Riassunto esame Diritto privato, prof. Maffeis, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente, Schlesinger

L'ordinamento giuridico

Organi ed istituzioni hanno il compito di realizzare gli scopi che lo Stato decide di perseguire. L’uomo è portato a cercare aiuto e collaborazione dai suoi simili, la cooperazione rende realizzabili risultati, facilita ed accelera il soddisfacimento dei bisogni.

Collettività

Agglomerati di persone che costituiscono un gruppo organizzato se:

• Il coordinamento degli apporti individuali è disciplinato da regole di condotta, per un’ordinata e pacifica convivenza e per facilitare la coordinazione;
• Le regole non devono esser poste ed applicate solo in via episodica ma stabilite da appositi organi in base a regole di struttura o di competenza o organizzative;
• Le regole di condotta e di struttura devono essere effettivamente osservate. Il principio di effettività non implica che sempre e tutte le regole debbano trovare costante ed identica applicazione: in ogni collettività vengono dimenticate, non sempre rispettate, modificate ma il principio di effettività segna il limite entro il quale un dato ordinamento disciplina un gruppo.

Il sistema di modelli, regole e schemi mediante il quale è organizzata una collettività costituisce l’ordinamento giuridico; la finalità è di ordinare la realtà sociale. A ciascun ordinamento si contrappone sia un generico disordine che altri ordini auspicati da forze o classi che non danno un giudizio positivo. Qualsiasi ordinamento non è un dato obiettivo, fisso ed immutabile ma è il risultato dei comportamenti dei membri della collettività, delle loro lotte e delle loro alleanze, delle ideologie; l’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto (=sistema di regole).

L'ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

La società politica assicura i presupposti necessari affinché le varie attività possano svolgersi in modo ordinato e pacifico. L’organizzazione della comunità politica mira ad impedire le aggressioni tra gli stessi componenti, prevenendole o scoraggiandole e tende a potenziare la difesa dell’intera collettività contro pericoli esterni e a promuovere lo sviluppo di benessere della comunità. La società politica può perseguire anche altre finalità; assume una struttura che le permette di dedicarsi alla realizzazione dei molteplici altri scopi. Si è verificato un fenomeno di espansione dei compiti pubblici: la rivoluzione industriale ha contribuito a provocare una rapida elevazione del livello culturale delle masse, con una rapida elevazione del livello culturale affinché vengano garantiti a tutti il pieno sviluppo della persona, un’esistenza libera, per proteggere ed incentivare o regolare e frenare il fenomeno industriale.

Lo Stato è una certa comunità di individui, stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità ed organizzata in base ad un certo sistema di regole: un ordinamento giuridico. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità.

Gli ordinamenti sovranazionali: l'Unione Europea

Art. 10: l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale come insieme di regole che disciplinano i rapporti tra gli stati; origina dalla prassi delle relazioni tra gli stati cioè da accordi bilaterali o plurilaterali che ogni Stato stringe con altri. Le norme del diritto internazionale fanno parte dell’ordinamento giuridico dello Stato. La Repubblica Italiana è parte di specifiche organizzazioni internazionali; l’art. 11 rende ammissibile la sottoposizione dello Stato alle regole di un’organizzazione sovranazionale, le cui norme e provvedimenti si possono imporre alla volontà degli organi dello Stato. La norma costituzionale era pensata per la partecipazione all’ONU, ha avuto importanza ai fini della partecipazione al processo di unificazione dell’Europa (1957, Trattato di Roma). Il processo di integrazione europea è stato lungo e difficoltoso, si è proceduto verso un progressivo allargamento del numero degli Stati e verso una sempre più accentuata prevalenza delle decisioni prese dagli organi comunitari.

La norma giuridica

La giuridicità di una norma dipende dal fatto che vada considerata dotata di autorità, in quanto inserita nel sistema giuridico; un ordinamento è giuridico se la regola è stata dotata di autorità cioè quando trova origine in un atto o in un fenomeno normativo (fenomeno idoneo a porsi come fonte di norme giuridiche). La norma giuridica non va confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti, la norma è espressione della volontà di un organo di elaborare regole e viene consacrata in un documento normativo. Occorre non confondere la formulazione dell’atto di esercizio del potere normativo (il testo) con il precetto (il significato); l’individuazione del significato del testo normativo è il risultato di un'operazione di interpretazione. Di qualsiasi testo possono darsi più letture, è inevitabile che in un documento normativo possano leggersi differenti o contrastanti precetti, tra cui, al momento dell’applicazione della norma, bisogna scegliere. Non è tanto importante la formula di ciascuna disposizione normativa, quanto il significato. La legge è un atto normativo scritto, elaborato da organi competenti; contiene norme giuridiche. Norme aventi forza di legge superiori sono gerarchicamente superiori, ogni ordinamento conosce tante forme giuridiche. Una stessa legge può contenere moltissime norme, ma una norma può anche risultare dal combinato disposto di più disposizioni legislative.

