Riassunto esame Diritto Privato, prof. Ferro

Diritto privato

Capitolo I: Concetti fondamentali

Il diritto è quell’insieme di norme, ovvero enunciati linguistici in forma prescrittiva, la cui osservanza è garantita da un apparato di stabili istituzioni in legittimo uso della forza fisica. L’obbligazione risarcitoria ex art. 2034 si risolve nel comando al danneggiatore di corrispondere una somma di denaro a favore del danneggiato, chiamata esecuzione forzata. Non tutti gli aggregati di norme costituiscono diritto: ad esempio la morale, la religione, il costume.

La peculiare tipologia di conflitti che il diritto è chiamato a regolare è di tipo appropriativo, ovvero generati dalla scarsa disponibilità di beni materiali; il diritto risolve questo problema attraverso le regole in base alle quali stabilisce chi e come possa appropriarsi di un bene, escludendo gli altri. Non tutti i conflitti che il diritto regola sono appropriativi, come: “i conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato” e “quelli tra lo Stato e le Regioni” (vengono regolamentati dal diritto perché altrimenti prima o poi la mancanza di regolamenti porterebbe alla paralisi dell’apparato statale). Altri come il disaccordo tra i genitori in ordine ai modi di esecuzione della potestà e come il furto individua la condotta criminosa nell’impossessamento della “cosa mobile altrui”.

Le fonti del diritto

Vi sono alcune norme che stabiliscono i modi attraverso i quali è possibile dare vita a nuove norme. Queste norme costituiscono le fonti del diritto: secondo l’art.1 Preleggi, le fonti del diritto sono le leggi, le norme costituiscono le fonti del diritto, i regolamenti, gli usi. Fonte di diritto: l’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a innovare.

Le fonti del diritto si dividono in:

• Fonti di cognizione: indicano il singolo atto, le singole leggi.
• Fonti di produzione: procedimenti tipizzati che determinano il nascere delle norme.

Le fonti del diritto sono disposte gerarchicamente, ovvero le norme possiedono una diversa forza normativa a seconda della fonte del diritto a cui appartengono:

• In caso di antinomia, ossia di norme che in merito allo stesso fatto statuiscono in modo diametralmente opposto, la norma di rango superiore prevarrà sulla norma di rango inferiore e la norma di rango inferiore non potrà mai abrogare (togliere efficacia) ad una norma di rango superiore;
• In caso di due norme dello stesso rango, la norma posteriore prevale su quella anteriore (lex posterior derogat anteriori), la norma speciale prevale sulla norma generale (lex specialis derogat generali).

La Costituzione

L’entrata in vigore della Costituzione della Repubblica (1948) ha determinato un totale stravolgimento nel sistema delle fonti:

• Dal punto di vista sostanziale ha un contenuto molto più ampio di quello delle classiche costituzioni ottocentesche, le quali si limitavano sostanzialmente a disciplinare i rapporti tra i poteri dello Stato e ad individuare diritti dei cittadini. Le costituzioni del ‘900 contengono invece anche una tavola di valori che vincola tutti i soggetti presenti nell’ordinamento giuridico, estendendo il loro raggio di azione anche nell’ambito dei rapporti tra privati;
• Sotto il profilo formale si caratterizza per la sua rigidità, che implica il ricorso a due tecniche di preservazione della Costituzione: un procedimento più complesso (aggravato) per le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali (art.138 Cost. devono essere approvati per 2 volte a intervalli non minori di 3 mesi), sebbene non possa essere oggetto di revisione costituzionale la forma repubblicana dello Stato e i principi fondamentali (artt.1-12 Cost.); inoltre la Corte costituzionale è l’organo che controlla se le varie norme giuridiche siano conformi alla Costituzione stessa: se così non fosse, la norma verrà dichiarata incostituzionale e cancellata dal sistema giuridico.

