Riassunto esame Diritto Privato, prof. Perlingieri, libro consigliato Manuale di Diritto Civile

Autonomia negoziale

Uno dei concetti cardine dell’intero sistema giuridico è quello che si designa come "autonomia privata, autonomia contrattuale, autonomia negoziale". Per autonomia privata si è soliti indicare il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato di autoregolare i propri interessi. L’autoregolamento è giuridicamente vincolante per la parte o per le parti che lo hanno creato, così da assumere per esse "forza di legge".

Dalla definizione di autonomia privata emergono due fenomeni: l’eteronomia e l’autotutela. L’eteronomia consiste nella creazione di regole da parte non del titolare dell’interesse cui quelle regole vanno applicate, ma di un soggetto estraneo provvisto di un potere pubblico. Sono atti di eteronomia la legge, il provvedimento amministrativo, la sentenza, perché provengono da soggetti che hanno il potere di regolare quell’interesse indipendentemente dalla volontà del suo titolare. L’autotutela indica il potere di tutelare da sé tali interessi. Tuttavia, negli ordinamenti contemporanei, dove è sancito il divieto di farsi ragione da sé, vi è l’onere di adire gli organi giurisdizionali per ottenere la salvaguardia dei propri interessi. L’autotutela è un istituto eccezionale ed al soggetto è consentito ricorrervi nelle ipotesi specificamente previste dalla legge: tra le più sicure, il diritto di ritenzione, l’eccezione d’inadempimento, la legittima difesa.

Tipi di autonomia

Con riferimento al tipo d’interesse autoregolato si prospetta la partizione fra autonomia "individuale" e autonomia "collettiva". La prima indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti agenti o dei loro rappresentanti, siano essi persone fisiche o enti. L’autonomia collettiva designa il più specifico potere riconosciuto o attribuito agli enti c.d. esponenziali di regolare interessi delle categorie professionali o sociali che essi rappresentano. Vanno ricondotti all’autonomia collettiva, ad esempio: il potere delle associazioni sindacali dei prestatori e dei datori di lavoro di concludere i contratti collettivi di lavoro per le categorie da esse rappresentate. Quindi, sul piano sostanziale, vi è la tendenza a cogliere la distinzione fra autonomia individuale e collettiva nella mera circostanza che la prima spetta ai soggetti individuali, cioè a persone fisiche, e la seconda a soggetti collettivi, cioè ad enti o "gruppi privati".

La pubblica amministrazione e il contratto

La pubblica amministrazione opera, nel perseguimento degli interessi pubblici, sia iure imperii, ricorrendo a strumenti propri del diritto amministrativo, sia iure privatorum, valendosi di strumenti civilistici, tra i quali un ruolo centrale assume il contratto. È il legislatore a prevedere espressamente quando la p.a. può agire iure imperii, stabilendo nel dettaglio le modalità per l’esercizio del potere e riconoscendo ai privati esclusivamente il potere di controllare la legittimità dell’azione amministrativa. Qualora, invece, la p.a. operi rispettando le regole comuni del diritto civile, il rapporto con i privati è condotto secondo un regime paritario. Assumono rilievo il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa e il rispetto dei principi di legalità e di buon andamento. Il ricorso alle regole civilistiche per la regolamentazione delle vicende contrattuali deve tuttavia fare i conti con specifiche modalità di formazione della volontà della p.a.: il consenso contrattuale deve essere preceduto da un procedimento di natura pubblicistica; tale procedimento che assume posizione servente rispetto all’azione contrattuale della p.a., è finalizzato non soltanto alla legittimità formale della manifestazione di volontà negoziale, ma anche ad una gestione trasparente delle risorse finanziarie pubbliche. Il procedimento, pertanto, costituisce il luogo della ponderazione degli interessi. I vizi relativi al processo di formazione della volontà o alla fase preparatoria del negozio, in quanto attinenti alla capacità ed alla volontà dell’ente pubblico, comportano l’annullabilità del contratto, deducibile, in via d’azione o di eccezione, dalla sola p.a. Trovano comunque applicazione le regole ed i principi sottesi all’agire procedimentale della p.a., quale garanzia dei diritti fondamentali dei cittadini mediante la partecipazione al procedimento dei soggetti amministrati, in attuazione del principio di democraticità.

Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto

Una classificazione dell’autonomia "privata" è fondata sui mezzi con i quali essa si esplica. Si discorre così di autonomia "negoziale" e di autonomia "contrattuale", muovendo dalla relazione di genere a specie che vincola, rispettivamente, il negozio (genus) al contratto (species). Con la prima locuzione si designa l’ipotesi nella quale l’autonomia si estrinseca con il compimento di un negozio; con la seconda s’indica l’ipotesi nella quale il suddetto potere si esprime con il compimento di quel tipo negoziale più diffuso che è il contratto, caratterizzato dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto.

L’espressione di autonomia contrattuale coglie esclusivamente quella che si manifesta con il compimento di un negozio bi o plurilaterale a contenuto patrimoniale, mentre la locuzione "autonomia negoziale" descrive il fenomeno dell’autoregolamentazione degli interessi nella molteplicità dei suoi atteggiamenti.

