il

giudice, di conseguenza è tenuto a compiere una duplice valutazione, la prima di ordine negativo

finalizzata a verificare se la permanenza nell’ambiente domestico possa arrecare pregiudizio alla

prole mentre la seconda, di carattere positivo volta a determinare se i benefici dell’assegnazione

siano sufficientemente consistenti a giustificare il provvedimento. Se è vero che la concessione del

beneficio ha anche riflessi economici particolarmente valorizzati dall’art. 6, sesto comma della

legge sul divorzio, essa non può essere disposta al fine di sopperire alle esigenze economiche del

coniuge più debole a garanzia delle quali è unicamente destinato l’assegno di divorzio. Il silenzio

della legge n. 898/1970 ha alimentato i dubbi circa le sorti della casa familiare in caso di divorzio

stante la collocazione dell’art. 155 c.c. all’interno della disciplina della separazione e in tal senso i

pronunciati della Cassazione prima, la successiva riforma del 6 marzo 1987 n. 74 poi, hanno non

soltanto ribadito la regola anche con riguardo allo scioglimento degli effetti civili del matrimonio

ma ne hanno perfezionato i contenuti ascrivendo rilievo alla posizione dei figli maggiorenni non

autosufficienti economicamente. In un simile scenario, la recente legge n. 54/2006 si connota per la

puntualità dei contenuti, per la chiarezza nella definizione di molte questioni lasciate irrisolte dalle

precedenti normative e da un lato si premura di precisare come ciascuno dei suoi precetti si applica

alle ipotesi di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio nonché ai

procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati mentre dall’atro lato, introduce l’art. 155-

quater c.c. cui affida l’intera regolamentazione della casa familiare ed il contemperamento dei

diversi interessi coinvolti. Sotto il primo profilo, la normativa segna l’allineamento del nostro

ordinamento a soluzioni già sperimentate in altre realtà mentre sotto il secondo profilo non mancano

contraddizioni all’interno di un dettato normativo che pur cerca di disciplinare con tendenziale

completezza l’assegnazione della casa familiare infatti l’art. 155-quater c.c. si sofferma su ciascuno

degli aspetti che possono essere toccati dal provvedimento giudiziale. Presupposto affinché la casa

familiare sia assegnata al coniuge affidatario di figli maggiori di età è che questi non siano

autosufficienti economicamente e ancora una volta la finalità legislativa è di conservare l’ambiente

domestico per il figlio al quale ciò può ancora giovare e laddove la non autosufficienza economica

si traduce nell’incolpevole assenza di un’attività lavorativa idonea a garantire al figlio una propria

stabilità economica.

5. L’estinzione del diritto di abitazione.

Il secondo ordine di rilievi trae fondamento dal dettato letterale e precisamente dall’impiego

dell’avverbio prescelto(prioritariamente) che lascia intuire come l’interesse dei figli non sia il solo

criterio del quale il legislatore abbia voluto si tenesse conto nell’assegnazione della casa familiare

ma l’art. 155-quater c.c. non allude espressamente ad alcun altro fattore di valutazione infatti il

giudice nell’adottare il proprio provvedimento deve tener conto del diritto di proprietà. Il genitore

non proprietario cui è attribuita la casa convivente con i figli potrà subire una riduzione del quantum

dell’assegno di mantenimento e la norma deve ritenersi applicabile alla ipotesi in cui la casa sia di

proprietà comune di entrambi i genitori ed anche quando il genitore non assegnatario sia titolare di

un diritto reale ma non già personale di godimento sull’immobile. Le perplessità emergono

dall’analisi delle singole cause di estinzione del diritto di abitazione e la norma elenca: la

circostanza che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva

more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Si tratta di ipotesi non prive di innovatività all’interno

dell’ordinamento dal momento che per la prima volta fuoriescono dal circoscritto ambito della

famiglia legittima per abbracciare la possibilità di una crisi all’interno della famiglia naturale in

armonia con il dettato dell’art. 4 legge n. 54/2006. Ma il legislatore non ha disposto accanto alla

regola un’eccezione in base alla quale il giudice possa disattendere l’automaticità che lega

