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Nonostante la separazione determini lo scioglimento della comunione legale, l’obbligo di

collaborazione dei coniugi nell’interesse della famiglia permane, essendo questo un dovere

inderogabile.

È diffusa convinzione che sia possibile richiedere un mutamento della separazione consensuale,

giudiziale senza addebito o con addebito.

La funzione della separazione è quella di favorire il recupero del matrimonio, non già quella di

creare forme di allontanamento dei vincoli coniugali. Il limite di ammissibilità del mutamento è

desumibile dalla disposizione che pone a carico dei coniugi separati soltanto obblighi di natura

patrimoniale nonché da quella che considera fatti successivi alla riconciliazione.

Affidamento dei figli . La separazione lascia inalterati i dritti e doveri dei coniugi nei confronti

dei figli, ma rende necessario decidere con chi i figli minori debbano convivere. Nella separazione

consensuale, la decisione spetta ai coniugi: il giudice, in sede di omologazione, ne valuta la

conformità agli interessi dei figli. Nella separazione giudiziale, invece, è il giudice che adotta i

provvedimenti relativi alla prole, con esclusivo riguardo all’interesse morale e materiale dei minori

tendendo conto dell’accordo dei coniugi soltanto se favorevole all’interesse dei figli.

Nella decisione sull’affidamento è irrilevante ogni considerazione sulla responsabilità dei coniugi in

ordine al determinarsi della crisi familiare; l’addebito della separazione di per sé dunque non

preclude l’affidamento dei figli.

La previsione secondo la quale il giudice, nel pronunziare la separazione, “dichiara a quale dei

coniugi i figli sono affidati”, lascerebbe intendere che sia possibile disporre l’affidamento soltanto

in favore dell’uno o dell’altro genitore. La norma prevede, tuttavia, la possibilità per il giudice di

adottare ogni altro provvedimento relativo Alla prole. Le modifiche apportate alla legge sul divorzio

hanno previsto la possibilità di disporre l’affidamento congiunto (cioè ad entrambi i genitori) o

alternato (per un periodo dell’anno all’uno e per il restante all’altro genitore).

Non è previsto che il giudice senta il minore prima di procedere al suo affidamento, ma ciò rientra

nelle sue facoltà ed è opportuno ogni volta che il minore abbia una sufficiente maturità di giudizio.

Discutibile, al riguardo, è l’estensione della norma che, in sede di divorzio, limita l’audizione dei

figli minori a quanto sia “strettamente necessario” all’affidamento in sede di separazione. Poiché il

minore ha il diritto di essere educato nella propria famiglia, del tutto eccezionalmente il giudice può

decidere, per gravi motivi, l’affidamento ad altre persone o ad un istituto di educazione.

Deciso l’affidamento, il giudice stabilisce le modalità di svolgimento dei rapporti patrimoniali e

personali del genitore non affidatario con i figli: dispone il versamento di una somma periodica di

denaro per il contributo al mantenimento, all’istruzione all’educazione e tale assegno in favore dei

figli gode delle stesse garanzie previste per l’adempimento dell’assegno di mantenimento del

coniuge; regola il diritto di visita ai figli e i periodi nei quali costoro possono essere tenuti presso

l’altro genitore, salvo che il contratto con quel genitore sia considerato dannoso per il minore.

La potestà comune dei genitori non cessa con la separazione. L’altro coniuge ha il diritto-dovere di

vigilare sull’esercizio della potestà e di opporsi alle scelte che considera pregiudizievoli, ricorrendo

al giudice. Le decisioni di maggior interesse per il figlio devono essere adottate da entrambi i

coniugi.

I provvedimenti relativi alla prole, sia quelli di carattere patrimoniale, sia quelli di ordine personale,

sono soggetti a revoca o modifica (155). La competenza è del tribunale ordinario.

Le norme che regolano l’esercizio della potestà nella separazione dei coniugi si applicano anche alle

ipotesi di scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Riconciliazione . Le numerose norme di carattere processuale rivolte, sia nella separazione sia

nel divorzio, a superare le ragioni del conflitto e a facilitare la cessazione degli effetti della

separazione attraverso la riconciliazione, mettono in evidenza il favore del legislatore per l’unione

coniugale.

La riconciliazione può avvenire mediante una dichiarazione espressa o tacitamente. A tal fine la

riconciliazione presuppone ristabilita la comunione di vita affettiva e spirituale propria del rapporto

matrimoniale, non essendo sufficiente l’instaurazione di sporadici rapporti tra i coniugi o la

coabitazione ripresa nel tentativo di superare i motivi di crisi. La riconciliazione espressa ha natura

negoziale: la proposta di riconciliazione è suscettibile di revoca fino a quando il proponente non

abbia notizia dell’accettazione del destinatario. L’accordo non può essere sciolto per mutuo

dissenso, avendo realizzato un effetto indisponibile dalle parti, quello della cessazione della

separazione, valido ed efficace a prescindere dalla ripresa effettiva della convivenza. Con la

riconciliazione cessa la separazione e viene meno la rilevanza dei comportamenti tenuti fino a quel

momento dai coniugi.

Poiché la separazione dei coniugi scioglie il regime patrimoniale della comunione dei beni, è da

chiedersi se la riconciliazione, facendo cessare gli effetti della separazione, determini

automaticamente il ripristino della comunione legale. Tenuto conto che tale ricostituzione non

potrebbe mai operare retroattivamente, sembra preferibile l’orientamento che richiede per il

ripristino della comunione legale, la stipula di un’apposita convenzione.

f. Scioglimento del matrimonio.

Annullamento e scioglimento del matrimonio . Lo scioglimento del matrimonio è

generalmente indicato con il termine divorzio. Esso è stato introdotto dalla legge 1° dicembre 1970,

n° 898.

