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In entrambi i sistemi:

il contratto obbligatorio è normalmente causale, perché si fonda sullo scambio di promesse

- onerose. I contratti reali constano di accordo più esecuzione, si voglia o meno ricorrere allo

schema della causa per descrivere questa realtà operazionale.

la promessa gratuita accettata con le forme dovute genera effetti giuridici, si voglia parlare o

- meno di causa.

la donazione manuale opera il trasferimento, in virtù dei principi generali in Germania, a

- cagione di una norma speciale in Francia.

le ipotesi che corrispondono allo schema dell'adempimento dell'obbligazione naturale sono

- trattate in modo omologo.

In Germania l'accordo più la consegna opera il trasferimento, che però può essere impugnato se il

solvens credeva di eseguire un contralto obbligatorio valido. In Francia l'accordo più la consegna

non opera il trasferimento, ma il pagamento non può essere impugnato se il solvens sapeva che il

contratto obbligatorio a monte era nullo o inesistente. In Germania però, a differenza che in Francia,

le parti possono obbligarsi mediante un semplice scambio di dichiarazioni non contenenti promesse

onerose reciproche, secondo lo schema dell'accordo puro di volontà. In Francia ciò sarebbe

possibile solo (ab)usando dello schema formale solenne della donazione.

II. Causalità e astrazione processuale della causa nel sistema italiano

1. Le applicazioni del principio di causalità.

In adesione al modello francese il codice civile italiano (art. 1325 n. 2) eleva la causa a requisito

essenziale dei contratti e, per il richiamo di cui all'art. 1324, degli atti unilaterali fra vivi aventi

contenuto patrimoniale.

La causa è la «funzione economico-sociale» dell'atto, la «giustificazione della tutela dell'autonomia

privata»; un «vincolo al potere della volontà individuale». Così la causa della vendita, ossia la

funzione economico-sociale di questo contratto, è lo scambio di cosa con prezzo; il trasferimento

della proprietà del bene o l'obbligazione di pagare il prezzo sono l'uno la giustificazione dell'altra: il

primo giustifica l'esborso di danaro del compratore, la seconda giustifica il fatto che il venditore si

spoglia della proprietà di un bene.

Questa concezione oggettiva della causa, quale funzione del contratto, è pressoché incontrastata in

giurisprudenza come in dottrina; per la Cassazione «la causa del contratto si identifica con la

funzione economico-sociale che il negozio obiettivamente persegue e che il diritto riconosce

rilevante ai fini della tutela apprestata».

I contratti tipici, proprio perché previsti e regolati dalla legge, hanno tutti una causa (cosiddetta

 causa tipica); e per essi non si pone il problema, già risolto positivamente dalla legge, di

accertare la ricorrenza o no di una funzione economico-sociale. I contratti tipici si presentano

come altrettanti modelli o schemi precostituiti di «affari» o di «operazioni economiche», secondo

i quali i privati possono, se vogliono, regolare i loro reciproci interessi. Per ciascuno di questi

«modelli» di contratto il trasferimento del diritto e l'assunzione dell'obbligazione sono

direttamente giustificati dalla legge.

Se si tratta di contratto tipico, non può porsi un problema di mancanza di causa; lo si può porre,

invece, per la concreta realizzabilità del modello. Un caso è quello di chi acquista per contratto

di vendita una cosa già sua: qui la causa del tipo contrattuale prescelto, che è lo scambio di cosa

con prezzo, non può in concreto attuarsi ed il contratto, benché tipico, sarà nullo per mancanza di

causa. Altri casi di nullità del contratto tipico per mancanza di causa: nullità della novazione per

inesistenza dell'obbligazione originaria, nullità della fideiussione per inesistenza del debito

garantito, nullità dell'assicurazione per mancanza originaria del rischio.

Il problema della causa si pone anche sotto l’aspetto del modello astratto per i contratti atipici o

 innominati, non previsti dalla legge. Per essi il giudice dovrà accertare, in applicazione del

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criterio dell'art. 1322, comma 2°, se «siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela

secondo l'ordinamento giuridico»; dovrà, accertare se nel modello di operazione economica, non

previsto dalla legge, al quale le parti hanno conformato il regolamento dei propri interessi,

ricorra il requisito della causa (cosiddetta causa atipica). Il giudizio di meritevolezza di cui

all'art. 1322, comma 2°, assume a questo modo la funzione di vaglio per l'immissione di schemi

contrattuali atipici entro l'ordinamento giuridico. La più antica giurisprudenza si accontentava di

constatare, nel pronunciarsi sulla validità del contratto atipico, che esso non violava alcuna

norma di legge; quella più recente tende, invece, ad esercitare anche in senso positivo il giudizio

di meritevolezza (così, con riferimento al leasing).

Questo potere di controllo dell'autonomia contrattuale è attribuito al giudice a protezione degli

stessi contraenti: per tutelarli «contro il rischio di atti capricciosi o imponderati», e soprattutto, a

protezione del contraente più debole, perché «le dichiarazioni prive di causa generano il sospetto

che anche il consenso al vincolo giuridico sia difettoso».

2. Causalità della donazione.

Donazione: anche nel code civil esiste la donation che è un contratto a titolo gratuito con causa

gratuita, anche per la Francia i contratti a titolo gratuito, in particolare, la donazione devono esser

effettuate nella forma solenne dell’atto pubblico (art. 931 code civil).

Anche in Francia c’è contratto formale, ci sono contratti reali che si formano con la consegna di un

bene e in particolare vediamo che questi contratti sono per es. il comodato, il deposito il pegno (fino

al 2006 dopo il pegno diventa un contratto consensuale).

In un sistema retto dal principio di causalità, nel quale cioè la causa è requisito di ogni contratto,

anche la donazione ha una sua causa, che è appunto la liberalità; non può invece dirsi, che la

liberalità «sostituisca» la causa e che basti la forma solenne, per rendere valida l'attribuzione

gratuita di un bene. Le esigenze di controllo giudiziario della funzione del contratto non vengono

meno, di fronte all'atto gratuito, neppure quando esso assume la forma solenne: si è, in dottrina,

coerentemente ritenuto che, nonostante l'impiego del nomen iuris della donazione e nonostante la

forma solenne, il contratto possa essere ugualmente dichiarato nullo per mancanza di causa quante

volte risulti mancare in concreto una causa donandi.

Il vero problema è quello della determinazione del concetto di liberalità:

questo esprime anzitutto l'assenza di costrizione, giuridica o anche solo morale, in chi senza

a) corrispettivo dispone a favore di altri di un proprio diritto o si obbliga nei suoi confronti ad una

prestazione di dare. Lo spirito di liberalità è escluso in chi dà senza corrispettivo per osservanza

di un dovere giuridico oppure di un dovere morale o sociale, in adempimento cioè di una

obbligazione naturale (art. 2034). La giurisprudenza esclude la qualificazione dell'atto gratuito

come donazione e lo sottrae all'applicazione delle norme a questa relative, come quelle che

impone la forma dell'atto pubblico, quante volte il disponente risulti mosso, anziché da spirito di

liberalità, dall'esigenza di adempiere un dovere, come nel caso del genitore che dichiara il

«donare» ai figli volendo con ciò provvedere al loro mantenimento;

un altro criterio più volte impiegato dalla giurisprudenza è quello che dà rilievo alla natura

b) dell'interesse, non patrimoniale, che il disponente mira a soddisfare. Così la remissione del

debito fatta dal socio alla società non è atto di liberalità, perché il socio ha un interesse

patrimoniale a ridurre i debiti della propria società (si è perciò sottratta la remissione del socio al

trattamento fiscale degli atti di liberalità); del pari, la fideiussione prestata dalla società

controllante a favore della controllata mira a soddisfare un interesse patrimoniale della prima e

non è, pertanto, atto di liberalità.

3. L'astrazione processuale e i suoi limiti. 42

Dal requisito della causa discende l'inammissibilità di contratti (e atti unilaterali) astratti, ossia

diretti a produrre effetti per sola volontà delle parti, indipendentemente dalla esistenza di una causa,

sia essa una causa tipica, corrispondente ad un tipo contrattuale previsto dalla legge (vendita, mutuo

ecc.), oppure una causa atipica, non prevista dalla legge, ma giudicabile come idonea a soddisfare

interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (art. 1322, comma 2°). La semplice

promessa di pagamento o il semplice riconoscimento del debito sono dichiarazioni (unilaterali)

astratte, dalle quali non emerge la causa in forza della quale si promette il pagamento o ci si

riconosce debitori (se si tratti della restituzione di un mutuo, del prezzo di una vendita e così via).

Perciò la dichiarazione ha solo efficacia processuale: «dispensa colui dal quale è fatta dall'onere di

provare il rapporto fondamentale», cioè la causa in forza della quale si è promesso il pagamento o

riconosciuto il debito.

Si attua una inversione dell'onere della prova: «l'esistenza di questo si presume fino a prova

contraria». Con ciò il codice civile italiano riprende una teoria già formatasi in Francia sul billet

non cause. Si suole parlare, a questo riguardo, di astrazione solo processuale dalla causa: anziché

essere il creditore, secondo i principi generali sull'onere della prova, a dover provare il titolo

costitutivo del credito, sarà il debitore, per sottrarsi al pagamento, a doverne provare l'inesistenza.

Perciò la dichiarazione di Caio: «prometto di pagare un milione a Tizio il tale giorno» dispensa

Tizio dall'onere di provare il fatto o l'atto generatore del suo credito, che può essere superata dal

promittente con la prova che il credito non è mai sorto, che è sorto da contratto nullo, che è stato già

soddisfatto da un terzo, e via di seguito.

L'astrazione processuale è legislativamente ammessa per la promessa di pagamento o per la

ricognizione di debito. La si ritiene, invece, non ammissibile per il riconoscimento del diritto reale;

fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (come quello di cui all'art. 969 c.c., relativo al

riconoscimento, da parte dell'enfìteuta, della proprietà spettante al concedente), la dichiarazione con

la quale si riconosce che altri è proprietario, o comproprietario, di un bene (c.d. pronuntiatio contra

se) non ha valore giuridico, e l'ipotesi più ricorrente, nelle fattispecie giurisprudenziali, è quella

della dichiarazione secondo la quale un bene intestato al dichiarante appartiene per metà ad altro

soggetto (al coniuge, al fratello, al genitore e così via). A questa dichiarazione giudici italiani,

muovendo dal principio di causalità, negano validità.

Analogo discorso vale per gli atti traslativi della proprietà o di altri diritti reali: l'atto traslativo che

non menzioni la causa del trasferimento è per ciò stesso nullo; la giurisprudenza enuncia il requisito

della expressio causae; esclude ogni possibilità di dare altrimenti dimostrazione della causa.

Natura diversa dalla promessa di pagamento e dal riconoscimento del debito, che sono atti

unilaterali, ha il cosiddetto contratto o negozio di accertamento; con questo atipico contratto le parti

non dispongono, l'una a favore dell'altra, di propri diritti, e neppure si limitano a riconoscere

preesistenti diritti, aventi la propria fonte di un fatto in un fatto o un atto antecedente; esse mirano,

invece, ad eliminare l'incertezza relativa a situazioni giuridiche fra esse intercorrenti, e si vincolano

reciprocamente ad attribuire al fatto o all'atto preesistente gli effetti che risultano dall'accertamento

contrattuale, con preclusione di ogni ulteriore contestazione al riguardo. L'esigenza di eliminare

l'incertezza è sicuramente interesse meritevole di tutela, la certezza dei rapporti giuridici essendo un

valore protetto dall'ordinamento giuridico.

Tuttavia, il contratto di accertamento in tanto può assolvere la funzione riconosciutagli in quanto la

situazione giuridica che con esso viene accertata effettivamente preesistesse, e fosse una situazione

obiettivamente incerta. Perciò, è nullo il contratto con il quale si dichiari, per errore o volutamente,

di accertare una situazione inesistente, oppure si dichiari di accertare una situazione in realtà già

certa. Il rapporto giuridico accertato trova pur sempre la propria fonte nel fatto o nell'atto che

l'aveva originariamente prodotto; ma il contratto di accertamento fa sì che gli effetti prodotti dalla

fonte originaria siano quelli contrattualmente accertati, sicché il contratto di accertamento ha

sempre effetto retroattivo ed è integrato, per gli elementi eventualmente mancanti, dal contratto

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preesistente oggetto di accertamento. Viene esclusa la nullità del contratto di accertamento che non

menzioni espressamente i rapporti che l'hanno preceduto, ove sia possibile ricostruire aliunde il suo

collegamento con un preesistente contratto e la funzione di eliminare l'incertezza derivante. E però

ribadita la nullità per l'ipotesi in cui «le parti, per errore o volutamente, abbiano accertato una

situazione inesistente, oppure la situazione esisteva, ma era certa».

Atti o negozi giuridici dichiarativi: si limitano a dichiarare o ad accertare, con gli effetti ora

segnalati, un preesistente rapporto giuridico patrimoniale, già prodotto da altra fonte (promessa di

pagamento, ricognizione di debito e contratto di accertamento).

Atti o negozi giuridici dispositivi: costituiscono, regolano o estinguono rapporti giuridici

patrimoniali. III. La consideration

1. La nozione di contratto in common law.

Si distingue:

il contract dalla convention, che è un termine più ampio e generico, inclusivo di accordi in cui

- una delle parti è la pubblica amministrazione;

il contract dalla promessa (promise), che è la dichiarazione di assumere un obbligo;

- il contract dalla obbligazione (obligation), che è il singolo obbligo creato dal contratto;

- il contract dall'«accordo» (agreement), che è l'incontro delle volontà, elemento o requisito del

- contratto, parte di esso, ma non coincidente con il tutto;

il contract dal bargain, che è « un accordo fra due parti per uno scambio di prestazioni, o

- eseguite o promesse ».

A differenza di quanto avviene nelle esperienze continentali — non vi è una definizione legale del

contratto. La definizione di contract varia, a seconda dell'idea di contratto che gli autori tendono

ad esprimere. Si parla di: accordo che può essere fatto rispettare dal diritto, caratteristica essenziale

del contratto è una promise; il contratto è un tipo di accordo (agreement) destinato a creare

un'obbligazione che le parti debbono eseguire.

Alcune, offerte dai manuali o dai casebooks correnti nella prassi:

Secondo Treitel contratto è «un accordo che dà origine a obbligazioni che sono fatte osservare o

 riconosciute dal diritto». Ciò che distingue il contratto da altri tipi di vincoli obbligatori è dato

dal fatto che vincoli nascono sulla base di un agreement; in altri termini il contratto discende da

una scelta delle parti, o dalla loro volontà. Treitel propone di assumere una nozione in senso

oggettivo, cioè connessa con «l'apparenza all'esterno della volontà ragionevole di contrarre»,

ossia con il comportamento oggettivo, ragionevole e «atteso» da chi contrae o da chi assiste ad

una contrattazione. La nozione proposta richiede poi, secondo Treitel, una precisazione tra

accordo e regolamento, posto che nella disciplina del contratto, accanto alla materia negoziata, si

debbono annoverare gli interventi delle Corti (interpretazione, integrazione ecc.) o gli interventi

del legislatore (integrazione, sostituzione automatica di clausole, determinazione di oggetti del

contratto ecc.). Infine egli sottolinea come tale volontà spesso venga attenuata nei contratti

standard, e comunque nei casi in cui la negoziazione è ridotta all'alternativa di «prendere o

lasciare»; come il contratto subisca l'evoluzione delle circostanze susseguenti; come il contratto e

la sua disciplina debbano corrispondere alle attese degli operatori per poter soddisfare «necessità

di sicurezza negli affari».

Vi è invece chi incentra la nozione di contratto sulla promessa. Pollock che definisce il contratto

 come una promessa o un quadro di promesse , cui il diritto dà forza vincolante.

Secondo Atiyah non è possibile fondare la definizione di contratto sull'agreement né sulla

 promise. Poiché l'ordinamento non dà vincolatività astratta alla promessa, ma se mai azioni per

ottenere la sua esecuzione, e poiché esistono contratti che non sono coercitivi, le definizioni

offerte non sembrano esaustive. Atiyah pertanto considera un altro elemento, il bargain, nucleo

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fondamentale del contratto. Tale espressione indica nel contempo la negoziazione, lo scambio,

l'operazione economica cui si intende dare veste giuridica.

La conclusione è che non si può dare una definizione generale e astratta di contratto, ma piuttosto

una definizione delle singole operazioni contrattuali concluse dalle parti, attese le circostanze

presenti al momento della sua conclusione.

Nell'esperienza nord-americana si riscontrano almeno due definizioni, per così dire, ufficiali di

contratto:

l'una, ad opera di un istituto privato, qual è l'American Law Institute, registrata nel Restatement

 of Contracts; «il contratto è una promessa per l'inadempimento della quale il diritto dà un'azione,

o l'adempimento della quale il diritto in qualche modo riconosce come un dovere» (§ 1, Contract

Defined);

l'altra in una legge speciale, che assolve la funzione di codice, l'Uniform Commercial Code: «per

 “contratto” si intende la complessiva obbligazione giuridica che risulta dall'accordo delle parti

quale è considerato dalla presente legge e da altri principi di diritto ad esso applicabili». «Per

“convenuto” o per «accordo» si intende la concreta operazione, così come è creata dal linguaggio

delle parti o è desumibile dalla pratica o dall'uso del commercio o dalla natura della prestazione

o implicitamente da altre circostanze» (§ 1-201, General Definitions).

2. Sviluppo storico.

Al di là delle innovazioni profonde introdotte a partire dagli anni trenta, l'ossatura del sistema si è

formata nel secolo scorso e, per alcuni aspetti, dipende ancora dai principi di origine medievale. Nel

common law la disciplina del contratto si fonda, alle origini, sull'idea di danno derivante dalle

violazioni della promessa e, quindi, la nozione di tort e quella di contract assumono molti punti di

contatto.

Writs of trespass: invasione illecita della sfera d’interessi altrui che implicava danneggiamento cose

o persone (poi writs of trespass upon).

Nuovo writ of assumpsit concesso tutte le volte in cui un soggetto si è assunto un certo obbligo che

però non ha adempiuto, elaborato per situazioni molto vicine a quella del trespass ma che se ne

distanziava un po’ per il fatto del comportamento negligente.

Con l’assumpsit si concede alla vittima della frode di riavere indietro quanto già dato o di avere un

risarcimento dei danni per l’esecuzione di una controprestazione che non c’è mai stata. Fino al 1600

la possibilità in Inghilterra di essere tutelati in quanto contraenti delusi dalla controparte, era solo

legata al writ of assumpsit.

Essenzialmente l'idea di contratto sorge da quella di assumpsit, connessa al trespass, cioè alla

azione concessa contro chi non aveva adempiuto o aveva adempiuto inesattamente. Essendo il

sistema fondato su azioni tipiche e quindi governato da intenti essenzialmente pratici, all'inizio del

XV sec. si contavano quattro rimedi contrattuali:

debt: per il recupero di somme di danaro, con onere della prova a carico dell'attore;

1. detinue: per il recupero di una cosa specifica (chattel);

2. covenant: promessa fatta in modo solenne, under seal, per la difesa della proprietà fondiaria;

3. account: per quanto riguarda debiti relativi a rendite o a merci vendute.

4.

A seguito dell'influenza delle Corti ecclesiastiche si introduce la doctrine of bonae fidei e comincia

a pervadere la materia la valutazione degli interessi in termini di equity. Il debito nasceva da un

illecito (wrong). E solo con la metà del secolo successivo si consolida l'idea che l'accordo è la fonte

da cui sorge l'obbligazione contrattuale ed è sufficiente di per sé a dare fondamento ad una azione in

giudizio: «the agreement of the minds of the parties is the only thing the law respects in contracts».

Nel 1602 il caso Slade (caso del signor Slade il quale era un contadino che aveva promesso a un

soggetto di vendergli il proprio raccolto ad un prezzo prefissato con determinate scadenze. L’altra

parte si era impegnata a pagargli alla scadenza. Sig Marley non paga la sua prima rata) dà origine al

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principio per cui, nel caso di executory contracts (dei contratti cioè che debbono essere ancora

adempiuti nel futuro), aventi ad oggetto un dare o un facere, la mera esistenza della promessa è

sufficiente fondamento del corrispettivo (consideration) perché il sistema le conferisce il crisma

della vincolatività. Si incomincia a impostare una disciplina generale del contratto.

Situazione che non rientra negli schemi pre-esistenti. C’è promessa e contro promessa. Non siamo

di fronte ad un bailment ma non siamo neanche di fronte ad ipotesi coperta dal writ of assumpsit.

Non c’è esteriorità. Marley semplicemente non paga, Slade, decide di citare Marley in giudizio e

decide di farlo utilizzando writ of assumpsit chiedendo che sia esteso ad un nuovo utilizzo. Corte

regia decide che c’è responsabilità e in questo Slade’s Case, Marley è responsabile per

inadempimento contrattuale e decide che principio responsabilità contrattuale sarà quello della

consideration e viene per la prima volta tratteggiata nozione generale di contratto.

Per ora non c’è contratto perché non c’è forma ne elemento che faccia credere ci sia elemento

vincolante. I giudici nello Slade’s Case dicono: se A promette una cosa a B, egli fa affidamento su

quello che A ha promesso e in cambio gli promette qualcosa in cambio, in considerazione che A

promette, promette a sua volta (contratto a prestazioni corrispettive).

Giudici inglesi dicono “nelle consideration esiste impegno serio se questo impegno è dato in

cambio di un altro impegno”; scambio prestazioni e responsabilità contrattuale per mancato

adempimento promesso. Viene considerata vincolante una promessa solo in cambio di una contro

promessa; la sola promessa di per se non sarebbe vincolante.

La base della vincolatività, promesse vincolanti sono:

quelle fatte con deed

1) quelle in cui c’era consegna bene poi restituito, bailment

2) quelle in cui ci sia schema consideration, ossia prestazione e controprestazione

3)

I giudici di common law decidono di riconoscere una responsabilità contrattuale è la tutela

dell’affidamento, tutelano certi soggetti in certe situazioni. Giudici decidono di dare protezione al

contraente deluso il quale ha fatto affidamento sulla controprestazione, tutelare affidamento

promissorio.

3. Le definizioni della consideration.

Elemento fondamentale del contratto, la consideration è un concetto di cui non è semplice offrire

una definizione (Gorla scambio o comunque sulla corrispettività piuttosto che non sulla «causa»).

Consideration è (anche) una doctrine, un principio e una tendenza del common law che varia a

seconda delle epoche e delle circostanze. Le sue due componenti sono il beneficio che si «deve dare

in cambio al promittente, e l'affidamento del promissario, la cui delusione deve portarlo in una

posizione deteriore rispetto a quella che avrebbe avuto se la promessa non fosse mai stata fatta».

Due sono quindi le idee che animano la consideration: la ricompensa per un beneficio reso, la

tutela dell'affidamento. In questo senso, consideration è nozione collegata con restitution, con

arricchimento ingiusto, con tort. Consideration è quindi fondamento della vincolatività della

promessa; consideration è in questo senso limite alla libertà contrattuale, in quanto opera contro la

volontà delle parti che intendono vincolarsi. «Consideration costituisce il requisito di reciprocità per

l'esigibilità delle promesse contrattuali ».

Poiché questi concetti sono diffusi nella giurisprudenza di due secoli (il precedente più importante,

Rams v. Hughes, data dal 1778, sottolinea che ogni contratto, anche se scritto e provvisto di forma,

deve soddisfare il requisito della consideration), si tende a definire la consideration come «un

insieme di regole»; «un complesso e multivalevole corpo di regole »; un elemento della «trinità» del

bargain (affare), composto da offerta, accettazione, consideration; la risposta dell'offerta e il

fondamento dell'accettazione; la «ragione» della vincolatività della promessa; oppure, «una valida

consideration, in senso giuridico, può consistere o in un diritto, interesse, profìtto o beneficio

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derivante ad una parte, o in una astensione, pregiudizio, perdita o responsabilità, data, sofferta o

assunta dall'altra».

Le medesime difficoltà in cui si dibattono dottrina e giurisprudenza inglesi si riscontrano

nell'esperienza nord-americana, sì che Corbin, nelle prime annotazioni del suo Trattato, precisa che

non esiste una definizione unitaria di consideration né una definizione «corretta» di consideration;

ma, posto che questo concetto non può essere abbandonato, si diffonde per lunghissime pagine a

ricostruirne il significato.

La consideration comunque non può mancare: anche un cent o un granello di pepe può costituire

consideration (Whitney v. Stearns, 1839, che dà ingresso alla «Peppercorn Theory of

consideration»). La sua impalpabilità spinse i gius-realisti a darne una definizione così ampia da

apparire pericolosa per l'intervento arbitrario delle Corti negli affari economici dei privati.

Il Restatement of Contracts, più analiticamente, le attribuisce questi contenuti: «consideration per

una promessa è: o un atto diverso da una promessa, o una astensione, o la creazione, la

modificazione o l'estinzione di un rapporto giuridico, o una contro promessa, negoziata e data in

cambio di una promessa».

Categoria generale che raccoglie figure che in common law corrispondono a diversi rami del diritto.

Causa: nozione di causa viene affiancata a consideration nonostante sia diversa, è tipica

dell’ordinamento italiano e francese. Nozione causa è arrivata in Europa dal giusnaturalismo con

Grozio.

4. Emersione storica e funzione attuale.

È solo con la fine del XVI sec. che le Corti cominciano ad usare sistematicamente questo termine.

Per parte sua, la Court of Chancery sviluppa una nozione parallela di consideration, fondata

sull'equity e quindi su valori morali; tanto è vero che un diritto di uso (use) è ritenuto

legittimamente fondato ove creato per «natural love and affectìon»; centra le Corti di common law:

«l'affetto naturale non è di per sé una consideration sufficiente per fondare una obbligazione

contrattuale ».

I dubbi dei giuristi sulla consideration si protraggono fino alla fine del XVIII sec. Lord Mansfield,

giudice, vuol portare a chiarezza la problematica, considera la consideration solo un espediente per

dare la prova dell'esistenza dell'accordo e, più precisamente, come una «moral» obligation di

eseguire la promessa.

Le Corti però non seguono questo tentativo perché è considerato troppo pericoloso, in quanto

assegna alla nozione una carica di astrattezza che è ripudiata dalla prassi.

Con il sec. XIX la teoria della consideration procede di pari passo (e ne diviene parte integrante)

con la teoria della volontà.

Nei contratti bilaterali consideration è al tempo stesso il fondamento della promessa di una parte e il

corrispettivo della promessa dell'altra. Il contratto che si fonda su uno scambio di promesse è

definito executory contract. Pertanto non vi può essere consideration quando una delle prestazioni

è già stata completamente eseguita: in tal caso la consideration è past consideration. La regola

soffre numerose eccezioni, la più vistosa delle quali è data dalla circolazione dell'assegno; un debito

anteriore ben può costituire consideration del pagamento di una somma che si trasferisce dal traente

al prenditore. Beneficio e danno (vantaggio di chi riceve, svantaggio di chi dà), non sempre

debbono coesistere ed essere coevi o addirittura contestuali; vi sono casi in cui vi è solo benefit, altri

casi in cui vi è solo detriment.

La consideration deve essere adequate: si tratta di un giudizio di valore che solo le parti sono

legittimate a compiere, e le Corti non ne possono sindacare la meritevolezza; solo quando lo

scambio è gravemente alterato e vi può essere il sospetto di dolo o di violenza, le Corti possono

colpire l'accordo, dichiarando che esso è privo di consideration. È questo il delicato problema

della «sufficienza» della causa a dare luogo ad un accordo valido e ad offrire fondamento al

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trasferimento del diritto. È la fairness in Exchange (equità nello scambio), che le Corti intendono

difendere, anche in contrasto con la teoria classica del contratto, che impedisce alle Corti di

spingersi nel controllo delle pattuizioni private fino ad apprezzarne l'opportunità. Il controllo si

esprime nell'accertare, per esempio, nella vendita, le qualità dei beni compravenduti (e nel

raffrontarle con il loro valore contrattuale), nel ricostruire la volontà delle parti mediante

interpretation o mediante construction, nell'apprezzare le clausole di esonero da responsabilità e il

bilanciamento degli interessi in gioco. Dal che si può già dedurre che consideration è un concetto

polisenso.

• Interpretation, secondo i principi classici, vuol dire esegesi della volontà espressa;

• Construction, ricostruzione della volontà secondo criteri oggettivi ed anche secondo quanto si

può ritenere implicito nel contratto.

L'interpretazione letterale in Inghilterra è svalutata; continua ad essere applicata negli USA. La

distinzione tra interpretation e construction secondo Corbin è netta e si svolge intorno a due nuclei

fondamentali che possono individuarsi da un lato nella interpretazione letterale del contratto e

dall'altro nella interpretazione delle singole clausole condotte in base a criteri «oggettivi».

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AVOLA 48

Il trasferimento della proprietà mobiliare per atto fra vivi

I. Il trasferimento della proprietà in civil law e in common law

1. I tre modelli dell'area romanistica.

I Paesi dell'area romanistica sono divisi, in questa materia, in tre grandi gruppi, i cui prototipi

possono essere rispettivamente indicati nel Code Napoléon, nel BGB tedesco, nell'ABGB austriaco.

Per diritto romano requisito indispensabile del trasferimento della proprietà per atto fra vivi era stata

la traditio: non bastava la concorde volontà dell'alienante e dell'acquirente; occorreva altresì la

consegna della cosa alienata. Nel corso dell'epoca intermedia ai requisiti del consenso delle partì e

della consegna, concepita come modus adquirendi, si era aggiunto un terzo requisito: il titulus

adquirendi, ossia la causa del contratto traslativo, la giustificazione del trasferimento della

proprietà; titulus che poteva essere la vendita, la permuta, la donazione e così via.

In epoca moderna abbiamo:

Paesi che, richiedono tre requisiti per il trasferimento della proprietà: consenso, causa,

a) consegna della cosa (ABGB austriaco, Olanda, Svizzera, molti Paesi dell'Est europeo, in Spagna

e in diversi Paesi dell'America latina);

Paesi che riducono a due i requisiti per il trasferimento della proprietà: consenso e consegna

b) (BGB tedesco: qui, come negli altri Paesi che ne hanno seguito l'esempio, la superfluità del

titulus adquirendi per il trasferimento della proprietà si coordina con l'assenza del requisito della

causa nell'atto di volontà e quindi con la figura del contratto astratto, produttivo di effetti

giuridici indipendentemente dalla esistenza di una causa);

Paesi che riducono anch'essi a due i requisiti per il trasferimento della proprietà, ma che li

c) identificano: nel consenso e nella causa, rendendo superflua la consegna. È il principio del

consenso traslativo, introdotto dal Code Napoléon: «l'obbligazione di consegnare la cosa è

perfetta per il solo consenso delle parti contraenti (...) e rende il creditore proprietario (...) anche

se la consegna non sia stata eseguita». Principio ribadito per la vendita: «la proprietà è acquistata

di diritto dal compratore nei confronti del creditore dal momento in cui si è d'accordo sulla cosa e

sul prezzo, anche se la cosa non è stata consegnata né il prezzo pagato», come per la donazione.

Il codice civile italiano esprimeva nel 1865 la propria adesione al principio consensualistico, e la

ribadirà nel 1942: «nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa

determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un

altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle

parti legittimamente manifestato» (art. 1376).

In Portogallo, Francia, Italia, Belgio, Danimarca, la proprietà passa dall’alienante

 all’acquirente in forza del consenso, senza bisogno della consegna della cosa alienata, in questi

Paesi è però richiesto che il consenso sia giustificato da una causa (vendita, permuta, donazione,

transazione ecc.), in mancanza della quale il consenso non produce alcun effetto.

In Germania la causa non è requisito del contratto e, quindi, non è necessario per il

 trasferimento della proprietà. In questi Paesi però non basta il consenso: la proprietà passa solo

al momento della consegna della cosa alienata. Si noti che in Danimarca vige il principio

consensualistico e tuttavia la causa non è requisito del contratto.

Spagna, Olanda, Svizzera, richiedono, per il trasferimento della proprietà, tre requisiti:

 consenso, causa e consegna.

In Gran Bretagna e Irlanda la proprietà passa, in linea di principio, nel momento convenuto dalle

 parti; ma si presume, nel silenzio del contratto, che le parti abbiano optato per il principio del

consenso traslativo.

Dove vige il principio consensualistico, il venditore adempie l'obbligazione di consegnare la cosa al

compratore consegnandogli cosa che è già di proprietà di quest'ultimo. Dove vige il principio della

consegna traslativa, il contratto di vendita è un contratto con effetti solo obbligatori: obbliga il

49

venditore a fare acquistare il diritto al compratore. Il che richiede un secondo contratto come

contratto con effetti meramente reali, che si perfeziona con la consegna della cosa mobile: «per il

trasferimento della proprietà di una cosa determinata è necessario che il proprietario consegni la

cosa al compratore e che entrambi concordino che la proprietà sia trasferita» (§ 929 BGB). Nel caso

di inadempimento del venditore, che si rifiuti di prestare il consenso richiesto per la consegna, il

compratore potrà ottenere dal giudice, ai sensi del § 894 del codice di procedura civile (ZPO), una

sentenza che sostituisca la volontà non manifestata dal venditore.

2. Il modello prescelto dal common law.

Il common law ha, tradizionalmente, interpretato in questa materia le esigenze di rispetto della

volontà dei privati, ponendo la regola secondo la quale spetta ai contraenti stabilire in qual

momento passi la proprietà, se al momento del contratto o a quello della consegna o del

pagamento del prezzo. Ma il problema si pone quando il contratto tace riguardo al momento

traslativo; e il criterio affermatosi già nella prima metà dell'Ottocento, con una decisione del giudice

Park del 1833, è che la proprietà passa, secondo la presumibile volontà delle parti, al momento

stesso del contratto, secondo il principio consensualistico.

Il Sale of Goods Act del 1893, riformato nel 1979, definisce la vendita in termini a questo riguardo

aperti: «un contratto di vendita di cose mobili è il contratto mediante il quale il venditore trasferisce

o consente di trasferire la proprietà di beni al compratore per un corrispettivo in danaro, detto

prezzo», «quando c'è un contratto per la vendita di beni specifici o determinati la proprietà di essi si

trasferisce al compratore nel momento in cui le parti del contratto intendono sia trasferita»; per poi

disporre che, se le parti non hanno diversamente convenuto, «l'effetto del contratto è di attribuire la

proprietà al compratore». E il contratto è sale quando è immediatamente traslativo della

proprietà; è agreement to sell quando obbliga a trasferire la proprietà.

All'effetto traslativo della proprietà, che in linea di principio opera nel momento del contratto,

vengono poi ricollegati: la facoltà del compratore di disporre dei beni acquistati; il passaggio, dal

venditore al compratore, dei rischi relativi al perimento o al danneggiamento dei beni; il diritto del

venditore di esigere il pagamento del prezzo. Tuttavia il compratore può esigere la consegna della

cosa solo contro il pagamento del prezzo, salvo che il contratto non disponga diversamente (è

tuttavia attribuita al venditore non pagato il diritto di ritenzione della cosa venduta). E la clausola

che consente la consegna della cosa per un prezzo non ancora pagato è vista in common law come

clausola che dà vita ad una sorta di contratto misto, di vendita e di credito del venditore al

compratore.

3. Funzione del principio consensualistico.

Il principio consensualistico è quello che esprime il maggior favore per la circolazione della

ricchezza, per la utilizzazione delle risorse. In esso i principi del giusnaturalismo si combinano con

quelli del liberalismo economico. Si acquista la proprietà e, con essa, la facoltà di disporre delle

cose ancor prima di avere ricevuto la consegna e, perciò, prima ancora di avere pagato il prezzo.

Ovunque il creditore può legittimamente rifiutarsi di consegnare la cosa al compratore che non ne

paghi contestualmente il prezzo; ma nei sistemi che subordinano il trasferimento della proprietà alla

consegna ciò finisce con il collegare fra loro il pagamento del prezzo, l'effetto traslativo e la facoltà

di disposizione. Questi sistemi proteggono in massimo grado il proprietario, che non perde la

proprietà della cosa finché nel suo patrimonio non ne sia entrato l'equivalente in danaro; ma

postulano un'economia nella quale le contrattazioni avvengono per contanti, con pagamento del

prezzo al momento del contratto. Il principio consensualistico opera, per contro, come principio

attivatore della circolazione: basti considerare che il compratore può non avere il danaro per pagare

il prezzo, e proporsi di procurarselo con la rivendita della cosa (ad un prezzo superiore a quello

dell'acquisto, che gli assicura un guadagno). E si pensi, in materia immobiliare, a chi acquista un

50

terreno procurandosi il danaro per pagarne al momento della consegna il prezzo in virtù di una

ipoteca che su quello stesso terreno costituisce a favore della banca che gli concede un mutuo

(operazione impossibile dove la proprietà passa al momento della consegna).

Per altro aspetto il principio consensualistico giova all'alienante. Il passaggio dei rischi relativi alla

cosa venduta è ovunque retto dal principio res perit domino; sicché il principio consensualistico,

che trasferisce la proprietà al momento del contratto, espone l'acquirente al rischio di dover pagare

(o, se ha già pagato, di non poter ripetere) il prezzo di un bene che non potrà essergli consegnato

perché perito prima della consegna per causa non imputabile all'alienante.

Code Napoléon aveva enunciato questa regola stabilendo che il contratto traslativo della

- proprietà rende il creditore proprietario «e mette le cose a suo rischio».

Codice civile italiano: «nei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata (...) il

- perimento della cosa per causa non imputabile all'alienante non libera l'acquirente dall'obbligo di

eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata» (art. 1465, comma

1°).

Sale of Goods Act: «salvo che non sia diversamente convenuto, le cose restano a rischio del

- venditore finché la loro proprietà non sia stata trasferita al compratore, ma quando la loro

proprietà è a questo trasferita le cose sono a rischio del compratore indipendentemente dal fatto

che la consegna sia stata eseguita o meno».

Ma il principio res perit domino comporta una diversa regola in Germania: i rischi passano dal

- venditore al compratore solo al momento della consegna (§ 446 BGB).

4. I limiti del principio consensualistico e la doppia vendita mobiliare.

Il principio consensualistico incontra alcuni limiti. Esso:

non si applica a tutti i diritti, sottraendosi ad esso i diritti reali di garanzia, che si costituiscono,

1) come nel caso del pegno, in forza della consegna della cosa;

non si applica a tutte le cose, essendo rimasto ad esso estraneo il trasferimento dei titoli di

2) credito, che richiede la consegna dei titoli;

non procura la sicurezza dell'acquisto, giacché l'acquirente di cosa mobile che non ne consegua il

3) possesso (di buona fede) rischia di perderne la proprietà per effetto dell'acquisto a titolo

originario del successivo acquirente che in buona fede ne consegua il possesso. Sicché può dirsi

che la consegna della cosa mobile, nei Paesi che hanno accolto il principio consensualistico, ha

cessato di avere l'antico effetto traslativo della proprietà per assumere la funzione di criterio di

preferenza fra successivi acquirenti da un medesimo dante causa.

Il criterio di preferenza basato sul possesso della cosa vale nei Paesi di civil law che accolgono il

principio consensualistico, e alcuni lo formulano espressamente, come all'art. 1155 del codice civile

italiano, mentre per altri è implicito nella regola «possesso vale titolo». Esso vale anche nei paesi di

common law, i quali non conoscono la regola «possesso vale titolo» e perciò debbono formularlo

espressamente: è giustificato l'acquisto della proprietà da parte del secondo compratore di buona

fede con la presunzione che il venditore, finché resta in possesso della cosa e non riceve il prezzo

convenuto con il primo compratore, è autorizzato da questo a disporre a favore di terzi (Sale of

Goods Act).

Di qui una diversa impostazione teorica:

in civil law: si dice che il successivo acquirente che in buona fede consegue il possesso della cosa

- ne acquista la proprietà a titolo originario (mentre si estingue il diritto acquistato a titolo

derivativo, in base al consenso traslativo, dal precedente acquirente);

in common law: si ragiona in termini di acquisto a titolo derivativo e si suppone che il primo

- compratore abbia dato mandato al venditore di vendere a terzi.

Nei paesi che accolgono l'opposto principio della consegna traslativa della proprietà il venditore di

cosa non ancora consegnata è proprietario della stessa, il terzo che acquista da lui acquista a

51

domino: il suo contratto è valido e, se eseguito con la consegna, lo rende proprietario della cosa a

titolo derivativo. La giurisprudenza tedesca appresta una limitata tutela al primo compratore: gli

riconosce azione di danni nei confronti del secondo compratore solo in quanto il suo

comportamento possa dirsi contrario a buoni costumi, e si giudica insufficiente, a questi effetti, la

mala fede del secondo compratore, ossia la conoscenza della precedente vendita; si ritiene

necessaria la prova del concerto fraudolento, della collusione fra venditore e secondo compratore ai

danni del primo. È poi controverso se il risarcimento del danno possa essere solo per equivalente

monetario o anche in forma specifica, con la condanna del secondo compratore o consegnare la cosa

al primo. Un problema analogo si pone, dove vige il principio consensualistico, per il contratto

preliminare di vendita, in relazione alla vendita al terzo da parte del promittente venditore.

II. Il trasferimento della proprietà nel diritto tedesco

1. Introduzione.

Disciplina italiana dell’acquisto della proprietà: art. 1376 stabilisce che «la proprietà o il diritto si

trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti». La consegna della cosa

all'acquirente è, dunque, un atto puramente esecutivo e non necessario per il trasferimento della

proprietà. Soltanto in certi casi eccezionali il consenso non ha effetto traslativo e la legge deve

perciò imporre al venditore l'obbligazione di «fargli (all'acquirente) acquistare la proprietà della

cosa o il diritto», art. 1476 n. 2.

Sotto il profilo dell'efficacia del contratto l'ordinamento italiano distingue tra:

contratti con effetti obbligatori: fanno sorgere solamente delle obbligazioni;

 contratti con effetti reali: producono, oltre agli effetti obbligatori, anche effetti reali, come il

 trasferimento della proprietà o la trasmissione di un diritto (esempio: art. 1376).

La caratteristica del sistema tedesco è che per ottenere quest'ultimo risultato occorrono due contratti

(uno obbligatorio e uno reale) più un altro elemento (modus).

2. Terminologia e nozioni fondamentali.

Non si può trasferire da sola la proprietà dei beni perché nel sistema tedesco è stata mantenuta la

 

regola della consegna traslativa. Per produrre effetto tipico trasferimento proprietà necessario

atto traslativo.

Operazione che trasferisce proprietà è abbastanza complessa e vede due categorie di contratti che

insieme sono all’opera nel trasferimento della proprietà nel diritto tedesco.

La prima distinzione da tenere presente è quella tra:

negozio obbligatorio: fa nascere, solamente l'obbligazione di una prestazione. Spesso si

 tratta di un contratto. Per esempio, il contratto di compravendita (§ 433 BGB) in virtù del

quale V vende una macchina a C e che genera l'obbligazione per V di fare acquistare a C la

proprietà della macchina e di consegnargliela. Non è cambiato niente per quanto riguarda la

titolarità del bene. E se V non adempie non cambierà mai nulla a questo riguardo (ad esempio la

vendita; non modifica mai titolarità del diritto sul bene ma semplicemente fa nascere

obbligazione di consegnare il bene e di pagare il prezzo; il venditore si obbliga a fare acquistare

a trasferire il bene al compratore il quale si obbliga a trasferire il prezzo. Non cambia nulla

rispetto al diritto di proprietà. Se uno non adempie ci sarà inadempimento contrattuale ma la

vendita non sarà mai passata. Per aversi trasferimento proprietà è necessario altro contratto o

negozio, si dispone del bene, le parti effettuano il passaggio materiale, la c.d. traditio, la quale è

sostituita dall’iscrizione nei registri immobiliari. L’equazione contratto = negozio giuridico =

semplice dichiarazione di volontà è equazione che incomincia a ridursi. Vendita semplicemente

impone al venditore di trasferire la proprietà del bene).

negozio dispositivo (anche detto negozio fondamentale e negozio di attribuzione): hanno un

 effetto immediato su un diritto, modificandolo, trasferendolo o estinguendolo (trasferisce la

52

proprietà: astrazione cessione di un credito, la costituzione in pegno, trasferimento della

proprietà di una cosa mobile o immobile). Se V, adempiendo alla sua obbligazione, procede

(insieme a C) come previsto dalla prima frase del § 929, si ha un negozio dispositivo e,

aggiungendo anche l'altro elemento stabilito da quella norma (il modus), il trasferimento della

proprietà.

I requisiti di un negozio dispositivo efficace sono di regola tre:

nella maggior parte dei casi un contratto. Questo è da non confondere con il contratto

1) obbligatorio, il negozio fondamentale, per esempio la compravendita. Piuttosto si tratta, nella

terminologia tedesca, di un contratto con effetti solamente reali. E contratto con effetti

solamente reali l'accordo delle parti di trasferire la proprietà di cui al § 929, come è tale

l'accordo di cedere un credito (§ 398). In casi eccezionali il negozio dispositivo non richiede un

contratto ma soltanto un negozio unilaterale quale la derelizione, § 959, cioè la rinuncia alla

proprietà.

Spesso la legge richiede, per la validità del negozio dispositivo, un elemento reale o di fatto:

2) così la consegna della cosa, § 929, oppure la intavolazione, vale a dire l'iscrizione nel libro

fondiario tenuto presso la pretura, del trasferimento dell'immobile, § 873.

Infine, il potere, cioè la facoltà di disporre del diritto. Di regola questo potere è del titolare di

3) un diritto (proprietario, creditore), ma è possibile che la legge stessa trasmetta il potere ad

un'altra persona (es. il curatore nel fallimento del proprietario) o che il titolare lo trasmetta per

via di un negozio giuridico, § 185, comma 1°.

Il negozio dispositivo richiede il potere di disporre, mentre tutti, che abbiano la facoltà di disporre o

meno, possono validamente assumere l'obbligazione di farlo. Se V ha venduto la macchina a C non

c'è niente che gli impedisca di venderla altre dieci volte ad altrettanti compratori. Però, il

compratore al quale non venga trasferita la proprietà avrà diritto al risarcimento del danno per

inadempimento ecc. Diversa è la soluzione nell'ambito dei negozi dispositivi essendo qui in vigore

il principio di priorità. Questo significa, nel nostro caso, che il primo trasferimento della proprietà

della macchina esclude qualsiasi altra disposizione successiva, perché il soggetto non ha più il

potere di disporre, requisito indispensabile di un negozio dispositivo.

La seconda distinzione da prendere in considerazione, è quella tra: negozio causale e negozio

astratto. Il diritto privato tedesco positivo non conosce la causa (lecita) come requisito del

contratto. Per quanto riguarda il motivo i due ordinamenti (italiano e tedesco) si trovano su delle

posizioni assai vicine mentre la causa, nel diritto tedesco, viene di solito definita come «scopo

convenuto» oppure «finalità stipulate» dalle parti (esempio di Windscheid, un padre che conclude

un contratto per comprare dei mobili in vista dell'imminente matrimonio della figlia può scegliere

se la celebrazione di esso diventi motivo o causa del contratto. Per farne la causa le parti devono

concordare il matrimonio come scopo della transazione).

I negozi causali hanno, le finalità come contenuto. Nel caso della compravendita (§ 433 BGB)

 si tratta dell'accordo che lo scambio proprietà e possesso del bene/pagamento del prezzo (§ 433,

comma 2°) avrà luogo. Nessun negozio causale è valido senza una tale stipulazione dello scopo.

Il dissenso fra le parti impedisce la conclusione del negozio causale e perciò del contratto

obbligatorio.

I negozi astratti, rimangono svincolati dalla causa (scopo convenuto) e cioè, nel nostro

 contesto, dall'intero trasferimento della proprietà del bene. E tutti i negozi dispositivi più alcuni

negozi obbligatori (ad es. promessa di debito) sono astratti.

II celebre e temuto principio di astrazione parte dalla separazione giuridica del negozio causale da

quello astratto («principio di separazione»), anche se essi fanno parte della stessa transazione

economica, e stabilisce l'efficacia del negozio astratto indipendentemente dalle sorti del negozio

obbligatorio. Se sussistono i tre requisiti di un negozio dispositivo, questo è perfettamente valido

anche in assenza di un contratto sottostante e senza un suo scopo convenuto (causa). Se,

53

nell'esempio della compravendita, il contratto di compravendita (§ 433) è nullo o viene

successivamente annullato il trasferimento della proprietà resta completamente valido poiché il

negozio di adempimento, e cioè il «contratto reale» di cui al § 929 è, appunto, astratto. E, viceversa,

il vizio di quest'ultimo non interessa il contratto obbligatorio, la compravendita.

Principio di astrazione: il negozio dispositivo fa astrazione del negozio obbligatorio. Efficacia

negozio dispositivo a prescindere da validità negozio obbligatorio.

Principio di astrazione funziona se c’è contratto vendita nullo seguito da contratto trasferimento

valido, nullità vendita non tocca e interessa il trasferimento di proprietà. Il contratto è una mera

dichiarazione di volontà.

Effetti obbligatori, astrazione è un principio operativo per il trasferimento della proprietà che è

legato al semplice atto della consegna materiale di un bene.

Punto che distingue Italia, Francia e Germania sta nella situazione del trasferimento di proprietà, in

Germania opera principio di astrazione. Assenza requisito causa, è una particolarità sistema tedesco

che non troviamo in nessun altra tradizione giuridica. Il sistema tedesco nel trasferimento della

proprietà non è interessato a sapere per quale ragione la proprietà non è trasferita.

Negozio dispositivo è valido anche a prescindere dalla validità del negozio obbligatorio esistente

l’unico rimedio è l’arricchimento senza causa. È un’azione che il sistema introduce rispetto al

principio di astrazione. (negozio dispositivo: trasferimento proprietà per atto tra vivi consta di un

atto giuridico).

Correttivi: nesso di condizione: meccanismo che la pratica ha adoperato per ovviare

all’inconveniente classico del principio di astrazione. Con nesso di condizioni quando si conclude

negozio dispositivo le due parti concordano di condizionare validità negando dispositivo, non c’è

più situazione di sgancio i due negozi vengono agganciati dal nesso di condizioni.

3. Funzionamento del principio di astrazione.

Casi della prassi quotidiana:

Quando i debiti del cliente A verso la sua banca B raggiungono un certo livello, A si obbliga con

1) un «contratto di garanzia» a cedere un futuro credito verso il suo cliente C alla banca. A questo

punto A viene dichiarato interdetto per infermità mentale e dopo altri due giorni A cede, come

promesso, il credito a B.

La sentenza di interdizione rende nullo il negozio astratto, e cioè la cessione, lasciando però

intatto il negozio causale, ossia il contratto di garanzia.

Il rovescio della medaglia sarebbe la, forse più frequente, mancanza o la nullità del negozio

1) causale. A trasferisce la proprietà di alcuni lingotti d'oro, conformemente al § 929 (vale a dire

concordando il trasferimento e consegnando la cosa), a B.

Resta però oscuro, se questo trasferimento sia destinato ad adempiere una promessa di donazione o

al pagamento di una cifra dovuta da A a B. Qui, in assenza di una causa, non è venuto ad esistenza il

negozio causale; il negozio astratto (il trasferimento della proprietà), ciononostante, è perfettamente

valido.

Ancora, se un contratto di compravendita fra V e C, viziato da un errore ostativo, viene adempiuto

conformemente al § 929 BGB, la sua annullabilità non interessa il trasferimento della proprietà,

dato che l'effetto traslativo nasce da un negozio astratto, e più precisamente dall'accordo di cui al §

929.

Arrivati a questo punto, occorre domandarsi in che modo sia possibile risistemare questi rapporti di

scambio falliti. Quali sono le tecniche giuridiche da impegnare in caso di inesistenza o nullità del

negozio causale e efficacia del negozio astratto? Dovendo escludere l'azione di rivendicazione ai

sensi del § 985 BGB (in quanto, data la natura astratta del trasferimento, il disponente non è più

proprietario), non resta che il ricorso alla disciplina dell'arricchimento senza causa (§§ 812-822

BGB) per colmare la lacuna. 54

4. Critica e giustificazione del principio di astrazione; eccezioni; prospettiva comparatistica.

Il concetto del contratto astratto con effetti solamente reali come requisito del trasferimento della

proprietà e di qualsiasi altro diritto è stato criticato fin dall'origine.

L'obiezione più evidente al principio di astrazione è che sembra avulso dalla realtà: un unico fatto

economico quotidiano quale l'acquisto di un giornale viene ravvisato come un complesso di ben tre

contratti (la compravendita come negozio causale, l'accordo sul trasferimento della proprietà del

giornale = negozio dispositivo n. 1, l'accordo sul trasferimento della proprietà del danaro = negozio

dispositivo n. 2) più due elementi reali (la consegna del giornale e quella dei soldi).

Dalla separazione del negozio obbligatorio da quello dispositivo, astratto, nascono alcune incertezze

che riguardano sia l'alienante sia l'acquirente del bene.

Con la conclusione del contratto di compravendita la posizione patrimoniale reale del compratore

non cambia avendo acquistato quest'ultimo soltanto un diritto di credito: il venditore è obbligato nei

suoi confronti ad effettuare anche il negozio reale e astratto (il trasferimento della proprietà). Nel

frattempo il venditore può vendere la cosa a un terzo e trasferirgliene la proprietà; il diritto al

risarcimento che spetta al compratore non è sempre un equivalente dell'azione di rivendicazione.

Inoltre, dato che la cosa venduta continua ad essere proprietà del venditore, i suoi creditori possono

pignorarla senza che il compratore possa intervenire. Infine, nel fallimento del venditore la cosa fa

parte della massa fallimentare. Se il compratore ha già pagato il prezzo, resterà spesso parzialmente

«espropriato» in quanto può pretendere soltanto una quota. In alcuni casi questi problemi sono

risolubili facendo ricorso a certi rimedi pubblicitari, processuali o anche sostanziali. Ciò nonostante

la situazione non pare soddisfacente.

Un'altra incertezza, che colpisce il venditore, riguarda il periodo successivo al perfezionamento

dello scambio, e cioè l'esecuzione del negozio astratto. L'acquirente è titolare indipendentemente

dall'efficacia del negozio causale e può validamente disporre della proprietà perfino se conosce

l'inesistenza della base obbligatoria.

Secondo l'opinione dominante il principio di astrazione trova una sua giustificazione nell'interesse

collettivo alla stabilità del trasferimento di proprietà. Infatti, i creditori dell'acquirente, oppure un

acquirente secondario, vengono favoriti in quanto non si devono preoccupare di eventuali vizi del

negozio causale (obbligatorio), il che aumenta la velocità e la sicurezza della circolazione dei beni.

Per quanto riguarda il ceto meritevole di tutela fra i futuri acquirenti, quelli di buona fede, lo scopo

di facilitare la circolazione viene comunque realizzato grazie alla disciplina tedesca dell'acquisto a

non domino (§ 932 BGB) che non prevede il diritto di chiedere la risoluzione di cui all'art. 1479 c.c.

italiano.

In alcune ipotesi le carenze del principio di astrazione sono sembrate così gravi e insopportabili da

sollecitare dottrina e giurisprudenza a cercare delle scappatoie.

La prima è la figura del c.d. «nesso di condizioni». Siccome le parti possono concordare che

- l'efficacia di un negozio dipenda da un avvenimento futuro e incerto, nel secondo caso si

potrebbe dire che V e C hanno sottoposto l'efficacia del negozio astratto (trasferimento della

proprietà) alla condizione che sia efficace anche il negozio causale (la compravendita). In

pratica, però, raramente si troveranno nelle trattative elementi utili a una tale interpretazione.

La seconda figura inventata al fine di evitare le conseguenze del principio di astrazione è la

- fattispecie della «identità dei vizi». In un celebre caso la Corte suprema federale si trovò a

confrontarsi con i seguenti fatti: il consiglio comunale di Colonia aveva regalato, durante il

periodo nazista, un quadro di Lucas Cranach a una figlia di Hermann Gòring violando la

legislazione allora vigente. Convenuta dopo la fine della guerra, la figlia sollevò l'eccezione che

indipendentemente dalla nullità del negozio causale (la donazione), grazie al principio di

astrazione, il trasferimento della proprietà era valido. Non avendo a disposizione il rimedio

normale della disciplina sull'arricchimento senza causa in quanto il donante stesso aveva agito in

55

violazione della legge l'alta Corte dovette inventare la teoria dell'identità dei vizi in base alla

quale il vizio del negozio causale, in questo caso, aveva colpito anche il negozio astratto del

trasferimento della proprietà. Almeno nella giurisprudenza della Corte suprema federale il caso è

rimasto isolato. Un meccanismo che scatta soltanto in casi con queste connotazioni politiche,

però, sembra alquanto insoddisfacente. Non di rado si chiede al comparatista di individuare la

«soluzione migliore». Sembra che il legislatore italiano del 1942, approfittando delle varie

esperienze straniere, abbia trovato, con la coesistenza di vendita ad effetti reali e vendita

obbligatoria, un compromesso.

5. Irrilevanza del titulus; modus e negozio astratto; principio di tradizione; regole applicabili

al negozio astratto.

L'acquisto della proprietà, sotto l'impero dei principi di separazione (del negozio causale da quello

dispositivo) e di astrazione (efficacia di quest'ultimo indipendentemente dall'esistenza di una causa),

non presuppone nessuna base obbligatoria. Mentre non occorre, quindi, che vi sia un titulus, è

indispensabile il modus e il negozio (contratto) dispositivo (sinonimi: contratto con effetti

solamente reali, negozio di attribuzione ecc.).

Il modus richiesto per il trasferimento di una cosa mobile è la consegna oppure un surrogato della

consegna «la consegna (traditio) è astratta, e cioè trasferisce la proprietà». Non è così: l'accordo

delle parti sul trasferimento della proprietà (= negozio dispositivo) è astratto, e trasferisce la

proprietà insieme alla consegna (o un surrogato di essa).

Trattandosi nel caso dell'accordo delle parti di cui al § 929 BGB di un negozio giuridico ai sensi dei

§§ 104-185 BGB si applicano tutte le norme del primo libro attinenti alla capacità, alla formazione

dei negozi e dei contratti, alla rappresentanza ecc.

Inoltre, quell'accordo deve riferirsi a un oggetto (una cosa) specifico o più oggetti specifici

(principio di specificazione). Se il debitore intende trasferire, a scopo di garanzia, al suo creditore C

la proprietà di una parte della sua merce (ad esempio, 100 personal computers di uno stock di 1000)

questa parte deve essere individuata e marcata in qualche modo (ad esempio, «numeri di

fabbricazione X a Y» oppure «i computers magazzinati nella stanza X del deposito Y» ecc.).

6. I modi di trasferimento della proprietà di cose mobili.

L'ipotesi di base è quella in cui l'accordo (astratto) più la consegna della cosa trasferiscono la

 proprietà, § 929 prima frase BGB. Non è indispensabile per una consegna conforme ai requisiti

del § 929 che la cosa passi direttamente dalle mani dell'alienante in quelle dell'acquirente. È

essenziale, invece, che (1) l'alienante e tutta la sua «sfera» (dipendenti ecc.) perdano il possesso

(il potere fisico), (2) l'acquirente o la sua «sfera» lo acquisiscano e che (3) questo avvenga su

iniziativa dell'alienante.

Il § 929 seconda frase disciplina il trasferimento «brevi manu». La traditio brevi manu è un

 surrogato della consegna. C, che ha preso in locazione un televisore da V, e ne vuole acquistare

la proprietà può concordare, oltre a un eventuale contratto di compravendita ecc., con V il

passaggio della proprietà (negozio astratto). Siccome C è già in possesso della cosa la legge

rinuncia alla consegna, preceduta dalla restituzione. Il principio di tradizione cede a

considerazioni di natura pratica e semplificatorie.

La conservazione della detenzione (chiamata possesso «immediato» in diritto tedesco)

 costituisce un altro surrogato, un altro modo sostitutivo della consegna, § 930. Se l'alienante

vuole ritenere possesso e uso della cosa venduta, le parti, oltre al contratto causale, devono

stipulare l'accordo (astratto) sul trasferimento della proprietà, più un valido costituto possessorio,

e cioè un contratto di locazione, deposito ecc. che stabilisca concretamente lo scopo

dell'attribuzione di godimento e gli obblighi reciproci. Sia quest'ultimo contratto sia il negozio

(astratto) sul passaggio della proprietà possono essere stipulati in anticipo. Il costituto

56

possessorio anticipato acquisisce efficacia giuridica solo se nel momento in cui il detentore entra

in possesso della cosa, egli continua ad avere l'animus di esercitare il potere fisico in nome del

possessore («possessore indiretto»). Una cosa destinata a sostituire quella alienata non è, al

momento in cui l'alienante locatario ne entra in possesso, automaticamente proprietà

dell'acquirente-locatore. Per un attimo «logico» passa per il patrimonio (la proprietà)

dell'alienante. Questo ha rilevanza particolarmente se l'alienante gestisce i suoi affari in un locale

preso in locazione: un eventuale privilegio del locatore del locale per crediti nati da quel rapporto

si estende per effetto del passaggio transitorio anche ai beni mobili alienati.

L'ultimo modo di trasferimento della proprietà di cui al § 931 BGB è costituito dall'accordo sul

 trasferimento (astratto) più, come surrogato della consegna, la cessione dell'azione di

rivendica, § 985 BGB. Anche qui, nell'ipotesi che la cosa da alienare si trovi in possesso di un

terzo (es. un locatario) la legge privilegia la semplicità e la velocità della circolazione dei beni

(trasferimento dal locatore-alienante al terzo-acquirente) a una transazione complessa quale la

risoluzione del rapporto tra alienante e terzo, riconsegna all'alienante con successiva consegna

all'acquirente.

7. Pubblicità per gli immobili.

Il principio di tradizione nel campo del trasferimento della proprietà di una cosa mobile si giustifica

con esigenze collettive in quanto il passaggio del possesso rende la situazione giuridica di pubblico

dominio. Si presume proprietario chi esercita visibilmente il potere fisico, § 1006 BGB.

Nell'ipotesi del trasferimento della proprietà di un immobile le esigenze di pubblicità vengono

soddisfatte in modo diverso: il contratto con effetti solamente reali (= negozio astratto), equivalente

all'accordo di cui al § 929 BGB, viene redatto in forma pubblica, e al posto della consegna la legge

richiede l'iscrizione nel registro fondiario.

Come nel caso della cosa mobile (§ 1006) l'apparenza creata dall'iscrizione ha effetti sostanziali.

Del resto, data la particolarità dell'alienazione di un immobile, il legislatore prevede la forma

pubblica anche per il contratto (obbligatorio) di compravendita.

Anche in Germania abbiamo tipologie di elementi oggettivi, per avere negozio. Atto di esecuzione:

negozio dispositivo e negozi formali, la forma, che è all’origine il principale elemento su cui i vari

ordinamenti si fondano nel riconoscere vincolatività promessa anche donazione, in Germania, è

classico negozio formale.

Civil law:

Modello Francese Modello Tedesco

contratto a titolo oneroso = corrispettività negozio obbligatorio = scambio prestazioni

- - (corrispettività)

contratto a titolo gratuito = forma negozio formale = forma

- -

contratto reale = accordo sostenuto da negozio dispositivo = accordo sostenuto da

- -

esecuzione esecuzione

Oggi contratti formali sono diventati pochissimi, per la circolazione dell’economia, si mantiene

contratto formale solo per operazioni a rischio, operazioni che esulano da azioni di corrispettività, il

fondamento dei contratti liberi da forme e da costrizioni in tutti i modelli di civil law è identificato

nella corrispettività, laddove non c’è lo schema della forma garantisce la serietà e consapevolezza

dell’impegno.

Primo elemento della realtà materiale, oggetto in civil law rimasto solo per i contrati reali ma non

per i contratti ad effetti reali (unico sistema dove sono uguali è quello tedesco con apertura possesso

vale titolo). 57

Common law Civil law

Consideration Corrispettività

 Forma

Deed Accordo sostenuto da una esecuzione

Bailment

Elementi sono gli stessi anche in common law se parliamo di contratto libero da forme (promesse)

comunque l’ordinamento richiede elemento oggettivo consideration, anche in common law abbiamo

contratto formale che riguarda operazione gratuite in cui una sola parte si impegna (deed), e

contratti reali che si concludono con consegna bene (bailment).

Stesse regole ma c’è differenza collegata al fatto che la storia dei due sistemi è diversa:

in civil law c’è ruolo centrale della dottrina che ha riscritto diritto civile e codice civile e quindi il

 nostro modo di organizzare le categorie giuridiche è estremamente teorico, nostra dottrina ha

sentito bisogno di inquadrare contratto entro elemento unitarietà: teoria generale contratto

categoria generale del contratto ha riportato elementi all’interno di un'unica figura e ha unificato

regole di queste operazioni che un tempo erano staccate;

in common law non c’è dottrina ne unificazione del contratto. Le due operazioni deed e bailment

 sono estranee alla categoria del contract. La nozione di contratto nel sistema di common law è

molto più ristretta rispetto alla nozione di contratto in civil law.

Le regole dei contract sono regole diverse da quelle che sia applicano ai deed e ai bailment.

Meccanismi gli stessi ma dottrina in civil law ha finito per diversificare ambito applicazione regole.

Problema tutti i giudici di tutti i sistemi si pongono è ma corrispettività e consideration vuol dire

che comunque ci deve essere equilibrio. 58

T 10

AVOLA

La responsabilità per inadempimento contrattuale

I. Il modello francese e i suoi sviluppi

1. La responsabilità per inadempimento nel Code Napoléon.

Filosofia dei giusnaturalisti principio: «nessuna responsabilità senza colpa», tanto per la

responsabilità da illecito quanto per la responsabilità per inadempimento contrattuale.

Code Napoléon:

Art. 1137: «l'obbligazione di custodire la cosa (...) sottopone colui che ne è incaricato ad

- apportarvi tutta la cura del buon padre di famiglia»; ciò che sembrava basare l'inadempimento

sulla negligenza e quindi sulla colpa;

Art. 1147 disponeva che il debitore è tenuto al risarcimento del danno «tutte le volte che egli non

- dia prova che l'inadempimento proviene da una causa estranea che non gli può essere imputata»;

Art. 1148 escludeva la sua responsabilità se la mancata esecuzione della prestazione era dovuta a

«forza maggiore o caso fortuito»;

Art. 1302, relativo al perimento della cosa determinata formante oggetto dell'obbligazione di

- dare, escludeva la responsabilità del debitore se la cosa era perita «senza colpa del debitore», ma

aggiungeva: «il debitore è tenuto a provare il caso fortuito che adduce», con ciò lasciando

intendere che il debitore poteva conseguire la liberazione solo offrendo la prova del caso fortuito,

non già dell'assenza di colpa, ossia della propria condotta diligente.

Il fondamento della responsabilità restava la colpa; ma si doveva ammettere che il debitore non

poteva liberarsi da responsabilità dando la prova della propria diligenza, ossia dell'assenza di colpa.

Si disse allora che l'art. 1147 introduceva una presunzione di colpa, limitandosi ad invertire l'onere

della prova, sicché la colpa restava pur sempre il fondamento della responsabilità contrattuale. Si

dovette ammettere anche che il debitore, per liberarsi, doveva in primo luogo, provare la «causa»

che gli aveva impedito di adempiere e doveva, in secondo luogo, dimostrare che essa era causa

«estranea», a lui non imputabile.

Per coordinare fra loro gli artt. 1137 e 1147, si utilizzava la distinzione fra:

obbligazioni di mezzi: nelle quali la diligenza è modalità della prestazione; onde il creditore,

 che ha l'onere di provare l'inadempimento, deve provare la colpa del debitore;

obbligazioni di risultato: per le quali vale, a seconda delle diverse dottrine, o la presunzione di

 colpa o la responsabilità oggettiva. 59

L'obbligazione di mezzi è considerata la regola, quella di risultato l'eccezione; la dottrina francese

riconferma fondamento unitario della responsabilità, sia essa contrattuale oppure extracontrattuale,

in ogni caso basata, in via di principio, sulla colpa.

2. Gli sviluppi in altri Paesi.

I codici di altri Paesi riproducono, nel secolo scorso, norme corrispondenti a quelle del code

Napoléon, provocando nelle rispettive dottrine le medesime divisioni.

In Spagna le enunciazioni di principio della dottrina e della giurisprudenza continuano a fondare

sulla colpa la responsabilità del debitore, ma nella soluzione dei casi concreti si arriva a conclusioni

che sono in linea con la concezione oggettiva, come quando si decide che, se restano ignote le cause

che hanno reso impossibile la prestazione, esse sono a carico del debitore.

Il sistema del codice civile italiano del 1942 si impernia sulla norma dell'art. 1218: «il debitore che

non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da

causa a lui non imputabile». A questa norma fa riscontro quella dell'art. 1256: «l'obbligazione si

estingue quando, per causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile». Il favore

per il creditore è, dunque, evidente; egli può pretendere dal debitore il risarcimento del danno per

inadempimento in base al solo fatto, oggettivo, della mancata o inesatta esecuzione della

prestazione. Il debitore, invece, può liberarsi da responsabilità solo provando che l'obbligazione si è

estinta per sopravvenuta impossibilità della prestazione, dovuta a causa a lui non imputabile, ossia

offrendo una duplice prova:

deve provare che la prestazione da lui dovuta è diventata impossibile; e l'impossibilità della

1) prestazione che libera il debitore deve essere una impossibilità oggettiva, non già soggettiva;

impossibilità della prestazione in sé, che la rende ineseguibile da parte di qualsiasi debitore, non

impossibilità di eseguirla per quel dato debitore;

una volta data la prova della sopraggiunta impossibilità della prestazione, il debitore se non è

2) ancora liberato, deve, ulteriormente, provare che l'impossibilità sopravvenuta della

prestazione è dipesa da causa a lui non imputabile, e per «causa non imputabile» si intende, in

generale, ogni evento che non fosse prevedibile ed evitabile da parte del debitore o, se questi si è

avvalso, nell'adempimento, dell'opera di terzi, che non fosse prevedibile ed evitabile da parte dei

suoi ausiliari (art. 1228).

L'evento imprevedibile e inevitabile, che il debitore deve provare per ottenere la propria liberazione,

è il caso fortuito, che corrisponde al concetto comune di «fatalità», o la forza maggiore, che indica

una forza alla quale non si può resistere: una forza della natura o una forza umana, come il «fatto

del terzo» o come il fatto dello stesso creditore o, infine, come il provvedimento della pubblica

autorità (cosiddetto factum principis).

Per comprendere il senso e la portata dell'art. 1218 occorre riferirsi alle diverse serie di prestazioni:

prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di genere.

a) Qui il debitore sarà sempre responsabile per la mancata esecuzione della prestazione; egli non

potrà mai addurre, a propria liberazione, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione dovuta.

Giurisprudenza incontrastata: «l'impossibilità che, ai sensi dell'art. 1256, estingue la

obbligazione è da intendere in senso assoluto ed obiettivo e consiste nella sopravvenienza di una

causa, non imputabile al debitore, che impedisce definitivamente l'adempimento; il che, alla

stregua del principio secondo cui genus numquam perit, può evidentemente verificarsi solo

quando la prestazione abbia per oggetto la consegna di una cosa determinata o di un genere

limitato, e non già quando si tratta di una somma di denaro». Qui vale il principio per cui la

difficultas prestandi è irrilevante.

In questi casi non viene neppure in considerazione il problema della causa imputabile. Il debitore

non è ammesso a provare che il fatto non era da lui prevedibile o evitabile: la prova della non

60

imputabilità è ammessa solo con riguardo alle cause che hanno determinato una impossibilità

oggettiva, e in questi casi la prestazione, avendo per oggetto un genere, non è mai

oggettivamente impossibile;

prestazioni di dare che abbiano per oggetto una cosa di specie.

b) Qui la prestazione può diventare oggettivamente impossibile e il debitore può conseguire la

propria liberazione; ma non si libera provando di avere adempiuto all'obbligazione di custodia

con la diligenza del buon padre di famiglia (l'art. 1176). Egli deve, a tal fine, dare la prova che la

prestazione è diventata impossibile per causa a lui non imputabile; deve anzitutto identificare la

causa della impossibilità, onde restano a suo carico le cosiddette cause ignote. Deve, quindi,

provare che la causa accertata era non prevedibile né evitabile da lui o dai suoi dipendenti;

prestazioni di fare consistenti in prestazione di mezzi.

c) In queste, e soltanto in queste, il metro per valutare se il debitore è adempiente oppure

inadempiente può essere quello offerto dall'art. 1176 (diligenza del buon padre di famiglia). Qui

il fondamento della responsabilità può davvero essere la colpa, intesa come mancanza della

diligenza, perizia, prudenza dovuta; e l'onere di provare la colpa del debitore ossia il suo

inadempimento incombe sul creditore.

Ma anche la prestazione di mezzi può diventare oggettivamente impossibile: l'avvocato non si

presenta all'udienza di convalida di uno sfratto perché un ingorgo stradale gli ha impedito di

raggiungere il palazzo di giustizia. Può, per liberarsi da responsabilità verso il cliente, che ha

subito la convalida dello sfratto, invocare l'impossibilità della prestazione? La risposta negativa

deriva dalla considerazione che il fatto impeditivo della prestazione non era affatto imprevedibile

ed inevitabile.

prestazioni di fare consistenti nel realizzare un risultato: sono i casi della prestazione

d) dell'appaltatore, del vettore, del depositario ecc.

In materia di appalto il committente deve solo provare l'esistenza di vizi o di difformità

dell'opera, ossia del fatto oggettivo della mancata realizzazione del risultato, che di per sé solo

integra gli estremi dell'inadempimento. E l'appaltatore non si libera da responsabilità dando la

prova che il risultato non è stato realizzato malgrado il rispetto, da parte sua, di tutte le regole

della diligenza e della perizia: egli deve indicare la causa specifica del vizio o della difformità,

estranea alla sua impresa, come il fatto del committente, che gli ha fornito un progetto affetto da

errori non riconoscibili, o come il factum principis.

Discorso analogo vale per il deposito e per il trasporto: il debitore non si libera da responsabilità

con la prova che la perdita, la distruzione o la sottrazione della cosa affidatagli è avvenuta

nonostante l'impiego da parte sua della diligenza del buon padre di famiglia, ma con la prova del

fatto, a lui non imputabile, che abbia provocato l'evento.

Es. la rapina, rende impossibile la prestazione del piccolo depositario o del piccolo vettore; dà

luogo, invece, ad inadempimento del grande depositario e del grande vettore.

Ancora al modello francese si ricollega il codice civile olandese: «il mancato adempimento obbliga

il debitore a risarcire il danno subito dal creditore, a meno che l'inadempimento sia non imputabile

al debitore». C'è, a prima vista, una differenza rispetto all'art. 1218 del codice civile italiano: la

«non imputabilità» è direttamente riferita all'inadempimento, anziché alla causa che ha reso

impossibile la prestazione. Sembra mancare quel passaggio intermedio, fra inadempimento e

giudizio di imputabilità, che nel sistema italiano è l'impossibilità sopravvenuta della prestazione.

Senonché il secondo comma del medesimo art. 74 fa riferimento all'ipotesi in cui la prestazione

«non sia già impossibile in modo permanente»; e ciò rivela come il primo comma abbia,

implicitamente, alluso alla impossibilità definitiva della prestazione e come il giudizio di non

imputabilità debba pertanto essere riferito — non diversamente che nel sistema italiano — alla

causa che ha reso impossibile la prestazione. 61

Il successivo art. 75 regola il giudizio di non imputabilità: «il mancato adempimento non è

imputabile al debitore, se esso non deriva da colpa e se non gli può essere addebitato per legge o per

atto giuridico o per comune opinione». Si è, dunque, in presenza di una clausola quanto mai

generale: la colpa vi è menzionata, ma come una sola fra le possibili cause di responsabilità, la

quale può essere ad altro titolo addossata al debitore.

II. Il nuovo modello tedesco

1. La riforma del diritto delle obbligazioni nel BGB.

Il 1° gennaio 2002 è entrata in vigore la riforma del diritto delle obbligazioni, introdotta con la

legge 26 novembre 2001 «sulla modernizzazione del diritto delle obbligazioni». Tale riforma ha

interessato parte del libro primo e l'intero libro secondo del codice civile tedesco, che appare

attualmente ampiamente modificato rispetto al suo precedente assetto.

Il primo obiettivo della riforma, fu quello della semplificazione. La critica alla normativa esistente

riguardava infatti in primo luogo la sua complessità, derivante da eccessive e difficilmente

comprensibili differenziazioni all'interno della categoria dell'inadempimento. Un secondo non

trascurabile obiettivo era quello dì giungere alla codificazione di alcuni importanti istituti di origine

giurisprudenziale, già recepiti dalla dottrina, quali ad esempio le c.d. violazioni positive del

contratto, la responsabilità precontrattuale e la teoria del fondamento negoziale.

Ad accelerare il processo di riforma si sono aggiunti negli anni anche significativi impulsi di origine

internazionale, che hanno contribuito in misura notevole alla nuova sistemazione della normativa

sull'inadempimento (Convenzione di Vienna del 1980 , principi UNIDROIT e i «principi di diritto

europeo dei contratti»). Un passo decisivo verso la riforma è stato fatto infine con l'emanazione e

l'attuazione della direttiva comunitaria sulle garanzie nella vendita dei beni di consumo.

2. Dal sistema delle «turbative dell'adempimento» al concetto unitario di «violazione

dell'obbligo»: il Grundnorm del § 280 BGB.

Il previgente sistema tedesco della responsabilità per inadempimento traeva un elemento

caratterizzante e distintivo dalla mancanza di una nozione unitaria di inadempimento. Il giurista

doveva costantemente confrontarsi con la frammentazione delle fattispecie, ricondotte a fatica nel

sistema delle «turbative dell'adempimento», vale a dire di quegli eventi che ostacolano l'esecuzione

della prestazione ed impediscono al creditore di realizzare la sua pretesa. Nel sistema

dell'inadempimento venivano ricondotte dagli interpreti altre vicende non espressamente

disciplinate dal BGB e qualificate come «violazioni positive del contratto» l'adempimento inesatto,

l'inadempimento dei c.d. doveri accessori (dovere di protezione, inteso come obbligo di comportarsi

nello svolgimento del rapporto obbligatorio in modo tale da non arrecare pregiudizio alla persona e

ai beni dell'altro soggetto, nonché il dovere di informazione).

La legge sulla modernizzazione del diritto delle obbligazioni (SMG) ha modificato il tenore del §

280 BGB ed ha fatto confluire in esso il sistema delle violazioni positiv. L'impossibilità imputabile

della prestazione, da fattispecie fondante della disciplina, è ora regolamentata soltanto come una

delle possibili manifestazioni del concetto unitario di (violazione dell'obbligo). Quest'ultimo

concetto diventa la categoria centrale del nuovo diritto delle obbligazioni: dalla violazione

dell'obbligo, in tutte le sue possibili specificazioni, discende il diritto del creditore al risarcimento

del danno.

Risarcimento del danno per violazione dell'obbligazione: «se il debitore viola un dovere derivante

dal rapporto obbligatorio, il creditore può chiedere il risarcimento dei danni che ne derivano. Ciò è

escluso nel caso in cui la violazione non sia imputabile al debitore. Il creditore può pretendere il

risarcimento del danno per il ritardo della prestazione solo in presenza dei presupposti del § 286. Il

creditore può pretendere il risarcimento del danno in luogo della prestazione solo in presenza dei

presupposti dei §§ 281, 282 e 283» (§ 280 BGB). 62

Clausola generale primo comma del § 280 BGB. Essa si fonda sul concetto di «violazione

dell'obbligo» e fissa come conseguenza della violazione il diritto del creditore al risarcimento del

danno.

3. Il contenuto dell'obbligazione. I c.d. doveri di protezione.

Il contenuto dell'obbligazione è disciplinato dal § 241 BGB, è stato modificato dalla riforma del

2001.

Ai sensi del § 241, comma 1, BGB, «in forza del rapporto obbligatorio il creditore ha il diritto di

esigere dal debitore una prestazione. La prestazione può anche consistere in un non fare». Il

secondo comma del medesimo paragrafo stabilisce che «il rapporto obbligatorio, a seconda del suo

contenuto, può obbligare ciascuna parte a rispettare i diritti, i beni e gli interessi dell'altra parte».

Il secondo comma del § 241 BGB attribuisce autonoma rilevanza normativa ai c.d. doveri accessori

«doveri di protezione», che la dottrina e la giurisprudenza tedesche intendono già da lungo tempo

come obbligo di comportarsi nello svolgimento del rapporto obbligatorio in modo tale da non

arrecare pregiudizio alla persona e ai beni dell'altro soggetto, ed il cui inadempimento veniva in

precedenza sanzionato attraverso la qualificazione in termini di «violazione positiva del contratto».

§ 241 BGB costituisce il presupposto per una ridefinizione del concetto, è inadempimento: non

solo la mancanza della prestazione principale, ma anche l'inadempimento dei doveri accessori, ai

quali il secondo comma del § 241 attribuisce autonomia concettuale, ma soprattutto giuridica.

4. segue: le fonti degli obblighi accessori e la codificazione della culpa in contraendo nel § 311

BGB. Nuove tendenze nella qualificazione giuridica della responsabilità precontrattuale.

I doveri di cui al secondo comma del § 241 BGB, vale a dire i doveri di ciascuna parte di rispettare i

diritti, i beni e gli interessi dell'altra parte (c.d. doveri di protezione), gravano sui soggetti del

rapporto obbligatorio indipendentemente dalla fonte da cui l'obbligazione stessa scaturisce.

Tali doveri accessori vengono peraltro richiamati anche dalle norme in materia di obbligazioni

contrattuali e consentono al legislatore di introdurre in quella sede la categoria di quelle che

vengono definite obbligazioni «quasi-negoziali».

Dopo aver stabilito che «per la nascita di un'obbligazione per mezzo di un negozio giuridico, cosi

come per la modificazione del suo contenuto, è necessario un contratto tra i soggetti del rapporto, se

la legge non prevede diversamente», il § 311, comma 2° BGB aggiunge che «un'obbligazione

avente ad oggetto i doveri di cui al secondo comma del § 241 sorge anche attraverso:

l'avvio di trattative contrattuali;

1. la preparazione di un contratto, durante la quale una parte, in considerazione di rapporti negoziali

2. già consolidati, consente alla controparte di incidere sui suoi diritti, beni ed interessi, oppure

affidi ad essa gli stessi;

analoghi contatti sociali, la norma, indica in primo luogo il contratto come fonte

3. dell'obbligazione, ma aggiunge ulteriori fonti da cui possono scaturire gli obblighi accessori di

protezione.

Il § 311 comma 2°, codifica dunque l'istituto della culpa in contrahendo: si sancisce la nascita di

determinati obblighi per i soggetti che partecipano alla fase di preparazione di un contratto e si

fonda così la responsabilità per il loro inadempimento. La responsabilità precontrattuale prevista

dall'art. 1337 del codice civile italiano, ha ora un corrispondente normativo nel § 311 BGB.

Terzo comma dello stesso § 311 BGB riproduce le regole di origine dottrinale e giurisprudenziale

sulla responsabilità precontrattuale del terzo: «un'obbligazione avente ad oggetto i doveri di cui

al secondo comma del § 241 può sorgere anche in capo a soggetti, che non sono destinati a

diventare essi stessi parti del contratto. Un'obbligazione siffatta sorge in particolare quando il terzo

suscita un rilevante affidamento in ordine ad un proprio comportamento ed in tal modo influenza in

maniera decisiva le trattative o la stipulazione del contratto». 63

I diritti, i beni e gli interessi protetti dalla norma del terzo comma del § 311 BGB si identificano

anche nella libertà di contrarre o, più precisamente, nell'autonomia contrattuale. Il singolo soggetto

deve essere posto in condizione di decidere liberamente se stipulare o meno il contratto ed

altrettanto liberamente deve assumersi le obbligazioni che dal contratto derivano. Non soltanto la

controparte, ma anche i terzi devono astenersi da ogni ingerenza nell'esercizio di tale

manifestazione di autonomia.

Nell'ordinamento italiano, laddove ciò non avvenga, si ritiene che il comportamento del terzo

 integri una violazione dell'autonomia contrattuale, qualificabile come danno ingiusto, risarcibile

ai sensi dell'art. 2043 c.c..

Nel nuovo sistema tedesco, l'interferenza del terzo che, attraverso la creazione di un (notevole)

 affidamento, influenza in maniera decisiva le trattative o la stipulazione del contratto è fonte di

quella che potrebbe tradursi come «obbligazione quasi-contrattuale». Egli deve rispettare i

diritti, i beni e gli interessi del soggetto contraente. L'inadempimento di tale dovere ne determina

la relativa responsabilità, che non scaturisce da un dovere generale di neminem laedere, come

nell'ordinamento italiano, ma dalla fonte specifica qualificata all’art § 311 BGB come

quasi-contratto.

5. L'impossibilità della prestazione nel nuovo sistema dell'inadempimento.

Nel BGB riformato la categoria dell'impossibilità della prestazione perde la sua centralità nel

sistema delle norme sull'inadempimento e diventa soltanto una delle possibili applicazioni del

concetto unitario di «violazione del contratto». La nuova regolamentazione delinea con nettezza la

duplice rilevanza giuridica dell'impossibilità.

Come causa di estinzione dell'obbligazione e di conseguente liberazione del debitore, essa

- occupa ora come prima un ruolo centrale tra le cause di scioglimento del vincolo previste dal

legislatore (§ 275 BGB).

Come fondamento della responsabilità e della conseguente pretesa al risarcimento del danno,

- essa è collocata ai margini del sistema delle violazioni di un dovere nel § 283 BGB.

Il § 275 si intitola alla «estinzione dell'obbligazione» e stabilisce nel suo primo comma che «il

diritto alla prestazione è escluso, quando questa è impossibile per il debitore o per qualunque altro

soggetto». La nuova formulazione della norma comprende tutti i tipi di impossibilità: la oggettiva e

la soggettiva, l'originaria e la sopravvenuta, la totale e la parziale. Essa soprattutto prescinde, ai fini

della produzione dell'effetto liberatorio, dal giudizio in ordine alla imputabilità della relativa causa.

L'impossibilità della prestazione libera comunque il debitore, sia essa imputabile o non imputabile.

Come stabilisce l'ultimo comma del § 275, i diritti spettanti in tali ipotesi al creditore sono regolati

dalle diverse norme in materia di risarcimento del danno.

Il secondo comma prevede quella che potrebbe essere definita come l'impossibilità «di fatto» o

«materiale»: «il debitore può rifiutare la prestazione quando questa richiede spese tali che, tenuto

conto del contenuto dell'obbligazione e del principio di buona fede, esse risultano eccessivamente

sproporzionate rispetto all'interesse alla prestazione del creditore. Nella determinazione degli sforzi

esigibili dal debitore si deve anche considerare se l'impossibilità è determinata da causa imputabile

al debitore».

La norma è stata vivacemente criticata in dottrina, soprattutto a causa del sospetto che attraverso

 essa si sia voluta introdurre nel codice la discussa teoria della c.d. impossibilità economica e

con ciò limitare l'operatività del principio parta sunt servanda. Secondo tale teoria si riteneva

necessario estendere l'impossibilità liberatoria anche ai casi in cui la prestazione è ancora in sé

possibile, ma alla sua esecuzione si oppongono difficoltà tali che essa non può essere

ragionevolmente pretesa, giacché supererebbe il «limite di sacrificio» esigibile dal debitore

secondo buona fede. L'orientamento ha tuttavia progressivamente perduto la sua originaria

importanza tra gli interpreti, che per il trattamento giuridico di questa sorta di eccessiva onerosità

64

della prestazione preferiscono piuttosto il ricorso alle regole sulla «perdita del fondamento

negoziale». È noto come l'impossibilità venga generalmente intesa in senso oggettivo: essa

ricorre quando la prestazione diventa ineseguibile da parte di qualunque soggetto. Alla

impossibilità (sopravvenuta) oggettiva il BGB equiparava, con una scelta diversa rispetto a

quella dell'ordinamento italiano, l'impossibilità (sopravvenuta) soggettiva del debitore di

eseguire la prestazione . Anche quest'ultimo tipo di impossibilità, se dovuta a cause non

imputabili al debitore, valeva ad escludere la responsabilità per inadempimento, tranne che nel

caso di prestazioni aventi ad oggetto la consegna di cosa generica. Il § 279 BGB stabiliva che il

debitore non fosse liberato dalla sua condizione di impotenza, anche non imputabile, finché la

prestazione di quel genere di cose dedotte in obbligazione restasse comunque possibile.

Il terzo comma del § 275 disciplina ora il caso della impossibilità «personale» o «soggettiva»:

 «il debitore può inoltre rifiutare la prestazione, se questa deve essere eseguita personalmente e se

essa, da una ponderazione della difficoltà di esecuzione in rapporto all'interesse del creditore alla

prestazione, non può essere pretesa». La norma si riferisce ad una situazione di impotenza

riconducibile alle condizioni soggettive del debitore (gli interpreti ricorrono all'esempio di una

cantante che rifiuta di andare in scena a causa delle gravi condizioni di salute del figlio). La

sostanza della norma resta invariata, giacché anche l'impossibilità soggettiva è causa di

liberazione del debitore.

Nel terzo comma, relativo all'impossibilità soggettiva liberatoria, la ponderazione della adeguatezza

del rapporto non si fonda sulla considerazione prevalente dell'interesse del creditore, come invece

avviene nel secondo comma. È piuttosto proprio l'interesse del debitore, insito nel riferimento alle

«difficoltà di esecuzione», il perno della valutazione dell'esigibilità della prestazione, che può

diventare soggettivamente impossibile.

6. segue: gli effetti della impossibilità della prestazione. Il trattamento giuridico della

impossibilità originaria.

La impossibilità della prestazione continua ad essere, anche dopo la riforma, la causa principale di

a) estinzione dell'obbligazione diversa dall'adempimento, come stabilisce il primo comma del §

275, «la pretesa alla prestazione è esclusa, quando questa è impossibile per il debitore e per

qualunque altro soggetto» (contratti a prestazioni corrispettive: il contraente che è liberato dalla

prestazione per impossibilità sopravvenuta perde altresì il diritto alla controprestazione)

All'impossibilità sopravvenuta della prestazione dovuta a causa non imputabile al debitore consegue

quindi b) lo scioglimento del contratto a prestazioni corrispettive.

La riforma non ha modificato l'originale soluzione prevista dal codice civile tedesco per il caso

particolare della impossibilità della prestazione dovuta a fatto proprio del creditore resta ferma

in questo caso la regola generale del § 275 BGB e con essa l'effetto liberatorio dell'impossibilità per

il debitore. Nei contratti a prestazioni corrispettive, la perdita del diritto alla controprestazione in

capo al contraente la cui prestazione è divenuta impossibile è un effetto decisamente discutibile nel

caso in cui l'impossibilità sia dovuta a fatto della controparte creditrice. Quest'ultima, infatti,

sarebbe liberata dal dovere di adempiere la propria obbligazione e completamente sciolta dal

vincolo contrattuale, pur avendo essa stessa reso impossibile la prestazione di controparte e

vanificato così l'intera vicenda contrattuale. Proprio la necessità di isolare e distinguere il

trattamento giuridico dell'impossibilità sopravvenuta per fatto del creditore nei contratti a

prestazioni corrispettive era alla base della norma dettata dal § 324 BGB preriformato. Essa

stabiliva che, se la prestazione di una parte diventa impossibile in conseguenza di un fatto di cui

l'altra parte è tenuta a rispondere, la parte che non può adempiere conserva tuttavia il diritto alla

controprestazione, pur dovendosi tenere conto «di quanto essa abbia risparmiato in seguito alla

liberazione dalla prestazione o di quanto essa abbia ottenuto, o dolosamente omesso di ottenere, dal

65

diverso impegno della propria capacità di lavoro». La regola è stata confermata nella nuova stesura

del BGB ed è contenuta ora nel § 326 comma 2° BGB.

Mentre la categoria dell'impossibilità continua ad avere rilievo preminente quale causa di

liberazione dall'obbligo di eseguire la prestazione principale, essa svolge invece un ruolo marginale

nella disciplina della responsabilità e del relativo risarcimento del danno. Il § 283 BGB si riferisce

espressamente al c) risarcimento del danno in luogo della prestazione nel caso di estinzione

dell'obbligazione: «se il debitore non è più tenuto alla prestazione ai sensi del § 275, 1° 2° e 3°

comma, il creditore può chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione ai sensi di §

280, comma 1° BGB (generale dovere di risarcimento del danno per ogni ipotesi di violazione

dell'obbligazione, salvo il caso in cui la violazione stessa non sia imputabile al debitore).

Impossibilità originaria: § 275 BGB contempla tutte le ipotesi di impossibilità, facendone seguire

la estinzione dell'obbligazione. Nella stesura originaria il § 306 BGB considerava invece

autonomamente l'impossibilità originaria della prestazione nelle obbligazioni contrattuali. Esso

sanciva la nullità di un contratto avente per oggetto una prestazione impossibile. Nell'attuale

sistema il contratto, nonostante l'impossibilità oggettiva originaria della prestazione che ne forma

oggetto, rimane valido. Stabilisce infatti il § 31 la che «la validità del contratto non è esclusa dal

fatto che il debitore è liberato dall'obbligo della prestazione ai sensi del § 275, 1° e 3° comma, e che

la prestazione fosse impossibile già al momento della conclusione del contratto». In tale ipotesi il

creditore può chiedere dunque al debitore inadempiente il risarcimento del danno in luogo della

prestazione, salvo il caso in cui il debitore non fosse senza sua colpa a conoscenza dell'impossibilità

originaria della prestazione (§ 31 la, comma 2°, BGB).

7. Le applicazioni della clausola generale della «violazione dell'obbligo» (Pflichtverletzung). Il

risarcimento del danno in luogo della prestazione.

La nuova versione del § 280 BGB introduce una regola generale, fondata sulla nozione unitaria di

inadempimento, descritto come violazione dell'obbligo, e ne fa discendere la relativa responsabilità

in capo al debitore. Se il debitore viola un dovere derivante dal rapporto obbligatorio, il creditore

può chiedere il risarcimento dei danni che ne derivano. Ciò è escluso nel caso in cui la violazione

non sia imputabile al debitore.

Alla regola generale si affiancano tre norme, contenute nei §§ 281, 282, 283, che hanno la funzione

di specificare le diverse specie di violazioni ed il relativo trattamento giuridico. In ogni caso, la

sanzione consiste nel «risarcimento del danno in luogo della prestazione», che si sostituisce alla

categoria previgente del generico risarcimento del danno per inadempimento dell'obbligazione.

Precisa tuttavia il secondo comma del § 280 che il creditore può pretendere il risarcimento del

danno in luogo della prestazione solo in presenza dei presupposti indicati nei §§ 281, 282, 283.

Naturalmente, il risarcimento è escluso in tutti i casi di violazione dell'obbligo, se la violazione

medesima non è imputabile al debitore.

Il presupposto generale per il risarcimento del danno, previsto dal § 281 per il caso di mancata o

inesatta esecuzione della prestazione e poi richiamato dai due paragrafi successivi, consiste nella

fissazione di un termine da parte del creditore. Questi, infatti, può chiedere il risarcimento del

danno in luogo della prestazione solo dopo il decorso di un termine ragionevole, assegnato dal

creditore stesso al debitore, per l'esecuzione successiva della prestazione (§ 281, comma 1°, BGB).

La fissazione del termine non è necessaria, solo allorché il debitore rifiuti definitivamente la

prestazione, oppure quando ricorrano determinate circostanze, le quali, tenuto conto degli interessi

contrapposti, giustificano l'immediato esperimento dell'azione di risarcimento del danno (§ 281,

comma 2°, BGB).

Il § 281, che occupa una posizione centrale nella «costellazione delle cause di inadempimento fonti

di responsabilità», disciplina le violazioni più importanti del rapporto obbligatorio, vale a dire:

la mancanza assoluta della prestazione (inadempimento in senso stretto);

a) 66

la prestazione inesatta (adempimento inesatto). All'interno della prestazione inesatta la stessa

b) norma riconduce molteplici fattispecie: ritardo; prestazione «non conforme» a quella

promessa; prestazione parziale. Se il debitore ha adempiuto solo parzialmente, il creditore può

chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione solo nel caso in cui non ha alcun

interesse alla prestazione parziale; del pari, se il debitore ha eseguito una prestazione non

conforme a quella promessa, il creditore non può pretendere il risarcimento del danno, se la

violazione dell'obbligo (difformità) non è rilevante. Sia la mancanza di interesse del creditore per

la prestazione parziale, sia la rilevanza della difformità, costituiscono gli specifici presupposti

richiesti dal terzo comma del § 280 BGB per il risarcimento del danno, che si aggiungono al

presupposto generale costituito dalla fissazione del termine ed assumono un ruolo decisivo nella

ripartizione dell'onere probatorio nel relativo giudizio.

Il § 282 BGB disciplina, tra le possibili ipotesi di inadempimento:

la violazione dei doveri di protezione. Se il debitore viola un dovere previsto dal secondo

c) comma del § 241 («di rispettare i diritti, i beni, e gli interessi dell'altra parte»), il creditore può

chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione ai sensi del § 280, comma 1, vale a

dire sempre previo decorso del termine fissato dal creditore per l'adempimento tardivo, «se non

ha più interesse all'esecuzione della prestazione da parte del debitore». Qui lo specifico

presupposto richiesto dalla norma è dunque la perdita di interesse del creditore all'esecuzione

della prestazione principale da parte del debitore dopo la scadenza del termine. Attraverso il

meccanismo sanzionatorio previsto dal § 282 BGB, si completa la nuova disciplina di quei

doveri di comportamento, anche qualificabili come prestazioni secondarie, che hanno assunto un

ruolo rilevante nel nuovo sistema tedesco delle obbligazioni introdotto dallo SMG. Tali doveri

sono stati inseriti dal § 241 BGB riformato nel contenuto dell'obbligazione ed hanno acquistato

autonomia attraverso la ricostruzione del sistema delle fonti delle obbligazioni con l'introduzione

della figura delle «obbligazioni quasi-negoziali», operata dal § 311 BGB. Siffatta sistemazione

esclude ormai definitivamente la qualificazione dei doveri di comportamento in termini di

obbligazioni «accessorie»: l'obbligo di «rispettare i diritti, i beni e gli interessi dell'altra parte»

del rapporto obbligatorio vive di vita propria e, se inadempiuto, costituisce una autonoma

violazione dell’obbligo, fonte di responsabilità e di relativo risarcimento del danno,

indipendentemente dalla sorte della eventuale obbligazione principale.

Il § 283 BGB riguarda infine l'inadempimento per:

l'impossibilità della prestazione. Esso si collega strettamente con il § 275 e con le molteplici

d) ipotesi di impossibilità ivi disciplinate.

8. Violazione dell'obbligazione e responsabilità del debitore.

Il fondamentale § 280 BGB, che prevede l'obbligo generale di risarcimento del danno, presuppone

l'imputabilità della violazione al debitore: «se il debitore viola un dovere derivante dal rapporto

obbligatorio, il creditore può chiedere il risarcimento dei danni che ne derivano. Ciò è escluso nel

caso in cui la violazione non sia imputabile al debitore».

Responsabilità del debitore: § 276 (...) stabilisce che «il debitore è tenuto a rispondere per dolo o

colpa, salvo che non debba ravvisarsi una responsabilità più grave o più lieve, prevista dalle parti o

deducibile dal contenuto dell'obbligazione, in particolare dall'assunzione di una garanzia o del

rischio per l'adempimento. Agisce con colpa il soggetto che non osserva la diligenza necessaria nel

traffico giuridico. Non può essere esclusa la responsabilità per dolo». La norma fissa pertanto un

criterio soggettivo di imputazione della responsabilità per inadempimento. Tale responsabilità

scaturisce da un giudizio di colpevolezza in ordine al comportamento del debitore, al quale si

imputa di non aver agito, in quella determinata situazione che ha comportato la violazione

dell'obbligo, nel modo nel quale avrebbe dovuto e potuto agire se avesse usato la normale diligenza

ed attenzione. 67

In tema di mora del debitore, la nuova formulazione del § 287 mantiene inalterata la regola della

perpetuatio obligationis: «durante la mora, il debitore deve farsi carico di qualsiasi colpa». Il

debitore in mora è altresì «responsabile della prestazione anche nell'ipotesi di caso fortuito, salvo

che dimostri che il danno si sarebbe ugualmente verificato anche se la prestazione fosse stata

tempestivamente eseguita».

9. La ripartizione dell'onere della prova: il risarcimento del danno «generico».

Grundnorm del § 280, alla quale si affianca, la regola del § 276 in materia di responsabilità del

debitore «Se il debitore viola un dovere derivante dal rapporto obbligatorio, il creditore può

chiedere il risarcimento dei danni che ne derivano»: il § 280 accolla al creditore che agisce per il

risarcimento l'onere di provare l'avvenuta violazione dell'obbligo, in una delle sue possibili varianti,

da parte del debitore. Per quanto riguarda la prima fase del giudizio volto ad ottenere il risarcimento

del danno «generico», continua pertanto ad operare il principio generale per cui l'onere della prova

del fatto lesivo (violazione dell'obbligazione) incombe su colui che fa valere i diritti da questo

derivanti (risarcimento del danno), vale a dire sul creditore. Il creditore deve dimostrare il

verificarsi di una delle seguenti fattispecie:

la mancanza assoluta della prestazione (inadempimento in senso stretto);

a) la prestazione inesatta (adempimento inesatto);

b) la violazione dei doveri di protezione.

c)

«Il risarcimento del danno è escluso nel caso in cui la violazione non sia imputabile al debitore». Si

tratta della prova liberatoria, che verte sulla imputabilità della violazione e che, incombe sul

debitore. L'oggetto della prova (la non imputabilità) si desume dalla norma contenuta nel § 276: «il

debitore è tenuto a rispondere per dolo o colpa». Dunque il debitore deve provare l'assenza di dolo o

di colpa: egli deve dimostrare, cioè, che la violazione non è derivata da suo comportamento

negligente e non è dunque a sé imputabile. La prova liberatoria si sostanzia pertanto nella prova

della diligenza.

La regola generale contenuta nel § 280 (ora completamente riformato) era infatti così formulata: «se

la prestazione diventa impossibile per un fatto di cui il debitore è tenuto a rispondere, il debitore

medesimo incorre in responsabilità e deve risarcire il danno al creditore per inadempimento

dell'obbligazione». Il collegato § 282 (anch'esso radicalmente modificato) stabiliva che «qualora si

discuta se l'impossibilità della prestazione sia conseguenza di una causa di cui il debitore è tenuto a

rispondere, l'onere della prova spetta al debitore». Questi doveva quindi provare che l'evento che

aveva reso impossibile la prestazione era a lui noto e fuori della propria sfera di influenza e di

controllo.

10. segue: il risarcimento del danno «in luogo della prestazione».

Il § 280 riformato prevede nel secondo e terzo comma il c.d. risarcimento del danno in luogo

della prestazione. Tale particolare conseguenza giuridica ha una maggiore estensione rispetto a

quella del primo comma del nuovo § 280, che si limita a prevedere un generico risarcimento del

danno senza pregiudizio per l'esperimento dell'azione di esatto adempimento. Posto di fronte ad una

violazione dell'obbligo, il creditore può invece decidere di rinunciare all'azione di adempimento e

chiedere direttamente il risarcimento del danno in luogo della prestazione (il c.d. risarcimento dei

danni «ampio»), come precisa lo stesso quarto comma del § 281, secondo cui «l'azione di

adempimento è esclusa quando il creditore ha agito per il risarcimento del danno». Stabilisce il

terzo comma del § 280 che «il creditore può pretendere il risarcimento del danno in luogo della

prestazione solo in presenza dei presupposti dei §§ 281, 282, 283». L'inserimento di ulteriori

elementi nelle diverse fattispecie fonti di responsabilità aggrava di conseguenza il carico probatorio

del creditore che intenda ottenere il risarcimento del danno in luogo dell'intera prestazione. Egli

68

deve infatti provare in giudizio anche l'esistenza dei particolari presupposti richiesti per le diverse

specie di violazione dell'obbligo, previste dalle tre norme in esame.

In tutti i casi, il creditore deve provare, oltre alla violazione dell'obbligazione, anche l'avvenuta

decorrenza del termine ragionevole assegnato al debitore per l'esecuzione tardiva della prestazione

(§ 281, richiamato dai §§ 282 e 283: «il creditore può chiedere il risarcimento del danno in luogo

della prestazione ai sensi del § 280 BGB, comma 1°, dopo il decorso di un termine ragionevole

assegnato dal creditore stesso al debitore per l'esecuzione successiva della prestazione»).

Nell'ipotesi di prestazione inesatta, il creditore deve fornire ulteriori prove: egli deve anche

dimostrare di non avere interesse alla prestazione parziale, se l'inesattezza riguarda la quantità;

oppure deve dimostrare la rilevanza della violazione dell'obbligo, se la prestazione è difforme da

quella promessa (§ 281 BGB).

Se invece viene violato un dovere di protezione (previsto dal comma 2° § 241 BGB), il creditore

deve anche dimostrare di non avere più interesse alla prestazione (§ 282 BGB).

11. La ripartizione dell'onere della prova nel caso di impossibilità della prestazione.

Al pari di quanto previsto per le altre violazioni dell'obbligazione, il § 283 stabilisce che, se il

debitore non è più tenuto alla prestazione, a causa dell'impossibilità della prestazione medesima, il

creditore può chiedere il risarcimento del danno in luogo della prestazione secondo la regola

generale del § 280 BGB.

L'impossibilità della prestazione perde il ruolo centrale assegnatole dal BGB preriformato e

costituisce soltanto una della possibili ipotesi di «violazione dell'obbligazione». Impossibilità della

prestazione, contenuta nel § 275 BGB: la pretesa alla prestazione è sempre esclusa, quando questa è

impossibile per il debitore e per qualunque altro soggetto, «il debitore può rifiutare la prestazione»

quando ricorrono specifiche ipotesi di impossibilità. La prova dell'impossibilità determina dunque

direttamente, e senza alcun giudizio in ordine all'imputabilità della relativa causa, l'estinzione

dell'obbligazione e la liberazione del debitore dall'obbligo di adempiere.

Naturalmente, l'impossibilità, se estingue l'obbligazione, determina nel contempo una «violazione

dell'obbligo» ed in presenza di essa il creditore ha diritto di agire per ottenere il risarcimento del

danno in luogo dell'adempimento. Ma se, il debitore è liberato in ogni caso dall'obbligazione

divenuta impossibile, e riesce a dimostrarlo in giudizio, va da sé che il creditore che intende

ottenere il risarcimento del danno debba egli stesso provare che l'impossibilità è imputabile al

debitore. Infatti, in un sistema che non distingue più tra impossibilità imputabile e impossibilità non

imputabile ai fini dell'estinzione dell'obbligazione, si finisce per introdurre implicitamente una

profonda modificazione nel giudizio di responsabilità e nella ripartizione dell'onere probatorio che

l'accompagna. A mio parere (Daniela Memmo), nel caso dell'impossibilità, il creditore che agisce

per il risarcimento del danno in luogo della prestazione deve limitarsi a provare nella prima fase del

giudizio l'avvenuta violazione dell'obbligo, vale a dire la mancata esecuzione della prestazione ai

sensi del § 280. Il debitore convenuto che afferma l'impossibilità della prestazione e che quindi, a

norma del § 275, si ritiene liberato dall'obbligazione ormai estinta, deve a sua volta provare

l'impossibilità. Il creditore, per parte sua, deve provare, in questa seconda fase del giudizio, che

l'impossibilità è imputabile al debitore. A questo fine, giacché il § 276 fissa un principio di

responsabilità soggettiva per dolo o per colpa del debitore, al creditore sarà sufficiente, al fine di

ottenere il risarcimento del danno, la prova della negligenza del debitore.

Necessità di accertare se, al pari di tutte le altre «violazioni dell'obbligo», anche nel caso di

inadempimento per impossibilità (imputabile) della prestazione, il creditore debba provare di aver

assegnato un termine per l'esecuzione della prestazione e che esso sia inutilmente decorso.

Autorevole dottrina ha ritenuto che la norma in materia di impossibilità della prestazione (§283) si

limiti a richiamare la regola generale del § 280, che richiede al creditore la sola prova dell'avvenuto

inadempimento, senza che sia necessario provare la fissazione del termine ed il suo decorso.

69

Tuttavia, una soluzione diversa emerge dalla lettera della norma: il § 283 prevede espressamente,

nel caso di impossibilità della prestazione, l'applicazione del «§ 281, comma 1°, proposizioni 1 e 2,

e comma 5°». Il § 281 stabilisce nel primo comma che, se il debitore non esegue la prestazione

dovuta o la esegue in maniera non conforme a quella promessa, il creditore può chiedere il

risarcimento del danno in luogo della prestazione, dopo il decorso di un termine ragionevole

assegnato dal creditore stesso al debitore per l'esecuzione successiva della prestazione. Ne consegue

che, anche in quest'ultima ipotesi, il creditore deve provare l'inutile decorso del termine assegnato

per l'adempimento tardivo.

Diversa regola opera invece nel caso di obbligazione inserita in un contratto a prestazioni

corrispettive (il § 326, comma 5°, BGB, attribuisce al creditore il diritto di recedere senza necessità

di fissare alcun termine).

In Spagna, Portogallo, Francia, Italia, Olanda, Austria incombe sul debitore, per liberarsi da

 responsabilità per inadempimento, il duplice onere di provare:

l’impossibilità sopravvenuta della prestazione;

a) la specifica causa, a lui non imputabile, che ha reso impossibile la prestazione. Se restano

b) ignote le cause che hanno reso impossibile la prestazione esse sono a carico del debitore.

In Svizzera, l’onere della prova è così ripartito:

 incombe sul creditore, che agisca per la condanna del debitore al risarcimento dei danni per

a) l’inadempimento, l’onere di provare l’impossibilita sopravvenuta della prestazione;

incombe sul debitore l’onere di provare la specifica causa, a lui non imputabile, che ha reso

b) impossibile la prestazione. Se restano ignote le cause che hanno reso impossibile la

prestazione esse sono a carico del debitore.

In Gran Bretagna, Irlanda e Germania, l’onere della prova è ripartito, ma in modo diverso:

 incombe sul debitore l’onere di provare l’impossibilitò sopravvenuta della prestazione;

a) incombe sul creditore l’onere di provare che la specifica causa che ha reso impossibile la

b) prestazione è imputabile al debitore. Se restano ignote le cause che hanno reso impossibile la

prestazione esse sono a carico del creditore.

12. Violazione dell'obbligazione e risoluzione del contratto: il recesso del contraente-creditore.

L'obbligazione può sorgere da un contratto a prestazioni corrispettive. Se la sua violazione si

inserisce in un contratto, al risarcimento del danno in luogo della prestazione, si aggiungono altri

possibili rimedi a tutela del contraente creditore. Nel codice civile tedesco preriformato egli poteva

alternativamente: 1) agire per il risarcimento del danno; 2) agire per l'esatto adempimento; 3)

recedere dal contratto; 4) nel caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione non imputabile al

debitore, pretendere dal debitore medesimo quanto questi avesse eventualmente ricevuto dal terzo a

titolo di risarcimento per il perimento della cosa promessa oppure ottenere la cessione del relativo

credito. Nel sistema del diritto delle obbligazioni risultante dalla riforma, le norme esaminate sulla

violazione dell'obbligazione trovano una disciplina corrispondente nella regolamentazione dei

contratti a prestazioni corrispettive. Anche in questo ambito, il BGB richiama la nozione unitaria di

violazione dell'obbligazione: per ogni singola violazione si prevede, accanto al risarcimento del

danno in luogo della prestazione, il diritto di recesso del contraente creditore. Il diritto al

risarcimento del danno si affianca al diritto di recesso; la risoluzione del contratto non esclude

l'azione per il risarcimento del danno «nei contratti a prestazioni corrispettive, il recesso non

esclude il diritto di agire per il risarcimento del danno».

Le singole fattispecie sono prese in considerazione nei §§ 323, 324 e 326 BGB.

Il § 323 disciplina l'ipotesi di mancanza assoluta della prestazione o di prestazione inesatta. In

tali casi, il creditore può recedere dal contratto, se egli ha fissato un congruo termine per

l'adempimento o per l'adempimento tardivo e se questo è inutilmente decorso.

La fissazione del termine non è necessaria, se: 70

il debitore rifiuta seriamente e definitivamente la prestazione;

1) il debitore non esegue la prestazione alla scadenza contrattualmente stabilita o nel termine

2) determinato, ed il creditore nel contratto ha collegato la persistenza del suo interesse alla

prestazione alla puntuale esecuzione (c.d. termine essenziale);

esistono determinate circostanze, che, in considerazione degli interessi contrapposti,

3) giustificano l'immediato recesso.

Il creditore può recedere già prima della scadenza del termine per l'adempimento, se è chiaro che si

verificheranno le condizioni del recesso.

Nel caso di adempimento parziale, il creditore può recedere dal contratto solo se non ha alcun

interesse alla prestazione parziale. Nel caso di prestazione inesatta perché non conforme a quella

promessa, il creditore non può recedere dal contratto, quando la violazione dell'obbligazione non è

rilevante.

Il recesso è escluso se il creditore è responsabile, esclusivamente o prevalentemente, della causa che

lo legittimerebbe al recesso, oppure se tale causa non imputabile al debitore si verifica dopo che il

creditore medesimo è in mora. Siamo di fronte all'ipotesi di una violazione dell'obbligazione

riconducibile al comportamento del creditore, che, coerentemente col sistema previgente e

analogamente a quanto stabilito, nella specifica ipotesi della impossibilità imputabile al creditore,

esclude che il creditore possa giovarsi del rimedio della risoluzione del contratto, e sciogliersi

quindi dal vincolo contrattuale, in quei casi in cui sia stato egli stesso a causare l'inadempimento.

Il § 324 BGB disciplina la diversa ipotesi della violazione degli obblighi di protezione. Anche

questo tipo di violazione legittima il creditore a recedere, se non è più ragionevole imporgli il

vincolo contrattuale.

Il § 326 BGB regola gli effetti sul contratto della impossibilità della prestazione. Dopo la

riforma del BGB, l'impossibilità della prestazione costituisce una causa di estinzione

dell'obbligazione e di conseguente liberazione del debitore, indipendentemente da ogni giudizio

circa la sua imputabilità. Nei contratti a prestazioni corrispettive, l'impossibilità produce l'ulteriore

effetto, in capo al debitore che non può adempiere, di estinguere il diritto alla controprestazione.

L'altro contraente, oltre ad essere liberato dall'obbligo della controprestazione, può a sua volta

recedere dal contratto, senza la necessità di fissare un termine per la prestazione che ormai è

divenuta impossibile.

Il contraente creditore non è liberato laddove sia egli stesso responsabile della impossibilità della

prestazione. Se la causa di forza maggiore che determina l'impossibilità della prestazione consiste

nel fatto del creditore, la parte contraente che non può adempiere conserva infatti il diritto alla

controprestazione, pur dovendosi tenere conto «di quanto essa abbia risparmiato in seguito alla

liberazione dalla prestazione o di quanto essa abbia ottenuto, o dolosamente omesso di ottenere, dal

diverso impiego della propria capacità di lavoro» (§ 326, comma 2°, BGB).

La perdita del diritto alla controprestazione da parte del contraente la cui prestazione è divenuta

impossibile, che è la regola generale, produce conseguenze inique nel caso in cui l'impossibilità sia

dovuta a fatto dell'altro contraente. Questi infatti è liberato dall'obbligo di adempiere la propria

prestazione e pienamente sciolto dal vincolo contrattuale, pur avendo egli stesso reso impossibile la

prestazione di controparte e vanificato così l'intera vicenda contrattuale.

13. Le «turbative del fondamento negoziale» e l'adeguamento del contratto.

Le cause di scioglimento del contratto sono tutte riconducibili alla nozione unitaria di «violazione

dell'obbligo». Le violazioni dell'obbligo conducono tutte allo scioglimento del contratto, attraverso

l'esercizio del diritto di recesso da parte del contraente-creditore.

Casi di c.d. «impossibilità economica» della prestazione teoria della «perdita del fondamento

negoziale». 71

Inserito nel sottotitolo «adeguamento e scioglimento dei contratti», il § 313 BGB disciplina

l'«alterazione del fondamento negoziale». Qualora le circostanze poste a fondamento del contatto si

siano gravemente modificate dopo la sua conclusione e qualora le parti non avrebbero concluso il

contratto o lo avrebbero concluso con un altro contenuto se avessero previsto una tale

modificazione, può essere richiesto un adeguamento del contratto, nel caso in cui non si possa

ragionevolmente imporre ad una parte il mantenimento del contratto immodificato, tenuto conto di

tutte le circostanze del caso concreto, in particolare della distribuzione contrattuale o legale dei

rischi (§ 313, comma 1°, BGB). Alla modificazione delle circostanze è equiparato il caso in cui le

rappresentazioni rilevanti dei contraenti, che sono state poste a fondamento del contratto, si rivelino

errate (§ 313, comma 2°, BGB). Se l'adeguamento del contratto non è possibile o è inesigibile da un

contraente, la parte che subisce lo svantaggio può recedere dal contratto. Nei rapporti obbligatori di

durata il diritto di recesso è sostituito dal diritto alla disdetta (§ 313, comma 3°, BGB).

La perdita (o alterazione) oggettiva del fondamento negoziale, prevista dal primo comma del § 313

BGB, si individua sulla base del ricorso ai criteri cumulativamente indicati dalla norma:

rilevante modificazione delle «circostanze, successiva alla conclusione del contratto»;

1) modificazione di «circostanze che sono a fondamento del contratto» (circostanze oggettive che

2) hanno determinato la stipulazione del contratto, ma che non assurgono, secondo gli interpreti, a

contenuto del contratto medesimo ad es. onerosità sopravvenuta della prestazione o della

alterazione della corrispettività tra le prestazioni);

perdita di interesse per il contratto fondato sulle circostanze così come risultano modificate;

3) inesigibilità per uno dei contraenti del mantenimento del contratto con le nuove circostanze.

4)

La perdita (o alterazione) soggettiva del fondamento negoziale, prevista dal secondo comma del §

313 BGB, può verificarsi nel caso dell'errore comune sui motivi del contratto, alla base del quale

sono state poste erronee rappresentazioni dei contraenti in ordine all'esistenza di fatti esterni

presupposti come esistenti (la libertà da vincoli di un determinato immobile, la destinazione

urbanistica di un suolo, la validità di un contratto che si intende sciogliere o modificare e così via).

Il rimedio consiste nell'«adeguamento» del contratto, oggetto di una specifica domanda giudiziale.

Verificato il ricorso dei presupposti indicati dalla norma, il giudice adito procederà ad adeguare il

contratto alla mutate circostanze di fatto (turbative di natura oggettiva) o alle corrette

rappresentazioni delle parti (turbative di natura soggettiva). Può accadere che un tale adeguamento

ad opera del giudice non sia possibile o risulti inesigibile per uno dei contraenti. In tal caso, e

dunque solo dopo il tentativo di adeguamento, il contraente che subisce uno svantaggio dalla perdita

o dal turbamento del fondamento negoziale può recedere, determinando così lo scioglimento del

contratto.

Si tratta della più recente e rilevante codificazione delle note figure della Gross disparity e

dell'Hardship, che hanno già trovato accoglimento nei Principi Unidroit. Galgano, vede in questa

innovazione un segnale significativo della più generale tendenza alla progressiva affermazione,

nell'ambito della globalizzazione dei mercati e dei relativi ordinamenti, delle «consuetudini

commerciali dei mercati orientali» («I principi Unidroit, ossia la lex mercatoria, hanno già

cominciato ad operare come veicolo che trasporta nei diritti nazionali dell'Occidente figure

giuridiche nate in Oriente. Ecco le rivincite della storia: cent'anni or sono la Cina aveva importato il

diritto tedesco; ora, e sia pure attraverso la lex mercatoria, è la Germania che importa il diritto

cinese»). III. La responsabilità contrattuale in common law

1. La responsabilità per breach of contract come strict liability.

Responsabilità contrattuale, termine che in civil law delimita un campo non perfettamente

coincidente con l'area della contract liability (responsabilità contrattuale) dei sistemi di common

72

law. Quest'ultima infatti nasce da un breach of contract (violazione del contratto), e cioè

dall'inadempimento di un contratto; e in particolare, dall'inadempimento di una promessa

contrattuale espressa o dall'inadempimento del dovere di eseguire il contratto secondo buona fede.

Ritenere un contraente in breach of contract (violazione del contratto) significa sempre ritenerlo

responsabile per i danni cagionati; ma significa anche dare all'altra parte la scelta tra mantenere la

pretesa all'adempimento o trattare il contratto come discharged (rescisso, annullato): solo, però, se

ricorre l'inadempimento di una condition (condizione), cioè di una promessa che condiziona il

diritto alla controprestazione; e per individuare quali siano le conditions si ricorre alla nozione di

fundamental breach (violazione fondamentale), nel senso che quando l'inadempimento di una

clausola tocca la radice stessa del contratto, allora si è sicuramente in presenza di una condition. I

rapporti tra responsabilità e risoluzione non sono più stretti che in civil law, e l'affermazione di

responsabilità di un contraente non si accompagna necessariamente con lo scioglimento

(discharge rescisso annullato) del contratto, che può aversi non per ogni breach of contract

(violazione del contratto), ma solo per un fundamental breach (violazione fondamentale).

Quando la mancata esecuzione della prestazione viene giustificata dal contraente con il

sopravvenire di un impedimento più o meno intenso, il problema che si prospetta ai giudici di

common law è quello di stabilire se la parte sia in breach of contract (violazione del contratto), o se

invece il contratto debba ritenersi automaticamente discharged (rescisso, annullato) ed entrambe le

parti debbano andare esenti da responsabilità per l'inesecuzione del contratto stesso.

Il problema diventa, tanto per lo scioglimento del contratto quanto per la liberazione del debitore da

responsabilità, quello di valutare l'intensità dell'ostacolo, non la sua direzione (se tocchi la

prestazione o la controprestazione); e in questa prospettiva diviene quasi inevitabile estendere la

considerazione anche a quegli eventi sopravvenuti che, pur non ostacolando propriamente

l'esecuzione di una delle prestazioni corrispettive, hanno comunque l'effetto di impedire la

realizzazione dell'operazione economica nei termini in cui era stata programmata dalle parti.

Il principio dell'inderogabilità degli impegni contrattuali ha subito una serie via via crescente di

eccezioni, che hanno comportato un proliferare delle ipotesi di scioglimento del contratto; la

razionalizzazione di queste ipotesi ha portato all'elaborazione di una doctrine della impossibility

(negli Stati Uniti evolutasi poi in impracticability) e della frustration (frustrazione), cioè dello

scioglimento del contratto; teoria ben presto estesa a ricomprendere le ipotesi di frustration of the

common venture (o frustration of purpose frustrazione di scopo), e cioè le ipotesi in cui le mutate

circostanze rendono inattuabile il programma economico originariamente perseguito dalle parti. In

questa doctrine sono inevitabilmente confluiti anche i problemi di liberazione del debitore da

responsabilità, senza peraltro che ne uscisse stravolto l'originario panorama di strict liability, cioè di

responsabilità oggettiva.

2. Il superamento del principio di absolute liability.

Nell'approfondire il common law angloamericano, si isolano i precedenti in cui il thema

decidendum riguardava propriamente la liberazione da responsabilità (e dal vincolo contrattuale) di

un contraente per impedimenti alla sua prestazione, distinguendoli dai precedenti in cui invece un

contraente tentava di sciogliersi dal vincolo contrattuale per il sopravvenire di ostacoli al

conseguimento della controprestazione o perché, nelle mutate circostanze, l'affare perdeva il suo

significato originario.

Alla seconda categoria appartiene il famoso caso Paradine v. Jane (1647), che riguarda appunto

l'impossibilità non della prestazione, ma della controprestazione: in un contratto di lease for years

(locazione annuale), il lessee (il locatario) non aveva potuto godere dell'immobile per tre anni a

causa dell'occupazione dello stesso da parte di un esercito invasore e conseguentemente non aveva

pagato il canone. Il King's Bench lo ritenne sempre obbligato al pagamento ed enunciò il principio

detto degli absolute contracts (contratti assoluti): le obbligazioni contrattualmente assunte vanno

73

adempiute nonostante la sopravvenienza di any accident by inevitable necessity (qualsiasi incidente

di inevitabile necessità), se l'obbligato non si è premunito introducendo apposite clausole nel

contratto.

Questo principio regnò incontrastato fino al 1863, quanto il caso, Taylor v. Caldwell (1863), in cui

fu risolta una controversia sicuramente relativa alla responsabilità contrattuale. Caldwell aveva

promesso a Taylor l'uso dei Surrey Gardens e del Music Hall ivi esistente per quattro concerti di

gala, ma una settimana prima della data concordata un incendio accidentale aveva completamente

distrutto la sala dei concerti. Taylor, che aveva già sostenuto rilevanti spese pubblicitarie, chiese il

risarcimento del danno, che però gli fu negato pur in mancanza di un'espressa clausola relativa agli

incendi: il Queen's Bench ritenne che il contratto non fosse absolute, ma contenesse una implied

condition (condizione implicita) relativa all'esistenza della sala, e ne dichiarò lo scioglimento

affermando di conseguenza l'infondatezza della pretesa risarcitoria. Esso ha posto le basi per i

successivi, fortunati sviluppi della doctrine of frustration (dottrina della frustrazione). Viene cosi

consentita la frustration e la liberazione del debitore da responsabilità in una serie di casi di

impossibilità della prestazione rigorosamente intesa. Le ipotesi, riguardano in particolare:

la distruzione della cosa specifica oggetto della prestazione;

a) l'impossibilità conseguente a un divieto legale, amministrativo o giudiziario;

b) per le prestazioni che devono essere adempiute personalmente, il caso di morte, inabilità o

c) indisponibilità fisica del debitore.

Negli Stati Uniti la risoluzione del lease (locazione) è già da tempo ammessa, ma comunque con

notevole cautela: si tende più che altro a ridurre il rischio gravante sul lessee (locatario) nei rapporti

di breve durata, in cui per contratto l'immobile può essere destinato ad un solo uso, limitatamente ai

casi in cui l'evento sopravvenuto incide su tale uso facendo venir meno del tutto (o quasi del tutto) il

valore dell'immobile per buona parte della durata del contratto.

Il lessee non acquista un semplice diritto di credito, ma un estate, cioè un vero proprietary right

(diritto di proprietario), e ciò giustifica un'ampia allocazione di rischi a suo carico. Specialmente se

il lease è di lunga durata, si fa operare una regola sul passaggio del rischio per molti versi simile a

quella della vendita.

Se il contratto non si scioglie, il lessee resta obbligato al pagamento del canone ed è responsabile in

caso di inadempimento. Ma se sorge questione di inadempimento di un'obbligazione del lessee

diversa dal pagamento del canone, si da per scontato l'esonero da responsabilità finché

l'impossibilità (temporanea) perdura: così un building lease (locazione di costruzione) della durata

di 99 anni, in cui il lessee si era obbligato a costruire dei negozi entro un certo termine, non fu

ritenuto frustrated per le restrizioni edilizie del periodo bellico, ma parve ovvio che il lessee

dovesse andare esente da responsabilità per il ritardo nelle costruzioni.

Anche in tema di building contracts, cioè di contratti di appalto, parrebbe che il caso Taylor v.

Caldwell non abbia indotto le Corti ad abbandonare del tutto il rigore manifestato già nel secolo

XVIII. Se infatti lo scioglimento del contratto è stato ammesso nel caso di proibizioni o restrizioni

introdotte dalla legge o da provvedimenti amministrativi, esso è stato invece negato quando un act

of God, un evento naturale del tutto fortuito e imprevedibile, ha distrutto l'opera parzialmente

realizzata: si afferma in tal caso che la ricostruzione e il compimento dell'opera sono onerosi ma

non impossibili, e si pone quindi il relativo rischio a carico del costruttore. Ma quasi subito tale

rigore è stato attenuato facendo ricorso all'escamotage di distinguere dai building contracts i c.d.

repair contracts, cioè gli appalti e i subappalti relativi a costruzioni parziali, riparazioni,

ristrutturazioni o installazioni in edifici già esistenti: si è ritenuta implicita la condizione che

l'edificio da riparare o in cui compiere l'opera subappaltata non perisca per fatto non imputabile alle

parti, e al perimento fortuito si è quindi collegata la risoluzione del contratto. E poiché, specie per

opere edilizie di una certa importanza, il costruttore unico tende ad essere sostituito da una serie di

imprese appaltatrici o subappaltatrici, specializzate ciascuna in un particolare settore, l'applicazione

74

a ciascuna di esse della regola dei repair contracts diventa inevitabile anche nel caso di perimento

fortuito di un edificio in via di costruzione e si svuota così, di fatto, il principio secondo cui la

distruzione fortuita dell'opera non ancora compiuta è un rischio del costruttore.

Corti di common law appropriata allocazione dei rischi, così da consentire all'appaltatore di

sciogliersi dal vincolo contrattuale (andando per conseguenza esente da responsabilità) quando la

prestazione è divenuta impossibile, o talmente onerosa da essere addirittura snaturata.

3. L'impossibility come limite della responsabilità del debitore.

Il particolare equilibrio economico di alcuni contratti giustifica la cautela delle Corti

nell'abbandonare la rule (regola) degli absolute contracts e nel dare rilievo (sia ai fini della

risoluzione che ai fini dell'esonero da responsabilità) al sopravvenire di ipotesi di impossibilità

oggettiva della prestazione: ciò, almeno, per quanto attiene alle obbligazioni principali, perché

l'esonero da responsabilità per l'impossibilità di adempiere un'obbligazione accessoria non incontra

gli stessi ostacoli.

Il principio discharge of contract (scioglimento del contratto) operante fin da tempi antichissimi per

il caso di morte del debitore di personal service (servizi personali) è stato esteso al caso di

malattia che rende il debitore incapace di eseguire la prestazione (es. famosa pianista impossibilitata

a tenere un concerto); e si è dato rilievo anche a cause di indisponibilità fisica diverse dalla malattia

(ad es. richiamo alle armi di un artista di music hall).

Particolarmente ricca è la casistica nei contratti relativi alla fornitura di merci. Nella sale of goods

(vendita di beni) (o meglio nell'agreement to sell specific goods accordo per vendere merci

specifiche) il perimento fortuito della cosa prima del passaggio del rischio al compratore esclude la

responsabilità del venditore; nelle vendite generiche vale la regola genus numquam perit, ma

un'impossibility è configurabile quando è pattuito che le cose abbiano una precisa provenienza e

tutto il genus limitatum perisce o viene comunque sottratto alla disponibilità del venditore.

Problemi di impossibilità si prospettano anche nel caso che intervengano divieti di esportazione o di

importazione di determinati prodotti, o nei confronti di determinati Paesi, o nel caso che non venga

concessa la necessaria licenza: in quest'ultimo caso, se il rischio dell'ottenimento della licenza era a

carico del venditore, questi è tenuto ad uno sforzo ragionevole, ma non è liberato se la licenza può

essere comunque ottenuta, anche se a condizioni assai sfavorevoli da un punto di vista economico.

Nelle vendite con trasporto, si ritiene che il venditore possa essere liberato dall'obbligo di consegna

se non riesce a trovare un vettore a causa delle numerose requisizioni di navi, operate in periodo

bellico. Frequente è anche l'ipotesi di discharge of contract (scioglimento del contratto) quando la

nave, su cui la merce deve essere caricata, si arena, s'incaglia, o comunque subisce danni tali da

impedire la caricazione alla data prevista. Ma in condizioni normali si tende a porre il rischio del

mancato reperimento di un mezzo di trasporto a carico del venditore.

Può avvenire che il costo del trasporto (o del viaggio) aumenti per fatti sopravvenuti, tanto da

incidere sensibilmente sull'equilibrio del contratto (es. «casi di Suez», originati dalla chiusura del

Canale per i bellici del 1956 e poi del 1967. Dopo due iniziali pronunce che riconobbero la

frustration invocata dal venditore o dal noleggiante prevalse l'opinione che negava la frustration,

nonostante l'aggravio dei costi conseguente alla necessità di circumnavigare l'Africa.Peraltro

l'attenta analisi dei fatti di causa rivela che solo raramente nei «casi di Suez» si ponevano questioni

di responsabilità per la mancata spedizione della merce o per la mancata esecuzione del viaggio: più

spesso si trattava di un calcolo operato dal venditore, che avrebbe tratto vantaggio dalla frustration,

perché il prezzo di mercato della merce era aumentato molto più delle spese di trasporto; oppure si

trattava di casi in cui era stato comunque effettuato il viaggio per la rotta del Capo di Buona

Speranza, e l'armatore noleggiante contava, una volta risolto il contratto, di ottenere un indennizzo

superiore al nolo originariamente pattuito). 75

4. La frustration of purpose; l'attenuazione della impossibility in impracticability nel diritto

statunitense.

Là dove è questione di responsabilità per inadempimento propriamente intesa le Corti sono

molto rigorose e consentono la liberazione del debitore solo in ipotesi di impossibilità oggettiva

della prestazione. Una maggiore apertura, e un'indiscutibile evoluzione del sistema nel senso di dare

rilievo a circostanze sopravvenute diverse dall'impossibilità di una delle prestazioni, si ha invece sul

piano dello scioglimento del contratto, quando si introduce la c.d. frustration of adventure (o fr. of

the common venture, o fr. of purpose frustrazione di scopo), che reagisce all'inattuabilità del

programma economico perseguito dalle parti, conseguente, in particolare, al venir meno di

circostanze presupposte come esistenti (ad. es. coronation cases: il corteo e le manifestazioni

programmate per l'incoronazione di Edoardo VII furono rinviati per una malattia del re, e mentre in

un caso fu affermata la frustration del contratto di locazione di talune stanze su Pali Mail per i

giorni previsti per il corteo, in un altro caso fu negata la frustration del contratto con cui una nave

era stata noleggiata per seguire la parata navale programmata e poi rinviata).

In ipotesi di questo tipo, i giudici sono ben consci del fatto che il principio dell'inderogabilità degli

impegni contrattuali rischia di subire dei veri attentati, piuttosto che una ragionata attenuazione a

causa di limitate eccezioni. Essi ritengono dunque necessario un attento controllo per evitare

risultati eversivi, e cioè per impedire che chi scopre semplicemente di aver fatto un cattivo affare

possa sottrarsi al vincolo assunto.

In questa prospettiva, ben presto ci si rende conto dell'artificiosità della tecnica di implication of

condition (implicazione di condizione) e del fatto che la frustration è «un espediente con cui le

regole relative ai contratti assoluti sono conciliate con una speciale eccezione richiesta dalla

giustizia»; e per circoscrivere queste speciali eccezioni si chiarisce che il contratto si scioglie solo

se i fatti sopravvenuti causano il venir meno del suo fondamento, provocando un mutamento nella

sostanza delle obbligazioni assunte dalle parti. I giudici provvedono ad allocare il rischio delle

circostanze che turbano l'equilibrio economico del contratto sulla base di un'attenta ricostruzione di

tale concreto equilibrio, procedendo con notevole prudenza nel consentire lo scioglimento del

vincolo.

Un esempio di questo prudente modo di procedere è offerto appunto dalle sentenze inglesi sui «casi

di Suez», che negano la frustration ritenendo che l'aggravio dei costi non facesse venir meno il

fondamento del contratto. In parte diverso è il quadro teorico in cui si inseriscono, invece, le

corrispondenti decisioni nordamericane, che il più delle volte non ragionano in termini di

frustration, ma di commercial impracticability (impraticabilità commerciale).

Nel diritto nordamericano attuale si tende a distinguere in modo netto tra frustration (identificata

con la fr. of purpose) e discharge by impossibility (scioglimento per impossibilità); e si stempera il

rigore di quest'ultima nozione ricorrendo a quella, più elastica, di impracticability (impraticabilità),

che scalfisce il principio, ancora incontestato in diritto inglese, secondo cui il rischio

dell'accresciuta oggettiva difficoltà od onerosità della prestazione resta a carico del debitore (a

meno che, ovviamente, non si inserisca in un più ampio quadro di irrealizzabilità dello scopo

concordemente perseguito dalle parti, per cui opera la frustration of purpose).

All'origine di questa evoluzione sta un caso del 1916, in cui, di fronte alla rovinosità per il debitore

di costi più che decuplicati, la Corte Suprema della California ritenne la prestazione impraticabile

con conseguente liberazione del debitore e scioglimento del contratto. Sulla base di questa

giurisprudenza il primo Restatement of Contracts, accomunava nella nozione di impossibilità la

strict impossibility (rigorosa impossibilità) e la impracticability because of extreme and

unreasonable difficulty, expense, injury or loss involved (impraticabilità a causa della estreme e

inreali difficoltà, spese, danni o perdite coinvolte). 76

Successivamente la nozione è passata nello Uniform Commercial Code, che ha escluso la

responsabilità del venditore (che non abbia assunto una più ampia obbligazione) per mancata o

ritardata consegna, quando l'adempimento è stato reso impracticable dal sopraggiungere di un

evento il cui mancato verificarsi costituiva un fondamento (basic assumption) del contratto. Non è

sufficiente un aumento dei costi è richiesto il verificarsi di un evento imprevisto che altera la natura

essenziale della prestazione; non basta un'alterazione delle condizioni del mercato, si richiede

invece, ad esempio, una notevole rarefazione delle materie prime o dei rifornimenti dovuta a guerra,

embargo, crisi locale dei raccolti, chiusura imprevista di primarie fonti di rifornimento. Sulla stessa

linea si colloca infine il secondo Restatement, che estende il principio dalla sale of goods ai contratti

in generale. Si chiarisce, inoltre, che l'impraticabilità si verifica solo se il debitore ha esercitato un

ragionevole sforzo per eliminare l'impedimento.

L'impraticabilità pare configurabile solo in casi estremi, tali da rasentare l'impossibilità. Ed

effettivamente la giurisprudenza ha proceduto con notevole cautela nel ritenere una prestazione

impracticable, controllando attentamente l'eccezionalità delle circostanze di cui procede ad allocare

il rischio, e limitando con rigore le deroghe al principio che il debitore non è liberato per

l'aumentata difficoltà dell'adempimento. Esempio: se, come si è visto, nei contratti per personal

services si ritiene impossibile l'esecuzione della prestazione da parte del contraente malato, si

ritiene invece che essa sia impracticable quando l'obbligato abbia il ragionevole timore che

l'adempimento metta in pericolo la salute o la proprietà del debitore stesso o di terzi.

Anche la frustration of purpose (altra forma di discharge) è subordinata al requisito che il contratto

fosse stato concluso sulla basic assumption (fondamento) del non sopravvenire dell'evento, invece

verificatosi; e prima ancora è subordinata al requisito che lo scopo principale dell'attore sia stato

substantially frustrated. E non si ritiene sostanziale la frustration dello scopo se essa non è quasi

totale.

5. La self induced frustration e la causa estranea alla sfera di controllo dell'obbligato.

È inevitabile che la preoccupazione di non riconoscere con eccessiva liberality (liberalità) lo

scioglimento del vincolo contrattuale si traduca in cautela nel collegare ai sopravvenuti ostacoli

all'adempimento l'effetto di liberare il debitore da responsabilità. La responsabilità contrattuale non

è più absolute neppure in quei contratti in cui un tempo lo è stata, in quanto si ammette una prova

liberatoria; ma tale prova è comunque limitata ai casi di impossibilità assoluta e oggettiva della

prestazione, sia pure con qualche ammorbidimento. E gli ammorbidimenti sono visti come

eccezioni, da introdurre con attento riguardo al tipo di prestazione divenuta impossibile e al suo

ruolo nell'economia del contratto in cui si inserisce.

Le sentenze precisano comunque che l'impossibilità (o impraticabilità) non libera il debitore quando

dipenda da una sua fault (colpa) o default (incapacità): si parla in tal caso di self induced frustration

(frustrazione autoindotta), o di impracticability due to the fault of the promissori (impraticabilità per

colpa del promittente). E fault o default ricorrono sicuramente se l'impossibilità sopravvenuta è

imputabile a negligenza del debitore; ma, perlomeno nel diritto inglese, non può dirsi che

l'accertamento della condotta diligente dell'obbligato in rapporto al sopravvenire dell'impossibilità

sia sufficiente a escludere la responsabilità per inadempimento, perché si ritiene che la frustration (e

l'esonero da responsabilità) si verifichi solo quando il frustrating event è estraneo alla sfera di

controllo (outside the control) del debitore.

Tale principio, già enunciato obiter dalla House of Lords ha recentemente fondato la ratio di una

decisione del Queen's Bench , confermata dalla Court of Appeal. Un vettore marittimo s'era

impegnato a trasportare un carico speciale con una di due navi adeguatamente attrezzate, la Super

Servant One e la Super Servant Two; ma la seconda affondò qualche mese prima della data prevista

per la caricazione, quando ormai la prima era completamente impegnata in altri trasporti. La

frustration, eccepita dal vettore convenuto per il risarcimento dei danni, fu esclusa perché la scelta

77

di destinare la Super Servant One ad altri trasporti era un fatto within the control del vettore: fu così

esplicitamente disattesa l'opinione di Treitel secondo cui la frustration non dovrebbe ritenersi self

induced quando l'unica scelta lasciata al contraente è quale tra più contratti lasciare inadempiuto,

posto che sia divenuto impossibile adempierli tutti.

Quest'ultima opinione era ispirata dall'esperienza statunitense, in cui è ormai acquisito che il

debitore non è responsabile se, in presenza di eventi che rendono impossibile l'adempimento totale

dei vari contratti stipulati con i suoi clienti, offre a ciascuno di essi un adempimento parziale,

proporzionato alla complessiva riduzione delle possibilità di adempimento. Tale soluzione,

codificata dallo U.C.C., si applica ai rapporti commerciali di fornitura di merci quando la fonte di

approvvigionamento del fornitore riduce il suo flusso; il pro-rating deve essere operato dal fornitore

in any manner which is fair and reasonable (in qualunque modo che sia equo e ragionevole): e la

reasonableness (ragionevolezza) pare, in questo contesto, un criterio assai vicino alla nostra

valutazione di correttezza o buona fede oggettiva, ponendosi per il debitore come fonte di doveri di

comportamento intesi a proteggere gli interessi dei suoi creditori realizzando un principio di equità

distributiva.

Nell'adattare tali principi al diritto inglese, Treitel suggeriva che, nel caso di obbligazioni

indivisibili, che non ammettono un adempimento parziale, si debba ritenere reasonable ed esente da

responsabilità il comportamento del debitore che scelga di dare esecuzione ai contratti nell'ordine

cronologico in cui sono stati stipulati, lasciando dunque operare la frustration per i più recenti. Una

soluzione, quindi, meno rigida della rule del caso Super Servant Two, ma che non risolve

necessariamente l'apprezzamento della fault di chi invoca la frustration in una valutazione di

diligenza. Essa infatti potrebbe così essere razionalizzata: posto che l'adempimento di tutti i

contratti stipulati diventi impossibile per una causa estranea alla sfera di controllo del

debitore, questi non è responsabile se sceglie i contratti da adempiere, e quelli da lasciare

inadempiuti, sulla base di un criterio di reasonableness, e quindi di equità e correttezza.

Anche nel diritto nordamericano pare comunque che criterio di esclusione della responsabilità del

debitore non sia tanto una valutazione di diligenza, quanto piuttosto l'estraneità dei fatti

sopravvenuti alla sfera di controllo del debitore stesso: in tal senso depone l'evoluzione avutasi in

tema di contratto di appalto con riferimento a crolli o difetti dell'edificio cagionati da un'inadeguata

progettazione. I casi più antichi accollavano all'appaltatore il relativo rischio in considerazione della

sua competenza professionale, anche quando il progetto era fornito dal committente; ma in seguito

si è introdotto il principio che il rischio della scelta del progettista è a carico del committente, che

normalmente; salvo patto contrario, garantisce all'appaltatore l'adeguatezza del progetto, sempre che

il costruttore abbia un livello di conoscenze tecniche inferiore al progettista e non si sia comunque

reso conto dell'inadeguata progettazione. E in senso analogo può essere letta la giurisprudenza in

tema di sciopero nell'azienda del debitore: giurisprudenza risalente e non più attuale, per la diffusa

adozione di strike clauses (clausole di sciopero) disciplinanti l'incidenza del rischio di sciopero; ma

che tendeva a ravvisare sempre un default del debitore-imprenditore, che si riteneva potesse evitare

lo sciopero o ridurne le conseguenze. In pratica, si configurava lo sciopero aziendale come una

disfunzione dell'impresa del debitore, e dunque un suo rischio, finché la prassi contrattuale non è

intervenuta ad allocare diversamente il rischio di tali disfunzioni.

6. L'onere della prova.

Su chi grava l'onere della prova della fault (colpa) che rende la frustration self induced (frustrazione

autoindotta). Esso è stato posto a carico del creditore dal leading case in materia; poco prima della

consegna di una nave al noleggiatore, l'esplosione di una caldaia per causa ignota aveva provocato

danni tanto gravi da rendere impossibile l'esecuzione del contratto; la House of Lords rigettò la

domanda di risarcimento del noleggiatore perché, per contrastare efficacemente l'eccezione di

frustration oppostagli dal noleggiatore, egli avrebbe dovuto provare la fault dell'armatore.

78

E senz'altro vero che, in particolare con riferimento ai traffici marittimi, il più delle volte gli eventi

catastrofici sono incontrollabili: e infatti la House of Lords si mostra particolarmente influenzata

dall'analogia con il regime probatorio dei c.d. «pericoli eccettuati» nel trasporto marittimo. Ma è

altrettanto vero che l'esecuzione della prestazione è meglio controllata dal promittente, e che la sua

liberazione da responsabilità dovrebbe conseguire solo alla dimostrazione di aver preso le

precauzioni idonee a scongiurare l'impedimento all'esecuzione: alla prova, cioè, di tutti i

presupposti per l'esonero da responsabilità. Considerazioni di questo genere spiegano talune

perplessità nel porre a carico del creditore il rischio della causa ignota in campi diversi da quello

marittimistico; ed infatti in un caso statunitense fu imposto a un appaltatore, che in un edificio

lasciato completamente sotto il suo controllo eseguiva riparazioni su un montacarichi, poi distrutto

da un incendio, l'onere di provare che l'incendio non era dipeso da una sua negligenza, per poter

trattenere l'anticipo sul compenso già corrispostogli dal committente.

Sintetizzando dunque i risultati dell'analisi del sistema anglo-americano, si può concludere che:

La responsabilità contrattuale è configurabile come responsabilità oggettiva: il debitore

a) risponde per il solo fatto dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento, se non fornisce la

prova liberatoria dell'impossibilità assoluta e oggettiva di adempiere, o di impedimenti di tale

intensità da essere assai vicini all'impossibilità. L'apprezzamento dell'intensità degli impedimenti

viene costantemente rapportato all'equilibrio economico dei concreti rapporti contrattuali,

ricostruito anche alla stregua di una valutazione di reasonableness.

L'impossibilità (o l'impraticabilità) non deve dipendere da fault o default di una delle parti,

b) e in particolare del debitore; e si tende a risolvere tale criterio di imputazione dell'impossibilità

nell'estraneità al rischio controllato dal debitore medesimo, rischio che va apprezzato con attento

riguardo all'equilibrio economico del contratto.

La prova della fault, e cioè dell'imputabilità dell'impossibilità o impraticabilità al debitore,

c) grava sul creditore; ma, in campi diversi dai contratti di utilizzazione delle navi, trapela qualche

perplessità sull'opportunità di tale ripartizione dell'onere probatorio. 79

T 11

AVOLA

Tipicità e atipicità del fatto illecito

In Spagna, Portogallo, Francia, Svizzera, Olanda, area di massima atipicità del fatto illecito: è

 tale, e obbliga al risarcimento qualsiasi danno cagionato con colpa (art. 1382 cod. civ. francese).

In Italia area della atipicità delimitata: è risarcibile qualsiasi danno cagionato con colpa, purché

 sia danno “ingiusto” (Art. 2043 c.c. italiano), ossia abbia leso un interesse meritevole di tutela

secondo l’ordinamento giuridico.

In Germania area della tipicità generica: è risarcibile solo il danno, cagionato con colpa che

 abbia leso un diritto assoluto, cioè un diritto della personalità o un diritto reale (823 BGB).

In Gran Bretagna e Irlanda, sistema di common law, è un misto tra tipicità generica e tipicità

 specifica: il fatto illecito (tort) è la violazione del dovere di diligenza (duty of care), che da luogo

alla colpa (negligence). La responsabilità per negligence si è generalizzata solo per i danni che

consistono nella lesione di un diritto reale o della personalità (come nel sistema tedesco); fuori

dal campo dei diritti assoluti la responsabilità per fatto illecito è ancora possibile, ma solo in casi

specifici, per i quali sia rinvenibile un precedente o che, comunque, il giudice ritiene degni di

tutela risarcitoria (il sistema di common law si basava sulla sola tipicità specifica nel secolo

scorso).

Esempio: la lesione del credito è danno risarcibile nelle aree massima atipicità del fatto illecito e in

quelle della atipicità delimitata; non è tale nelle aree della tipicità generica e specifica.

I. I contrapposti modelli francese e tedesco

1. L'art. 1382 del Code Napoléon.

Con le codificazioni dell'Ottocento si apre, nei Paesi dell'Europa continentale, una netta

divaricazione fra:

il modello francese, adottato dal Code Napoléon nel 1804: opta per la atipicità dell'illecito,

 innovando rispetto al diritto romano;

il modello tedesco, elaborato dalla pandettistica e confluito alla fine del secolo nel BGB: opta

 per la tipicità, restando fedele alle fonti romanistiche.

Code Napoléon:

• art. 1382: «qualunque fatto dell'uomo, che arreca danno ad altri, obbliga colui per colpa del

quale è avvenuto a risarcire il danno cagionato»;

• art. 1383: «ciascuno è tenuto per il danno che ha cagionato non solamente per fatto proprio, ma

anche per sua negligenza e per sua imprudenza»;

• art. 1384: «ciascuno è tenuto, non solo per il danno che cagiona con il proprio fatto, ma ancora

per quello che viene arrecato con il fatto delle persone delle quali deve rispondere, o con le

cose che abbia in custodia (...)». 80

Con ciò l'ordinamento francese ha recepito, in materia di illecito civile, gli insegnamenti del

giusnaturalismo riassunti nella formula del neminem laedere (Grozio «ogni danno — sia

contrattuale sia extracontrattuale — deve essere risarcito»).

Per l'art. 1382 Code Napoléon costituisce fatto illecito «qualunque fatto dell'uomo che arreca danno

ad altri».

A partire dalla seconda metà dell'Ottocento la tutela aquiliana viene accordata, a tutela del credito,

nei confronti del terzo che sia concorso nell'inadempimento contrattuale. In particolare, nei

confronti del terzo che abbia indotto il dipendente ad abbandonare il suo datore di lavoro; nei

confronti del terzo che, acquistando dal promittente venditore, abbia leso il credito del promissario

acquirente; al patto di prelazione, condannando al risarcimento del danno il terzo che, in mala fede,

aveva acquistato da chi era vincolato da un tale patto.

La formula originaria (danno = lesione di diritto soggettivo) venne alla fine degli anni trenta del XX

secolo sostituita da quella per cui il danno coincide con la lesione di un interesse legittimo

giuridicamente protetto. L'intento era di estendere l'area del danno risarcibile prescindendo

dall'esistenza di un diritto soggettivo, ma al contempo di evitare uno sproporzionato aumento dei

processi, per cui si limitò l'azione in responsabilità a coloro che potessero lamentare la lesione di un

diritto munito d'azione e, almeno in tale periodo, interesse legittimo giuridicamente protetto altro

non era se non un diritto munito d'azione.

L'integrazione dell'art. 1382 è mutata solo negli ultimi decenni; ed il caso emblematico, che ha

suscitato il mutamento, è stato quello della uccisione del convivente more uxorio, produttiva nei

confronti della convivente di un danno non qualificabile come lesione di un diritto soggettivo, non

avendo la convivente diritto al mantenimento.

A tal proposito occorre rilevare la diversa soluzione che la Chambre criminelle e quella civile

davano al problema:

quella criminelle aveva sancito, che l'interesse legittimo giuridicamente protetto non

 presupponeva necessariamente un diritto soggettivo, accordava, al convivente superstite il

risarcimento del danno derivante dall'uccisione del partner, anche se aveva aggiunto che il

risarcimento non fosse dovuto nell'ipotesi di concubinato délictueux, ossia nel caso in cui questo

presentasse tutti gli elementi del delitto di adulterio.

la Chambre civile, invece, negava a partire dal 1937 il diritto al risarcimento del danno del

 convivente superstite, creando così una situazione di contrasto all'interno della Cassazione.

Nel 1970, la Sezione mista della Cour de Cassation stabilì che, «visto che l'art. 1382 dispone che

l'autore di un qualsiasi danno causato ad altri è tenuto a ripararlo e che non richiede, in caso di

decesso, l'esistenza di un vincolo giuridico tra il defunto e l'attore, la concubina della vittima di un

incidente stradale mortale può chiedere la riparazione del proprio pregiudizio all'autore

dell'incidente». Ne risulta che «la controversia alimentata dalla formula enigmatica dalla Chambre

civile (danno = lesione di un interesse legittimo giuridicamente protetto) sembra chiusa. Se la

Chambre civile ha voluto considerare nel 1937 che il danno non poteva risultare se non dalla lesione

di un diritto, questa concezione (...) è oggi abbandonata. La lesione di una situazione di fatto, non

protetta dalla legge, la lesione di un interesse semplice, costituisce un danno risarcibile».

Si può correttamente annoverare l'ordinamento francese, almeno da pochi decenni a questa parte,

fra gli ordinamenti imperniati sul sistema dell'illecito atipico che estende la tutela aquiliana anche

all'interesse semplice, come ad esempio alla convivenza more uxorio, che non è invece tutelata

nell'ambito dell'ordinamento tedesco. Tale forma di convivenza è, invece, tutelata anche in Romania

e Svezia, in Messico. In Italia la convivenza more uxorio viene tutelata aquilianamente dal 1994,

limitatamente, però, ai casi in cui a comporre la famiglia di fatto siano soggetti eterosessuali, limite

invece superato in Francia nel 1995. In Inghilterra, la tutela aquiliana della convivenza more

uxorio è stata introdotta nel 1982 (sec. 1 comma 3° Fatal Accidents Act). 81

2. Il § 823 comma 1° BGB.

I fatti illeciti, nell'ambito dell'ordinamento tedesco, non sono previsti espressamente quali fonti

di obbligazione. Tant'è vero che alla tripartizione delle fonti delle obbligazioni prevista in alcuni

ordinamenti (svizzero e quello italiano), corrisponde una bipartizione di tali fonti nell'ordinamento

tedesco, peraltro elaborata dalla dottrina, mancando una norma che la preveda espressamente.

Questa bipartizione, non riscontrabile nemmeno nell'ordinamento austriaco, distingue tra le

obbligazioni sorte ex lege e quelle sorte per volontà delle parti.

II modello tedesco si incentra sul § 823 comma 1° BGB: «Chi con dolo o colpa lede

antigiuridicamente la vita, il corpo, la salute, la libertà, la proprietà o un altro diritto altrui, è

obbligato al risarcimento del danno da ciò derivante». Questa norma, secondo la dottrina unanime

sancisce la tipicità dell'illecito civile.

Gli elementi costitutivi del fatto illecito sono in parte identici a quelli richiesti sia

dall'ordinamento francese, sia dall'ordinamento italiano, nonché da quello svizzero. Tant'è vero che

si richiede il dolo o la colpa, un fatto umano e un nesso di causalità fra questi. Quello tedesco

richiede inoltre l'antigiuridicità dell'azione (od omissione) e l'esistenza di un determinato

evento, ossia la lesione della vita, della salute, dell'integrità fisica, della libertà, della proprietà o di

un altro diritto altrui.

Per quanto concerne l'elemento soggettivo, ossia il dolo e la colpa, le loro definizioni, che non si

discostano molto da quelle datene nell'ambito degli ordinamenti francese o italiano:

• il dolo viene definito come “sapere e volere il fatto” (Wissen und Wollen der Tat) dalla dottrina;

• la colpa, è stata definita anche dal legislatore tedesco-occidentale, che la identifica con la

«trascuranza della diligenza richiesta nel traffico giuridico».

In materia di fatto omissivo, come nell'ambito ad esempio dell'ordinamento svizzero, ma anche di

quello italiano, nell'ordinamento tedesco l'omissione è giuridicamente rilevante quando costituisce

la violazione di uno specifico dovere giuridico di agire che può derivare sia dalla legge sia da

contratto, sia da un comportamento precedente. In diritto tedesco grande importanza assume proprio

questo comportamento precedente che crea un dovere di agire nell'ambito del quale rilevano i c.d.

doveri di protezione, che la giurisprudenza e la dottrina hanno creato e che possono essere definiti

come i doveri di colui che crea un pericolo di prendere le misure necessarie per evitare un danno ad

altri. In base a tale principio (in Svizzera «principio del pericolo creato») colui che omette di

adempiere a tali doveri od obblighi risponderà senz'altro dei danni cagionati a causa di tale

omissione.

Quanto al rapporto di causalità, l'unica rilevante differenza fra ordinamenti quali quello francese o

quello italiano e quello tedesco sta nell'individuazione dei criteri da utilizzare per identificare la

causa del danno. In parte questi criteri sono identici: infatti, in tutti gli ordinamenti menzionati si

applica il criterio della cosiddetta regolarità statistica per cui un determinato fatto può dirsi causa,

allorché questo, sulla base di un giudizio di probabilità ex ante, poteva apparire come la

conseguenza evitabile e prevedibile dello stesso fatto. Tale criterio non costituisce, tuttavia, l'unico

criterio utilizzato in diritto tedesco: rileva anche quello in base al quale occorre esaminare, se il

soggetto leso o il bene leso rientrino fra quelli che la norma intende tutelare da quel determinato

tipo di evento dannoso.

Riguardo all’antigiuridicità nella dottrina civilistica tedesca si distingue tra due teorie.

Secondo i fautori della prima teoria, l'antigiuridicità si ha ogni qualvolta si sia verificato un

A) danno, l'evento dannoso è di per sé sufficiente ad ammettere l'antigiuridicità.

La seconda teoria, sorta solo recentemente, parte dal presupposto che non tutti i comportamenti

B) che cagionano danni sono antigiuridici, ma occorre, secondo i fautori di questa teoria, esaminare

caso per caso se tale antigiuridicità sussiste. A tal proposito si distingue tra fatto doloso e fatto

colposo, sostenendo che nella prima ipotesi l'antigiuridicità sussiste sempre, in quanto

l'ordinamento giuridico non può non riprovare un comportamento intenzionale che cagioni un

82

danno. Quanto al fatto colposo, l'antigiuridicità sussisterà allorché il danneggiante non abbia

usato l'ordinaria diligenza per evitare l'evento dannoso.

La differenza tra queste due teorie sta nel fatto che, mentre la seconda valuta le circostanze del caso

concreto allorché deve decidere se l'antigiuridicità sussista o meno, la prima teoria valuta tali

circostanze quando occorre precisare se l'agente abbia agito con colpa.

3. La lesione dei vari beni giuridici (Rechtsguter) espressamente previsti.

La vita.

a.

Diritti la cui lesione fa sorgere la responsabilità ex § 823 comma 1° BGB. Nulla quaestio quando si

tratta di uno dei diritti specificamente menzionati dallo stesso articolo.

Il primo bene giuridico che il § 823 comma 1° BGB elenca è costituito dalla vita che rappresenta il

massimo bene giuridico ed in quanto tale è dalla Legge Fondamentale dichiarato inviolabile (art. 2

GG). La sua violazione consiste nell'uccisione del soggetto. Questa violazione non fa nascere

nessun diritto a favore dell'ucciso; può, invece, far nascere diritti a favore di terzi: il diritto di chi

paga le spese del funerale di farsi rimborsare dall'uccisore (§ 844 comma 1° BGB); il diritto di chi

riceveva o, comunque, avrebbe sicuramente potuto ricevere gli alimenti da parte dell'ucciso, di

ottenere il risarcimento del danno in forma di rendita (§ 844 comma 2° BGB); il diritto di chi per

legge doveva ricevere prestazioni da parte dell'ucciso al risarcimento del danno in forma di rendita

(§ 845 BGB). Non viene tutelata, invece, la convivenza more uxorio attraverso la previsione di tale

lesione.

Nell'ambito di questa tematica si inserisce l'interessante problema dell'eutanasia, se dia, o meno,

luogo alla responsabilità ex § 823 comma 1° BGB. Il § 216 StGB (il codice penale tedesco) dichiara

punibile l'uccisione a richiesta; da ciò si evince il principio per cui il consenso dato all'uccisione è di

regola irrilevante. Altro è la complicità nel suicidio: «chi induce, rende possibile o incoraggia a

tenere tale comportamento, non si rende responsabile dell'uccisione». Quanto alla eutanasia, si

ritiene che questa sia ammessa se si tratti di eutanasia passiva: così se un paziente cosciente rifiuta il

trattamento sanitario, il medico non commette alcun fatto illecito se si limita a somministrargli

solamente dei calmanti. Ciò vale anche nelle ipotesi in cui il paziente sia privo di coscienza, ma

abbia, prima di perdere coscienza, redatto un c.d. Patiententestament nel quale dichiara di rifiutare

qualsiasi trattamento sanitario in determinate ipotesi.

Se, malgrado il rifiuto del paziente a sottoporsi a trattamenti sanitari, il medico lo cura, egli potrà,

tutt'al più, essere tenuto a rispondere per sequestro di persona oppure per violazione della

personalità, se non aveva alcun diritto di curare il paziente.

La lesione dell'integrità fisica (Korperverletzung).

b.

Il secondo bene giuridico che il comma in esame elenca, è rappresentato dal corpo. La fattispecie

della lesione dell'integrità fisica è costituita dall'aggressione alla incolumità corporale, ma solo a

condizione che questa aggressione non sia irrilevante, come ha sottolineato il Tribunale

amministrativo federale in una sentenza del 1972. Non costituisce lesione dell'integrità fisica il

pregiudizio subito durante una manifestazione sportiva, se tale pregiudizio si verifica malgrado

l'osservanza delle regole del gioco. A questo proposito il Tribunale federale ha stabilito che si è in

presenza di una lesione dell'integrità fisica solo nelle ipotesi in cui lo sportivo violi colposamente (o

dolosamente) le regole da osservare; nel caso, invece, in cui non vi siano regole da osservare, si

deve ricorrere al principio del neminem laedere.

Interessante è altresì il problema del castigo di un minorenne: di regola, ogni castigo di un

minorenne rappresenta una lesione dell'integrità fisica e il soggetto che ha castigato il minorenne ne

deve rispondere. Vi sono, tuttavia, delle circostanze per cui tale soggetto non è tenuto a risponderne:

è questa l'ipotesi in cui chi ha castigato il minorenne è il genitore dello stesso: egli non risponde a

condizione che il castigo sia adeguato alla situazione e moderato. In caso contrario, i genitori

possono non solo incorrere nel dovere di risarcire i danni, ma anche in sanzioni penali.

83

Si rileva, inoltre, che anche il nasciturus può essere leso: sia che venga leso direttamente, sia che

venga lesa la madre e questo ne subisca le conseguenze.

In queste ipotesi, la lesione può dare luogo alla responsabilità ex § 823 comma 1° BGB. È, per fare

un esempio, il caso della madre che contrae nell'ospedale in cui è ricoverata una malattia con la

quale nasce in seguito il figlio.

La lesione della salute (Gesundheitsverletzung).

c.

Il terzo bene giuridico ad essere previsto dal comma che stiamo esaminando è costituito dalla

salute. Si considera lesione della salute ogni perturbamento di funzioni interne, sia che si tratti di

funzioni psicologiche, sia che si tratti di funzioni fisiologiche. Di regola la lesione della salute è la

conseguenza di una lesione all’integrità fisica, ma vi sono anche ipotesi in cui la lesione del bene

«salute» costituisce una fattispecie indipendente da quella della lesione del bene «corpo»: sono

queste le ipotesi che vanno dall'avvelenamento all'infezione, dalla prescrizione di medicinali

sbagliati al c.d. terrore psicologico ed ai danni che derivano da uno shock. Con riferimento a

quest'ultima specie di danni si fa l'esempio di una moglie che subì uno shock quando le fu

comunicata la notizia dell'incidente del marito. Il BGH considerò questo shock come lesione della

salute, sancendo il principio per cui si ha la lesione della salute a causa di uno shock ogni qualvolta

questo causi pregiudizi alla salute superiori a quelli ai quali sono esposti normalmente i parenti a

causa di tali notizie.

Sono assai rilevanti in materia di lesione della salute anche i casi delle lesioni subite dal nasciturus.

Vengono considerate quale lesione della salute anche malattie che derivano dalla lesione

dell'embrione o malattie le cui cause il danneggiante creò prima o durante il concepimento, dal

quale i genitori non sono, tuttavia, obbligati ad astenersi neppure nel caso che questo implichi il

pericolo di trasmettere agli eventuali figli malattie ereditarie. Non sussiste, neppure, alcun obbligo

per la madre di tenere durante la gravidanza un determinato comportamento allo scopo di non

nuocere al nasciturus. Ne consegue che né i genitori (nel primo caso), né la madre (nel secondo

caso) dovranno rispondere del danno che il figlio abbia subito. L'obbligo di risarcire i danni ai figli

può, invece, sorgere se i genitori lo hanno concepito essendo affetti da una malattia venerea

contagiosa, in quanto così facendo violerebbero il § 6 della legge sulle malattie veneree che prevede

appunto il divieto di procreare nel caso in cui si sia affetti da una tale malattia, senza che rilevi se in

mancanza della violazione di tale articolo il figlio non sarebbe mai nato.

La libertà.

d.

Con l'espressione «lesione della libertà» la legge allude alla lesione della libertà di movimento.

Questo concetto di libertà corrisponde a quello del § 239 StGB ed esclude, di conseguenza, la

libertà interiore, la libertà professionale e quella economica. Ma occorre precisare che, mentre ex §

239 StGB risponde solamente chi ha agito con dolo, ex § 823 comma 1° BGB risponde anche chi ha

agito con colpa.

Si avverte, tuttavia, che le limitazioni della libertà che non abbiano grande importanza e che per

convenienza sociale debbono essere sopportate non danno luogo alla responsabilità ex § 823

comma 1° BGB. È il caso, per fare un esempio, del soggetto che con il suo autoveicolo blocca

l'uscita di un altro soggetto impedendo a questo di lasciare il luogo, caso in cui non è ammesso il

risarcimento del danno.

La lesione in questione può essere posta in essere sia con la forza, sia altrimenti. Rientrano sotto la

prima ipotesi ad esempio il caso del fermo di persona da parte delle autorità competenti, se questo

sia avvenuto in base ad un ordine illegittimo o in base ad una perizia che in seguito risulta essere

errata per aver il perito proceduto alla perizia stessa con colpa grave.

Anche nell'ipotesi di detenzione di una persona demente in una casa di cura si può parlare di

violazione della liberta, se tale detenzione era dal punto di vista medico evitabile o se questa viene

fatta durare più del tempo necessario. 84

Quale ipotesi di violazione della liberta posta in essere non con la forza sia sufficiente ricordare la

minaccia rivolta ad un soggetto allo scopo di limitare la sua libertà di movimento.

La proprietà.

e.

L'ultimo dei diritti assoluti che è elencato nel comma in esame è costituito dalla proprietà intesa

nel senso che assume in base al § 903 BGB, quale diritto che permette al suo titolare sia di disporre

del bene a piacere, sia di escludere altri dal godimento e dalla possibilità di disporre dello stesso

bene, a condizione che a tale facoltà non ostino ne la legge, né i diritti di terzi.

La lesione del diritto ora in esame può avvenire in vari modi, come ad esempio mediante la

privazione del bene, ossia mediante la privazione del possesso. Inoltre, tale lesione può verificarsi

in seguito al fatto che l'integrità materiale del bene sia stata intaccata, come nel caso in cui il bene

venga distrutto, danneggiato o, secondo il BGH, anche solo sporcato.

Ma la lesione della proprietà può avvenire anche in un altro modo, ossia per causa di una

assegnazione sbagliata per cui il diritto di proprietà passa ad un altro soggetto. Ciò può avvenire, ad

esempio, in base alle c.d. disposizioni di legge, ossia in base alle norme che prevedono la possibilità

per un soggetto in buona fede di acquistare la proprietà anche da chi proprietario non è (§ 932

BGB), salvo il caso in cui il bene fosse stato rubato al proprietario o fosse stato perso (§ 935 comma

1° BGB).

Tale lesione può verificarsi anche quando un bene non può essere utilizzato nel modo in cui

normalmente viene utilizzato; esemplifichiamo con il caso di una nave che non poté lasciare per un

determinato periodo un canale, ipotesi nella quale venne concesso il risarcimento del danno ex §

823 comma 1° BGB, mentre non vennero risarciti i danni che altre navi subirono a causa

dell'impossibilità di navigare sullo stesso canale. Il Tribunale federale giustificò la sua decisione

facendo ricorso alla funzione: non dà luogo a responsabilità ex § 823 comma 1° BGB l'impossibilità

di navigare sul determinato canale, in quanto le navi non bloccate nel canale non perdono la loro

qualità di mezzo di trasporto, potendo essere utilizzate altrove. Ma perché in queste ipotesi, ossia

nelle ipotesi in cui si fa ricorso alle lesione di funzioni, il danno sia risarcibile, occorre che tale

violazione sia di durata ed intensità rilevante. Infatti, il Tribunale federale ha fatto perno sulla

irrilevanza dell'intensità ed anche della durata per negare il diritto al risarcimento al proprietario di

un magazzino che in conseguenza dello sbarramento di una strada non poteva temporaneamente

utilizzarlo.

Gli altri diritti.

f.

La responsabilità ex § 823 comma 1° BGB non sorge, tuttavia, solo nei casi ora illustrati, ossia nei

casi di uccisione, di lesione all’integrità fisica, di lesione delta salute, di lesione della libertà e di

violazione della proprietà, in quanto l'articolo in esame fa sorgere la responsabilità anche nell'ipotesi

in cui venga leso «un altro diritto altrui».

Secondo la dottrina tedesca la locuzione «altro diritto» non significa che la responsabilità ex § 823

comma 1° BGB possa sorgere ogni qualvolta sia leso un diritto, «perché se il § 823 comma 1° fa

succedere al termine "proprietà" la locuzione "altro diritto", ne consegue che l'"altro diritto" deve

essere simile alla proprietà. Siccome la proprietà deve essere rispettata da chiunque, si possono

considerare "altri diritti" intesi nel senso del § 823 comma 1° solo quei diritti che presentano tale

qualità (diritti assoluti)». Ne consegue che la dottrina qualifica come "altri diritti" solamente i diritti

assoluti, tra cui tutti i diritti reali, i cosiddetti diritti quale il brevetto, il diritto d'autore ed anche

alcuni diritti elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina.

A questi diritti vanno aggiunti anche alcuni diritti costituiti dai diritti della personalità

espressamente previsti in norme speciali, quale ad esempio il diritto al nome (§ 12 BGB), il diritto

alla propria immagine (§ 22 della legge sui diritti d'autore) ed altri.

4. Il § 823 comma 2° BGB. 85

Secondo il § 823 comma 2° BGB colui che viola una legge che miri a tutelare un altro soggetto

(legge sulla protezione) risponde del danno così cagionato. Questo articolo svolge, per la dottrina

dominante, la funzione di elemento di base (insieme agli altri due, il § 823 comma 1° e il § 826

BGB). Con questa disposizione vengono disciplinati i casi in cui l'agente non danneggi un bene

giuridico o un altro diritto nel senso del § 823 comma 1° BGB. Questa disposizione amplia, quindi,

l'area dei fatti che fanno sorgere la responsabilità.

Con riferimento all'ambito di applicazione di tale norma occorre avvertire che essa opera una

facilitazione, ossia facilita al danneggiato la prova, in quanto questo dovrà solamente provare la

violazione della legge sulla protezione, non anche il nesso di causalità vigendo in questi casi una

presunzione. Inoltre, il comma in esame dà al danneggiato la possibilità di chiedere il risarcimento

del danno anche quando tale danno non sia stato cagionato con colpa o dolo, almeno nelle ipotesi in

cui sia qualificabile come norma che vieta un determinato comportamento. Per cui in questi casi

sarà sufficiente provare che il danneggiante ha posto in essere il comportamento vietato.

Per aversi, comunque, violazione di una tale legge, occorre che l'agente ponga in essere una

situazione o un comportamento corrispondente alla fattispecie prevista dalla legge in materia di

protezione, per cui se tale legge richiede l'esistenza del dolo, e non sarà sufficiente la colpa per far

sorgere la responsabilità.

Non solo, ma occorre individuare quali siano le persone o i beni che la legge vuole tutelare.

Esemplifichiamo con il caso di Tizio che senza l'autorizzazione di Caio usa l'autoveicolo di

quest'ultimo cagionando un danno ad un altro autoveicolo che è di proprietà di Sempronio. Così

facendo Tizio viola il § 248b StGB che vieta l'uso non autorizzato dell'autoveicolo. Appare ovvio

che Sempronio non possa considerarsi un soggetto tutelato dal § 248 StGB e che, quindi, non possa

chiedere il risarcimento ex § 823 comma 2° BGB.

5. Il § 826 BGB (atipicità potenziale).

«Chi cagiona ad altri intenzionalmente un danno violando l'ordine pubblico, è obbligato a risarcire

all'altro il danno».

Problema del rapporto fra § 826 e il § 823 comma 1° BGB. Il primo può essere considerato come

una eccezione alla regola posta dal secondo: situazioni di fatto quale il possesso non sarebbero

tutelati ex § 823 comma 1° BGB; onde il § 826 BGB che non parla affatto di diritti, ne aggettiva il

danno (come, invece, fa l'art. 2043 del codice civile italiano), svolgerebbe la funzione di integrare la

tutela degli interessi meritevoli di tutela, laddove questi non si basano su un diritto. Ma si può anche

ritenere che il § 823 comma 1° debba essere letto alla luce del § 826, con la conseguenza che la

locuzione altro diritto va intesa nel senso di «ogni interesse meritevole di tutela». Se si accetta tale

interpretazione, il § 826 BGB non avrà nessun'altra funzione se non quella di evidenziare la

riprovevolezza di determinati comportamenti intenzionali.

I §§ 823 e 826 BGB spezzano il binomio «altro diritto = diritto assoluto»: si può parlare anche per

l'ordinamento tedesco di un latente principio di atipicità, che però non viene ancora estesamente

applicato; ne consegue che, per descrivere il sistema dell'illecito nell'ordinamento in esame,

possiamo parlare di un sistema di atipicità potenziale. Una applicazione è nel caso della doppia

alienazione di un bene: la giurisprudenza riconosce tutela aquiliana al primo acquirente nei

confronti del secondo, sia pure solo in presenza di un consilium fraudis; e ciò equivale a riconoscere

tutela aquiliana al diritto di credito, qual è per diritto tedesco il diritto del compratore verso il

venditore prima della consegna della cosa venduta.

Elementi costitutivi del § 826 BGB. L'elemento soggettivo richiesto è costituito dal dolo che, però

richiede non solo la volontà di farlo, ma anche la volontaria conoscenza del danno. Inoltre, occorre

che il comportamento sia qualificabile come «contrario all'ordine pubblico». Inoltre, il giudice

non può, vista la formula, fare ricorso alla sua concezione del buon costume, ma deve fare

86

riferimento piuttosto a quella del buon padre di famiglia. Ne consegue che, quando si deve valutare

un comportamento concreto che rileva solo per un numero circoscritto di persone (ad esempio un

comportamento concorrenziale), è da tener presente solo la concezione di queste persone (ad

esempio i commercianti).

Requisiti responsabilità civile: fatto, evento dannoso, nesso di causalità tra fatto e atto,

conseguenze dannose risarcibili, dolo e colpa.

6. I modelli intermedi.

Il nuovo codice civile olandese, ha accolto in parte il dettato dello stesso § 826 BGB, in parte ha,

invece, accolto il dettato del § 823 comma 1° BGB; ne consegue che per l'ordinamento olandese

costituisce «illecito (...) ogni atto od omissione compiuto in violazione di un diritto, di un dovere

imposto o di una norma non scritta attinente ad una adeguata condotta sociale» (art. 162).

Il sistema italiano adotta, al pari di quello francese, una clausola generale, ma si differenzia dall'art.

1382 Code Napoléon per il fatto che aggettiva il danno risarcibile, qualificandolo come «danno

ingiusto» (art. 2043).

Il concetto di danno «ingiusto» si ricollega al romanistico damnum iniuria datum: esprime, come

aveva espresso l'avverbio iniuria, l'idea della non conformità al diritto, e la esprime sotto un duplice

aspetto: allude al danno che leda la situazione giuridica altrui (damnum contra ius) e, al tempo

stesso, al danno ad altri cagionato non nell'esercizio di un proprio diritto (damnum non iure). Fino al

principio degli anni '70 la formula del «danno ingiusto» è stata letta dalla giurisprudenza italiana

come riassuntiva di una regola corrispondente a quella del § 823 comma 1° BGB. Si è ritenuto

presente un «danno ingiusto»:

quando sia stato leso un diritto della personalità: così, il ferimento di una persona, doloso o

a) colposo che sia, è danno ingiusto perché è lesione del diritto all'integrità fisica; il danno alla

salute (come, ad esempio, nel caso degli inquinamenti industriali) è danno ingiusto perché è

lesione del diritto alla salute; la diffamazione di una persona è lesione del suo diritto all'onore, e

così via;

quando sia stato leso un diritto reale: così il danneggiamento di una cosa è danno ingiusto

b) perché è lesione del diritto di proprietà; la costruzione di un edificio in violazione di una servitù

di non edificare è danno ingiusto perché è lesione del diritto di servitù, e via di seguito;

quando l'uccisione di una persona comporti lesione del diritto al mantenimento oppure del

c) diritto agli alimenti dei suoi familiari: qui non viene in considerazione la lesione del diritto alla

vita dell'ucciso (il quale, in quanto morto, non può vantare diritti al risarcimento), ma solo la

lesione del diritto al mantenimento che, eventualmente, il coniuge e i figli avevano nei suoi

confronti o del diritto agli alimenti eventualmente spettante ad altri.

Il diritto al risarcimento dei familiari è ammesso dalla giurisprudenza con larghezza: è

considerata risarcibile non solo la lesione attuale del diritto al mantenimento o agli alimenti, ma

anche la lesione della semplice aspettativa di prestazioni future, come nel caso della uccisione

del figlio minore, considerata fonte di responsabilità per danni nei confronti dei genitori. Viene

valutata anche l'aspettativa di successione futura; così, se è ucciso il genitore, il figlio

maggiorenne può legittimamente lamentare la lesione della sua aspettativa di ereditare i risparmi

che, nel corso ulteriore della sua vita, il genitore avrebbe accumulato. Si era, in sostanza, ritenuto

ingiusto solo il danno consistente nella lesione di un diritto assoluto, fosse esso diritto della

personalità oppure diritto reale, o nella lesione di un diritto inerente allo status del soggetto,

quale membro della famiglia, inclusa la lesione di semplici aspettative.

Questa interpretazione restrittiva è ormai superata: a partire dagli anni '70 la giurisprudenza ha

intrapreso un percorso analogo a quello dei giudici francesi. Si ammette che c'è danno ingiusto:

quando sia stato leso un diritto relativo, anche estraneo ai rapporti di famiglia e, in

d) particolare, un diritto di credito: così l'uccisione di un giocatore di calcio lede il diritto alle sue

87

prestazioni sportive spettante, per contratto, alla società calcistica; così la distruzione, ad opera di

un terzo, della cosa in locazione non lede solo il diritto reale del proprietario, ma anche il diritto

di credito del conduttore, e così via.

In particolare:

d1) quando il terzo abbia reso solo temporaneamente impossibile la prestazione del debitore:

così il ferimento, in un incidente stradale, di una persona che lavora alle dipendenze altrui lede il

diritto del datore di lavoro alle prestazioni del dipendente;

d2) quando il terzo sia concorso nell'inadempimento del debitore, o istigandolo a non

adempiere (cosiddetta induzione all'inadempimento) o rendendosi comunque partecipe

dell'inadempimento. Così è nel caso dell'imprenditore che, vincolato da un patto di non

concorrenza, svolga l'attività concorrente sotto nome altrui: l'imprenditore inadempiente sarà

chiamato a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale, ma in solido con lui risponderà il

prestanome, a titolo di responsabilità extracontrattuale, per avere consapevolmente cooperato

nell'inadempimento altrui e, con ciò, leso il diritto del creditore.

Altra ipotesi è quella della doppia alienazione: A vende o promette in vendita un immobile a B,

ma prima del definitivo vende l'immobile a C che, consapevole della precedente vendita o

promessa di vendita di A a B, si affretta a trascrivere l'acquisto per renderlo opponibile a B. È poi

prevalsa la giurisprudenza secondo la quale C risponde dei danni subiti da B sul solo presupposto

della conoscenza, da parte sua, della precedente vendita o promessa di vendita.

Nella serie di ipotesi fin qui indicate è pur sempre leso un diritto, anche se relativo e non assoluto,

anche se patrimoniale e non di famiglia. Fuori della lesione del credito si collocano altre ipotesi di

danno giudicato risarcibile. Così:

quando sia stata lesa la libertà contrattuale: sono i casi del contraente che, per falsa

e) informazione del terzo, si sia indotto a concludere un contratto che altrimenti si sarebbe guardato

dal concludere. Così la falsa informazione sulle condizioni di solvibilità del mutuatario, che

induce il mutuante a fare credito, così la falsa attestazione sulle qualità di un bene destinato alla

circolazione.

Dal 1994 viene tutelata anche in Italia la convivenza more uxorio (Cass. civ., 28 marzo 1994),

limitatamente ai casi, però, in cui a comporre la famiglia di fatto siano soggetti eterosessuali. Anche

altre situazioni di fatto sono considerate rilevanti agli effetti della tutela aquiliana: così è

pacificamente ammessa dalla giurisprudenza — in conformità di quanto la giurisprudenza tedesca

desume, dal § 826 BGB — l'azione di danni di chi subisca spoglio o turbative nel possesso o nella

detenzione qualificata, quantunque il possesso e la detenzione siano altrettante situazioni di fatto.

L'interesse del possessore o del detentore è però qualcosa di più di un interesse semplice: le norme

sulle azioni possessorie dimostrano che si tratta di un interesse giudicato come meritevole di tutela

secondo l'ordinamento giuridico. A questo modo la atipicità dell'illecito civile trova un correttivo

nella sia pure relativa tipicità dell'interesse leso, che deve apparire meritevole di tutela non secondo

il libero apprezzamento del giudice, bensì secondo l'ordinamento giuridico. Il criterio risulta accolto

anche per determinare il limite della tutela aquiliana degli stessi diritti assoluti; il danno alla salute,

cagionato da rumori molesti, è danno ingiusto solo se, ai sensi dell'art. 844 c.c. conclusione: si può

asserire che alla individuazione di un interesse protetto dall'ordinamento giuridico come diritto

soggettivo la giurisprudenza italiana tende a sostituire l'individuazione di un interesse meritevole di

tutela secondo l'ordinamento giuridico.

II. Tipicità ed atipicità dell'illecito in common law

1. Il sistema originario dei torts.

In base al sistema originario di responsabilità delittuale nei Paesi di common law non vi era un

principio generale di responsabilità, ma piuttosto una pluralità di rimedi con un campo d'azione

tendenzialmente differenziato (trespass, nuisance, conversion, deceit, assault, e così via).

88

In base a questo sistema per ottenere giustizia in caso di lesione alle cose o alle persone non era

sufficiente dimostrare di aver subito danni, ma occorreva provare gli estremi di uno qualsiasi dei

vari torts (illeciti) riconosciuti.

L'onere della prova poteva così variare a seconda del tipo di illecito in questione, e così pure il

quantum del risarcimento. Si trattava in altre parole di un sistema per molti versi comparabile a

quello originario romano, parimenti caratterizzato da una pluralità di rimedi con regole operative

differenti l'uno dall'altro.

2. Origine ed espansione del tort of negligence.

Il sistema originario dei torts (illeciti) era però destinato a subire una profonda e radicale

trasformazione in seguito all'origine ed al rapido sviluppo del tort of negligence.

Il tort of negligence (illecito di negligenza) ha iniziato a svilupparsi e ad assumere una

configurazione autonoma solo a partire dalla fine del secolo scorso.

Il nuovo tort comunque, nonostante l'opinione contraria di certa dottrina, si andava vieppiù

espandendo addirittura nell'area prima coperta da altri torts quali trespass, nuisance, conversion,

ecc., tanto da assumere un ruolo di primo piano nel sistema inglese degli illeciti. Grazie a questa

espansione il tort of negligence non può più considerarsi alla stregua di un qualsiasi altro rimedio

inglese, ma è diventato in materia di colpa il rimedio per eccellenza, ovvero l'azione delittuale per

antonomasia da intentarsi in presenza di un danneggiamento colposo alle cose o alle persone.

In realtà vi erano ben precise ragioni di carattere processuale che rendevano il tort of negligence più

appetibile del trespass. La procedura era più rapida e meno formale; l'attore inoltre, non rischiava di

perdere la causa semplicemente perché non gli riusciva di provare che il danno era diretto, requisito

essenziale del trespass. Molto spesso poi, grazie al meccanismo processuale della res ipsa loquitur,

si verificava un'inversione dell'onere della prova e spettava quindi al convenuto dimostrare che non

si era comportato negligentemente.

Furono dunque essenzialmente ragioni di questo tipo che favorirono la rapida espansione del tort of

negligence fino a renderlo il rimedio delittuale per eccellenza in caso di lesioni colpose.

3. Gli elementi costitutivi del tort of negligence.

Attualmente il tort of negligence, sebbene sia di origine molto recente, è indubbiamente uno dei

torts più importanti.

Esso consta di quattro elementi:

duty of care (dovere di diligenza);

a. breach of the duty of care (violazione del dovere di diligenza, colpa);

b. remoteness of damage (lontananza dei danni);

c. damage (danni).

d.

L'espressione remoteness of damage fa riferimento al problema della c.d. causalità giuridica: in altre

parole, mediante questo requisito del tort of negligence si richiede non solo che il danno sia stato

«causato» di fatto dall'autore dell'illecito, ma anche che sia una conseguenza sufficientemente

prossima (proximate consequence) sul piano giuridico del suo comportamento negligente.

Ai fini del risarcimento occorre dunque: il danno (damage), la colpa (breach of the duty) ed il nesso

di causalità. Tutto questo non è però sufficiente se in quelle particolari circostanze non vi era un

duty of care; infatti come è stato detto da Lord Esher «ognuno ha diritto di essere tanto negligente

quanto gli pare nei confronti di tutti gli altri, se non è tenuto ad un obbligo verso di essi».

4. Il duty of care: dalla responsabilità per ipotesi tipiche alla regola del neminem laedere.

89

Nel diciottesimo secolo, nessuno parlava di duty of care. Fu solo nel corso del secolo successivo

che i giudici in concomitanza allo svilupparsi di un autonomo tort of negligence iniziarono ad

utilizzare questa espressione.

È certo che nei primi tempi non vi era un concetto generale di duty of care, ma solo una pluralità di

situazioni in cui i giudici avevano riconosciuto o meno la sussistenza di questo requisito. I primi

doveri di attenzione (duties of care) furono riconosciuti in capo agli esercenti certe professioni

(public callings) che implicano un particolare rapporto di fiducia con i clienti (artificieri, osti,

albergatori, corrieri, vettori, farmacisti, medici, avvocati, ecc.). Doveri di attenzione (duties of care)

potevano inoltre essere connessi all'esercizio di una funzione pubblica (public office), o derivare da

antiche consuetudini.

Con il passare del tempo il crescere delle occasioni di danneggiamento colposo che presenta la

moderna vita di relazione ha determinato un progressivo incremento dei duties of care (doveri di

diligenza) riconosciuti. Questo processo doveva alla fine sfociare nell'aperto riconoscimento di un

general duty of care, ovvero di un dovere di attenzione generalizzato in capo a chiunque

intraprenda attività suscettibili di recare danno ad altri.

Il primo a sostenere queste idee in dottrina fu Sir Frederick Pollock, questo autore, traendo

palesemente spunto dall'elaborazione francese, iniziò infatti a sostenere l'esistenza di un principio

generale di responsabilità per colpa.

La maggior parte degli autori successivi ha finito per far propria la concezione di Pollock,

ribadendo l'esistenza di un principio generale di responsabilità per colpa.

Da parte sua anche la giurisprudenza non doveva tardare a far proprio questo insegnamento. Il

primo tentativo di generalizzazione fu fatto nel 1883 dal giudice Brett in Heaven v. Pender, 1883,

(non ebbe però molto successo). Un nuovo tentativo venne fatto nel 1932 da Lord Atkin in

Donoghue v. Stevenson, 1932.

Due signore erano entrate in un bar ed avevano ordinato della ginger-beer; dopo aver bevuto

qualche sorso, una di loro si accorse che sul fondo della bottiglia vi erano i resti decomposti di una

lumaca. Lo spavento fu grande e la signora che aveva bevuto soffri uno shock e gravi gastroenteriti.

Venne in conseguenza intentata un'azione contro il produttore della ginger-beer e la House of Lords,

con una maggioranza di tre giudici su cinque, riconobbe l'esistenza di un duty of care dei produttori

nei confronti dei consumatori.

L'importanza di questa decisione non dipende però solo da questo, ma soprattutto dal fatto che

Lord Atkin, uno dei cinque giudici, non si limitò a riconoscere l'esistenza di una nuova

categoria di duty of care, ma volle suggerire un criterio generale per stabilire una volta per

tutte quando vi è questo requisito del tort of negligence: «La regola in base alla quale bisogna

amare il prossimo viene accolta dal diritto: non bisogna recare pregiudizio al prossimo. E

l'interrogativo del giurista: Chi è il mio prossimo? riceve una precisa risposta. Occorre prestare

ragionevole attenzione per evitare atti od omissioni che si può ragionevolmente prevedere

possano recare pregiudizio al prossimo».

Subito dopo l'emanazione della sentenza iniziarono le discussioni.

In dottrina da più parti si è obiettato che l'accoglimento di una generalizzazione così ampia avrebbe

potuto svuotare di significato il requisito del duty of care facendolo coincidere con il requisito della

colpevolezza ovvero del breach (violazione). Dire che vi è duty of care ogni qualvolta il danno è

prevedibile, equivale ad ammettere che, data la colpa, il danno ed il nesso di causalità sorge

necessariamente l'obbligo risarcitorio. I requisiti del tort of negligence continuano ad essere

formalmente quattro, ma di fatto questa impostazione finisce per ridurli a tre facendo coincidere il

primo di essi (il duty) con il secondo (il breach).

Anche le prime reazioni della giurisprudenza sono state piuttosto tiepide; nei primi tempi prevaleva

la tendenza a considerare l'affermazione di Lord Atkin alla stregua di un mero obiter dictum e come

tale non vincolante. 90

Con il passar del tempo queste prime resistenze erano però destinate a dissolversi rapidamente. La

forte tendenza all'espansione dell'ambito della responsabilità per colpa che ha caratterizzato il

ventesimo secolo poneva l'esigenza di un appiglio giuridico mediante il quale fondare l'obbligo

risarcitorio anche in assenza di precedenti che già avessero specificamente configurato l'esistenza di

un duty of care in relazione alla fattispecie di danno dedotta in giudizio.

A soddisfare questa esigenza ben si prestava, nella generalità della sua accezione, la formulazione

proposta dal giudice Atkin. Con il passare degli anni in un numero crescente di giudicati troviamo

così deciso che essa può ben considerarsi vincolante e come tale costituire il fondamento

dell'obbligo risarcitorio anche in assenza di specifiche decisioni che già in precedenza avessero

ammesso l'esistenza di un dovere di attenzione.

Attualmente stando agli enunciati contenuti nelle più recenti sentenze, nonché agli elaborati della

dottrina, sembrerebbe che l'esistenza di un principio generale di responsabilità per colpa fondato sul

neighbour principle (tutti devono prestare attenzione a quelle attività che si presume possano

ragionevolmente recare danno al prossimo) proposto da Lord Atkin sia un dato indiscutibile,

talmente certo e fuori discussione, da non necessitare neppure più di essere dimostrato.

L'ammissione incondizionata di un principio generale di responsabilità basato sulla mera prova

della colpa, del danno e del nesso di causalità, non poteva però non creare problemi anche nei Paesi

di common law.

In particolare restava la questione di gestire in qualche modo i casi nei quali tradizionalmente si

esclude il sorgere dell'obbligo risarcitorio (settore dell'economic loss perdite che non si

riconnettono alla lesione di diritti della persona o di situazioni proprietarie). Ruolo centrale del

formante giurisprudenziale, diminuzione quantitativa/qualitativa del proprio patrimonio, che si

ritiene costituisca in sé, condizione necessaria e sufficiente ai fini del risarcimento.

Economic losses non sono risarcibili tre eccezioni emergono nel panorama giurisprudenziale:

diritto all’integrità patrimoniale (Caso de Chirico, Corte di Cassazione, sez III, sentenza 4

1. maggio 1982, n. 2765, nasce con questa sentenza la tutela all’integrità patrimoniale);

tutela contro le false informazioni (White v. Jones 1993, House of Lords) si stabilisce la

2. sussistenza della responsabilità dell’informatore indipendentemente dall’esistenza di una special

relationship equivalente ad un contratto;

danno da perdita di chance (ricorre spesso in materia amministrativa e medica).

3.

Di qui il fiorire di reazioni di segno contrario, volte a circoscrivere in termini ragionevoli l'ambito

della responsabilità per colpa. Diversamente da quanto è avvenuto nei Paesi di civil law la funzione

di limitare l'ambito della responsabilità non è stata assunta tanto dalle esimenti riconosciute, dal

concorso di colpa, dall'esercizio dei common rights (diritti comuni), e così via, quanto piuttosto da

fattori molto più variegati e complessi che prendono il nome assai suadente di policy

considerations.

Mediante l'espressione policy considerations si fa sostanzialmente riferimento alle argomentazioni

utilizzate dai giudici per negare l'esistenza del duty of care. Un argomento molto utilizzato a questi

fini è l'esigenza di evitare che un eccessivo incremento del numero dei processi possa condurre ad

una paralisi dell'amministrazione della giustizia (the floodgates argument); un altro fattore sovente

preso in considerazione è l'esigenza di non porre, su determinate categorie di persone, oneri tali da

impedire lo svolgimento della loro attività con conseguente pregiudizio per l'intera collettività.

Le policy considerations avrebbero dunque assunto la funzione di limitare il principio generale di

responsabilità enunciato da Lord Atkin (neighbour principle).

Ai fini dell'accertamento del duty of care occorrerebbe dunque procedere ad una duplice

valutazione: in primo luogo applicare al caso dedotto in giudizio il neighbour principle per vedere

se vi sia una sufficiente relazione di neighbourhood (vicinato); dopodiché, se l'esito è positivo,

occorre altresì accertare che non vi sia un qualche motivo particolare (policy consideration) per cui

il danno non possa essere risarcito. 91

Se un giudice non vuole condannare al risarcimento dei danni, preferisce argomentare in termini di

policy considerations.

Le policy considerations costituiscono dunque un limite all'operare della «presunzione» di

responsabilità che sembra ormai basarsi sulla generalizzazione proposta da Lord Atkin.

5. Gli interessi protetti.

A partire dalla fine del secolo scorso l'ambito della responsabilità per colpa si è sicuramente

notevolmente espanso. Il settore dei danni di natura materiale alle cose od alle persone è

ovviamente il primo nel quale si è affermata la responsabilità per negligence. Un tempo vi era però

un certo numero di situazioni nelle quali si era soliti escludere il sorgere dell'obbligo risarcitorio.

• Per esempio se un soccorritore (rescuer) si feriva nel tentativo di portare aiuto ad una persona

coinvolta in un incidente, i giudici erano soliti negare ogni risarcimento al salvatore; in

applicazione del principio volenti non fit injuria l'intervento volontario del rescuer sarebbe cioè

stato idoneo a spezzare il nesso di causalità.

Attualmente queste pregiudiziali sono però state completamente superate, con la conseguenza

che chi riporta lesioni nel corso di un'operazione di salvataggio è legittimato ad agire in giudizio

contro il responsabile dell'incidente per essere risarcito.

• Un altro settore nel quale tradizionalmente si escludeva il sorgere dell'obbligo risarcitorio è

quello delle lesioni prenatali (prenatal injuries). Se una donna incinta subiva lesioni che in

qualche modo venivano ad interessare anche il nascituro, quest'ultimo dopo la nascita non era

legittimato ad agire personalmente in giudizio.

Attualmente anche queste pregiudiziali sono però state superate e questo non solo in Inghilterra

ed America, ma ad esempio anche in Germania. Si continua invece ad escludere che chi sia nato

con malformazioni possa agire in giudizio contro il medico che visitando la madre non aveva

rilevato le malformazioni stesse (wrongful entry into life).

• Nel secolo scorso numerose limitazioni di responsabilità erano rinvenibili in materia di proprietà

terriera.

I landowners (proprietari terrieri) godevano di numerose immunità che li mettevano spesso al

riparo da eventuali domande di danni. Una prima immunità riguardava i danni causati dalle

condizioni naturali (natural conditions) dei fondi. I proprietari terrieri erano infatti ritenuti

responsabili solo quando i danni erano stati causati dalla cattiva manutenzione o dal crollo di

edifici o costruzioni realizzate dall'uomo; se viceversa qualcuno periva in seguito al crollo

spontaneo di un masso da una parete rocciosa, il proprietario del fondo non era ritenuto

responsabile. Un'altra tipica immunità dei landowners riguardava i danni causati dai loro animali

domestici su di una pubblica via (straying animalis). Se un animale riusciva a scappare dai

recinti in cui era rinchiuso o dai prati in cui pascolava e causava danni su di una strada pubblica,

il proprietario non era tenuto a risarcirli.

Parimenti, chi vendeva (vender) o affittava (lessor) un immobile non aveva alcuna

responsabilità extracontrattuale (duty of care) nei confronti della controparte, dei suoi familiari o

di terzi estranei che avessero riportato danni come conseguenza del cattivo stato di manutenzione

in cui si trovava l'immobile al momento della conclusione del contratto.

Attualmente tutte queste limitazioni, che di fatto venivano a rendere i proprietari terrieri

pressocché immuni in relazione ai danni connessi al godimento dei loro beni, sono state abolite.

• L'unica limitazione che sussiste ancora per lo meno in parte è quella che riguarda i danni subiti

da eventuali intrusi (trespassers intrusioni). Un tempo anche gli intrusi che avessero subito

lesioni avventurandosi senza autorizzazione nei possedimenti altrui non erano legittimati ad

avanzare pretese di natura risarcitoria. Attualmente questa regola è però stata limitata alle sole

persone adulte, con la conseguenza che per lo meno i bambini vengono legittimati ad agire in

giudizio. 92

• Nel secolo scorso un'altra categoria privilegiata era quella degli industriali. Come datori di

lavoro essi erano liberati dalla maggior parte del costo degli infortuni sul lavoro; si pensava

infatti che se un lavoratore accettava di svolgere una certa attività lavorativa pur conoscendone i

rischi, perdeva automaticamente il diritto ad ottenere il risarcimento in caso di incidente. Se a

questo si aggiunge che i datori di lavoro non venivano ritenuti responsabili per le lesioni che un

dipendente recava ad un altro dipendente nell'esercizio delle sue mansioni, e che molto spesso i

lavoratori venivano ritenuti corresponsabili per i danni da loro subiti, non è difficile rendersi

conto come grazie all'applicazione congiunta di tutte queste cause di giustificazione si garantisse

una sostanziale immunità ai datori di lavoro.

• Un discorso sostanzialmente analogo può essere ripetuto per quel che riguarda i danni causati

dai prodotti; come produttori gli industriali non erano infatti tenuti a risarcire i danni subiti dai

consumatori.

Attualmente questo stato di cose si è però notevolmente modificato; da un lato la progressiva

erosione della sfera di immunità dei datori di lavoro nei confronti dei loro dipendenti, e dall'altro

lato l'affermarsi della responsabilità dei produttori per i danni da prodotti non doveva tardare a

generalizzare il campo di applicazione del tort of negligence anche in questo settore.

Come abbiamo avuto modo di constatare, la maggior parte delle situazioni in cui nel secolo scorso

per un motivo o per l'altro si negava ogni ristoro sono venute meno. Ci si riferisce in particolare ai

produttori, ai datori di lavoro, agli owners and occupiers of land, ai rescuers, ed alle lesioni

prenatali.

Settore dei danni inflitti senza impatto all'integrità fisica delle persone (nervous shocks) ed al

patrimonio (economie losses). La gamma dei danni che non implicano un pregiudizio di natura

materiale alle cose o alle persone è estremamente ampia e variegata. Essi possono consistere non

solo in perdite patrimoniali (economic losses), ma anche in lesioni all'integrità fisica o mentale delle

persone causa te da perturbazioni nervose (nervous shocks). Si pensi per esempio a chi muoia

d'infarto dopo aver assistito ad un incidente stradale o ad una donna incinta che perda suo figlio in

seguito ad uno shock.

La prima reazione dei giudici angloamericani di fronte a questo tipo di lesioni è stata quella di

negare ogni risarcimento. Attualmente la situazione si è però modificata per lo meno in parte.

Chi subisce uno shock può in linea di principio chiedere di essere risarcito; a questi fini è però

 essenziale la prova di una qualche conseguenza fisica oggettivamente riscontrabile (infarto,

aborto, malattia mentale, o simili). A differenza dei giudici francesi che ammettono il

risarcimento anche in presenza di una mera sofferenza morale dovuta alla perdita o

semplicemente al ferimento di una persona cara, i common lawyers sono molto fermi nel negare

ogni risarcimento quando sia unicamente ravvisabile un dolore mentale non accompagnato da

conseguenze fisiche apprezzabili. Non mancano, tuttavia, decisioni che ammettono il

risarcimento dell'emotional distress (angoscia emotiva) anche in mancanza di qualsiasi physical

hàrm (danni fisici), ma queste sono rare eccezioni.

Ancora più restrittivo è l'atteggiamento dei common lawyers in materia di danni puramente

 economici. Per danni puramente economici (economic losses) si intendono le perdite

patrimoniali non conseguenti il danneggiamento materiale di una cosa. L'elaborazione dottrinale

in materia è piuttosto scarsa; i common lawyers non pongono particolari distinzioni e trattano

nella stessa casella le questioni più disparate che vanno dalla lesione del credito, alla illecita

interferenza nelle altrui relazioni contrattuali (wrongful interference with contractual

relationship illecita interferenza nel rapporto contrattuale), dalla responsabilità per informazioni

erronee a quella di chi reca danno ad altri privandolo dell'erogazione dell'energia elettrica (cable

cases). Queste varie ipotesi di danno non hanno chiaramente molto in comune se non il fatto di

essere perdite patrimoniali che non conseguono il danneggiamento materiale di una cosa, e di

non venire normalmente risarcite. 93


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AUTORE

Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Timoteo Marina.

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