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CAPITOLO I

IL DIRITTO PRIVATO IN GENERALE

CAPITOLO II

IL NEGOZIO GIURIDICO E IL CONTRATTO

SEZIONE I : IL NEGOZIO GIURIDICO IN GENERALE

La più importante categoria di atti volontari e leciti è formata dai negozi giuridici, manifestazioni di

volontà rivolte ad uno scopo pratico che consiste nella costituzione, modificazione o estinzione

di una situazione meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Il negozio giuridico è lo

strumento con il quale si attua nel diritto privato l’autonomia dei soggetti; il soggetto ha il potere di

regolare i propri interessi, ma egli stesso rimane sottoposto alle conseguenze del proprio atto. I

principali effetti giuridici sono previsti e voluti dal soggetto, altri possono derivare direttamente

dalla legge.

Il termine negozio giuridico è un concetto astratto perché non esiste il negozio giuridico, ma vi

sono vari negozi anche molto diversi tra loro.

Il contratto è il negozio per eccellenza, per il contratto valgono le stesse norme applicate al negozio

e rese esplicite nell’art.1322 del C.C..

Classificazione dei negozi giuridici:

Negozi tra vivi e mortis causa (quando la morte è presupposto necessario per l’efficacia

- dell’atto, come il testamento).

Negozi unilaterali (dichiarazione di volontà proveniente da una sola parte, un unico centro

- di interessi, es. la procura, il testamento), bilaterali (due dichiarazioni di volontà, es. la

vendita, il mandato) e plurilaterali (più centri di interesse, es. il contratto di società) a

seconda del numero delle parti.

Negozi solenni e non solenni, se per la loro validità è richiesta o meno una forma

- determinata.

Negozi gratuiti (es. donazione, legato) e onerosi (es. compravendita), se c’è o non c’è un

- corrispettivo.

Negozi di amministrazione(il patrimonio resta immutato) e di disposizione o detti anche

- eccedenti l’ordinaria amministrazione (nei quali si verificano mutamenti che incidono

sull’essenza economica o giuridica del patrimonio).

Contenuto ed elementi: Una distinzione va fatta tra il negozio come atto, diretto alla creazione di

una nuova situazione giuridica, e negozio come regolamento, che disciplina invece la situazione. Il

contenuto è caratterizzato da elementi naturali ed elementi accidentali (condizione, termine e

modus). Nella struttura del negozio troviamo elementi essenziali come il/i soggetto/i, la volontà, 2

la forma e la causa; altri elementi sono richiesti solo per alcuni negozi, come la scadenza per la

cambiale.

Il soggetto:

1) le parti sono: in senso formale, l’autore dell’atto volitivo, in senso sostanziale, titolare

dell’interesse in questione, dotato della capacità di diritto. Ogni parte può essere semplice,

se vi è un unico centro di interessi, una sola persona, o complessa, se composta da più

volontà. L’atto collettivo è quello posto in essere da più persone che s muovono

parallelamente per formare una manifestazione unitaria verso l’esterno, viene tutelato un

unico interesse da più persone.

La rappresentanza:

con la rappresentanza la volontà di un soggetto interviene per il compimento di negozi giuridici

valenti per altri. Il rappresentante ha il potere di agire in nome e per conto del rappresentato. Il

rappresentante pone in essere un negozio rappresentativo, ma rimane estraneo alle conseguenze

dell’atto da lui esercitato. La rappresentanza è esclusa per atti personalissimi, come il testamento.

Diverso dal rappresentante è il nuncius o messo, il quale svolge un’attività di semplice trasmissione

del volere altrui, come farebbe una lettera (rappresentanza indiretta o impropria). Il nuncius

agisce per conto ma non in nome del rappresentato, si crea il fenomeno dell’interposizione reale.

Diversi sono i tipi di rappresentanza, rappresentanza legale e rappresentanza delle persone

giuridiche, se il potere di rappresentanza trova la sua fonte nella legge (detta anche

rappresentanza istituzionale o organica), oppure se la fonte è la stessa volontà del dominus, per

mezzo di un negozio giuridico, in questo caso si parla di procura.

La procura attribuisce un potere al rappresentante, che agisce in nome e per conto del

rappresentato, può impegnare il rappresentato nei confronti di altri soggetti.

La procura è un atto unilaterale rivolto ai terzi, costitutivo di poteri, può essere compresa in altri

negozi, come nel mandato, che però è un atto bilaterale dal quale deriva l’obbligo per il

mandatario di compiere uno o più atti giuridici per curare l’affare che egli si è assunto.

La procura può risultare da un documento o anche tacitamente.

Nel caso in cui colui che si dice rappresentante ha agito senza poteri o eccedendo i limiti della

procura (è il caso del falsus procurator), il dominus può sanare attraverso ratifica l’atto compiuto

senza autorizzazione, la mancata ratifica rende definitivamente inefficace il contratto; in

quest’ultimo caso il falsus procurator sarà responsabile verso il terzo.

La procura può essere speciale, se riguarda solo un affare o una determinata categoria di affari, o

generale, se si estende a tutti gli affari del rappresentato e se comprende i soli atti di ordinaria

amministrazione.

Le capacità richieste sono quella di agire per il dominus e quella di intendere e di volere per il

rappresentante.

Il negozio stipulato dal rappresentante in conflitto di interessi con il dominus può essere reso nullo

su richiesta di quest’ultimo, come anche il negozio che il rappresentante ha concluso con se stesso.

La procura inoltre è revocabile da colui che l’ha conferita, cessa in caso di morte del

rappresentante o del rappresentato, o per rinuncia del rappresentante.

Nella categoria di rappresentanti commerciali si distinguono gli institori, i procuratori e i 3

commessi; altre figure di rappresentanti sono quelle del fattore di campagna, del dirigente di

navigazione, del capitano e del raccomandatario.

La volontà:

2) è elemento essenziale che da vita al negozio. Una volontà che rimane all’interno dell’animo

del soggetto non è rilevante per il diritto, occorre che essa venga portata all’esterno, deve

essere dichiarata ad altri individui (è sufficiente la volontà di fare una dichiarazione). Deve

trattarsi di una volontà vera e seria.