Tale termine è accuratamente evitato dal legislatore, che preferisce utilizzare la locuzione

“scioglimento del matrimonio”: la scelta rivela le difficoltà che ha comportato con il superamento

del principio dell’indissolubilità del matrimonio. Con riferimento ai matrimoni celebrati con il rito

canonico e regolarmente trascritti si discorre di cessazione degli effetti civili, per sottolineare che la

sentenza che scioglie il matrimonio concerne il rapporto non l’atto costitutivo del rapporto, la natura

del quale resta assolutamente inalterata.

In verità, anche nel matrimonio civile il divorzio produce lo scioglimento del rapporto coniugale per

ragioni sopravvenute alla formazione dell’atto che si presume valido. Netta è la distinzione con la

sentenza di annullamento o di nullità del matrimonio, in quanto con questi strumenti d’impugnativa

si mira ad accertare la presenza di una causa d’invalidità che inficia il matrimonio e la sua originaria

inidoneità alla produzione di effetti giuridici. Mentre il divorzio determina lo scioglimento di un

rapporto matrimoniale che ha validamente operato fino a quel momento, la sentenza d’invalidità,

determinando l’annullamento o rilevando la nullità dell’atto costitutivo del rapporto matrimoniale,

dovrebbe operare in via retroattiva, eliminando gli effetti prodotti dal matrimonio.

Le conseguenze d’invalidità del matrimonio sono simili a quelle del divorzio poiché lo scioglimento

del vincolo non estingue gli effetti fino a quel momento prodottisi né l’esigenza di tutelare il

coniuge in difficoltà economica. Per l’ordinamento, importa che siano salvaguardate le essenziali

funzioni familiari già realizzatesi e sia assicurato ai soggetti deboli un minimo di tutela al momento

dello scioglimento del matrimonio. In tale prospettiva sembra irragionevole la mancata

equiparazione degli effetti della sentenza d’invalidità del matrimonio a quelli conseguenti alla

pronuncia di divorzio, che offrono una tutela ben più ampia al coniuge economicamente

svantaggiato.

Divorzio; presupposti e procedimento . Lo scioglimento del matrimonio per divorzio può

avvenire soltanto giudizialmente e in presenza di determinati presupposti: previo accertamenti

dell’impossibilità di mantenere o ricostituire la comunione materiale e spirituale fra i coniugi e della

sussistenza delle cause della crisi tassativamente previste dalla legge. È escluso il divorzio

consensuale fondato esclusivamente sulla domanda presentata congiuntamente dai coniugi.

Il divorzio è un rimedio all’irreparabile rottura del matrimonio (c.d. divorzio rimedio) e non una

reazione alla violazione dei gravi doveri coniugali (c.d. divorzio sanzione): esso può derivare da

fatti incolpevoli; la legittimazione all’azione di divorzio può spettare anche al coniuge responsabile

del fallimento del matrimonio (ad es. divorzio per separazione legale). Anche l’assenza di “clausole

di durezza”, volte a limitare la pronunzia del divorzio per l’esigenza di evitare lesioni

particolarmente gravi all’interesse del coniuge o dei figli, conferma che la funzione attribuita al

divorzio è unicamente quella di risolvere le vicende conseguenti al determinarsi di una crisi

coniugale irreversibile.

Negli ultimi anni il progressivo aumento dell’instabilità matrimoniale ha indotto l’esigenza di

affiancare nuove figure professionali a quelle tradizionali (giudici e avvocati): si allude ai c.d.

mediatori familiari, l’attività dei quali mira ad una gestione non litigiosa dei problemi conseguenti

alla fine della comunione di vita tra i coniugi.

La causa di gran lunga più importante di divorzio è la separazione legale dei coniugi: quanto alla

separazione giudiziale, la sentenza deve essere passata in giudicato, mentre la separazione

consensuale deve essere stata omologata. La separazione di fatto è rilevante soltanto se iniziata due

anni prima dell’entrata in vigore della legge. La separazione deve protrarsi ininterrottamente per tre

anni. Nell’ipotesi di separazione, il termine decorre dall’avvenuta comparizione dei coniugi dinanzi

al presidente del tribunale per il tentativo di conciliazione.

Ulteriore causa di divorzio è il divorzio o l’annullamento del matrimonio ottenuto all’estero

dell’altro coniuge cittadino europeo, ovvero il nuovo matrimonio che il coniuge cittadino straniero

abbia contratto all’estero. Lo scopo della norma è quello di consentire al coniuge italiano lo

scioglimento del vincolo anche qualora la deliberazione della sentenza straniera di divorzio non

possa essere concessa per contrarietà ai principi di ordine pubblico.

Causa di divorzio è anche la mancata consumazione del matrimonio. La previsione ha originato,

rispetto ai matrimoni concordatari non consumati, un concorso con la competenza ecclesiastica in

ordine alla concessione della c.d. dispensa rato et non consumato suscettibile di conseguire

efficacia civile mediante il procedimento di deliberazione della Corte di appello.

La mancata consumazione del matrimonio è presa in considerazione a prescindere dalle ragioni che

l’hanno determinata.

L’ultima ipotesi prevista come causa di divorzio fa riferimento alla sentenza di rettifica di

attribuzione del sesso la quale “provoca lo scioglimento” del matrimonio; ciò in quanto l’essenza

del matrimonio esclude che esso possa sopravvivere, fino alla sentenza di divorzio, tra due soggetti

divenuti ormai dello stesso sesso. Ivi la sentenza di divorzio appare necessaria non per sciogliere il

matrimonio, ma per regolare le conseguenze dello scioglimento.

La domanda di divorzio si propone con ricorso al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del

coniuge convenuto o, qualora questi sia residente all’estero o irreperibile, del coniuge ricorrente. Se

entrambi i coniuge risiedono all’estero, competente è qualunque tribunale della Repubblica.

Legittimati all’azione sono soltanto i coniugi: trattandosi di azione personale, essi non possono farsi

sostituire da rappresentanti.

Il procedimento si apre con una fase preliminare nella quale il presidente del tribunale sente i

coniugi tentando la conciliazione. Se questa non riesce o il coniuge convenuto non compare, il

presidente emette anche d’ufficio, con ordinanza, i provvedimenti urgenti riguardanti la prole e i

coniugi e fissa l’udienza di comparizione delle parti. Al termine dell’istruzione, la causa è rimessa

alla decisione del collegio.