l’estinzione del diritto alla sua causa in norme del superiore interesse della prole. Se l’estinzione del

diritto per il venir meno della stabile permanenza all’interno dell’immobile non desta perplessità,

non altrettanto è a dirsi in relazione all’eventualità della convivenza more uxorio e del passaggio a

nuove nozze ma infatti la ratio sembra quella di tutelare l’interesse del genitore non affidatario o

coabitante e le sue esigenze proprietarie con evidente sacrifici dei figli specie se minori di età. Parte

della dottrina, nel ribadire la strumentalità dell’assegnazione della casa familiare alla realizzazione

dell’interesse dei figli, non esita a spiegare la previsione dell’ultima parte dell’art. 155-quater c.c.

alla luce della volontà di evitare che l’assegnazione dell’immobile rappresenti la realizzazione

dell’esigenza abitativa di un soggetto portatore di un interesse affettivo potenzialmente in contrasto

con il diritto del figlio di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei

genitori. E con ciò non si vuole affatto significare che il coniuge assegnatario non possa ospitare

nell’immobile soggetti estranei al nucleo familiare ma si intende evidenziare come il legislatore

abbia inteso esprimere una particolare riprovazione nello sfruttamento del godimento della casa

familiare per l’instaurazione di una relazione con una persona che rischia di porsi come figura

alternativa a quella dell’altro genitore agli occhi dei figli. Il venir meno del diritto di abitazione

nella casa familiare mal si concili con l’interesse dei figli non colpevoli del matrimonio o della

convivenza del genitore affidatario o con cui convivono e laddove la revoca dell’assegnazione si

risolve in una sanzione per una condotta del genitore che però ricade sui figli beneficiari

dell’assegnazione stessa.

6. Considerazioni conclusive.

La novella disposizione sembra destinata a porre più di un dubbio applicativo e la soluzione al

dilemma sembra doversi scorgere in principi ormai consolidati nella nostra realtà normativa ed in

particolare nel principio della procreazione cosciente e responsabile che impone al genitore di

assicurare in via primaria il soddisfacimento delle esigenze materiali connesse alla prestazione dei

mezzi necessari per garantire un corretto sviluppo psicologico e fisico del figlio e tra queste la

predisposizione e la conservazione dell’ambiente domestico che contribuisce in misura

fondamentale alla formazione armonica della personalità del figlio. Diversamente, si incorre in una

violazione dell’art. 30 cost. e ciò a prescindere dalla fattispecie concreta che sia invocata ad

estinzione del diritto di abitazione e le singole circostanze potrebbero indurre il giudice ad una

diversa soluzione chiamandolo ad una valutazione eteronoma dell’interesse della prole.

Significativo il dettato dell’art. 155 sexies che nel recepire le conclusioni della dottrina ritaglia uno

spazio centrale alla volontà del minore il quale deve essere sentito dal giudice ancorché di età

inferiore ai 12 anni se capace di discernimento, ma è soltanto una lettura combinata con l’art. 155-

quater c.c. a restituire equilibrio infatti il giudice non può emanare i suoi provvedimenti senza aver

prima disposto l’audizione del minore. Il primo comma dell’art. 155 sexies c.c. allude pur sempre

all’art. 155 c.c. e dunque alle decisioni che più direttamente e da vicino riguardino l’affidamento e

laddove si consideri come le stesse devono rispondere all’interesse del minore e rifletterne le attuali

esigenze ed il tenore di vita. OBBLIGAZIONI

La remissione del debito

1. La natura.

La remissione ai sensi dell’art. 1236 c.c. consiste nella dichiarazione del creditore di rimetter il

debito ed essa estingue l’obbligazione quando è comunicata al debitore salvo che questi dichiari in

congruo termine di non volerne profittare. Il termine remissione nella pluralità delle nozioni da esso

espresse consiste sulla liberazione da un vincolo obbligatorio. Alla remissione si collega la funzione

di estinguere il rapporto giuridico e tale estinzione è intesa come minima unità effettuate come

sintesi degli effetti essenziali e la rinuncia consegue l’effetto primario dell’abdicazione cioè la

fuoriuscita del diritto di credito dal patrimonio del creditore e ne deriva che la rinuncia può anche

produrre ma soltanto come effetto immediato l’estinzione e in tal caso tutto dipenderà dal singolo

regolamento di interessi apprestato dall’ordinamento o selezionato dai privati. Quindi la funzione

della rinuncia è neutra e le attenzioni della dottrina si sono concentrate principalmente sugli aspetti

della funzione e della struttura della remissione che ha al centro del dibattito l’interesse del debitore.