La simulazione:

quando volutamente la reciproca dichiarazione delle parti non corrisponde al loro reale comune

interesse. Viene posto in essere un accordo simulatorio, c’è divergenza tra l’apparenza creata

concordemente dalle volontà dei contraenti e il diverso nascosto volere dei soggetti.

La simulazione può essere assoluta, quando si dichiara di volere, ma in realtà i soggetti non

vogliono alcun negozio (il negozio non produce alcun effetto tra le parti), o relativa, quando le

parti vogliono porre in essere un negozio giuridico e dichiarano invece di volerne fare un altro che

copre il primo effettivamente voluto. In quest’ultimo caso il negozio realmente voluto resta segreto

(atto dissimulato), gli effetti che valgono sono quelli del negozio dissimulato. Ci può essere anche

simulazione di persona all’interno della categoria di simulazione relativa, ovvero quando si vuole

nascondere la vera persona con la quale si vuole contrarre, la terza persona sarà solo un

prestanome, detto uomo di paglia (si ha interposizione fittizia di persona), gli effetti intercorrono

tra i reali soggetti e sarà quindi escluso il cd. uomo di paglia. La terza tutela il terzo che abbia

contratto in buona fede.

Il negozio indiretto, il negozio fiduciario e il Trust:

con il negozio indiretto si cerca di realizzare un effetto giuridico ulteriore rispetto alla causa tipica

del negozio prescelto e seguendo una via traversa; si tratta di un negozio sostanzialmente voluto,

pertanto ha piena validità. Il negozio fiduciario ha di mira un ulteriore comportamento del

soggetto (fiduciario), per la realizzazione dello scopo mediato; il negozio viene posto in essere per

uno scopo indiretto. L’atto compiuto è un atto di alienazione, ma con una limitazione che consiste

o in un incarico di far godere ad altri del beneficio dell’atto (fiducia cum amico), o in una

prestazione di una garanzia reale (fiducia cum creditore). Il trust è la figura più notevole tra gli

istituti fiduciari. È di tradizione anglosassone. Si attua quando un soggetto, il settlor, trasferisce la

proprietà di tutti i propri beni, o di una parte di essi, ad una società o ad una persona di fiducia, il

trustee, che è tenuta ad amministrarli nell’interesse di un terzo, il beneficiary, il quale gode di tutti

i vantaggi e le utilità derivanti dalla loro gestione.

La volontà può essere viziata. I vizi della volontà sono errore, violenza e dolo.

L’errore è una falsa rappresentazione della realtà che concorre a determinare la volontà del

soggetto. Si tratta dell’ignoranza o della conoscenza imperfetta, errore riconosciuto anche con la

denominazione di errore motivo (errore vizio), il quale va distinto dall’errore ostativo che riguarda

la manifestazione della volontà. In entrambi i casi la conseguenza è l’annullabilità del negozio. Per

la loro eguale conseguenza oggi non è più necessario distinguere con esattezza errore ostativo ed 4

errore motivo, distinzione fondamentale è quella che va fatta, invece, tra errore di fatto ed errore

di diritto. L’errore di diritto consiste nella falsa coscienza o ignoranza della norma che ha

determinato la volontà del soggetto, non può essere invocato per sottrarsi al comando della legge,

vige il principio error iuris non excusat.

L’errore è causa di annullamento del negozio quando è essenziale e riconoscibile. L’errore di fatto

è essenziale quando cade sulla natura dell’oggetto del negozio (error in negotio), sull’identità dell’

oggetto della prestazione (error in substantia) o sull’identità e qualità della persona (error

personae, error qualitatis).

Altro errore è quello di calcolo, tale errore non produce l’annullabilità del negozio, l’indicazione

andrà solo corretta.

La violenza consiste nella minaccia che induce a volere per timore. La violenza fisica è causa di

nullità, la volontà risulta non libera, difettosa, se sotto minaccia. La minaccia deve essere di tale

gravità da far temere ad una persona sensata, che essa, non seguendo l’imposizione, esporrebbe

sé o i suoi beni ad un male ingiusto e notevole.

Il dolo consiste in quei raggiri e artifizi posti in essere per ingannare una persona e per approfittare

dell’errore nel quale essa è caduta. Il vizio è provocato di regola dall’altra parte ma in taluni casi

può essere posto in essere da un terzo, in questo caso il negozio è annullabile se il raggiro è noto al

contraente che ne ha tratto vantaggi. Il dolo che vizia il negozio è il dolus malus, che va distinto da

quell’inganno meno grave chiamato dolus bonus, che, invece, consiste in accorgimenti ed

esternazioni pubblicitarie della propria merce che sono tollerate e ammesse nella vita degli affari.

Se il dolo è decisivo per la determinazione della volontà può essere causa di annullabilità, si parla

in questo caso di dolus causam dans. Il dolo incidente è , invece, quel dolo che è servito

unicamente a stabilire patti più gravosi, in questo caso c’è l’obbligo del risarcimento da imporre.

La forma:

3) è intesa come il modo di manifestazione della volontà negoziale. La regola è per la libertà

della forma. La forma solenne è richiesta nei negozi immobiliari o nel testamento. In questi

negozi è richiesta la forma ad substantiam, voluta per legge a pena di nullità; in altri è

richiesta la forma scritta come mezzo di prova, ad probationem. La manifestazione di

volontà si distingue in espressa e tacita, dichiarazione o comportamento. La manifestazione

tacita viene a esistere per mezzo di fatti dimostrativi, si deduce dai fatti stessi (es. nella pro

herede gestio, quando il chiamato all’eredità pur senza atto di accettazione si comporta da

padrone). La volontà è espressa attraverso parole, scritture che abbiamo lo scopo diretto

della dichiarazione. In alcuni casi la dichiarazione per produrre effetti deve essere

necessariamente ricevuta dal destinatario (dichiarazione recettizia). Quanto al silenzio,

questo generalmente non è manifestazione di volontà, ma lo diventa se le parti con un

precedente accordo lo hanno stabilito.

