Riassunto esame Diritto privato

Nozioni preliminari

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli individui (cioè ordinare la realtà sociale). Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo da parte di un’altra organizzazione (“superiorem non recognoscit”), tale è il caso degli Stati (nozione Stato: certa “comunità” di individui, stanziata in un certo “territorio” sul quale si dispiega la sovranità dello Stato, organizzata in base ad un certo “sistema i regole”), delle organizzazioni internazionali, della Chiesa Cattolica e della Comunità europea.

L'ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole, che vengono chiamate norme giuridiche in quanto ciascuna di queste regole è dotata di autorità ed è inserita nel sistema giuridico che contribuisce a formare. I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti: la norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell'ordinamento giuridico.

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico (insieme delle regole scaturenti dalle fonti) rappresenta il diritto positivo (“ius in civitate positum”) di quella società. Il diritto naturale, invece, cerca di soddisfare l'aspirazione a trovare un fondamento obiettivo al diritto positivo che elimini il rischio di arbitrarietà del potere.

Una norma è un enunziato prescrittivo che si articola nella formazione di un’ipotesi di fatto al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza (es: acquisto di un diritto, insorgenza di un’obbligazione, estinzione o modificazione di un diritto, nell’applicazione di una conseguenza afflittiva). La norma si struttura quindi come un “periodo ipotetico”:

• Previsione di accadimento eventuale definita fattispecie. Esistono due tipi di fattispecie:
  • F. astratta: complesso di fatti non realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente da una norma (es: ogni descrizione di un contratto elenca gli elementi essenziali da cui dipende il perfezionamento dell’accordo tra le parti). Essa si risolve in una pura operazione intellettuale di interpretazione del testo normativo.
  • F. concreta: complesso di fatti realmente verificatisi e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati. La sua individuazione si ha tramite l’accertamento del fatto storico onde porre a confronto con l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge.
• Affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell'evento prefigurato nell'enunciato normativo.

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forza (coercizione) ed, inoltre, sono garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, di una conseguenza in danno al trasgressore chiamata sanzione, la cui minaccia favorirebbe l'osservanza spontanea della norma (es: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno). La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive) o in modo indiretto (l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma).

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono:

• Generalità: la legge non dev’essere dettata per singoli individui, bensì per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti (es: commercianti, proprietari, studenti).
• Astrattezza: la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte.
• Principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) il cui controllo è affidato alla Corte Costituzionale. Possiede due profili:
  • Formale: “tutti i cittadini hanno pari e dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni sociali e personali”.
  • Sostanziale: impegna la Repubblica a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

L'art. 10 Costituzione enuncia il principio per cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”; per diritto internazionale si intende l’insieme di regole che disciplinano i rapporti fra gli Stati sovrani, inoltre, esso è un diritto che ha fonte consuetudinaria (trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati) oppure pattizia (nasce da accordi bilaterali o plurilaterali, che vincolano lo Stato soltanto se ratificati – art. 80 Cost.). Il percorso di integrazione europea è stato lungo e difficile, iniziato con i tre Trattati istitutivi volti a creare istituzioni comuni: CECA (Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio, 1951), CEE (Comunità Economica Europea, Trattato di Roma 1957) ed EURATOM (Comunità Europea per l’Energia Atomica, 1957); inoltre, ricordiamo le tappe più importanti: Trattato di Maastricht del 1992 (istituzione dell’Unione Europea), Trattato di Amsterdam del 1997, Trattato di Nizza del 2001 ed, infine, il Trattato di Lisbona del 2007 (istituzione della Comunità Europea).

Capitolo 2: Il diritto privato e le sue fonti

La prima distinzione da considerare è quella tra il diritto privato (disciplina le relazioni interindividuali, sia dei singoli che dei privati) e il diritto pubblico (disciplina l’organizzazione dello Stato e degli enti pubblici; es: diritto costituzionale, amministrativo, penale, tributario). Le norme di diritto privato, si distinguono in:

• Derogabili (o dispositive): l’applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.
• Inderogabili (o cogenti): l’applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo la volontà dei singoli.
• Suppletive: l’applicazione si ha solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, e la legge rimedia la lacuna intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione.

Per fonti legali di produzione delle norme giuridiche si intendono gli “atti” e i “fatti” che producono o sono idonei a produrre diritto. Per fonti di cognizione si intendono i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo (es: Gazzetta Ufficiale). Le fonti si possono distinguere in materiali (atti o fatti produttivi di norme generali ed astratte) e formali (atti o fatti idonei a produrre diritto). Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratta di un atto, si può individuare:

• L’Autorità investita del potere di emanarlo (Parlamento, Governo).
• Il procedimento formativo dell’atto.
• Il documento normativo (legge considerata nel suo testo o nella sua lettera).
• I precetti ricavabili dal documento.