La dottrina vede nella remissione un contratto integrato dall’incontro di volontà tra la dichiarazione

del creditore ed il mancato rifiuto del debitore e l’assunto muove dalla considerazione che se è

possibile che il debitore dichiari la propria volontà di accettare la remissione rendendo la stessa

definitiva ed irrevocabile mentre l’eventuale silenzio non impedirà l’effetto estintivo

dell’obbligazione ed in particolare si sostiene che l’art. 1236 c.c. evidenzia l’esigenza che la

dichiarazione del creditore debba essere accettata dal debitore anche se tale accettazione venga

formalizzata attraverso un atteggiamento similare. Né decisiva appare la mancata opposizione del

debitore con l’accettazione e infatti si dovrebbe disconoscere la natura contrattuale anche ai

contratti con obblighi per il solo proponente mentre per alcuni invece non sarebbe possibile

analizzare in astratto la struttura di tale negozio atteso che la remissione integrerebbe lo schema

dell’art. 1333 c.c. ovvero lo schema tradizionale del contratto o si atteggerebbe come negozio

unilaterale. Riconosciuto il carattere negoziale della remissione, oggetto di dibattito è proprio il

tema della struttura e se per la giurisprudenza è pacifico il carattere unilaterale e recettizio della

remissione, la dottrina è invece divisa sull’argomento e nelle tendenze più recenti si va

consolidando un atteggiamento più flessibile nei confronti della struttura della remissione e la

funzione estintiva remissoria si può realizzare sia tramite lo schema normale del contratto sia

tramite lo schema del negozio unilaterale.

2. La disciplina.

La corrispondenza affermata in dottrina trae funzione e struttura della remissione è modellata sui

ritmi dell’interdipendenza e dunque appare chiaro che l’enunciato dell’art. 1236 c.c. sia scaturito da

attenta valutazione da parte del legislatore. L’effetto liberatorio dall’obbligazione con la mera

dichiarazione del creditore è frutto di un evidente interesse del debitore che a sua volta vede anche

tutelato l’eventuale proprio opposto interesse a non beneficiare dell’effetto estintivo attraverso la

dichiarazione di non volerne approfittare. La disposizione è coerentemente organizzata con il

dettato dell’art. 1180 c.c. in tema di adempimento del terzo e su questo filone principale

dell’opposizione del debitore si innestano poi una serie di aspetti tesi a spiegare le modalità e la

natura della partecipazione del debitore nonché a collegare la sua opposizione o accettazione con la

dichiarazione del creditore e viene anche tutelato l’interesse del creditore in ottemperanza al

principio che ci è titolare di un diritto può in ogni momento rinunciarvi. Per la giurisprudenza della

Cassazione il creditore oltre all’effetto liberatorio pieno o in parte del debito attraverso la disciplina

dell’articolo in esame può limitarsi a ridurre le proprie pretese creditorie in ottemperanza ad una

generale e più ampia pattuizione che può vedere il debitore impegnarsi a pagare in tempi più stretti

o a prestare idonee garanzie con l’ulteriore conseguenza che può comportare la caducazione degli

effetti di tale accordo ed il ripristino delle iniziali posizioni.

3. Gli effetti.

La funzione della remissione discende dai suoi effetti essenziali, tipici, costanti quindi la remissione

ha effetto liberatorio per il debitore che sebbene non abbia adempiuto la propria prestazione, viene

liberato dall’obbligazione e quindi si è in presenza di una situazione giuridica che investe tre distinti

momenti sotto il profilo temporale e dagli effetti separati. Il primo è dato proprio dall’effetto

principale della remissione cioè l’estinzione dell’obbligazione attraverso la dichiarazione del

creditore e tale effetto però sorge e si concretizza con la comunicazione al debitore della

dichiarazione ovvero per gli assertori della natura contrattuale della remissione con l’accettazione

della dichiarazione da parte di quest’ultimo e poi vi è la facoltà da parte del debitore di caducare

tale effetto attraverso la dichiarazione di non volerne profittare.

