Riassunto esame diritto privato comparato, prof. Timoteo, libro consigliato Atlante di diritto privato comparato, Galgano, Ferrari, Ajani

Diritto privato comparato: civil law e common law

Generalità

Paesi di civil law: diritto di fonte legislativa, nei quali le norme giuridiche sono di formazione politica, e i giudici hanno solo il compito di applicarle ai casi concreti, deducendo da esse la soluzione della controversia sottoposta al loro giudizio.

Sistema di civil law: 800 in Francia con la codificazione napoleonica e nel corso del secolo si propaga, con le codificazioni del diritto privato, in tutta l'Europa continentale e America Latina, Giappone e Paesi islamici.

Paesi di common law: il diritto è di formazione prevalentemente giudiziaria (judge made law): vale la regola dello stare decisis, per la quale il giudice, nel decidere il caso a lui sottoposto, è vincolato dai precedenti giudiziari, ossia dalle sentenze rese da altri giudici nel decidere casi analoghi. Perciò, sono i giudici, e non il legislatore, a creare il diritto: e non lo creano, come lo crea il legislatore di civil law, con norme generali ed astratte, ma con regole ricavabili dal criterio (ratio decidendi) adottato per risolvere il singolo caso.

Per sottrarsi all'autorità del precedente, il giudice di common law può usare la tecnica del distinguishing: stabilisce che, nonostante le apparenti analogie, il caso sottoposto al suo esame è diverso dai casi precedentemente esaminati. Il distinguishing è il principale strumento mediante il quale il common law si evolve: anche la mutata realtà economica e sociale può essere ragione giustificatrice dell'abbandono di un precedente.

Le distanze fra civil law e common law tendono lentamente a ridursi. Nei paesi a diritto giudiziario si fa strada un diritto di formazione legislativa (statutory law): nei paesi a diritto legislativo, i precedenti giurisprudenziali, sebbene non vincolanti formalmente, influenzano di fatto i giudici (efficacia persuasiva del precedente).

Sistema di common law: 600 in Inghilterra e si propaga nel mondo con le conquiste coloniali inglesi, nell'America del Nord, in Asia, in Africa, Stati Uniti (no Louisiana sistema francese), Canada (no Quebec di tradizione francese), Australia e Nuova Zelanda, Birmania, Malesia, Pakistan, India, America Centrale (canale di Panama) e altrove (Isole Vergini, Samoa occidentali ecc.).

Del Sud Africa si tratta di paese attualmente in transizione da sistema di civil law in sistema di common law. Israele, che era soggetto al common law al tempo del mandato britannico; a partire, tuttavia, dalla proclamazione dello Stato di Israele, si è sviluppato un sistema giuridico a base legislativa.

Il precedente giudiziario nel sistema inglese

Vincolatività interna ed esterna del precedente

Doctrine of judicial precedent: il sistema di common law consiste nell'applicare alle nuove fattispecie le regole di diritto che i giudici derivano dai principi giuridici e dai precedenti giudiziari; e allo scopo di garantire l'uniformità, la coerenza e la certezza del diritto devono applicare quelle regole, purché non siano chiaramente illogiche e fuori luogo, a tutti i casi simili che si presentano; e non hanno alcuna possibilità di disattenderle, o di rifiutare la loro applicazione analogica preferendone altre mai giudizialmente consacrate, solo perché ritengano che esse non siano così opportune e calzanti come vorrebbero.

Il prodotto finale della doctrine of binding precedent è un sistema denominato case-law, nel quale l'insieme delle decisioni giurisprudenziali costituisce il principale punto di riferimento. Assoluta vincolatività del precedente dichiarata nel 1898 (London Street Tramways Ltd. v. London County Council), la House of Lords, si riconobbe obbligata ad attenersi alle proprie passate decisioni, obbligo autoritativamente esteso alle corti inferiori.

Jeremiah Smith, tre possibili interpretazioni del ruolo del giudice:

• I giudici hanno un potere meramente dichiarativo del diritto esistente;
• I giudici hanno uno spazio creativo limitato alle aree non ancora coperte da preventive decisioni;
• I giudici sono legittimati non solo a «fare» nuovo diritto, ma anche a «disfare» il diritto esistente.