La causa:

4) l’azione umana deve avere una sua causa. È intesa come la ragione e funzione economico-

sociale di ciascun negozio, non si deve confondere con il motivo, l’ impulso che induce il

soggetto al negozio, con l’oggetto o con la volontà. Se la causa è illecita il negozio diventa a

sua volta illecito. Il negozio illecito è nullo. Dall’illiceità del negozio deriva il mancato 5

riconoscimento alla volontà dei soggetti, sanzione negativa, dall’atto illecito derivano,

invece, effetti positivi, l’obbligo di risarcimento. Il negozio immorale non produce gli effetti

giuridici che si vorrebbero.

L’illiceità si ha quando elementi come l’oggetto o la condizione sono contrari a norme

imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

SEZIONE II: GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO GIURIDICO

I soggetti sono liberi di fissare tutte le clausole che ritengono convenienti, possono porre in essere

negozi tipici, previsti e regolati da norme, o atipici (innominati). Le clausole accidentali sono:

condizione, termine e modus.

- Con la condizione si fanno dipendere da un evento futuro e incerto gli effetti del negozio. Deve

quindi esserci un dubbio se la condizione si realizzerà o meno, incerta sarà quindi la risoluzione del

rapporto. Si distingue solitamente tra condizioni sospensive, che sospendono, fino all’avverarsi

dell’evento, il sorgere dell’effetto giuridico (ti darò 100 se verrà la nave dall’Asia) e condizioni

risolutive che mirano ad eliminare il rapporto scaturito dal negozio condizionato (ti vendo il fondo,

ma se entro 3 mesi un altro compratore mi offrirà un prezzo più alto, gli effetti del presente

contratto verranno meno). Se la condizione è sospensiva si dice pendenza quello stato di

aspettativa. Altra distinzione va fatta tra condizioni potestative, se l’avverarsi dell’evento dipende

dalla volontà di una parte, condizioni causali, se il fatto dipende dal caso o da terzi, e condizioni

miste, se la volontà del soggetto e un elemento estraneo concorrono a produrre l’evento. Infine si

distingue la condizione possibile da quella impossibile (impossibilità fisica o giuridica), la

condizione lecita da quella illecita (che rende nullo il negozio).

Se la condizione non si attua si considera mancata, l’avverarsi della condizione ha efficacia

retroattiva, ex tunc.

- Il termine è la fissazione di un limite nel tempo da cui si fanno dipendere gli effetti di un negozio

(durata o estinzione di un diritto). Si dice termine di efficacia se si delimita l’efficacia di un atto nel

tempo, termine di adempimento, quello destinato a regolare il tempo di una prestazione. Nel

primo caso, termine di efficacia, ci sarà una data di un avvenimento futuro e certo, l’incertezza sta

nel quando. Il termine può essere iniziale o finale, se il periodo di tempo è compiuto si ha

scadenza del termine, durante il periodo necessario per il suo verificarsi si dice che il termine corre.

Il termine è fissato a favore di uno o di entrambe le parti del rapporto. In caso di pericolo che

minaccia il soddisfacimento del credito il debitore perde il beneficio del termine e il creditore può

chiedere subito la prestazione.

Importante è il concetto di termine essenziale, che si ha quando la prestazione è dovuta per un

momento ben preciso.

- Il modus o onere: si tratta di un peso imposto dall’autore di un atto di liberalità a carico del

beneficiario. Non si modificano gli effetti del negozio ma se ne aggiungono nuovi. Il modus

costituisce un atto volitivo accessorio.

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SEZIONE III: PATOLOGIA DEL NEGOZIO

Il codice civile nel libro IV elenca le numerose ipotesi nelle quali può manifestarsi un impedimento

all’efficacia del negozio, ovvero le patologie del negozio. Diverse sono le circostanze, si può avere

un caso di patologia se il negozio è nato male, in questo caso sarà nullo, annullabile o rescindibile,

oppure il vizio si può manifestare durante il rapporto negoziale, in questa ipotesi si parla di negozio

risolubile. O, ancora, altre conseguenze sono l’inefficacia, il negozio irregolare.

Nella maggior parte dei casi, per il principio di conservazione, il diritto cerca di evitare che il

negozio concluso sia posto nel nulla. Il codice civile stesso stabilisce, per il principio utile per

inutile non viziatur, che non si avrà nullità o annullabilità dell’intero negozio se l’anomalia riguarda

una parte del negozio o una clausola di esso. Il principio di conservazione trova speciale rilievo

come criterio da seguire nell’interpretazione dei contratti e nel campo delle disposizioni

testamentarie.

– Inefficacia/inopponibilità: con tale termine si indicano tutti i casi nei quali, per qualsiasi ragione,

il negozio non produce i suoi effetti. L’inefficacia è legata alla legittimazione dei soggetti che lo

pongono in essere, il negozio è inefficace se il soggetto non è legittimato (ad esempio una vendita

sarà inefficace se il venditore non è il proprietario del bene venduto). Esistono anche negozi affetti

da inefficacia temporanea, nel caso in cui non raggiungono la loro efficacia normale o se la

raggiungono in un secondo momento. Si parla, invece di inefficacia relativa qualora l’inefficacia si

manifesta specialmente rispetto ad alcuni soggetti (es. contratto di alienazione).

– Nullità: si tratta della forma più radicale di invalidità del negozio; il negozio nullo è come se non

fosse mai esistito (molti infatti parlano di inesistenza). La nullità può essere fatta valere da

chiunque ne abbia interesse. Secondo l’art.1418, l’atto è nullo quando manca uno dei requisiti

essenziali del negozio, oppure quando il negozio è contrario a norme imperative o sia illecito. Le

cause riguardano quindi i soggetti (se agiscono senza capacità di agire), la volontà (dichiarazione

fatta visibilmente senza intenzione o in mancanza di serietà, in caso di violenza fisica o morale), la

forma (se manca la forma richiesta ad substantiam), la causa (illecita o mancante) e il contenuto

(oggetto mancante, illecito, indeterminato e indeterminabile).