Divenuta definitiva, la sentenza deve essere trasmessa all’ufficiale dello stato civile del luogo ove

venne trascritto il matrimonio per essere annotata: l’annotazione è necessaria per l’opponibilità del

divorzio ai terzi.

Effetti di divorzio . Con il divorzio il matrimonio si scioglie e i coniugi riacquistano lo stato

libero e la possibilità di risposarsi. Lo scioglimento determinato dal divorzio, a differenza di quello

conseguente all’accertamento dell’invalidità del matrimonio, ha effetto ex nunc e non ex tunc.

Più complesse sono le conseguenze di ordine patrimoniale che scaturiscono dal divorzio.

L’estinzione di tutti i rapporti connessi allo stato coniugale (comunione legale, fondo patrimoniale,

diritti successori) non esclude l’adozione di misure protettive a favore del coniuge economicamente

svantaggiato come l’assegno di divorzio. Anzi il godimento di questo costituisce il presupposto per

il riconoscimento di ulteriori pretese patrimoniali. L’assegno ha funzione assistenziale.

La quantificazione dell’assegno è determinata sulla base di una serie di elementi: le condizioni dei

coniugi, le regioni della decisioni, il reddito dei coniugi.

Il diritto all’assegno si estingue con il passaggio del beneficiario a nuove nozze o con la morte

dell’obbligato. Il divorzio lascia inalterati i doveri dei genitori nei confronti dei figli.

g. Filiazione.

Diritti e doveri da rapporto di procreazione e stato di figlio . Il riconoscimento ai

genitori del potere di espletare in autonomia la funzione educativa sui figli, salvo l’esigenza di non

turbare in modo patologico il processo di formazione della loro personalità, rappresenta un

fondamentale diritto di libertà, strumento di conservazione del modello pluralistico della società. A

livello costituzionale, il mantenimento, l’istruzione e l’educazione del figlio sono non soltanto un

dovere per il genitore ma anche un suo diritto (30 cost.), da far valere contro ingerenze dei terzi in

generale. Dall’altro lato, “il minore ha diritto di essere educato nell’ambito della propria famiglia”.

L’indicazione riveste un rilievo decisivo per l’individuazione della rilevanza giuridica della

parentela naturale. L’assenza dell’atto formale del matrimonio implica che l’accertamento della

filiazione debba procedere in modo autonomo nei confronti di ciascun genitore. Si che il

riconoscimento non produce effetti se non riguardo al genitore dal quale fu fatto, “salvo i casi

previsti dalla legge” (258). Tra gli effetti del riconoscimento, secondo una diffusa opinione,

andrebbe compreso l’instaurarsi del vincolo di parentela: questa avrebbe rilevanza giuridica

limitatamente al rapporto tra figlio naturale e genitore che ha operato il riconoscimento. In realtà il

principio dell’esclusività degli effetti del riconoscimento è soltanto rivolto ad impedire che il

riconoscimento di un genitore possa, salvo le ipotesi espressamente previste dalla legge,

determinare conseguenze per l’altro genitore. Tuttavia la parentela è nozione collegata alla

consanguineità: il genitore è tale anche quando gli sia precluso il riconoscimento ed è quindi tenuto

a provvedere al mantenimento, all’istruzione e all’educazione del figlio naturale.

Non sempre è consentito l’accertamento formale del rapporto di filiazione naturale. Prima della

riforma del 1975 irriconoscibili erano i figli adulterini. Ora il divieto riguarda soltanto i figli

incestuosi, cioè generate da persone tra le quali sussiste un vincolo di parentela o di affinità in linea

retta all’infinito, o un vincolo di parentela in linea collaterale nel secondo grado. La norma potrebbe

avere una giustificazione accettabile se intendesse salvaguardare il figlio dai riflessi negativi di

ordine sociale che potrebbero derivare dalla divulgazione della situazione riprovevole del

concepimento, ma si può dubitare che sia questa la sua finalità dal momento che il riconoscimento è

consentito sia al genitore in buona fede (che ignora l’incestuosità del rapporto o che ha subito

violenza carnale), sia quando il matrimonio, dal quale deriva l’affinità, è stato annullato Il figlio che

non possa essere riconosciuto ha comunque nei confronti del genitore il diritto di mantenimento,

istruzione ed educazione.

Tali doveri riguardano anche la filiazione irriconoscibile e ciò significa che tali doveri non sono

correlati necessariamente alla potestà genitoriale. Si che il venir meno dell’esercizio della potestà o

la decadenza della stessa non comporta per il genitore l’estinzione dell’obbligo di provveder alla

cura della filiazione.

I genitori devono mantenere i figli conformemente al tenore di vita della famiglia, anche oltre il

raggiungimento della maggiore età, fin tanto che non siano effettivamente inseriti nel mondo del

lavoro, e in grado di provvedere alle proprie esigenze, salvo il loro rifiuto ingiustificato di lavorare.

Il diritto-dovere del genitore di educare i figli cessa con il raggiungimento da parte del figlio di una

sufficiente maturità di giudizio.

Di fronte alle pratiche di fecondazione medicalmente assistita, il donatore non acquista alcuna

relazione parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare

di obblighi; sì che il nato a seguito dell’applicazione di tecniche di fecondazione eterologa acquista

definitivamente lo status di figlio legittimo o riconosciuto della coppia che ha fatto ricorso alle

tecniche medesime.

Atto di nascita: caratteri e funzioni . L’esercizio dei diritti e doveri connessi con il rapporto

di filiazione dipende dalla prova della titolarità del rapporto. In ragione del rilevante interesse

pubblico che riveste l’identificazione della persona (nome, età, sesso, ecc) e la titolarità di uno stato

familiare, l’accertamento della filiazione è svolto in via amministrativa dallo Stato mediante gli

uffici di stato civile, istituiti in ogni comune e affidati alla diretta responsabilità del sindaco nella

sua qualità di ufficiale di governo.