La vincolatività di un precedente è inoltre strettamente collegata all'organo giudicante che lo emette, dipendendo dalla collocazione di detto organo nella «gerarchia delle corti». Efficacia obbligatoria dall'alto al basso, ossia dalle Superior Courts alle Inferior Courts: è escluso che possa operare in senso inverso. Ciò comporta un diminuire progressivo del peso del precedente mano a mano che si discende la scala gerarchica.

«Vincolatività esterna» del precedente: opera tra le corti nei reciproci rapporti di gerarchia; «vincolatività interna»: obbligo per un determinato collegio giudicante di attenersi alle proprie passate decisioni. House of Lords sottoposta solo ad un potere di natura legislativa, altri collegi britannici risentono dell'autorità di tutte le corti che li precedono nella gerarchia (nell'ordine Court of Appeal, Divisional Court of the High Court, High Court, Crown Courts, County Courts e Magistrates Courts). La massima vincolatività esterna spetta alle sentenze della House of Lords.

Vincolatività interna, affermata nel 1898, è stata oggetto nel 1966 di una delle più rilevanti «rivoluzioni» della storia giuridica inglese: Practice Statement (1966), solenne pronunciamento avvenuto per bocca dell'allora Lord Chancellor a nome di tutti i Lords.

Il punto focale della dichiarazione consiste nello stabilire per il futuro il potere della House of Lords di discostarsi dalle proprie decisioni «quando appaia giusto farlo», ferma restando, per la normalità delle ipotesi, l'obbligatorietà dei precedenti. In essa si precisa che il mutamento non coinvolge alcun altro organo giudicante. Il potere conferito è stato finora scarsamente utilizzato, segno tangibile della prudenza e del conservatorismo che caratterizzano l'ordine giudiziario inglese.

Giudici, in grado finalmente di smitizzare l'assoluta intangibilità delle decisioni.

Persuasività del precedente

È piuttosto comune che giudici di corti superiori si attengano a decisioni emesse da corti poste ad un livello inferiore nella gerarchia, ossia attribuiscano a precedenti solo «persuasivi» un peso diverso e superiore a quanto dettato dagli imperativi normativi. Sentenza stabilisce l'autovincolatività dei precedenti per la Court of Appeal, (Young v. Briston Aeroplane Ltd. 1944), considerata il caso fondamentale della dottrina del precedente inglese.

Vengono enunciate le eccezioni, alla regola da essa stessa introdotta. La corte:

• Può decidere quale fra due proprie decisioni confliggenti seguire;
• Deve rifiutarsi di applicare una propria decisione quando a suo avviso contrasti con una decisione della House of Lords;
• Non è obbligata a seguire una propria decisione emessa per incuriam (cioè nell'ignoranza di una legge o di un precedente vincolante per quel caso).

Nella realtà le eccezioni sono ormai così numerose da essere probabilmente destinate a «divorare» la regola stessa. Esistenza di una summa divisio, nell'ambito dei precedenti inglesi, tra binding precedents e persuasive precedents, ricavandosi la seconda categoria a contrariis, in assenza cioè del requisito dell'obbligatorietà. Così è per tutte le sentenze emanate da corti inferiori nella gerarchia.

Perché si possa ritenere che un precedente vincoli un giudice successivo debbono sussistere due presupposti:

1. La decisione precedente deve essere innanzitutto in point rispetto alla successiva, cioè non devono essere riscontrate rilevanti distinzioni in punto di fatto e di diritto, tali da determinare l'impossibilità di assoggettare entrambe le fattispecie al medesimo regime giuridico.
2. Deve provenire da un corpo giudicante sovraordinato.

Elementi contribuiscono a impoverire o rafforzare il peso di un principio posto: frequenza della sua utilizzazione, prestigio del giudice che lo ha emesso, l’essere stato deliberato all'unanimità o con semplice maggioranza, l'essere stato riserve (cioè non stabilito immediatamente a conclusione del dibattimento bensì allo scioglimento di un'apposita riserva di meditazione C.A.V. - Curia Advisari Vult), la presenza di opinioni dissenzienti e l'eventuale convergenza sia sul dispositivo che sul reasoning, o invece unicamente sul primo.

È esclusa la presenza di fonti legali che vincolino il giudice. Un giudice che cita e conseguentemente segue un precedente persuasivo manifesta con ciò la propria convinzione circa la correttezza di detta soluzione, dimostrando di apprezzarne spontaneamente i meriti intrinseci; tuttavia, tali precedenti possono venir citati e non applicati, mentre citare un precedente vincolante comporta l'aderirvi, a meno di un'operazione di «demolizione» attuata nelle forme che verranno successivamente indicate.

