Riassunto esame Diritto privato, prof. Ferrari, libro consigliato Diritto dei contratti d'impresa

CAPITOLO VII

Sezione I: I CONTRATTI AD OGGETTO INFORMATICO

2. L’oggetto del contratto: i beni. Definizioni tecniche e tutela giuridica *

Le due componenti del computer, quella statica (hardware) e quella dinamica (software) sono

strettamente collegate tra loro, e ciò comporta sul piano giuridico un collegamento negoziale tra i diversi

contratti relativi ai componenti del sistema informatico. L’hardware è assimilabile a qualsiasi prodotto

industriale di natura meccanica e dà luogo a rapporti riconducibili alla disciplina delle universalità di

mobili o a quella delle pertinenza. Quanto al software, il suo valore è collegato al supporto materiale che

lo contiene. Può essere considerato come opera d’ingegno (bene immateriale) o come bene materiale.

Il legislatore ha introdotto il divieto di brevettazione del software e la tutela dei programmi a favore

dell’elaboratore (diritto d’autore).

3. Le tipologie contrattuali *

Ci sono vari tipi di modelli negoziali, raggruppabili in tre grandi categorie a seconda che abbiano ad

oggetto l’hardware, il software o i servizi informatici.

I contratti di utilizzazione dell’hardware sono riconducibili alle fattispecie della compravendita, della

locazione, del noleggio, del leasing o del comodato.

Quanto alle attività di assistenza e manutenzione dell’hardware, esse costituiscono l’oggetto di contratti

separati, legati a quello principale di utilizzo dell’hardware.

Nei contratti in materia di software, oggetto del contratto può essere il programma per elaboratore

(contratto di edizione). I contratti di software possono avere ad oggetto il diritto di utilizzare la singola

copia di software, inteso come bene materiale. Sono previste regole particolari per l’ipotesi di utilizzo del

programma tra più computer collegati in rete e nel caso del ricorso al contratto di licenza multipla. Se

l’oggetto del contratto è un’attività di programmazione, si ricorre al contratto di sviluppo software. I

contratti di assistenza e manutenzione del software hanno un contenuto molto eterogeneo. Un’ulteriore

tipologia di contratti informatici è rappresentata dai contratti di “computer service”, in cui un centro

elettronico di calcolo assume il compimento di uno o più servizi di elaborazione dati.

4. Condizioni generali di contrato e tutela dell’utente *

Le condizioni generali adottate nella redazione dei computer contracts prevedono clausole di garanzia.

Spesso ci sono clausole che fissano termini brevi per la denuncia dei vizi, per i reclami e per la disdetta

del contratto. Anche per i contratti informatici la tutela contro eventuali abusi è affidata alle disposizioni

in materia di condizioni generali di contratto e clausole vessatorie.

5. Inadempimento e strumenti di tutela alternativi alla risoluzione. Risarcimento del danno e criteri di

quantificazione *

Di fronte all’inadempimento o all’inesatto adempimento dei computer contracts c’è la possibilità di

invocare l’adempimento in forma specifica, chiedendo la condanna della parte inadempiente.

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Quanto ai danni derivanti dall’inadempimento di un contratto informatico, si distingue tra danni diretti

(danni materiali al sistema informatico) e danni indiretti (conseguiti all’omesso e/o difettoso

funzionamento del prodotto o del servizio informatico). I primi sono risarcibili in base ai principi generali

e il risarcimento dovrà essere liquidato sulla base della documentazione contrattuale e contabile. Quanto

ai danni indiretti, si distingue tra costi per la prosecuzione dell’attività, che sono risarcibili, e danni

conseguenti l’interruzione del servizio.

6. Responsabilità extracontrattuale *

Le potenziali responsabilità extracontrattuali collegate all’uso del computer sono tre:

a) la responsabilità per difetti o guasti dell’hardware: si applicano gli stessi principi e le stesse

regole che valgono in tema di responsabilità del produttore;

b) la responsabilità per errori nella realizzazione, elaborazione e messa in opera del software: è

escluso il danno economico, mentre è risarcibile il danno all’integrità fisica;

c) la responsabilità per uso illecito del computer per l’elaborazione di dati, in particolare

personali, erronei o protetti;

Sezione II: I CONTRATTI DI FORNITURA DI SERVIZI TELEMATICI

7. Considerazioni introduttive

L’accesso ad Internet è gestito da operatori commerciali, detti Internet Service Provider (ISP), che

permettono la connessione alla rete tramite il collegamento di un proprio server al computer dell’utente.

Oltre all’accesso a Internet gli ISP forniscono altri servizi, come ad es. l’ospitalità di siti web, casella

e-mail, gestione di siti web e banche dati. Gli ISP sono quindi degli intermediari che stabiliscono un

collegamento tra chi intende comunicare un’informazione e i destinatari della stessa. I contratti di

fornitura di servizi telematici sono quei contratti stipulati tra Provider e utente, volti a prestare servizi

inerenti ad Internet. Sono dei contratti atipici.