4. La causa.

La causa della remissione è oggetto di dibattito dottrinale e gli studi dottrinali si muovono in

direzione di un'unica funzione costante, tipica e indefettibile. Se è vero che con la remissione il

creditore non aliena il proprio credito al debitore altrimenti l’obbligazione si estinguerebbe per

confusione ed il disposto dell’art. 1236 c.c. non si connoterà nemmeno per le caratteristiche

peculiari dello spirito di liberalità insito nella donazione e ciò in virtù del fatto che il rimettere non

equivale all’avvantaggiare o ad arricchire il debitore e allora la remissione ha causa variabile perché

tale atto è giustificato di volta in volta vuoi da una liberalità ovvero da una causa solvendi. Neanche

una simile soluzione sembra plausibile e se infatti si guarda l’onerosità sotto il profilo

dell’attribuzione di un corrispettivo si potrebbe infatti agevolmente obiettare che si è in presenza

non già di un negozio remissorio bensì dinanzi ad una novazione o ad una transazione ovvero ad

una compensazione. La remissione non ha funzione variabile essendo caratterizzata da unicità di

causa proprio in virtù della richiamata inconciliabilità con la funzione onerosa.

5. L’ opposizione del debitore.

La remissione non è una fattispecie che esaurisce i propri effetti nella sola sfera del creditore atteso

che vada ad incidere ed in maniera determinante anche sul patrimonio del debitore ed è proprio in

virtù di questa incidenza sulla sfera giuridico-patrimoniale del debitore che è consentita la

partecipazione al debitore con propria determinazione. Nella sequenza contrattuale disciplinata

dall’art. 1236, l’estinzione si ha con l’incontro tra proposta ed accettazione e perché si perfezioni il

contratto è necessario l’assenso del debitore. All’atto della ricezione della volontà remissoria, il

debitore si viene a trovare nella possibilità di realizzare due interessi tra loro alternativi; la

liberazione dall’obbligo di adempiere cioè la possibilità di provvedere a tanto attraverso

l’opposizione che si atteggia come una precisa condotta di volontà avente natura negoziale. È con

tale atto di rifiuto che può essere manifestato l’eventuale interesse negativo del debitore ad usufruire

dei vantaggi della remissione. Inoltre si pone il problema di congruità del termine entro cui

effettuare la dichiarazione di non volerne profittare ed il codice nulla dice circa la suddetta

congruità e si ritiene che la volontà del debitore debba essere, a pena di decadenza, comunicata nel

termine stabilito dal creditore o richiesto dalla natura degli affari o dagli usi anche se tale posizione

non elimina di certo il pericolo di tradurre il termine congruo nel termine fissato dal creditore ed il

decorso del termine delinea una peculiare situazione in cui viene a trovarsi l’obbligazione. Il potere

del debitore ha un’effettiva influenza anche sul diritto di credito avendo egli facoltà di scelta tra

l’estinzione o l’eventuale mantenimento in vita del rapporto obbligatorio e quindi il debitore può

apportare anche modifiche a questa struttura. Tale facoltà potrebbe essere esercitata attraverso

l’inserimento di elementi accidentali che porterebbero alla formazione di un tertium genus tra

rifiuto ed accettazione cioè l’accettazione non conforme a proposta che integrerebbe a tutti gli

effetti una nuova proposta. Allora la sua partecipazione alla formazione dello stesso non può essere

relegata al solo piano dell’efficacia e per quanto riguarda la sua natura si ritiene che si tratta di un

fatto il quale elimina retroattivamente l’effetto estintivo. Per la giurisprudenza invece è escluso che

l’accettazione del debitore possa concorrere alla formazione della fattispecie negoziale avendo tale

accettazione il mero effetto di rendere irrevocabile la remissione.


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cris10

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher cris10 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Stanzione Pasquale.

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