La dichiarazione di nascita è resa nota indistintamente da uno dei genitori, da un procuratore

speciale, ovvero dal medico o dalla ostetrica o da altra persona che ha assistito al parto, rispettando

l’eventuale volontà della madre di non essere nominata.

Può essere effettuata, entro dieci giorni, presso il comune nel quale è avvenuto il parto, o entro tre

giorni, presso la direzione sanitaria dell’ospedale o della casa di cura nella quale sia avvenuta la

nascita. Al direttore sanitario è fatto obbligo di trasmettere la dichiarazione di nascita all’ufficiale di

stato civile competente nei 10gg successivi anche mediante l’utilizzazione di sistemi di

comunicazione telematici. Ai genitori è anche consentito di dichiarare la nascita nel proprio comune

di residenza entro 10gg dal parto. Nell’ipotesi di residenza dei genitori in comuni diversi, la

dichiarazione di nascita, in assenza di diverso accordo, deve essere fatta nel comune di residenza

della madre. Il nome del bambino è dato dal dichiarante (cioè, in linea di principio, il padre). Tale

scelta deve essere assunta di comune accordo.

I figli legittimi acquistano il solo cognome del padre; i figli naturali assumono il cognome del

genitore che per primo li ha riconosciuti, salva la possibilità del maggiore di età alla data della

legittimazione di scegliere di mantenere il cognome portato, ovvero di aggiungere o di anteporre ad

esso quello del genitore che lo ha legittimato.

Il nome e il cognome dei figli di genitori sconosciuti sono imposti dall’ufficiale di stato civile.

L’atto di nascita ha funzione probatoria tendenzialmente esclusiva del rapporto in esso

documentato.

Accertamento della filiazione legittima: presunzioni, atto di nascita e possesso di

stato . L’accertamento della filiazione legittima avviene mediante due presunzioni. La prima

stabilisce che il marito della madre è padre del figlio concepito in costanza di matrimonio; la

seconda presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando siano trascorsi 180gg dalla

data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili di esso. La

presunzione di concepimento in costanza di matrimonio non ammette prova contraria.

Se la nascita è avvenuta dopo i 30gg dall’annullamento del matrimonio, dal divorzio o dalla

separazione personale dei coniugi, il figlio non si presume legittimo, la sua legittimità può essere

dimostrata con ogni mezzo (234).

L’art. 30, ord.st.civ, relativo alle persone tenute a dichiarare la nascita del figlio, stabilisce che deve

essere rispettata l’eventuale volontà della madre di non essere nominata.

Per il figlio nato dopo i 300gg dalla separazione giudiziale o dalla omologazione della separazione

consensuale o dalla data di comparizione dei coniugi davanti al giudice non opera la presunzione di

concepimento. Deve, dunque, essere denunciato come figlio naturale. Tuttavia, non essendo

prevista alcuna forma di concepimento, l’ufficiale di stato civile non può rifiutare di ricevere

l’eventuale denuncia di nascita come da unione legittima. Per superare lo stato di legittimità del

figlio occorre esperire l’azione di contestazione di legittimità.

La filiazione legittima può essere provata con il possesso continuo di stato (236). Questo deve

risultare da una serie di fatti utili a dimostrare le relazioni di filiazione di parentela tra una persona e

la famiglia alla quale pretende di appartenere. È richiesto il concorso di specifici fatti, riassunti nella

triade nomen, tractatus e fama. Deve, cioè, essere dimostrato che la persona ha sempre portato il

cognome del padre che pretende di avere; che sia sempre stata trattata come figlio dal padre e che

sia stata costantemente trattata come figlio nei rapporti sociali e considerata tale nella famiglia dei

genitori che pretende di avere.

Una volta accertato il giudizio, il possesso di stato ha valore probatorio analogo a quello dell’atto di

nascita mancante perché omesso, smarrito o distrutto. Il possesso di stato costituisce mezzo di prova

in sede di reclamo di legittimità.

Azioni di stato di figlio legittimo e rettificazione degli atti di stato civile . La

mancanza dell’atto di nascita, che consente di ricorrere all’accertamento giudiziale del possesso di

stato per provare la filiazione legittima, è un’ipotesi eccezionale.

Più frequente è, invece, l’eventualità che l’atto di nascita individui lo stato di filiazione in modo

erroneo. Quanto alla filiazione legittima, l’ordinamento prevede una serie di azioni giudiziali civili,

denominate azioni di stato: disconoscimento della paternità, contestazione della legittimità e

reclamo della legittimità.

Concernono, invece, la filiazione naturale l’azione di dichiarazione giudiziale di paternità o

maternità e le impugnative del riconoscimento.

Per evitare accertamenti formali dello stato tra loro contraddittori, le controversie di stato non

possono essere decise in via incidentale, dovendo su di esse formarsi una sentenza con efficacia di

giudicato.

La modificazione dell’atto di nascita avviene con la trascrizione della sentenza passata in giudicato

che accoglie l’azione di stato negli Archivi informatici e la sua annotazione a margine dell’atto di

nascita.

Le indicazioni erronee contenute nell’atto di nascita possono essere corrette con l’azione di

rettificazione decisa dal tribunale nelle forme del procedimento camerale.

Disconoscimento di paternità. L’azione giudiziale di disconoscimento di paternità tende a

superare la presunzione di paternità che ha consentito al figlio di essere indicato come legittimo

nell’atto di nascita. Il suo esperimento presuppone un atto di nascita di figlio legittimo che indichi

come padre il marito della madre. Il ricorso all’azione di disconoscimento è necessario soltanto se

tale indicazione è operata in conformità della presunzione di paternità, potendo essere altrimenti

(234) impugnato l’atto di nascita di figlio legittimo con l’azione generale di contestazione della

legittimità.