– Annullabilità: l’atto annullabile esiste ed è in grado di produrre effetti, ma è data la facoltà ad un

soggetto di chiederne l’annullamento, eliminandone retroattivamente ogni diretta conseguenza. È

una situazione di incertezza, la pendenza termina o con l’annullamento, o con la prescrizione

dell’azione di annullamento o con la convalida. La convalida può essere espressa, con

dichiarazione dell’intento di sanare, o tacita, esecuzione volontaria dell’atto annullabile, fatta

liberamente. La convalida non va confusa con la ratifica, con la quale si sana la mancanza di

legittimazione del soggetto, come nel caso del falsus procurator. Si ha annullamento nelle seguenti

ipotesi: per incapacità di agire o di intendere e di volere dei soggetti, per vizi del volere o per

manifestazione di volontà che appaia esistente ma che in realtà non c’è. In altri casi simili di cause

di annullamento si parla di impugnabilità, quando l’intervento del giudice è invocato per accertare

una situazione che non presuppone solo un vizio di legalità.

Regole per la dichiarazione di nullità e per l’azione di annullamento: la nullità opera di diritto, il

giudice sarà eventualmente chiamato ad accertare che l’atto è nullo, la sentenza ha carattere 7

dichiarativo, ma può anche essere rilevata d’ufficio. L’annullamento è pronunciato, con sentenza di

natura costitutiva, su domanda di chi sia legittimato a richiederlo. La nullità può anche essere

virtualmente insita nel sistema. L’annullamento trova il suo fondamento nella disposizione della

legge. La nullità generalmente può essere invocata da chiunque ne abbia interesse (nullità

assoluta), l’annullamento è di regola proponibile dalla sola parte nel cui interesse è stabilito

(annullabilità relativa). Ci sono però eccezioni, ci può essere annullabilità assoluta, fatta valere da

chiunque ne abbia interesse, e ci può essere nullità relativa, fatta valere da determinati soggetti.

L’azione per far dichiarare la nullità è imprescrittibile, l’azione di annullamento si prescrive in 5

anni. L’eccezione di annullabilità è imprescrittibile.

Per la nullità non è ammessa convalida o conferma, ammessa per l’annullamento. Di regola gli

effetti sono retroattivi in entrambi i casi.

Inoltre per il negozio nullo vale la conversione, senza una nuova volontà si ricostruisce un negozio

giuridico utilizzando gli elementi validi di un atto, mentre quelli invalidi vengono eliminati. La

conversione può essere formale, quando il negozio aveva un difetto di forma e pertanto si tramuta

in un altro negozio di uguale contenuto e con gli stessi effetti, o sostanziale, quando il negozio non

si sana ma si trasforma in un altro negozio con effetti più ristretti.

– La tutela dell’affidamento: è percepita come protezione della buona fede. Viene salvaguardato il

terzo che sia stato diligente nell’informarsi. È insito un dovere di diligenza e un dovere di

conoscere.

– La rescissione: si tratta di un istituto che ha la funzione di tutelare gli interessi del negozio che

possono venire lesi. I casi generali sono due: l’art. 1447 prevede l’ipotesi di chi abbia assunto

obbligazioni a condizioni inique per la necessità nota alla controparte di salvare se o altri dal

pericolo attuale di un danno grave alla persona; l’art. 1448 contempla il caso per cui una persona

che si trova in uno stato di bisogno accetta di concludere un negozio nel quale il valore della sua

prestazione supera il doppio del valore della controprestazione, in questa ipotesi sono richiesti tre

presupposti, una lesione obbiettiva che superi il 50% , l’abuso di una parte, lo stato di bisogno

dell’altra parte. L’azione è prescrivibile in un anno, trascorso il termine non è ammessa nessuna

eccezione.

SEZIONE IV: I CONTRATTI IN GENERALE

L’art. 1321 definisce il contratto come l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. I soggetti devono osservare precetti che

essi stessi hanno stabilito volontariamente (autonomia). L’autonomia privata è riconosciuta con

forza di legge. Con l’espressione autonomia contrattuale le parti si vincolano unicamente se

vogliono (libertà di contrarre) e danno, inoltre, ai loro accordi il contesto che preferiscono (libertà

contrattuale). Le parti possono seguire uno degli schemi previsti e regolati dalla legge (contratti

tipici o nominati), oppure possono concludere contratti che non trovano un’espressa disciplina

nella legge (contratti atipici o innominati). In quest’ultimo caso, l’interesse dei soggetti del

contratto deve essere meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Esempi di contratti

innominati sono il contratto di ingaggio sportivo, il contratto di portierato, il catering, il contratto di

sponsorizzazione. Il contratto misto non è un contratto a sé, ma si tratta solo di un modo per

considerare la realtà di una varia composizione negoziale. Tale contratto implica pluralità di cause e

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di prestazioni.

Infine, i contratti normativi, contratti mediante i quali i contraenti dettano regole che saranno

vincolanti per i loro eventuali futuri rapporti, senza che ne sorgano immediatamente legami di

diritto-obbligo.

L’ art. 1325 indica i requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto e la forma (se

prescritta a pena di nullità). Questi gli elementi essenziali che conferiscono validità al contratto.

Il contratto, come abbiamo già detto, è l’accordo di due o più parti; ogni centro di interesse può

essere composto da una o più persone. La pluralità delle parti è richiesta sia in senso sostanziale

che in senso formale; è annullabile il contratto con se stesso. Solo due sono le eccezioni, se c’è

autorizzazione specifica del rappresentato e se il contenuto del contratto è stato determinato in

modo da escludere la possibilità del conflitto. Il contenuto del contratto deve essere parimenti

voluto da entrambi i contraenti. La volontà rilevante è la volontà comune, in cui si fondono

proposta e accettazione. La proposta è la dichiarazione che contiene tutti gli elementi del

contratto, emessa manifestando un’intenzione di obbligarsi; l’accettazione è una dichiarazione

diretta al proponente,deve essere definitiva, incondizionata e pienamente conforme alla proposta.

L’accettazione perfeziona il contratto se arriva entro un congruo termine stabilito dal proponente o

stabilito a seconda della natura degli affari. Un’accettazione tardiva non perfeziona il contrato se il

proponente non la accoglie dandone immediata notizia alla controparte.

Nella maggio parte dei casi i contratti si concludono tra persone che si trovano nello stesso posto,

ma possono formarsi anche tra persone lontane, ad esempio via lettera, con scambio di email, per

telegrafo. Il consenso è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte. La proposta può essere fatta in due modi differenti. Si ha offerta

al pubblico se la proposta contiene tutti gli elementi del contratto alla cui conclusione è diretta, es.

vendo il fondo Corneliano per un milione. In questo caso la proposta è revocabile solo se viene

fatta nelle stesse forme dell’offerta, o in forme equivalenti. Se, invece, mancano alcuni elementi

necessari per il contratto si ha invito a fare proposta (invitatio ad offerendum) es. vendo il fondo

Tuscolano al miglior offerente.