Un giudice, se vincolato da un precedente, è obbligato ad adottarne la motivazione anche in assenza di convinzione, anche cioè se personalmente non avrebbe mai sostenuto una posizione analoga. I precedenti persuasivi, invece, possono essere citati come mero riferimento o per formare materia di distinzione, ma sono seguiti sempre e soltanto con convinzione. Ne deriva che mentre sarà possibile esprimere un dissenso circa il risultato dell'applicazione di un precedente vincolante, ciò è impensabile qualora sia stata adottata la soluzione di una decisione meramente persuasiva.

La ratio decidendi

Ratio decidendi: il nucleo normativo della sentenza. È una interazione fra principio di diritto ed aspetti della controversia che il giudice ritiene qualificanti ed essenziali. Assume un valore (vincolante o persuasivo che sia) non nella sua esatta formulazione sintattica, ma solo ed esclusivamente in relazione al principio da essa sotteso. Non è mai una regola in forma verbale fissa ed infatti spesso i giudici di corti inferiori non si ritengono vincolati dalle testuali parole usate nella pronuncia che sono chiamati ad applicare, pur se esiste una sorta di tacita convenzione in tal senso.

La ratio può essere identificata nella regola giuridica posta alla base della sentenza, nella giustificazione espressa della decisione, nel principio giuridico implicitamente presente nel processo giustificativo compiuto dal giudice, o nel concetto normativo a sostegno del quale più o meno pretestuosamente la sentenza stessa verrà successivamente citata.

L'efficacia vincolante della sentenza precedente è limitata alla sola ratio decidendi, ossia agli argomenti essenziali addotti dal giudice per giustificare la decisione del caso a lui sottoposto o, secondo una diversa prospettiva, alla norma giuridica specifica, desumibile dalla sentenza in base alla quale è stata assunta la decisione.

Gli obiter dicta

Obiter dicta: categoria normalmente ricavata per esclusione rispetto alle rationes. Vi sono le affermazioni compiute dal giudice senza alcun collegamento con i fatti decisivi della causa, volte a sostenere le argomentazioni giuridiche utilizzate a fini decisori; vi sono le osservazioni fatte in collegamento con gli elementi materiali della controversia, ma che non risultano assorbite nella sentenza definitiva (ad esempio, le dissenting opinions dei giudici rimasti in minoranza); vi sono, infine, le motivazioni giuridiche sproporzionate o ridondanti rispetto alle necessità del caso concreto.

Dottrina britannica tende a considerare «vero» obiter solo quello inseribile nella prima categoria, una statuizione di puro passaggio circa questioni non entrate in discussione. Judicial dicta: giudizi espressi su questioni collaterali, ma approfonditamente dibattute in sede giudicante, specialmente se si possa desumere che, fossero stati i fatti in qualche misura diversi, detti giudizi sarebbero divenuti parte della ratio decidendi del caso. Essi godono di un prestigio senza dubbio più prossimo a quello della ratio che a quello degli obiter.

L'obiter, di qualunque natura esso sia, non può in quanto tale assumere valore vincolante: la sua efficacia sarà dunque meramente persuasiva, maggiore o minore anche in rapporto al collegio dal quale proviene.

Le opinions

Le opinions, fattori produttivi di nuovo diritto, contribuiscono a dare un vigoroso sviluppo al diritto e a responsabilizzare i giudici; ed inoltre si prestano, come già segnalato per i dicta, a venire citate in giudizi successivi a sostegno di eventuali mutamenti di tendenza.

Il distinguishing e le altre eccezioni allo stare decisis

Nel sistema inglese previste tre tecniche per minare l'efficacia di un precedente:

• Lo si può accusare di essere viziato nella struttura o nel procedimento che ne ha determinato l'emanazione (difetti ab origine come le decisioni prese per incuriam, sub silentio, con ratio decidendi oscura ecc. In questi casi si tratta per il giudice solo di dichiarare la documentabile illegittimità della sentenza, ma questa illegittimità è già, per così dire, in re. Il ruolo del giudice è esclusivamente quello di prenderne atto.
• Lo si può ritenere non pertinente al caso di specie (distinguishing).
• Si può, più radicalmente, negare l'esistenza di presupposti che ne giustifichino la sopravvivenza (overruling, produce l'espulsione di un precedente dal panorama delle fonti del diritto).