Le altre fonti del diritto

Oltre alla Costituzione, le altre fonti del diritto sono (in ordine gerarchico):

• Leggi costituzionali che hanno forza normativa pari a quella delle norme costituzionali originarie;
• Norme comunitarie: il giudice italiano, in caso di contrasto tra una norma comunitaria ed una interna, dovrà procedere alla disapplicazione dell’interna;
• Leggi ordinarie: con la Costituzione del ’48 perdono molta importanza rispetto a quella che avevano nell’800, ma rimangono comunque fonti del diritto. Atti equiparati alla legge: decreti-legge (sono provvedimenti con forza di legge adottati dal Governo in casi di necessità ed urgenza, entro 60 giorni dalla pubblicazione devono essere convertiti in legge dalle Camere, pena la perdita di efficacia) e leggi delegate (è la legge emanata dal Governo sulla base di una legge di delega dal Parlamento, che determina i principi e i criteri direttivi ai quali il Governo nell’esercizio della potestà legislativa delegata, dovrà attenersi art.76) e il diritto al voto come strumento di esercizio della sovranità popolare (art.1 Cost).
• Leggi regionali: vi sono alcune materie la cui competenza legislativa appartiene comunque allo Stato, mentre altre per cui la legislazione regionale ha competenza legislativa sulla base sempre di una serie di principi fondamentali dello Stato (legislazione concorrente).
• Regolamenti: atti normativi posti in essere dal Governo o da altre autorità (Regioni, Provincie, Comuni), che non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge. Si distinguono in regolamenti governativi di esecuzione (disciplinano nel dettaglio materie che sono già regolamentate per legge) ed indipendenti (intervengono in materie non incise da una disciplina).
• Usi (o consuetudini): consistono nella ripetizione costante e uniforme di una serie di comportamenti osservati nel pieno convincimento che si tratti di comportamenti giuridicamente doverosi. Essi sono una fonte non scritta del diritto.

La giurisprudenza

La giurisprudenza è il complesso delle sentenze pronunciate dai giudici: essa non è fonte del diritto in quanto il giudice ha solo il compito di interpretare una norma generale ed astratta e di applicarla al caso concreto. La Corte di Cassazione ha il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione delle leggi, correggendo eventuali interpretazioni ritenute sbagliate.

In Italia (Europa continentale) la civil law non obbliga i giudici a seguire precedenti interpretazioni, tuttavia una certa interpretazione della legge ripetuta nel tempo finisce per influenzare le decisioni successive (efficacia persuasiva). Il sistema giuridico anglo-americano, invece, stabilisce che i precedenti giudizi hanno un’efficacia vincolante: la common law obbliga i giudici a conformarsi a quanto statuito nelle pronunce emanate dalle corti superiori.

Efficacia delle leggi nel tempo

Per le norme che promanano da fonti scritte, l’efficacia è rappresentata dalla pubblicazione in appositi bollettini (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o di ciascuna regione): avvenuta la pubblicazione e trascorso un intervallo di tempo di 15 giorni la legge è efficace. La pubblicazione e l’intervallo creano i presupposti affinché ciascun potenziale destinatario delle nuove norme possa averne conoscenza (l’ignoranza dalla legge non ha scusa).

La norma possiede la regola della irretroattività: cioè si applica solo a fatti che sono successivi alla sua pubblicazione. L’abrogazione di una legge può essere:

• Espressa quando è espressamente dichiarata dal legislatore;
• Tacita quando vi è incompatibilità tra le nuove norme e le precedenti.

Inoltre, l’abrogazione può anche discendere dal referendum popolare (art.75 Cost.), mentre non è causa di abrogazione di una norma la dissuetudine, ovvero la costante violazione della norma da parte della maggioranza dei suoi potenziali destinatari.