L’azione di disconoscimento è consentita nelle fattispecie stabilite dalla legge. Le condizioni di

ammissibilità sono diversamente disciplinate secondo che il figlio sia nato prima o dopo che siano

trascorsi 180gg dalla celebrazione del matrimonio. Nella prima ipotesi essendo il concepimento

avvenuto con certezza prima del matrimonio, la presunzione che sia stato opera del marito della

madre ha un valore meno stringente della presunzione di paternità del figlio che possa essere

verosimilmente concepito in costanza di matrimonio.

Il riconoscimento del figlio concepito in costanza di matrimonio è consentito soltanto nelle ipotesi

tassativamente indicate: qualora i coniugi non abbiano coabitato nel periodo compreso tra il

trecentesimo giorno e il centottantesimo giorno prima della nascita; o sia dimostrato che nello stesso

periodo il marito fosse affetto da impotenza, anche soltanto di generare; o sempre, nel medesimo

periodo, la moglie abbia commesso adulterio o abbia nascosto la gravidanza e la nascita del figlio.

Contestazione della legittimità . L’azione di contestazione è diretta a rimuovere lo stato di

legittimità risultante dall’atto di nascita mediante l’impugnazione di un elemento diverso dalla

presunzione di paternità (azione di disconoscimento della paternità). Con tale azione s’intende

dimostrare che manca il vincolo matrimoniale tra i genitori o che la madre del figlio è diversa da

quella indicata nell’atto di nascita (supposizione di parto o sostituzione di neonato: 239).

La mancanza della prova del matrimonio non consente la contestazione della legittimità se i genitori

sono entrambi morti e hanno pubblicamente convissuto come coniugi e il figlio abbia goduto di un

possesso di stato conforme all’atto di nascita (240). L’invalidità del matrimonio non compromettere

la legittimità dei figli nati o concepiti durante il matrimonio, salvo che l’invalidità dipenda da

bigamia o da incesto (128).

In questa ipotesi i figli acquistano automaticamente lo stato di figli naturali dei genitori indicati

nell’atto di nascita, purché non si tratti di filiazione incestuosa irriconoscibile.

L’azione di contestazione è ammessa anche per dimostrare il difetto di paternità risultante dall’atto

di nascita nelle ipotesi d’inoperatività della presunzione di concepimento e in quelle nelle quali

all’atto di nascita di figlio legittimo non corrisponda un conforme possesso di stato.

Reclamo della legittimità . La legittimità del figlio può non essere formalmente indicata

nell’atto di nascita: in mancanza di questo, la prova della filiazione può essere fornita

dall’accertamento giudiziale del possesso di stato. Mancando l’atto di nascita e il possesso di stato,

o anche contro le risultanze dell’atto di nascita, la persona che intenda accertare lo stato di figlio

legittimo può esercitare l’azione di reclamo della legittimità.

La prova della filiazione può essere data anche con testimoni, perché vi sia un principio di prova per

iscritto o la presenza di gravi indizi e presunzioni; la prova contraria è, invece, libera.

L’azione di reclamo spetta al figlio. Si è posto il problema se possa essere consentito l’esercizio

dell’azione di reclamo anche ai genitori. L’opinione positiva fa leva sul principio secondo il quale

non può essere mai vietato a chi vanti un diritto di ottenere l’accertamento in giudizio; quella

negativa si basa sulla tipicità delle azioni di stato che, in realtà, non viene meno estendendo la

legittimazione a soggetti diversi da quelli espressamente indicati. Legittimati passivi sono entrambi

i genitori o, in loro mancanza, i rispettivi eredi. L’azione è imprescrittibile.

Accertamento della filiazione naturale mediante riconoscimento . La dichiarazione di

nascita resa personalmente dal genitore (o l’atto pubblico dal quale risulta il consenso dei genitori

ad essere nominati) integra il riconoscimento, prevalente nella pratica, del figlio naturale fatto

nell’atto di nascita (254). Se al momento della redazione dell’atto di nascita nessuno dei genitori

naturali procede al riconoscimento, il figlio è indicato come di genitori ignoti e l’ufficiale di stato

civile ha l’obbligo di segnalarlo entro dieci giorni al giudice tutelare affinché provveda all’apertura

della tutela del minore.

Il riconoscimento può essere compiuto, con una apposita dichiarazione resa davanti ad un ufficiale

dello stato civile o contenuta in un atto pubblico o in un testamento. La domanda di legittimazione

di un figlio naturale presentata al giudice o la dichiarazione di volontà di legittimarlo espressa dal

genitore in un atto pubblico o in un testamento importa riconoscimento, pur quando la

legittimazione non abbia luogo. Norme specifiche regolano l’iscrizione negli Archivi informatici.

Il riconoscimento è atto unilaterale. I genitori possono realizzarlo separatamente in momenti diversi

o congiuntamente. Il riconoscimento congiunto ha conseguenze sull’assunzione del cognome da

parte del figlio. Esso altresì rende inoperante la regola del previo consenso del genitore che ha già

operato il riconoscimento del figlio infrasedicenne. Gli effetti dell’atto si producono esclusivamente

nei confronti del genitore che lo ha compiuto e il riconoscimento operato da ciascun genitore non

può contenere alcuna indicazione relativa all’altro. Se tali indicazioni compaiono sono senza effetto

e al pubblico ufficiale che le abbia ricevute e all’ufficiale dello stato civile che le abbia riprodotte

sui registri di nascita è comminato il pagamento di un’ammenda: esse, comunque, devono essere

cancellate.

La natura personale del riconoscimento esclude che esso possa essere fatto per mezzo di un

rappresentante.

Il riconoscimento non può essere effettuato dal genitore che non ha compiuto sedici anni.

A tutela dell’interesse del figlio ad evitare ripercussioni nei rapporti sociali conseguenti ad un

riconoscimento tardivo, il potere del genitore di procedere al riconoscimento è, in talune ipotesi,

assoggettato a controlli precisi. L’assenso del figlio che ha compiuto sedici anni è indispensabile

per l’efficacia del riconoscimento. Se il figlio ha un età inferiore, il riconoscimento non può

avvenire senza il consenso del genitore che per primo lo ha riconosciuto, benché il consenso non

possa essere rifiutato ove il riconoscimento risponda all’interesse del figlio. L’opposizione

ingiustificata del genitore può essere superata da una sentenza del tribunale per i minori che tiene

luogo del consenso del mancante.