Prevale la disciplina del contratto di somministrazione in quanto la ragione alla base di tale contratto è

quella di soddisfare un’esigenza di durata dell’utente ad avere accesso a internet.

8. Il contratto di accesso ad Internet

L’Internet access provider, o fornitore d’accesso, concede al cliente la possibilità di allacciarsi alla rete

telematica e di usufruire di ulteriori servizi verso il pagamento di un corrispettivo.

Il principale obbligo del provider è quello di fornire il servizio di accesso ad Internet. È tenuto a garantire

il servizio con continuità per tutta la durata del contratto. L’utente invece deve conservare i codici e la

password necessaria per accedere ai servizi offerti dal provider e al pagamento del corrispettivo. Questo

contratto è finalizzato a soddisfare di un bisogno duraturo, per questo è riconducibile alla categoria dei

contratti di durata aventi ad oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi.

9. Il contratto di hosting

È un contratto con cui un prestatore di servizi informatici mette a disposizione dell’utente uno spazio di

memoria digitale di un suo computer, su cui l’utente può caricare dati, programmi o pagine web.

L’oggetto principale del contratto di hosting è ospitare in Internet i contenuti informatici selezionati e

immessi dal cliente, mediante l’utilizzo di un proprio server.

Il provider dovrà monitorare la disponibilità del servizio mantenendo le apparecchiature messe a

disposizione del cliente stabilmente connesse alla rete telematica. Alle prestazioni principali se ne

affiancano una serie di accessorie. Gli obblighi assunti dal destinatario consistono nel pagare il

corrispettivo e non pubblicare materiale informativo illecito e/o che violi diritti di terzi.

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9.a. La responsabilità civile dell’hosting provider

Uno degli aspetti più importanti del contratto di hosting riguarda la responsabilità del provider per i dati

immessi, per suo tramite, dagli utenti nella rete. La principale responsabilità contrattuale imputabile al

provider è riconducibile all’ipotesi di mancata continuità nella trasmissione dei dati del cliente. Per

quanto riguarda la responsabilità extracontrattuale, il provider non è responsabile delle informazioni

trattate e delle operazioni compiute da chi fruisce del servizio, a patto che non sia a conoscenza del fatto

che l’attività o l’informazione sia illecita. È responsabile solo se è a conoscenza dell’altrui fatto illecito e

se non rimuove prontamente l’informazione o non ne disabilita l’accesso. Il provider ha inoltre

obblighi di collaborazione con l’autorità competente, fornendo i dati che consentano di identificare

l’utente.

10. Il contratto di housing

Con il contratto di web housing un soggetto (housing provider), si impegna a ricevere presso i propri

locali, un server di proprietà del cliente, al fine di garantirgli la custodia e la connessione ad un nodo

della rete attraverso le apparecchiature di cui dispone. A differenza del contratto di holding in cui il server

è di proprietà del provider, nell’housing il computer server è ospitato presso la struttura del provider, ma è

di proprietà del cliente.

Le principali obbligazioni a carico del provider sono rappresentate dall’obbligo di custodia del server di

proprietà del cliente e dal mantenimento di un collegamento stabile e ininterrotto del server alla rete. La

principale obbligazione del cliente è pagare il corrispettivo al provider.

11. I contratti di application service provisioning

Il contratto di Application Service Provisioning ha per oggetto la fornitura, per via telematica, di servizi

di gestione e aggiornamento di applicativi standard in favore di utenti che potranno accedere a tali

servizi. Attraverso questi contratti l’imprenditore esternalizza i servizi dell’information technology

contenendo i costi. Il cliente si obbliga a pagare un corrispettivo, in genere un canone periodico fisso. Il

provider si obbliga alla manutenzione e all’aggiornamento della piattaforma software, a mantenerla

operativa e in funzionamento. Il contratto di application service provisioning rientra nella categoria

dell’outsourcing informatico. Si tratta, dunque, di un contratto di durata, a prestazioni corrispettive e la

prestazione è qualificabile come periodica o continuativa di servizi.

12. I contratti di sviluppo e gestione dei siti web

Si tratta di contratti con cui viene dato incarico ad un soggetto (web master) di creare e gestire pagine

web, predisponendo i contenuti forniti o indicati dal committente in modo che siano utilizzabili tramite

browser. La natura giuridica di tale contratto è mista e riconducibile all’appalto di servizi e alla

somministrazione (prevale l’appalto nella realizzazione della pagina web, mentre la somministrazione

nella gestione nel tempo della pagina stessa).

12.a. I linking agreements *

Il web linking agreement è una particolare fattispecie contrattuale ideata nel mercato nordamericano che

regola le condizioni di utilizzo dei links tra i vari siti web. Una delle principali distinzioni all’interno dei

collegamenti a pagine esterne è quella tra surface linking e deep linking.

Il surface linking consente al navigatore di collegarsi alla home page di un sito Internet diverso da quello

che ospita il collegamento ipertestuale. Il deep linking (collegamento profondo) permette all’utente di

visualizzare direttamente la pagina interna di un determinato sito senza prima passare per l’home page.

La dottrina ha dei dubbi sulla legittimità di quest’ultima