L’obbligazione nasce dal contratto; fin quando il contratto non è perfetto il proponente può

revocare la proposta fatta e l’accettante revocare l’accettazione. La proposta può essere anche

revocata dopo l’accettazione, purché la revoca sia emessa e trasmessa prima che il proponente sia

venuto a conoscenza dell’accettazione. L’irrevocabilità della proposta risulta o da atto unilaterale o

da contratto. Nel primo caso c’è proposta ferma, è lo stesso proponente che si impegna a non

revocare la propria proposta per un certo periodo di tempo; nel secondo caso si parla di patto di

opzione, in cui le parti convengono che una di esse resta vincolata alla propria dichiarazione, l’altra

ha la facoltà di accettarla o meno. Terzo caso di irrevocabilità deriva dalla legge, un esempio è la

fideiussione.

Abbiamo già detto che la conclusione del contratto richiede necessariamente la presenza

contemporanea della volontà di due o più persone capaci, anche se la legge ammette due

eccezioni, se la proposta è stata fatta irrevocabilmente e se la proposta è fatta da un imprenditore

nell’esercizio di una sua impresa. Per quel che concerne i contratti reali è richiesta oltre ai consensi

anche la consegna della cosa. 9

Il CONTRATTO PRELIMINARE: è regolato dal Codice Civile all’ art. 1351. Alla perfezione del

contratto si arriva subito o per gradi. Tra le parti possono esserci diverse manifestazioni di interesse

(es. fax, lettere). Il contratto preliminare è un contratto a tutti gli effetti, dal quale sorge

l’obbligazione per le parti di un futuro consenso da prestare. Si tratta di un contratto vincolante tra

le parti, gli effetti concreti derivano dal contratto definitivo. Nel caso in cui la parte obbligata a

prestare il consenso non adempie la parte lesa:

a) può rivolgersi al giudice per ottenere l’emanazione di una sentenza costitutiva che produca

eguali effetti del contratto definitivo non concluso (art. 2932, esecuzione in forma specifica);

b) può chiedere la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento, con condanna

dell’inadempiente al risarcimento del danno.

È, inoltre, importante sottolineare che il contratto preliminare deve avere la stessa forma del

contratto definitivo.

Quanto alla trascrivibilità del contratto preliminare avente ad oggetto un bene immobile, questa

rende, sulla base dell’ art. 2645, opponibile l’effetto reale ai terzi che abbiamo effettuato

trascrizione o iscrizione contro il promittente alienante successivamente alla trasmissione del

preliminare stesso.

Il contratto preliminare è diverso dal preliminare improprio / compromesso, che è un contratto

definitivo, immediatamente efficace, contenente l’impegno di riprodurre il consenso in una forma

particolare.

BUONA FEDE IN CONTRAHENDO: è regolata negli art. 1337-1338. La culpa in contrahendo, o

responsabilità precontrattuale, impone alle parti, nello svolgimento delle trattative e nella

formazione del contratto, un comportamento secondo buona fede. La culpa in contrahendo si

manifesta in diverse ipotesi:

- ritiro ingiustificato della controparte nelle trattative;

- dolo incidente (conseguenza è il risarcimento del danno, limitato ai soli interessi negativi, come

spese sostenute e perdite subite);

- dolo causam dans.

Oggetto e contenuto del contratto, la qualificazione : nella volontà dei contraenti vanno distinti due

momenti: il “se” e il “come”, l’oggetto. L’impossibilità originaria dell’oggetto comporta nullità del

contratto, mentre l’impossibilità sopravvenuta comporta o l’estinzione dell’obbligazione o la

risoluzione del contratto. È valido il contratto avente ad oggetto cose future. Ovviamente, però, il

contenuto del contratto deve seguire regole di giustizia, che evitano eccessive onerosità derivante

dall’abuso di uno stato di bisogno altrui, in tal modo la legge si preoccupa di garantire un minimo di

equilibrio iniziale (es. l’usura è considerata un reato e provoca la nullità del contratto).

Una volta stabilite le volontà delle parti, si passa ad esaminare se l’accordo raggiunto tra le parti

rientra in uno dei tipici schemi regolati dalla legge. Presupposto è la soluzione del problema della

qualificazione, ovvero la determinazione dei criteri che il giudice deve seguire per qualificare come

dell’uno o dell’altro tipo il contratto che gli viene sottoposto. Il giudice nel verificare l’intenzione

delle parti deve indagare circa lo scopo perseguito, ovvero il loro l’intento pratico. 10

Abbiamo già accennato che in linea di principio i privati sono liberi di stabilire se, con chi e a quali

condizioni contrarre, come anche loro spetta la decisione sul contenuto. Delle volte però ci sono

limitazioni, che possono essere legate nella maggior parte dei casi alla legge. Limitazioni non si

riscontrano solo a proposito della libertà di decidere se concludere un determinato contratto, ma

riguardano anche la libertà di stabilire con chi instaurare il rapporto contrattuale. È il caso del

diritto di prelazione, quando un soggetto è libero di concludere un determinato contratto, ma è

giuridicamente obbligato ad indirizzare in primo luogo la propria proposta contrattuale al titolare

del diritto di prelazione, e solo nel caso in cui quest’ultimo non accetti sarà possibile rivolgere la

proposta a soggetti diversi. Altre limitazioni vietando di introdurre in un preciso contratto

determinate clausole. Vi sono in fine casi in cui è la libertà dei privati di decidere il contenuto dei

contratti a risultare fortemente limitata, o addirittura azzerata, è il caso della contrattazione per

adesione. La contrattazione per adesione si definisce standardizzata qualora, in sede di

instaurazione del rapporto contrattuale, una parte impone all’altra l’adozione di un regolamento

negoziale che lei stessa abbia preventivamente predisposto.