Consentito è il riconoscimento del figlio premorto. Tuttavia, al fine di escludere che il

riconoscimento tardivo possa premiare gli interessi egoistici dei genitori (essere chiamati

all’eredità), il riconoscimento opera esclusivamente in favore dei discendenti del figlio.

Non è invece mai consentito il riconoscimento del figlio naturale se in contrasto con lo stato di

figlio legittimo o legittimato della stessa persona (253).

La funzione del riconoscimento è quella di rendere certo nei confronti dl suo autore il rapporto di

filiazione con una determinata persona. Gli effetti del riconoscimento consistono nel rendere

azionabili i diritti e i doveri inerenti al rapporto di filiazione naturale, in termini analoghi a quanto

previsto per la filiazione legittima.

Impugnazione del riconoscimento . Il riconoscimento effettuato in violazione dei requisiti

formali è nullo. Il riconoscimento formalmente valido può essere impugnato per difetto di veridicità

(263), violenza (265) e interdizione giudiziale (266). Tali impugnative costituiscono azioni di stato.

L’impugnazione per difetto di veridicità è proponibile ogni volta che l’accertamento del rapporto di

filiazione effettuato con il riconoscimento non risponda a verità, ancorché l’autore del

riconoscimento fosse consapevole della falsità della dichiarazione. Le false attestazioni in atti dello

stato civile sono sanzionate penalmente. L’azione può essere promossa dall’autore del

riconoscimento, da colui che è stato riconosciuto e da chiunque vi abbia interesse. Tra costoro va

compreso il genitore naturale, ma non incestuoso (a costui il riconoscimento è vietato). Ciò appare

discutibile, dato che per legge il genitore ha il diritto e il dovere di provvedere all’educazione,

all’istruzione e al mantenimento del figlio irriconoscibile. L’azione non può essere esercitata dal

p.m. nonostante il suo intervento nel processo sia necessario. La persona riconosciuta, se minore o

interdetta, può essere autorizzata giudizialmente – su istanza del p.m. o del tutore, o dell’altro

genitore che abbia riconosciuto il figlio o dal figlio stesso che abbia compiuto sedici anni – ad

impugnare il riconoscimento mediante un curatore speciale nominato dal giudice. L’azione è

imprescrittibile.

L’impugnativa per violenza può essere proposta dall’autore del riconoscimento entro un anno dalla

cessazione della violenza. Quanto ai caratteri per determinare l’invalidità del riconoscimento, sono

analoghi a quelli della violenza come vizio contrattuale.

Il riconoscimento effettuato dall’interdetto giudiziale può essere impugnato dal rappresentante

dell’interdetto e, dopo la revoca dell’interdizione, dall’autore del riconoscimento entro un anno

dalla revoca (266). In via estensiva, la disciplina si applica anche al riconoscimento viziato per

difetto di età del suo autore. I termini per l’esercizio delle azioni sono di decadenza.

Accertamento giudiziale della paternità e della maternità del figlio naturale

irriconoscibile . Mediante l’esercizio dell’azione giudiziale di paternità o di maternità il figlio

naturale può ottenere l’accertamento formale del proprio stato anche contro la volontà dei genitori.

La sentenza che accoglie la domanda produce, infatti, gli stessi effetti del riconoscimento.

La riforma del 1975 ha unificato la disciplina della dichiarazione giudiziale di paternità con quella

di maternità, eliminando ogni limite alla ricerca della paternità: entrambe le azioni possono essere

esperite in tutte le ipotesi nelle quali è ammesso il riconoscimento. L’accertamento giudiziale della

paternità o della maternità è escluso solo quando il riconoscimento dei figli incestuosi è vietato

(278). L’efficacia preclusiva dell’atto di nascita impedisce che si possa far accertare giudizialmente

un rapporto di filiazione diverso da quello, legittimo o naturale, formalmente attribuito. Occorre

preventivamente rimuovere (con l’azione di contestazione della legittimità) le risultanze dell’atto di

nascita incompatibili con l’accertamento giudiziale richiesto.

Legittimato ad agire è il figlio, e nei suoi riguardi, l’azione è imprescrittibile. Se il figlio muore

prima di averla esercitata, la legittimazione si trasmette ai suoi discendenti. Se il figlio è minore di

età, l’azione può essere promossa nel suo interesse dal genitore che esercita la potestà o dal tutore.

La maternità può essere dimostrata provando l’identità di chi si pretende essere figlio e di chi fu

partorito dalla donna, che si assume essere madre (269). Madre in senso giuridico è la donna che ha

partorito il figlio e non la donatrice dell’ovulo.

Più problematica è la prova di paternità. In molte ipotesi può essere fornita soltanto in via

presuntiva. Per le delicatissime implicazioni conseguenti alla dichiarazione giudiziale del rapporto

di filiazione occorre che le prove siano tali da costituire una ragionevole certezza che la domanda

sia fondata. Naturalmente non costituisce prova di paternità la sola dichiarazione della madre e la

sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre al tempo del concepimento. Maggiore

sicurezza nell’accertamento di paternità è offerta dalle prove ematologiche e genetiche.

Accertamento incidentale della filiazione irriconoscibile . Il figlio irriconoscibile non

può agire per far accertare giudizialmente la paternità o la maternità (278); questa è una

discriminazione difficilmente giustificabile sotto il profilo costituzionale. Tuttavia, la responsabilità

conseguente al rapporto di procreazione determina anche in questa ipotesi una serie di diritti e

doveri giuridicamente azionabili. Così il figlio naturale minorenne può agire per ottenere il

mantenimento, l’istruzione e l’educazione (279).