Nell'overruling, ed ancor più nel distinguishing, il ruolo del giudicante è molto più ampio ed incisivo e comporta una complessa analisi della fattispecie in rapporto anche a regole di convenienza e ragionevolezza. L'utilizzo di questi meccanismi è totalmente discrezionale.

Effetto di cancellare per sempre una determinata ratio, overruling, consiste nell'atto di abrogazione sostitutiva che una corte di grado superiore a quella che ha emesso la decisione contestata compie nei confronti del nucleo normativo di essa, sostituendolo con quello della propria nuova decisione. Il risultato è analogo all'abrogazione di una legge con conseguente sostituzione di essa. Un'importante e problematica differenza sussiste per quanto riguarda il termine iniziale di efficacia del nuovo principio: la legge scritta dispone normalmente per il futuro, l'overruling invece, fatti salvi i diritti quesiti, ha una sorta di efficacia retroattiva, che si manifesta in tutta la sua forza nel caso concretamente all'esame dei giudici. Le aspettative delle parti possono infatti venir agevolmente frustrate senza possibilità di appello, e questo non appare giustificato.

Distinguishing: l'operazione in seguito alla quale il giudice del caso di specie dichiara che non intende applicare un determinato precedente, vincolante rispetto alla situazione al suo esame, perché non sussistono gli stessi presupposti di fatto che hanno giustificato l'adozione della regola che egli sarebbe tenuto ad applicare. Quest'ultimo viene pertanto distinguished, e retrocesso dalla posizione di binding a quella di persuasive precedent. Solo per mezzo del distinguishing vengono evitate incresciose situazioni di evidente illogicità, e solo per mezzo del distinguishing (e dell'overruling) si conciliano il rigore dello stare decisis ed il ruolo innovatore e creativo dei giudici.

Se è in grado di focalizzare delle differenze significative, o definibili tali, troverà posto il non restrictive distinguishing (o genuine distinguishing), ossia un'analisi che ha come risultato finale la pretesa inapplicabilità, per non pertinenza, del precedente vincolante al caso di specie, senza con questo che la sua ratio venga in alcun modo contestata.

Il restrictive distinguishing, si verifica quando il giudice successivo avverte che la regola emergente dal precedente autoritativo è troppo ampia in rapporto alla fattispecie che vi ha dato origine; il giudice pertanto propone di intendere la ratio decidendi della sentenza invocata in senso più limitato e maggiormente aderente alla fattispecie originaria: la conclusione del ragionamento sarà che, così restrittivamente interpretata, la ratio già vincolante non comprenderà più, nella sua sfera di applicabilità, una situazione esattamente corrispondente a quella della controversia in esame: ed il precedente giudiziario verrà così ancora una volta aggirato.

Nessuno è sottoposto all'obbligo di distinguere due fattispecie unicamente perché esse possono essere distinte. Il fatto che un precedente venga distinto o meno non dipende solo dall'esistenza delle condizioni per farlo.

Il giudice, circondato da una mole infinita di decisioni autoritative, accade raramente, ma accade, che possa trovarsi dinanzi ad un c.d. hard case, ad una fattispecie, cioè, non ancora contemplata in nessuna legge o in nessun precedente, in quanto i fatti oggetto di produzione normativa in precedenti regole o decisioni non sono presenti nel caso in questione. I casi di first impression pongono spesso il giudice britannico in una situazione alla quale non è preparato, costringendolo ad entrare nella materialità della fattispecie, al di fuori, per così dire, del suo territorio naturale, i Reports. Ciò che rende un caso giuridicamente chiaro è il suo essere l'incarnazione di una regola prestabilita, ma anche le regole prestabilite possono formare oggetto di mutevoli interpretazioni, così che rileva non solo l'esistenza di una norma apparentemente pertinente, ma la pertinenza della norma in relazione all'interpretazione che in quel dato momento storico ne viene data.

Stare decisis negli Stati Uniti

Introduzione

Stare decisis orizzontale: si ha quando il giudice si conforma ad una precedente pronuncia già emanata dal suo stesso ufficio. I giudici superiori, trovano nella dottrina del valore vincolante di...