Condizioni generali di contratto: sono clausole predisposte unilateralmente per disciplinare in

modo uniforme una pluralità indefinita di rapporti contrattuali dello stesso tipo, che un soggetto

utilizza per regolamentare i rapporti contrattuali che instaura con la propria clientela,

imponendone l’adozione alle controparti in occasione della stipulazione del contratto. Le clausole

predisposte entrano a far parte del regolamento negoziale destinato a disciplinare il rapporto

contrattuale.

Effetti del contratto: sotto il profilo degli effetti contrattuali, che costituiscono la realizzazione di

quanto è stato programmato dalle parti, si distinguono:

a) i contratti ad efficacia reale, che comportano il trasferimento o la costituzione di un diritto

reale, o il trasferimento di un altro diritto di contratti ad efficacia obbligatoria;

b) contratti con conseguenze personali, che costituiscono, modificano o estinguono un vincolo

obbligatorio.

In caso di conflitto tra più aventi causa dello stesso autore, diversi sono i criteri di risoluzione:

- in caso di diritto immobiliare, questo spetta a chi per primo ha trascritto l’atto;

- in caso di bene mobile, spetta a chi per primo ha ricevuto in buona fede il possesso;

- in caso di credito, questo spetta a chi per primo ha notificato la cessione al debitore;

- in caso di diritto personale di godimento, spetta a chi per primo lo ha conseguito.

RELATIVITA’: per relatività si intende la limitazione degli effetti contrattuali rispetto ai soggetti.

CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE: è regolato all’art. 1401 e all’art. 1372; si tratta di un

contratto nel quale è contenuta una clausola con la quale si attribuisce ad una delle parti (lo

stipulante) la facoltà di nominare (electio amici) un soggetto che diverrà parte sostanziale del

contratto al posto dello stipulante o insieme a quest’ultimo. L’electio amici, la dichiarazione di

nomina del contraente definitivo, deve essere comunicata alla controparte entro il termine fissato

dai contraenti e in mancanza del termine entro tre giorni. La sua forma è la medesima della 11

procura, dell’accettazione e del contratto stesso. In assenza di una valida electio amici, il contratto

produce i suoi effetti tra i contraenti originari. L’electio amici ha effetto retroattivo.

CONTRATTO A FAVORE DI UN TERZO: è regolato all’art. 1411; si tratta di un contratto concluso tra

stipulante e promittente, che si accordano per attribuire gli effetti favorevoli del contratto ad un

terzo, che diventa creditore del promittente. Tale contratto produce effetti solo tra le parti, il terzo

non fa parte del contratto, ne acquista il diritto solo in virtù dell’accordo tra stipulante e

promittente. Un esempio è il contratto di assicurazione sulla propria vita a favore di un

beneficiario.

L’interpretazione del contratto: l’interpretazione è una delle principali attività del giurista. Quella

del contratto è preceduta da un complesso di operazioni che mirano ad accertare, per mezzo di

prove, il fatto della dichiarazione, l’esistenza di circostanze precedenti, concomitanti e susseguenti.

Nel momento della prova si accerta ciò che è o non è accaduto, ciò che è o non è vero.

L’interpretazione può essere esplicata in maniera diversa. Esiste un’interpretazione autentica o

convenzionale (quando sono le parti stesse a compierla per mezzo di un negozio di accertamento),

un’interpretazione sistematica, un’interpretazione evolutiva ed una della legge (che segue

criteri e mezzi tecnici diversi dall’interpretazione contrattuale, per la natura diversa dei due atti, di

eteronomia per la legge e di autonomia per il contratto).

Numerose sono le disposizioni riguardanti l’interpretazione, sono quelle contenute negli art. da

1362 a 1371. Si distingue un primo gruppo di norme che mirano ad interpretare e a riconoscere la

volontà espressa (interpretazione storica, soggettiva o in concreto), ed un secondo gruppo di

regole dettate per sciogliere ulteriori dubbi (interpretazione oggettiva o in abstracto).

L’ art. 1366 impone l’obbligo di interpretazione secondo buona fede, occorre un’onesta

interpretazione.

L’ art. 1371 stabilisce due regole importanti sempre sul piano dell’interpretazione. Se il contratto è

a titolo gratuito questo deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato, se invece è a

titolo oneroso, occorre cercare la soluzione che realizzi un equo contemperamento degli interessi

delle parti.

Classificazione dei contratti: i contratti si classificano secondo diversi criteri. Contratti solenni o non

solenni, onerosi o a titolo gratuito, nominati o innominati, principali o accessori, normativi,

collettivi e di adesione. Altri tipi di contratti sono:

Contratti consensuali (se si perfezionano con il semplice consenso delle parti) o contratti

- reali (contratti unilaterali nei quali occorre non solo il consenso delle parti, ma questo deve

essere integrato dalla consegna della cosa) (es. comodato, mutuo, deposito e pegno). Il

criterio distintivo si riferisce al perfezionarsi del contratto.

Contratti obbligatori (che fanno assumere alle parti l’obbligazione di un certo atto da

- compiere e di un comportamento da osservare) (es. locazione, mandato, comodato e

deposito) o contratti con efficacia reale o transitoria (che servono per trasferire o

costituire diritti in capo ad altri) (es. compravendita, mutuo, donazione). Il criterio distintivo

si riferisce agli effetti del contratto. 12

Contratti aleatori (o di sorte) (sono quei contratti nei quali la determinazione di quella che

- sarà la prestazione o la controprestazione dipende da un fattore di incertezza che può

volgere il vantaggio del contratto verso una parte o verso l’altra; esempi sono il contratto di

assicurazione, la scommessa, il gioco, il contratto di rendita vitalizia), o contratti

commutativi ( nei quali le prestazioni vengono stabilite in precedenza come punto di arrivo

delle trattative; ciascun contraente sa fin dall’inizio l’ammontare del suo sacrificio e quale

bene deve essergli corrisposto).

Contratti ad esecuzione immediata (che ricevono l’esecuzione immediata con la sessa

- perfezione del negozio) o contratti ad esecuzione differita (dove l’esecuzione avviene in un

momento ulteriore rispetto alla perfezione).

Contratti ad esecuzione istantanea o contratti di durata.

- Contratti ad esecuzione continua o contratti a esecuzione periodica.