L’azione è proposta nell’interesse del figlio dal curatore speciale nominato dal giudice su richiesta

del p.m. o del genitore che esercita la potestà. In entrambe le ipotesi occorre il previo giudizio di

ammissibilità dell’azione la quale ha ad oggetto il riconoscimento dei diritti limitati che la legge

attribuisce al figlio non riconoscibile. Il suo accoglimento implica che sia fornita incidentalmente la

prova del vincolo di derivazione biologica.

Legittimazione della filiazione naturale

. L’istituto della legittimazione consente al figlio

naturale riconosciuto di conseguire la qualità di figlio legittimo (280). La legittimazione avviene

automaticamente in seguito al matrimonio dei genitori che abbiano riconosciuto i figli. Se il

rapporto di filiazione sia stato formalmente accertato anteriormente o al momento del matrimonio

gli effetti decorrono dal giorno del matrimonio, altrimenti dal giorno nel quale è avvenuto

l’accertamento formale di filiazione.

In presenza di cause che ostacolano la legittimazione del figlio per susseguente matrimonio, la

legittimazione può avvenire per provvedimento del giudice, purché corrisponda all’interesse del

figlio.

La domanda di legittimazione può essere proposta dai genitori congiuntamente o da uno solo di

essi. Può essere fatta dallo stesso figlio naturale dopo la morte del genitore qualora questi abbia

espresso la volontà di legittimarlo nel testamento o in un atto pubblico.

Se la legittimazione è successiva alla morte del genitore, gli effetti retroagiscono al momento della

morte solo se la domanda sia stata presentata entro un anno da tale data (290).

Gli effetti del provvedimento di legittimazione possono essere cadutati mediante l’azione di

contestazione dello stato di figlio legittimato nelle ipotesi tassativamente previste. Sia

legittimazione per susseguente matrimonio sia quella per provvedimento del giudice possono

sempre essere contestate mediante impugnativa del riconoscimento della filiazione naturale per

difetto di veridicità.

Potestà dei genitori . I genitori hanno una eguale responsabilità nei confronti della filiazione

anche se generata fuori dal matrimonio.

Quando i genitori sono conviventi, l’esercizio della potestà, di regola, spetta ad entrambi di comune

accordo. Non è tuttavia necessario che ogni decisione sia assunta congiuntamente: i genitori

possono compiere disgiuntamente gli atti di ordinaria amministrazione. Nell’ipotesi di contrasto su

questioni di particolare importanza, ciascun genitore può rivolgersi senza formalità al giudice

(tribunale per i minorenni) il quale, sentiti i genitori e il figlio, se maggiore di anni 14, indica le

soluzioni utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane, il giudice

attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che stima più idoneo a curare l’interesse del

figlio. L’intervento del giudice, concepito in funzione essenzialmente conciliativa presuppone

quanto meno, la convivenza dei genitori, dovendosi altrimenti applicare l’art. 333.

Nell’ipotesi eccezionale di pericolo di grave pregiudizio per il figlio, il padre può adottare i

provvedimenti urgenti e indifferibili (316). La prevalenza del padre è giustificata dalla necessità di

favorire un intervento immediato ed urgente a tutela del figlio. Tuttavia, la stessa finalità si sarebbe

potuta realizzare attribuendo ad entrambi i genitori il potere di assumere disgiuntamente i

provvedimenti più utili per il figlio.

Le ipotesi nelle quali, pur appartenendo la titolarità ad entrambi i genitori, l’esercizio della potestà è

attribuito ad uno soltanto di essi sono: l’impedimento soggettivo o oggettivo dell’altro genitore

(317); l’affidamento del figlio ad uno dei genitori a seguito di separazione, divorzio, o annullamento

del matrimonio; la convivenza con il genitore naturale che ha riconosciuto il figlio. Il genitore che

non esercita la potestà deve concorrere alle decisioni di maggiore interesse per i figli, ha il diritto e

il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e si può rivolgere al giudice qualora reputi

che sono state assunte decisioni a loro pregiudizievoli (155).

La sottrazione del minore alla potestà del genitore, anche con il suo consenso, costituisce comunque

rato. Tali norme sono manifestazioni del diritto-dovere del genitore di aver cura dei figli minori

sorvegliandoli in tutte le oro attività.

La potestà comporta il potere di amministrare il patrimonio dei figli minori e di rappresentarli in

tutti gli “atti civili” (320). La rappresentanza concerne gli atti patrimoniali e quelli che il minore è

autorizzato a compiere direttamente.

Le regole di gestione del patrimonio dei figli minori sono diverse secondo che si tratti di atti di

amministrazione ordinaria o straordinaria. I primi possono essere compiuti disgiuntamente dai

genitori. Gli atti di straordinaria amministrazione (come l’alienazione dei beni) devono essere

compiuti congiuntamente e richiedono la preventiva autorizzazione del giudice tutelare. Nell’ipotesi

di conflitto d’interessi fra i figli e genitore esercente la potestà, la rappresentanza spetta all’altro

genitore.

I genitori esercenti la potestà non possono acquistare, anche indirettamente, i beni o i diritti del

figlio minore.

I genitori esercenti la potestà hanno l’usufrutto sui beni del figlio. L’usufrutto legale concerne tutti i

beni ad esclusione di quelli acquistati dal figlio con i propri redditi di lavoro.

L’usufrutto ha un vincolo di destinazione: i frutti sono destinati al mantenimento della famiglia e

all’istruzione ed educazione dei figli (324). L’usufrutto legale non può formare oggetto di

alienazione, pegno o ipoteca, né di esecuzione da parte dei creditori.

La potestà si estingue con il compimento della maggiore età del figlio o con la sua emancipazione;

essa viene inoltre meno per la morte del figlio o del genitore, a seguito di alcune condanne penali

comminate al genitore e per effetto della pronunzia giudiziale di decadenza.

Decade dalla potestà il genitore che violi o trascuri i doveri ad essa inerenti o abusi dei relativi

poteri con grave pregiudizio del figlio.

Doveri dei figli . Il figlio ha il dovere di rispettare i genitori e di contribuire, in relazione alle

proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa (315).