Diritto internazionale privato

Sono state elaborate una serie di norme di diritto internazionale privato, cui aderiscono una pluralità di Stati, al fine di disporre nei diversi Paesi di norme di conflitto uguali: una volta individuati la norma di diritto internazionale privato ed il sistema giuridico estero di riferimento, le successive interpretazioni e qualificazioni andranno svolte alla luce dei principi del diritto straniero. Secondo tali norme:

• Le questioni concernenti proprietà, diritti reali e possesso sono disciplinate dalla legge del luogo in cui è sito l’oggetto;
• In materia di stato e capacità delle persone si applica la legge dello Stato cui le persone appartengono;
• I rapporti di coniugio sono regolati dalla legge del luogo di celebrazione del matrimonio, o dalla legge nazionale di uno dei due coniugi, o dalla legge dello Stato comune di residenza;
• I rapporti tra genitore e figlio sono regolati dalla legge nazionale del figlio;
• Successione mortis causa: si applica la legge nazionale del de cuius al tempo della morte.

Esistono dei limiti entro i quali la norma straniera non può trovare applicazione: il giudice italiano non potrebbe applicare norme straniere contrastanti con la Costituzione; un altro limite è rappresentato dalle norme ad applicazione necessaria. Tuttavia, il limite principale dell’applicazione del diritto straniero è costituito dall’ordine pubblico: la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. Un cenno alla condizione di reciprocità (art.16 Prel.): lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione che l’ordinamento straniero richiamato preveda lo stesso trattamento per il cittadino italiano.

L’interpretazione della legge

È necessario, attraverso l’interpretazione, trasformare una legge da generale e astratta ad individuale e concreta: soltanto a queste condizioni la norma sarà applicabile. L’interpretazione è uno dei fenomeni più complessi, in quanto il modo vago e ambiguo lascia lo spazio alla discrezionalità nella scelta del significato da preferire. Esistono una serie di vincoli che limitano la discrezionalità.

Innanzitutto bisogna distinguere i vari soggetti che svolgono l’attività interpretativa. Esistono vari tipi di interpretazione giudiziaria:

• Interpretazione legislativa (autentica): consiste nell’emanazione di una nuova legge attraverso la quale il legislatore chiarisce il significato della legge precedentemente formulata in modo ambiguo;
• Interpretazione dottrinale: è posta in essere dai professori universitari, i quali si dedicano in modo professionale all’esame e alla soluzione nelle interpretazioni delle norme;
• Interpretazione giudiziale: è posta in essere dai giudici, la quale è immediatamente funzionale dal momento che solo i giudici sono chiamati a intervenire nelle controversie.

L’individuazione della norma lascia comunque una certa discrezionalità; per questo motivo esistono una serie di vincoli: fondamentale è quello secondo cui “nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato delle parole”.

Esistono vari criteri interpretativi a riguardo:

• Criterio letterale (o teleologico): ha valore soltanto in negativo, nel senso che l’interprete non può ignorare a suo arbitrio il significato delle parole utilizzate dal legislatore;
• Criterio teleologico: l’interprete dovrebbe stabilire quali fossero gli scopi del legislatore mentre emanava quella legge e ricavarne così il significato da attribuire alle singole norme;
• Criterio sistematico: l’interprete, nello stabilire il significato di una singola norma, valuta la coerenza della sua scelta con le altre norme appartenenti al medesimo sistema giuridico;
• Criterio delle conseguenze: il significato della norma viene deciso in base alle conseguenze economiche e sociali derivanti da una determinata interpretazione. Particolare applicazione di tale criterio consiste nell’analisi economica del diritto: tra tutte le possibili interpretazioni della norma si sceglie quella che favorisce l’efficienza economica, cioè che determina un aumento della ricchezza sociale.

Può accadere che le norme non riescano a disciplinare un singolo caso poiché non previsto fin dal principio: se si imbatte in una lacuna, il giudice deve:

• Verificare se all’interno dell’ordinamento giuridico sia disponibile almeno una norma che regoli un caso simile (analogia legis);
• Se il primo tentativo non ha successo, bisogna volgere l’attenzione su materie analoghe a quella nell’ambito della quale ricade il caso non espressamente previsto dalla legge;
• Se neanche così si trova una soluzione allora essa va ricavata dai principi generali dell’ordinamento (analogia iuris).