-

DIRITTO DI RECESSO: in linea di principio non è conferito alle parti il potere di sciogliere

unilateralmente il vincolo assunto attraverso la stipulazione di un contratto. Vi sono però alcune

eccezioni. Esempio nei contratti ad esecuzione continua o periodica, se le parti non hanno

provveduto a fissare la durata, si ammette che ciascuna parte possa sciogliere il rapporto

contrattuale attraverso un atto unilaterale di recesso. Al diritto di recesso non può essere collegata

la previsione di un corrispettivo da pagare, o la consegna di una caparra.

SEZIONE V: PROVA E PUBBLICITA’ DEGLI ACCADIMENTI GIURIDICI RILEVANTI

PROVA:

Mezzi di prova sono uomini, cose fatti. I fatti devono essere provati dalle parti e da questi il giudice

desumerà il diritto. Il giudice ha piena autonomia; deve porre i fatti provati dalle parti e quelli di

comune esperienza (secondo il principio dispositivo) e delle volte deve ricercare le prove che più si

avvicinano alla verità storica (secondo il principio opposto, o inquisitorio). Il giudice è parte attiva.

Cardine del sistema dell’assunzione delle prove è l’onere della prova, la prova dei fatti che stanno a

fondamento dell’azione viene lasciata all’interesse della parte; l’attore deve provare i fatti che sono

a fondamento della sua pretesa, e su di lui grava il rischio della mancata prova dei fatti costituiti. La

legge ammette che le regole sull’onere della prova siano modificate dalle parti, altre volte

stabilisce l’inversione dell’onere della prova (es. inadempimento delle obbligazioni in sede di

responsabilità contrattuale, qui la legge presuppone una colpa del debitore inadempiente, e

ammette che il debitore si liberi della responsabilità solamente se egli stesso prova che

l’adempimento fu impossibile per un fatto a lui non imputabile).

Le prove si distinguono in semplici (che si assumono al momento del processo, es. testimonianza)

e in precostituite (che si preparano contemporaneamente alla conclusione del contratto e possono

essere presentate in qualsiasi tempo al richiedente o al giudice, es. atto scritto).

In funzione della valutazione delle prove occorre distinguere le prove storiche da quelle critiche.

Nella prova storica l’oggetto è il fatto stesso da giudicare, rappresenta direttamente il fatto 13

accaduto, si prova con certezza il fatto. Nella prova critica la convinzione del giudice si fonda sul

significato che ha un fatto o una situazione che a sua volta sarà oggetto di prova. Si dimostra oltre

alla sicurezza anche la verosimiglianza logica dell’argomentazione che se ne vuole trarre.

Il giudice valuta la prova liberamente, ad eccezione della prova legale (es. confessione giudiziaria).

Ogni elemento può contribuire al convincimento del giudice.

PRESUNZIONE: La presunzione è la prova critica per eccellenza, per mezzo della quale è possibile

indurre l’esistenza o il modo d’essere di un fatto ignoto partendo dalla conoscenza di un fatto noto

(anche esso oggetto di prova). Vi sono presunzioni assolute o legali, che non ammettono alcuna

prova in contrario, e presunzioni semplici o relative, che consentono che l’interessato provi il

contrario di quanto si presume).

Le prove precostituite si distinguono in:

Atti pubblici: [art.2699 - 2701] l’atto pubblico è un documento redatto da un pubblico

- ufficiale nell’esercizio delle proprie funzioni, competente a riceverlo sia per materia, sia per

territorio, e personalmente capace. L’atto pubblico fa piena prova fino a querela di falso

(domanda diretta ad ottenere l’accertamento della falsità di un atto pubblico o scrittura

privata riconosciuta o accertata giudizialmente). L’atto pubblico ha grande efficacia

probatoria, esso fa pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato. Se il documento è

formato da un ufficiale incompetente o incapace la funzione è uguale a quella della

scrittura privata.

Scrittura privata: [art. 2702 e ss.] si tratta di un documento di parte; contiene una

- dichiarazione scritta proveniente dai soggetti interessati e firmata da questi. Fa piena prova

fino a querela di falso se è stato accertata l’autenticità delle firme (con accertamento del

notaio, accertamento giudiziale o riconoscimento di colui contro il quale si invoca la

scrittura). Il documento informatico se sottoscritto con firma digitale, ha eguale

efficacia probatoria della scrittura privata.

I libri e le scritture contabili sono obbligatori per tutte le imprese soggette a registrazione.

Esempi sono: il libro giornale, il libro degli inventari, i libri richiesti dalla natura e dalle

dimensioni dell’impresa.

Vanno, inoltre, conservati per 10 anni lettere, telegrammi, fatture ricevute e copia di

quelle spedite.

Le prove semplici sono invece:

Testimonianze: un terzo estraneo dichiara fatti svolti in sua presenza o dei quali ha sentito

- parlare. I casi sono limitati dalla legge. I testimoni possono essere anche minorenni, purché

estranei alla controversia. Non è possibile ricorrere a testimonianza se: a) il valore

dell’oggetto eccede 2,58 euro, salvo decisioni del giudice; b) si tratta di accertare patti

aggiunti o contrati all’atto scritto; c) il contratto esige forma scritta ad substantiam o ad

probationem. 14

Confessioni: dichiarazione che una parte fa all’altra di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli

- per l’altra parte. È irrevocabile, può essere invalidata per violenza o errore di fatto. La

confessione può essere giudiziale, se fatta dinanzi al giudice, spontaneamente o provocata

per mezzo dell’interrogatorio formale, o stragiudiziale, fatta da una parte all’altra.

Giuramento: è una prova estrema, si fa ricorso alla coscienza morale in mancanza di ogni

- altra prova. Il giuramento può essere di diverso tipo: deferito (quando una parte lo

deferisce all’altra e ne fa dipendere la decisione totale o parziale), riferito (quando la parte

che è invitata a giurare può riferire il giuramento a colui che lo aveva deferito) o

suppletorio (se deferito dal giudice a una delle parte).

PUBBLICITA’:

Con la pubblicità si vuole rendere conoscibile ai terzi l’esistenza di alcuni fatti, il contenuto di

negozi o atti giudiziari. Lo scopo è anche quello di tutela dei terzi. Tre sono i tipi di pubblicità:

Pubblicità - notizia: vuole rendere conoscibile un atto, senza però incidere sulla validità ed

1) efficacia di quest’ultimo, né sulla sua opponibilità ai terzi. Si tratta del contenuto di un

obbligo e non di un onere delle parti.