Il figlio minore deve inoltre convivere con il genitore che esercita la potestà.

h. Adozione e affidamenti.

Affidamento familiare . Al fine di attuare il diritto del minore di crescere ed essere educato

nell’ambito della propria famiglia sono previste forme di sostegno e aiuto per quei nuclei familiari

che versino in condizioni socio-economiche sfavorevoli.

Qualora, nonostante gli interventi di sostegno, la famiglia non sia in grado di provvedere alla

crescita e all’educazione del minore e quest’ultimo risulti temporaneamente privo di un ambiente

familiare idoneo, è disposto l’affidamento ad un’altra famiglia, preferibilmente con figli minori, o

ad una persona singola, in grado di assicurare il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le

relazioni affettive delle quali il minore ha bisogno, per un periodo di tempo rapportato alla durata

del complesso d’interventi necessari al recupero della famiglia d’origine. Soltanto in mancanza di

una famiglia o di una persona singola, il minore può essere affidato ad una comunità di tipo

familiare – caratterizzata da un’organizzazione e da rapporti interpersonali analoghi a quelli di una

famiglia, la quale s’identifica con le formazioni sociali nelle quali il minore stesso svolge la sua

personalità.

L’affidamento familiare consente e nel rispetto di realizzare il diritto di vivere ed essere educato in

contesto familiare e nel rispetto della sua identità culturale; esso è funzionalmente orientato, altresì,

al reinserimento del minore nella famiglia di provenienza.

Presupposti dell’affidamento sono la mancanza di uno stabile e adeguato focolare, la carenza di

legami familiari e la situazione di abbandono del minore, in quanto privo di assistenza morale e

materiale per cause di forza maggiore, perché a carattere transitorio. La carenza definitiva e non

soltanto temporanea di un ambiente familiare idoneo consentirebbe, invece, l’apertura del

procedimento finalizzato all’adozione del minore.

L’affidamento familiare è disposto dal servizio sociale locale con un provvedimento reso esecutivo

dal giudice tutelare previo consenso dei genitori esercenti la potestà o del tutore, e sentito il minore

che abbia compiuto i 12 anni, o di età inferiore in considerazione della sua capacità di

discernimento. In mancanza del consenso dei genitori o del tutore, il provvedimento è adottato dal

tribunale per i minorenni.

Nel provvedimento devono essere indicati i motivi, i tempi presumibili di durata dell’’affidamento,

i modi di esercizio dei poteri dell’affidatario sui quali vigila il servizio sociale locale, nonché il

programma di assistenza e recupero della famiglia d’origine da parte di quest’ultimo.

Il servizio sociale locale svolge opera di sostegno educativo e psicologico e agevola i rapporti fra

l’affidatario e la famiglia di provenienza, anche allo scopo di facilitare il rientro del minore in

quest’ultima.

L’affidatario ha l’obbligo di accogliere il minore presso di sé e di provvedere al mantenimento,

all’educazione e istruzione del medesimo e deve inserire il minore nella sua famiglia e realizzare

una comunione di mensa e di tetto.

Adozione legittimante . Qualora il minore sia privato, in via definitiva ed irreversibile, di

un’adeguata assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, si

procede alla sua adozione, per effetto della quale l’adottato acquista lo stato di figlio legittimo dei

coniugi adottanti e cessano i suoi rapporti con la famiglia di origine, fatti salvi i divieti

matrimoniali. L’adozione costituisce tra l’adottato e i genitori adottivi (nonché i loro parenti, anche

collaterali) rapporti sia personali sia patrimoniali, i quali s’identificano giuridicamente con il

rapporto di filiazione di sangue. Il minore adottato assume e trasmette il cognome della famiglia

adottiva; contestualmente si estinguono diritti e obblighi verso la famiglia di provenienza.

L’adozione rappresenta un rimedio estremo a situazioni di abbandono particolarmente gravi,

necessariamente non transitorie, che devono avere significative ricadute sull’equilibrata e sana

ricrescita psico-fisica del minore.

Non costituiscono fattispecie di abbandono, le anomalie della personalità dei genitori, il loro rifiuto

intenzionale di provvedere all’assistenza morale e materiale o la mera situazione di disagio

patrimoniale, qualora non si traducano in un’effettiva minaccia per la personalità del minore.

Il procedimento di verifica della sussistenza dello stato di adattabilità s’istaura davanti al tribunale

per i minorenni in seguito a segnalazioni rese all’autorità pubblica.

L’adozione legittimante è consentita esclusivamente a coniugi uniti in matrimonio o che abbiano

convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio stesso, da almeno tre anni, i quali

siano affettivamente idonei nonché capaci di educare, istruire e mantenere i minori che intendono

adottare, e che abbiano un’età superiore di almeno 18 e di non più di 45 anni rispetto all’età

dell’adottando. I limiti di età possono essere derogati qualora il tribunale per i minorenni accerti che

dalla mancata adozione derivi un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore. Ai medesimi

coniugi sono consentite più adozioni, e costituisce criterio preferenziale l’avere già adottato un

fratello dell’adottando, il fare richiesta di adottare più fratelli, minori portatori di handicap o di età

superiore ai 5 anni.

I coniugi che intendono adottare uno o più minori devono presentare domanda al tribunale per i

minorenni. Quest’ultimo, accertati i requisiti e le capacità educative, nonché la situazione personale

ed economica, la salute, l’ambiente familiare dei richiedenti, e i motivi che spingono all’adozione

sceglie la coppia e dispone con ordinanza l’affidamento preadottivo, al fine di verificare l’idoneità

della famiglia adottiva prescelta a realizzare in concreto gli interessi del minore, attraverso

l’effettivo inserimento di quest’ultimo nel contesto familiare. Gli affidatari sono titolari dell’obbligo

di mantenere, educare ed istruire il minore affidato e dei poteri connessi funzionalmente, con


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Calabria - Unical
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher diehard1987 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Calabria - Unical o del prof Perlingieri Pierluigi.

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