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme da qui è costituita ciascun ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo. Diritto naturale: matrice dei singoli diritti positivi, criterio di valutazione dei concreti ordinamenti, complesso di principi eterni e universali, condizionato, mutevole, legato a concezioni religiose, alla ragione umana, alla natura delle cose. Il diritto naturale aiuta ad ancorare il diritto positivo ad un fondamento obiettivo, universale e stabile. Il diritto naturale acquista maggior rilievo nei momenti in cui l'organizzazione della società si trova in conflitto con i sentimenti diffusi nella collettività, viene ad essere subito come una imposizione. Il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento obiettivo ed univoco. La storia dimostra che il contenuto del diritto di natura è andato mutando. Oggi sono molti gli atti della comunità internazionale che enunciano l'esistenza di diritti umani senza necessità che una specifica norma positiva gli attribuisca. Il concetto di diritto evoca quello di giustizia, l'apparato di uffici preposti all'esercizio del potere giurisdizionale è il Ministero della Giustizia. L'individuazione di ciò che è obiettivamente giusto presupporrebbe la capacità di spogliarsi dalle passioni, egoismi delle concezioni soggettive e delle ideologie.

La struttura della norma. La fattispecie.

Norma: enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di una ipotesi, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica (acquisto di un diritto, insorgere di una obbligazione, estinzione o modificazione di un diritto, applicazione di una conseguenza afflittiva). Si struttura con un periodo ipotetico: previsione di un accadimento, affermazione di una conseguenza giuridica. La parte che descrive l'evento si definisce fattispecie.

Fattispiecie astratta e concreta

Fattispiecie astratta: fatto non realmente accaduto ma descritto ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica (es: ogni descrizione di un reato indica circostanze affinché il responsabile divenga punibile). Fattispiecie concreta: complesso di fatti realmente accaduti, rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati. La ricostruzione di tutti gli elementi rilevanti ai fini della delineazione della fattispecie e della individuazione degli effetti richiede una lettura coordinata di pluralità di disposizioni normative, in quanto la descrizione di un fatto può scaturire dalla combinazione di molteplici enunciati normativi. L'individuazione della fattispecie astratta è un'operazione intellettuale, di interpretazione del testo normativo, per individuare i presupposti dell'applicazione. L'indagine sulla fattispecie concreta consiste nell'accertamento del fatto materialmente verificatosi per porre a confronto tale fatto con l'ipotesi prevista e regolata dalla legge. La fattispecie può consistere in un unico fatto e si chiama fattispecie semplice. Se invece la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici si dice complessa. L'effetto della fattispecie complessa si verifica quando si siano realizzati tutti i fatti giuridici da cui è costituita. Se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo si possono verificare effetti preliminari prima che l'intera serie sia completata. es: gli effetti definitivi del contratto sottoposto a condizione sospensiva non si producono se non quando la condizione si è verificata, ma prima di questo momento il soggetto è titolare di un'aspettativa che riceve una certa protezione. Se un commerciante si è obbligato, con un contratto di vendita, a consegnare una determinata merce, la vendita non produrrà i suoi effetti fino all'arrivo della merce; entrambe sono tenuti a rispettare gli impegni assunti: il venditore non potrebbe respingere la merce che è in viaggio.

La sanzione

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione) o sarebbero garantite delle predisposizioni di una pena chiamata sanzione la cui minaccia favorirebbe l’osservanza. Accanto a norme di condotta (primarie), il legislatore prevede una risposta o reazione dell'ordinamento da far scattare in caso di inosservanza. La difesa dell'ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive o restaurative di una situazione illegittimamente violata ma anche mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, con l'ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio (il figlio deve rispettare i genitori). Sono frequenti anche norme che stabiliscono incentivi e premi a favore dei soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni ad esempio a favore delle imprese che intraprendono un'attività in zone considerate depresse o sottosviluppate. Una società politica prevede sempre l'allestimento di un apparato coercitivo, tendente ad assicurare la salvaguardia della collettività e degli interessi e valori contro minacce o l'applicazione delle conseguenze sanzionatorie. Lo stato moderno rivendica il monopolio dell'uso della forza proibendo tale uso da parte di chi non abbia ottenuto proprio dallo Stato il potere di adoperare misure coercitive. La sanzione può operare in modo diretto o indiretto (l'ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma o per reagire alla sua violazione). Nel diritto privato la sanzione non opera, di regola, direttamente (es: se un pittore non dipinge il quadro che gli ha ordinato non è possibile costringerlo materialmente a dipingerlo ma io posso ottenere dal giudice che l'obbligato inadempiente sia condannato a risarcirmi i danni che ho subito per effetto della sua inadempienza).