Pubblicità - dichiarativa: lo scopo è quello di rendere opponibile ai terzi il negozio,

2) costituisce un onere per le parti. La mancanza non incide sulla validità ed efficacia del

negozio, ma lo rende inopponibile a determinati terzi.

Pubblicità – costitutiva: quando senza di essa il negozio è inopponibile e non produce

3) effetti tra le parti.

Per quel che riguarda i beni mobili, all’esigenza della pubblicità si provvede mediante il possesso,

trapassando l’oggetto si intende mutata anche la titolarità del diritto sopra esso. In questo caso si

parla di pubblicità di fatto. Per i crediti, invece, vige il sistema della notifica al debitore. Infine, per

i beni immobili e quelli non registrati si applica il regime della trascrizione, una forma di pubblicità

dichiarativa. La trascrizione ha come effetto l’inopponibilità ai terzi dell’atto non trascritto.

L’art. 2643 stabilisce l’obbligo della trascrizione per una notevole serie di atti che si riferiscono alla

proprietà immobiliare, tra i principali i contratti di alienazione della proprietà, la costituzione della

servitù, l’usufrutto, la superficie, la comunione, l’enfiteusi. L’istituto della trascrizione mira a

soddisfare numerose esigenze. In primo luogo l’esigenza di avere nei registri immobiliari un quadro

della situazione giuridica dei beni. Devono essere trascritti molti atti, tutti quelli che incidono sulla

proprietà immobiliare. L’art. 2650 stabilisce che non ha effetto la trascrizione operata contro Tizio,

se a sua volta il diritto di costui non risulta dalla trascrizione a suo favore di un altro atto. È

obbligatoria la trascrizione anche dell’accettazione dell’eredità, dell’acquisto del legato e delle

divisioni. Altra esigenza della trascrizione è quella di assicurare il rispetto della pubblicità, a tale

esigenza si risponde attuando sanzioni di ordine fiscale e imponendo l’obbligo di trascrivere a

carico dei notai e degli altri pubblici ufficiali che abbiano ricevuto l’atto soggetto a trascrizione. Alla

stessa esigenza risponde anche l’art. 2644, che impone un onere alle parti; l’articolo prescrive,

secondo il principio fondamentale della priorità della trascrizione come titolo prevalente per 15

l’acquisto, che chi ha trascritto per primo ha la preferenza assoluta rispetto a eventuali pretese o

diritti di altri aventi causa dallo stesso autore. Questo è l’effetto positivo di tale principio, ma vi è

anche un aspetto negativo, che né è una conseguenza; una volta trascritto l’atto, non hanno

efficacia altre trascrizioni di diritti anche se con titoli di data certa anteriore. Altra esigenza è

quella di tutelare i terzi acquirenti contro il pericolo che venga meno il diritto del loro dante causa.

Riassumendo, quindi, la trascrizione è una forma di pubblicità, che serve appunto a rendere

pubblici gli atti. Con la trascrizione si pubblicano degli atti inserendoli negli appositi registri che

sono tenuti con criterio personale. La trascrizione si attua nell’ufficio dei registri immobiliari, che

ha la competenza territoriale sulla località dove i beni si trovano.

Per quel che riguarda i beni mobili registrati, questi costituiscono una categoria differente da

quella dei beni mobili. In ogni comune sono tenuti quattro registri dello stato civile: di nascita, di

cittadinanza, di matrimonio e di morte, attraverso i quali con l’iscrizione o la trascrizione si conosce

la situazione di una persona. Terminata la fase degli archivi cartacei ed entrato in funzione il

sistema dell’archivio informatico unico, ci sarà la scomparsa della separazione dei 4 registri, anche

se l’unico archivio contiene al suo interno una suddivisione per settori relativi a nascita, ne abbia

interesse o al giudice, il suo diritto, e se vuole tutelarlo dalle eventuali violazioni altrui.

– la pubblicità: serve per la conoscibilità di atti posti in essere; può avere efficacia dichiarativo, o in

alcuni casi costitutiva (es. iscrizione per l’ipoteca).

SEZIONE VI: PRESCRIZIONE E DECADENZA

PRESCRIZIONE: la prescrizione è causa di estinzione di un diritto, ed insieme all’usucapione, modo

di acquisto a titolo originario, si fonda sul decorso del tempo. Secondo l’art. 2934 ogni diritto si

estingue per prescrizione quando il titolare non lo esercita per un periodo di tempo determinato

dalla legge. Eccezioni ci sono e riguardano soprattutto il campo dei diritti patrimoniali.

I requisiti sono:

1) esistenza di un diritto che poteva essere esercitato da un soggetto; se il diritto inizialmente o

per un certo periodo di tempo, non può essere esercitato, si ha sospensione, ma solo se l’esercizio

del diritto è impossibile o molto difficile, es. per situazione soggettiva del titolare minore,

interdetto o militare in guerra; per relazioni specifiche intercorrenti tra chi deve subire la

prescrizione e chi se ne avvantaggia. Il periodo della sospensione non viene calcolato ;

2) mancato esercizio del diritto stesso; se il diritto viene esercitato si ha interruzione; le cause di

interruzione possono essere civili e naturali a seconda se consistono in atti giuridici o in atti

materiali di godimento del diritto. Esempi di cause civili sono la mora del debitore, il

riconoscimento del diritto altrui e la notifica di un procedimento arbitrale; mentre l’esercizio di

fatto di una servitù costituisce un esempio di causa naturale.

3) passaggio del periodo di tempo stabilito dalla legge.

Il termine di prescrizione ordinario è di 10 anni. Ma la legge prevede anche termini più brevi o più

lunghi. Ad esempio il termine di prescrizione e di 5 anni per il diritto al risarcimento del danno

derivante da atto illecito, per i fitti, per le annualità di pensioni, per tutto ciò che si paga

periodicamente di ano in anno o di mese in mese, per l’azione di annullamento di un negozio ecc.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher 19serena88 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Caprioli Raffaele.

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