È chiaro che ogni ordinamento deve stabilire a quali Autorità, a quali organi e con quali procedure sia affidato il potere di emanare norme giuridiche e con quali valori gerarchici. La gerarchia delle fonti esprime perciò una regola sulla produzione gerarchica, che identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse. Illustriamo lo schema del cosiddetto “sistema delle fonti del diritto”:

• Fonti di rango costituzionale. La Costituzione assolve la funzione di fondamentale norma sulla produzione giuridica. Essa stabilisce, regolando il procedimento di formazione delle leggi, la disciplina degli atti normativi. Alla Corte Costituzionale è affidato il compito di controllare se le disposizioni di legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali; il controllo è previsto nella forma incidentale (se un giudice ritiene durante l’applicazione di una determinata norma di legge che quella norma sia di sospetta incostituzionalità, deve rimettere gli atti del processo alla Corte Costituzionale, affinché decida al riguardo) e in via principale (promosso dal Governo contro leggi regionali e viceversa; o da Regione a Regione). Se la Corte ritiene illegittima la norma, dichiara con sentenza la incostituzionalità delle disposizioni viziate, che cessano di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (art. 136 Cost.).
• Fonti comunitarie. Le fonti comunitarie interferiscono con l’ordinamento giuridico interno, con una limitazione della sovranità e un trasferimento di potere legislativo ad un organo esterno rispetto allo stato. Esse sono:
  • Atti vincolanti: regolamenti comunitari (atti aventi portata generale, obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno Stato membro), direttive (atti che vincolano lo Stato membro per quanto riguarda il risultato da raggiungere, lasciando competenza al singolo Stato in merito alla forma e ai mezzi per raggiungere il fine) e decisioni (atti obbligatori in tutti i loro elementi per i destinatari da essi designati).
  • Atti non vincolanti: raccomandazioni (esortazioni e moniti dirette ai singoli Stati membri) e pareri (espressione di un’opinione su una determinata questione).
• Fonti di rango primario e subprimario:
  • Leggi ordinarie (approvate dal Parlamento e possono modificare/abrogare norma non avente forza di legge).
  • Referendum abrogativo (richiesto da cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali).
  • Decreti-legge e decreti legislativi (provvedimenti aventi forza di legge emanati dal Governo).
  • Leggi regionali (hanno specifiche competenze secondo distinti ambiti di operatività).
• Fonti di rango secondario:
  • Regolamenti governativi (emanati dal Governo, dai ministri e da altre autorità amministrative, es: Consob).
  • Statuti e regolamenti degli enti locali.
  • Ordinanze.
• Usi normativi: consuetudini. Il diritto consuetudinario sussiste quando ricorrono la ripetizione generale e costante in un certo ambiente ed un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto doveroso. In dottrina si usa distinguere tre tipi di consuetudini:
  • Secundum legem: operano in accordo con la legge.
  • Praeter legem: operano al di là della legge, relativamente a materie non disciplinate da fonti normative scritte.
  • Contro legem: si pongono contro la legge.

Speciale rilievo, tra tutte le leggi ordinarie dello Stato va riconosciuto a quel tipo di leggi che vengono definiti codici (raccolta di leggi di un intero settore, come il codice civile, il codice penale). Il codice civile riveste un ruolo di centralità nel sistema del diritto privato: regola i soggetti, i beni, l’attività, nonché i princìpi fondamentali sulla responsabilità civile. Il codice civile oggi vigente in Italia, è stato emanato nel 1942, e si suddivide:

• Libro Primo – delle persone e delle famiglie (art. 1-455)
• Libro Secondo – delle successioni (art. 456-809)
• Libro Terzo – della proprietà (art. 810-1172)
• Libro Quarto – delle obbligazioni (art. 1173-2059)
• Libro Quinto – del lavoro (art. 2060-2642)
• Libro Sesto – della tutela dei diritti (art. 2643-2969)

Capitolo 3: L'efficacia temporale delle leggi

Per l’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede, oltre l’approvazione da parte delle due Camere:

• La promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica (art. 73 Cost.).
• La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica (art. 73 Cost.).
• Il decorso di un periodo di tempo (vacatio legis), che va dalla pubblicazione all’entrata in vigore della legge e che di regola è di 15 giorni (art. 73 Cost.).

Con la pubblicazione, la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti. Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia. L’abrogazione può essere espressa (una legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore) o tacita (se manca una dichiarazione formale, ma le disposizioni posteriori o sono incompatibili o costituiscono una regolamentazione dell’intera materia già regolata dalla legge precedente e pertanto deve ritenersi assorbita e sostituita integralmente dalle disposizioni più recenti).

Fenomeno diverso dall’abrogazione è la deroga, che si ha quando una norma pone, ma solo per specifici casi, una disciplina diversa da quella prevista dalla norma precedente, che continua ad essere applicabile a tutti gli altri casi. In alcuni casi, il legislatore regola il passaggio tra la legge vecchia e quella nuova attraverso disposizioni transitorie.

L’art. 11.1 delle preleggi stabilisce che “la legge non dispone che per l’avvenire essa non ha effetto retroattivo”; si dice, quindi, retroattività una norma la quale attribuisca conseguenze giuridiche a fattispecie concrete verificatesi in momenti anteriori alla sua entrata in vigore.

Capitolo 4: L'applicazione e l'interpretazione della legge

Per applicazione della legge s’intende la concreta realizzazione, nella vita della collettività, di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. Interpretare un testo, in particolare normativo, non vuol dire solo “accertare” (conoscere) quanto il testo in sé già esprimerebbe, bensì “attribuire” un senso, “decidere” (scegliere) che cosa si ritiene che il testo effettivamente possa significare e, conseguentemente, come vadano risolti i conflitti che possono insorgere nella sua applicazione.

L’interpretazione, da parte dell’interprete, di un documento legislativo nel senso più immediato e intuitivo viene detta interpretazione dichiarativa. Quando, invece, il processo interpretativo attribuisce ad una disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe a prima vista, si parla di interpretazione correttiva (può essere estensiva o restrittiva). Dal punto di vista dei soggetti, che svolgono l’attività interpretativa, si distinguono tra:

• Interpretazione giudiziale: attività interpretativa che si traduce in provvedimenti dotati di efficacia vincolante quando sia compiuta dai giudici dello Stato nell’esercizio della funzione giurisdizionale.
• Interpretazione dottrinale, costituita dagli apporti dei cultori delle materie giuridiche, i quali si preoccupano di raccogliere il materiale utile all’interpretazione delle varie disposizioni, di illustrarne i possibili significati, di sottolineare le implicazioni e le conseguenze delle varie soluzioni interpretative.
• Interpretazione autentica, proviene dallo stesso legislatore, che emana talvolta apposite disposizioni per chiarire il significato di altre preesistenti. Questa ha efficacia retroattiva: chiarisce anche per il passato il valore da attribuire alla legge precedente, troncando i dubbi che erano sorti sulla sua interpretazione.

Il giudice si trova di frequente di fronte a problemi che nessuna norma prevede e risolve (lacune dell’ordinamento), in quanto il legislatore non riesce a disciplinare l’intero ambito dell’esperienza umana. L’art. 12.2 preleggi dispone che il giudice, quando non sia riuscito a risolvere il caso su cui deve pronunciarsi, deve procedere applicando per analogia le disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe e qualora il caso rimanga ancora dubbio, applicando i princìpi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

Capitolo 5: I conflitti di legge nello spazio

In ciascun paese vengono elaborate norme di diritto internazionale privato, regole che stabiliscono quale tra varie leggi nazionali vada applicata, operando secondo una tecnica di rinvio (individua la legge che il giudice deve applica, che potrà essere la legge dello Stato o no in cui il giudice appartiene, alla quale la norma di diritto privato faccia “rinvio” quale fonte regolatrice del rapporto concreto), in caso di conflitto di leggi.

Per stabilire quale sia l’ordinamento da applicare, occorre in primo luogo procedere alla qualificazione del rapporto in questione evidenziandone la natura (es: rapporto coniugale, di successione, di obbligazione contrattuale o extracontrattuale). Fatto ciò, occorre che la norma di diritto internazionale privato precisi un elemento del rapporto per elevarlo a momento di collegamento, ossia al momento decisivo per l’individuazione dell’ordinamento competente a regolare il rapporto in oggetto (es: gli enti, le società, le associazioni e le fondazioni sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione).

Quanto al trattamento giuridico degli stranieri si pone fondamentale distinzione fra i cittadini:

• Comunitari (Trattato di Maastricht): ai cittadini comunitari va riconosciuto il pieno diritto di circolazione e di soggiorno negli stati membri; inoltre, spettano alcuni limitati diritti politici (es: voto nelle elezioni comunali).
• Extracomunitari, è applicabile sia il “diritto d’asilo” che “l’inammissibilità della estradizione per reati politici”; inoltre, vengono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana.

L'attività giuridica e la tutela giurisdizionale dei diritti

Capitolo 6: Le situazioni