Caratteri della norma giuridica

Caratteri essenziali della norma giuridica sono generalità e astrattezza. Generalità: la legge non deve essere dettata per singoli individui ma per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti (commercianti). Astrattezza: la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni ma per fattispecie astratte cioè per situazioni individuate ipoteticamente; la norma ha lo scopo di regolare casi futuri ed eventuali. Si riconosce anche l’ammissibilità di una legge in senso formale che non detti norme generali ed astratte per esempio costituzione di un determinato ente pubblico. È importante il rispetto del principio di eguaglianza che è tra le più importanti disposizioni della nostra Carta costituzionale. I pubblici uffici devono rispettare nell'esercizio delle loro funzioni il criterio della imparzialità ossia l'obbligo di applicare le leggi in modo eguale. Nell'art. 3 Cost. è codificato il vero principio di eguaglianza che ha due profili:

• Di carattere formale; tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge; il principio di eguaglianza dev'essere rispettato anche nei confronti degli stranieri. L’individuazione delle categorie di soggetti cui ciascuna norma è destinata deve avvenire con criteri che evitino di trattare situazioni omogenee in modo differenziato. Il controllo del rispetto del principio è affidato alla Corte Costituzionale.
• Di carattere sostanziale; impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona e la partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione del Paese. Si è ritenuto che fosse sufficiente conseguire un aumento del reddito medio ma oggi si è consapevoli che servono misure, sforzi e sacrifici per l’attuazione dell’art. 3.

Equità

L’equità è definita la giustizia del caso singolo, il ricorso all’equità quale criterio decisionale non è sempre consentito. L’ordinamento giuridico, dato che è pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice, preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto). Ciò presuppone comprensibilità delle leggi, stabilità della giurisprudenza; la legge stabilisce che il giudice deve seguire le norme del diritto e può far ricorso all’equità soltanto nel caso in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità, quando sono le parti della controversia ad attribuire al giudice il potere di decidere secondo equità. Il giudice non può far prevalere le sue concezioni personali ma deve ispirarsi a quelle accolte dall’ordinamento vigente e ricercare come si sarebbe comportato il legislatore se avesse potuto prevedere il caso. Equità integrativa: si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare secondo equità gli elementi di una fattispecie o di un regolamento contrattuale (es: liquidazione equitativa di un danno difficile da quantificare).

Il diritto privato e le sue fonti. Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione ed impone il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità pubbliche. Il diritto privato disciplina le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, lasciando alla iniziativa personale anche l’attuazione delle norme. Il singolo, individuo o ente, opera su un piano di eguaglianza con gli altri individui. La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile: lo Stato può realizzare funzioni lasciate ai privati e viceversa; può sanzionare penalmente comportamenti di interesse privato e viceversa; può rinunciare ad organizzare in determinati tipi di attività, restituendoli all’iniziativa privata, promuovere e regolare le imprese private. La contrapposizione è anche molto incerta: enti pubblici possono svolgere attività di diritto privato in concorrenza con aziende private, soggetti privati possono essere concessionari di servizi pubblici, lo Stato o altri enti pubblici hanno il controllo di società di diritto privato. Sui beni pubblici possono costituirsi rapporti di diritto privato, gli enti pubblici perseguono finalità o svolgono servizi di pubblico interesse per il tramite di società per azioni di diritto privato. Spesso, un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che di diritto pubblico: l’investimento di un pedone fa scattare sia la sanzione penale sia la sanzione civile.

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Non tutte le norme di diritto privato devono essere obbligatoriamente osservate dai singoli. Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili (o dispositive) e inderogabili (o cogenti). Inderogabili: norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli. Derogabili: norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Suppletive: trovare applicazione solo quando i soggetti privati non disciplinano un determinato aspetto della fattispecie. Le norme di diritto privato e pubblico possono essere sia cogenti che dispositive. L’osservanza delle norme privatistiche inderogabili richiede, in caso di violazione, l’iniziativa del singolo, non essendo compito degli organi pubblici far rispettare norme di diritto privato (es: se un lavoratore subordinato rinuncia all’aumento della retribuzione per le ore di lavoro straordinario, solo esso può decidere se denunciare l’invalidità dell’accordo; in questa scelta nessun organo pubblico può intervenire). Con la norma dispositiva il legislatore pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli non si è manifestata (es: se le parti non hanno convenuto diversamente, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuo).