Riassunto esame diritto privato comparato, prof. Timoteo, libro consigliato Atlante di diritto privato comparato, Galgano, Ferrari, Ajani

AVOLE

La formazione del contratto 25

I. Introduzione: la diversa estensione del concetto di contratto

Il concetto di contratto non ha ovunque la medesima estensione.

In common law è più ristretto che in civil law: qui i contratti si distinguono, secondo la

 classificazione introdotta dal Code Napoléon (artt. 1102-03), in contratti sinallagmatici o

bilaterali (i contraenti si obblighino reciprocamente gli uni verso gli altri) e contratti unilaterali

(alcuni si obblighino verso gli altri senza alcuna obbligazione da parte di questi ultimi).

In common law, invece, il termine contract designa solo quelli che sono in civil law definiti

 quali contratti bilaterali o a prestazioni corrispettive, essendo coessenziale al concetto di

contratto la consideration, ossia lo scambio di prestazioni fra i contraenti.

L'atto non implicante un rapporto di scambio si colloca, per common law, fuori dall'area del

 contratto: è il deed o act under seal, quale atto formale che rende giuridicamente vincolante un

impegno privo di consideration. Impropriamente definito come un atto unilaterale; è una

promessa di una persona che si obbliga a compiere una determinata prestazione “mi

obbligo a fare la seguente cosa nei tuoi confronti”. Promessa effettuata nel rispetto di certe

formalità consentiva di ricorrere in giudizio qualora il promittente non avesse rispettato la

promessa.

Ha una serie di requisiti formali del tutto diversi da quelli dei nostri atti pubblici. I suoi

requisiti di forma sono l'atto scritto, la firma del disponente, la presenza di un testimone,

l'apposizione del sigillo del disponente (sostituita a oggi dalla dicitura, prima della firma, «as a

deed»), infine la consegna del documento al beneficiario (il deed è oggi regolato in Inghilterra

dal Law of Property Act del 1989). Scritto, sottoscritto e sigillato con sigillo promittente e

materialmente consegnato al promissario in presenza di testimoni. È la prima forma di

promessa vincolante. Il deed è un atto unilaterale formale del common law vincolante

utilizzato per diverse varietà di situazioni (ad es il gift o la donazione). Il deed si estende nella

vasta area che, in civil law, è occupata dalla donazione (deed of gift), dalle promesse

unilaterali (deed of convenant), dalla costituzione di diritti reali (deed of grant), dalla

remissione del debito (deed of release) ecc.

Può accadere che a un vero e proprio contract si attribuisca la forma del deed; ed allora la forza

vincolante dipenderà dalla forma dell'atto, che in tal caso assorbe il requisito della

consideration.

Anche sotto altro aspetto l'area del contratto è, in common law, più ristretta: il common law non

riconosce natura contrattuale alla fattispecie che in civil law va sotto il nome di contratto

reale.

Ma anche in civil law l'estensione del concetto è disuguale. Definizione dottrina tedesca dà del

contratto come «l'accordo di almeno due soggetti di diritto avente per oggetto la creazione di diritto

tra le parti». Questa definizione è influenzata dal negozio giuridico, e si distingue dalla norma del

diritto italiano, in base la quale è contratto «l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale» (art. 1321 c.c).

Emerge la diversa estensione del contratto negli ordinamenti considerati: l'ordinamento italiano

richiede la patrimonialità del rapporto da costituire (o regolare o estinguere); del pari, la presuppone

il Code Napoléon, che colloca il contratto nel libro sui modi di acquisto della proprietà; mentre in

Germania può considerarsi contratto «ogni negozio giuridico costituito dalle dichiarazioni di

volontà di almeno due contraenti», non essendo il rapporto giuridico aggettivato.

A queste definizioni, è comune un elemento senza il quale non si può, parlarsi di contratto: è

l'accordo delle parti

. 26

II. L'accordo delle parti

La forma del contratto nell’ordinamento italiano: principio della libertà delle forme (autonomia

negoziale). Solo in alcuni casi il legislatore impone per la validità dell’atto:

forma scritta: contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili (art.

- 1350 c.c.)

forma solenne: atto pubblico (ad es. per la donazione art. 782 c.c.).

-

Tutte le figure contrattuali nel nostro sistema sono sotto un unico sistema normativo, al contrario di

come avviene in common law dove tutti i contratti hanno una legislazione a parte.

Nozione di contratto compare nelle codificazioni civili (es. art. 1101 code civil).

REQUISITI DEL CONTRATTO:

art. 1108 code civil: art. 1325 c.c. italiano:

consenso accordo delle parti

1) 1)

capacità causa

2) 2)

oggetto certo materia obbligo oggetto

3) 3)

causa lecita dell’obbligazione forma, quando risulta che è prescritta dalla

4) 4) legge sotto pena di nullità.

1. Contratti consensuali e contratti reali.



CONTRATTO FONDAMENTO DELLA VINCOLATIVITA’



CONTRATTO ACCORDO (anche se non basta a formare il contratto)

Il contratto è una promessa che se non adempiuta può essere fatta eseguire coattivamente tramite il



risarcimento del danno. Contratto azionabile se uno dei due non adempie può essere chiamato in

giudizio per decisione coattiva. Il fondamento della vincolatività sta proprio nell’accordo.

- Art. 1321 c.c. italiano: “il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”;

Art. 1101 c.c. francese: “è un accordo mediante il quale una o più persone si impegnano, con uno

- o più persone a fare o non fare qualcosa”.

Il contratto è una promessa vincolante. Originariamente la vincolatività era fondata su altri

elementi, il mero impegno consensuale di tenere un certo comportamento per il futuro non veniva

mai considerato vincolante per il futuro.

Conclusione contratto e vincolatività si appoggiavano su altri elementi costitutivi, oggettivi

esteriori: forma ed elementi di fatto. Perché una promessa fosse vincolante era necessario il rispetto

di certi fatti. Per riconoscere che una promessa era azionabile in giudizio valevano degli elementi

esteriori.

L'accordo delle parti (agreement in common law coincidenza tra diverse dichiarazioni di volontà)

è sempre uno dei requisiti del contratto, talvolta espressamente previsto: ad es. nel codice civile

francese (art. 1108), italiano (art. 1325 n. 1) spagnolo (art. 1261 código civil), svizzero (art. 1 codice

delle obbligazioni), russo (art. 34) nella legge jugoslava sulle obbligazioni (art. 26). Senza un tale

accordo non si può parlare di contratto.

Ma ciò non significa che l'accordo delle parti, inteso nel senso di «incontro delle manifestazioni o

dichiarazioni di volontà di ciascuna parte» (Galgano), sia sempre sufficiente per la conclusione di

un contratto: oltre ai contratti per i quali questo elemento è sufficiente (contratti consensuali), la

maggior parte dei sistemi giuridici conosce anche contratti che si concludono solo al momento della

consegna dell'oggetto del contratto e che prendono il nome di contratti reali. I primi contratti degli

ordinamenti giuridici, cioè le prime promesse ritenute vincolanti, erano i contratti formali e reali, i

quali richiedevano il rispetto di determinate formalità come la consegne di un bene.

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Nei contratti consensuali, che si perfezionano con il solo accordo delle parti, la legge protegge

 l'interesse alla prestazione di entrambe le parti.

Nei contratti reali, il contratto si perfeziona solo con la consegna; la legge giudica meritevole di

 protezione l'interesse alla prestazione di una sola delle parti: così, se la cosa è stata data in

comodato, è protetto l'interesse del comodante alla restituzione (oltre che alla custodia) della

cosa; non è protetto l'interesse del comodatario a ricevere la cosa in prestito. Onde il contratto si

perfeziona, e produce effetti obbligatori, solo al momento in cui il comodante consegna la cosa al

comodatario (altro esempio è il deposito).

In diritto italiano vengono annoverati tra i contratti per i quali la consegna è richiesta quod

constitutionem, il contratto estimatorio, il comodato, il deposito, la donazione di beni mobili di

modico valore, il pegno, il riporto, il sequestro convenzionale, nonché il trasporto ferroviario di

cose. Quanto al mutuo, il diritto italiano ne conosce una duplice versione: come contratto reale

(art. 1813 c.c.) o, se così le parti lo hanno voluto, come contratto consensuale (promessa di

mutuo: art. 1822 c.c.).

Contratti con efficacia reale: contratti che realizzano automaticamente per effetto del solo

consenso, il risultato percepito come il trasferimento della proprietà.

Occorre, tuttavia, avvertire che vi sono sistemi nei quali la categoria dei contratti reali è del tutto

inoperante: tedesco e danese. Anche in Italia la categoria è fortemente criticata.

Portogallo, Spagna, Francia, Italia, Austria, Olanda ammettono la categoria dei contratti reali,

 includendo in essa il deposito;

la Svizzera esclude dalla categoria il deposito, concepito come contratto consensuale;

 Germania e Danimarca disconoscono la categoria, affermando la natura consensuale di tutti i

 contratti;

Gran Bretagna ed Irlanda alla categoria dei contratti reali sostituiscono la figura del bailment,

 escludendola dal novero dei contratti.

Il disconoscimento della categoria porta a conseguenze opposte nell’area del civil law e in quella

del common law; nella prima il disconoscimento conduce all’affermazione della consensualità di

tutti i contratti; nella seconda alla negazione della natura contrattuale delle fattispecie corrispondenti

ai contratti reali di civil law.

La fattispecie che in civil law si definisce come contratto reale non è contratto in common law.

 Mutuo, comodato, deposito, pegno non sono contratti, ma bailments, gratuiti o onerosi. Tutti i

casi in cui c’era stata la consegna materiale di un bene. Questa consegna aveva fatto sorgere la

pretesa da parte di chi aveva consegnato.

È una figura che prevede due soggetti: bailor (attua il bailment con la consegna); bailee (colui

che riceve). Consegna del bene a un soggetto (bailee) il quale dovrà tenere questo bene nel

proprio possesso per un determinato scopo, e ha l’obbligo di restituire il bene non appena sarà

venuto meno lo scopo della consegna (ad. es. pegno) lo schema della categoria è quello tipico dei

contratti reali.

L'obbligazione del bailee di restituire la cosa o di custodirla in attesa