Il diritto privato

Il diritto pubblico è costituito dall’insieme di norme che regolano l’organizzazione costituzionale dello Stato. Il diritto privato è costituito dall’insieme di norme che regolano rapporti che si caratterizzano in quanto i soggetti di essi partecipi si collocano su un piano di equiordinazione (es. tizio e caio che comprano un bene, ma anche lo stato anziché ricorrere all’espatriazione stipula un contratto con il privato).

Il diritto privato ruota attorno al concetto di autonomia privata, cioè quel fenomeno in virtù del quale i privati perseguono e realizzano i propri interessi, mediante il compimento di atti di varia specie ai quali la legge ricollega effetti giuridici. Essa è considerata concetto base del diritto privato per due motivi:

• Etico-politico: fa appello alla libertà degli individui, i soli legittimati a decidere il modo in cui impiegare i propri beni;
• Economico: lasciando i singoli liberi di disporre dei propri beni ne deriverà un vantaggio economico per tutta la società. Ciò deriva anche dall’impossibilità, per lo stesso sistema giuridico, di farsi carico delle decisioni in ordine al modo di amministrare le risorse e soddisfare i bisogni di ciascun consociato.

Il rapporto tra sistema giuridico e autonomia privata si sviluppa attraverso tre momenti:

• L’attribuzione agli atti di autonomia privata di un’efficacia vincolante eguale a quella posseduta dalla norma giuridica: non rispettare un atto di autonomia privata è come non rispettare una norma e comporta l’entrata in causa del sistema giuridico, con l’uso se necessario della forza fisica (il contratto ha forza di legge tra le parti, es. tizio non può sottrarre a caio il bene che caio ha ottenuto con la stipulazione dei contratto, se tizio prende possesso del bene caio può rivolgersi al giudice e chiedere la restituzione del bene e al risarcimento dei danni);
• La predisposizione da parte del sistema giuridico di una serie di regole delle quali l’autonomia privata può avvalersi ai propri fini: queste regole sono dette suppletive (o dispositive), rispecchiano ciò che normalmente accade nella prassi degli affari e si applicano automaticamente (art.1475 “le spese di contratto sono a carico del compratore, se non è stato pattuito diversamente) (contratti tipici: compravendita, locazione; contratti atipici: di parcheggio, di ormeggio, tra il paziente e la casa di cura, contratto di pubblicità);
• La predisposizione di norme, dette imperative, che limitano o regolano l’esercizio dell’autonomia privata: norme che limitano l’autonomia privata nel senso che ne stabiliscono inderogabilmente le modalità di esercizio, e norme che limitano l’autonomia privata nel senso che vietano ai privati l’adozione di comportamenti in contrasto con interessi e valori esterni al sottoinsieme dell’autonomia privata, ma considerati dal sistema giuridico nel suo insieme come superiori (norma del secondo tipo art. 2109 “il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola in coincidenza con la domenica”, art. 36 un contratto di lavoro subordinato che non rispettasse questo limite sarebbe nullo non perché privo di requisiti strutturali che la legge prescrive per la stipula di un valido contratto, ma perché il contrasto con l’interesse, non disponibile dall’autonomia privata, alla tutela della salute e della qualità della vita del lavoratore dipendente).

L’insieme delle norme che promuovono (art.1372), agevolano (norme dispositive) o limitano (norme imperative) l’autonomia privata costituisce il diritto privato. Il diritto privato a sua volta si divide in diritto commerciale (si occupa di attività di produzione e di scambio di beni e servizi svolti in modo professionale), diritto del lavoro (si occupata dei rapporti di lavoro sub-ordinato o parasubordinato) e diritto agrario (si occupa delle varie forme di sfruttamento del bene terra).

Il Codice Civile

Essendo che il diritto privato è una branca del sistema giuridico, in via generale le fonti sono le stesse. Tuttavia nel diritto privato è presente un codice civile, il quale dal punto di vista formale, è una legge ordinaria attraverso la quale si pone fine alle situazioni di particolarismo giuridico e di incertezza normativa, che avevano contraddistinto l’epoca del diritto comune. Nel 1865 il primo codice civile ricalca il modello francese nella sua circoscrizione alla sola materia dei rapporti civili.