Fondamenti costituzionali e limiti all’autonomia negoziale

La ricerca del fondamento costituzionale dell’autonomia negoziale si basa sulle seguenti linee:

• Bisogno di assumere a termine di riferimento della rilevanza costituzionale non soltanto l’autonomia contrattuale, ma anche quella negoziale, della quale la prima costituisce la species;
• L’esigenza di resistere alla tendenza a proporre soluzioni aprioristicamente generalizzanti;
• La necessità di esaminare l’esperienza giuridica in tutte le sue componenti, in chiave assiologia (rischio dei valori) e teleologica (identificazione dei fini).

L’individuazione del fondamento costituzionale dell’autonomia negoziale non può essere disancorata dalla natura degli interessi per i quali essa è in concreto esplicata. Poiché ogni interesse è correlabile ad un valore, l’analisi degli interessi consente d’individuare quali tra essi estrinsecano valori che hanno nella Carta Costituzionale il loro riconoscimento e la loro tutela.

Quanto ai limiti, essi emergono dalle stesse norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Così se nell’art. 41 cost. va riposta la tutela costituzionale dell’autonomia contrattuale d’impresa, la stessa norma ne vieta lo svolgimento "in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana". Dalle norme alle quali si attinge la tutela costituzionale dell’autonomia negoziale "familiare" (29 e 30 cost.) ne vanno desunte la salvaguardia del principio dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e l’unità della famiglia, nonché l’adempimento del dovere di mantenere, istruire ed educare i figli. Con specifico riguardo all’autonomia contrattuale collettiva, il limite deducibile sta nell’osservanza del metodo democratico.

Autonomia contrattuale e diritto comunitario

L’autonomia contrattuale deve essere esaminata anche dal versante del diritto comunitario. L’obiettivo comunitario di promuovere l’unione economica e monetaria si è tradotto in una normativa che incide sull’autonomia contrattuale nel senso non tanto di limitarla, quanto di "modularla", in funzione del progressivo conseguimento delle finalità indicate. In tale disegno va valutata la disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa e quella che impone agli imprenditori precisi obblighi d’informazione e conferisce ai consumatori/utenti efficaci congegni di tutela. Un progetto volto ad attenuare le disparità d’informazione tra il "professionista" e il consumatore/utente, depurando il contenuto di tali contratti dalle clausole c.d. abusive o vessatorie, cioè da quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; un ampliamento della tutela del contraente debole; armonizzazione degli ordinamenti dei Paesi membri della comunità.

Autonomia contrattuale e proporzionalità

Le discriminazioni arbitrarie derivanti dalla posizione di supremazia di una delle parti del contratto a danno dell’altra disattendono il principio costituzionale di eguaglianza sostanziale (art. 3 cost.). Gli atti di autonomia contrattuale vanno sottoposti al controllo di conformità ai valori ed ai principi dell’ordinamento. Ciò comporta conseguenze anche sul piano dell’efficienza del mercato, giacché il corretto funzionamento dello stesso, basato sul libero gioco della domanda e dell’offerta, presuppone in primo luogo l’esclusione di approfittamenti ingiustificati. In tale contesto si colloca il principio di proporzionalità, allontanandola dal tradizionale canone pacta sunt servanda. La proporzionalità assume portata generale e forte valenza assiologica. Occorre in primo luogo precisare che la proporzionalità ha valenza quantitativa, quale giusta proporzione tra elementi omogenei, comparabili e quantificabili, con la conseguente riduzione del contratto ad equità. Tale principio rappresenta la misura della protezione giuridica dell’interesse patrimoniale in comparazione e bilanciamento con quella degli altri interessi.

Le classiche libertà contrattuali

Le componenti del complesso fenomeno dell’autonomia contrattuale sono tradizionalmente raffigurate in termini di libertà contrattuali; libertà alle quali corrispondono limiti o vincoli di natura eteronoma o autonoma. Occorre enunciare le molteplici libertà:

• Libertà di contrarre, includendo in essa sia la libertà di concludere un contratto sia quella di non concluderlo;
• Libertà di scegliere il contraente, nonché d’indicare, dopo la conclusione di un contratto, il soggetto destinato a divenire parte del già definito regolamento d’interessi (mediante c.d. dichiarazione di nomina);
• Libertà di determinare il contenuto contrattuale in ragione delle specifiche e concrete esigenze dei contraenti, ad esempio arricchendo il contenuto contrattuale con i c.d. elementi accidentali;
• Libertà di approntare schemi contrattuali non appartenenti ai tipi aventi una disciplina legislativa specifica. In tale ambito confluisce sia la libertà di creare contratti c.d. misti, risultanti cioè dalla combinazione di elementi di più contratti tipici, sia la libertà d’instaurare una connessione tra due o più contratti, sì che le vicende dell’uno si ripercuotono sull’altro;
• Libertà di determinare la forma di futuri contratti, dando vita a forme c.d. convenzionali o pattizie, da osservare per uno o più contratti che verranno conclusi fra le parti;
• Libertà di scegliere la struttura negoziale, intesa come il potere riconosciuto ai soggetti di compiere, per la realizzazione di un’identica finalità, una duplice opzione: scegliere fra una struttura contrattuale ed una struttura negoziale unilaterale; scegliere fra diverse strutture contrattuali. Ricorre la prima laddove il legislatore legittima i soggetti, ad esempio, a concedere ipoteca per contratto o per negozio unilaterale inter vivos. Si versa nella seconda ipotesi allorché la norma, apprestata una pluralità di tecniche formative del contratto, consente la scelta dell’iter formativo più rispondente alle esigenze dei contraenti;
• Libertà d’incidere sull’efficacia contrattuale, come libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei naturali destinatari;
• La libertà c.d. sanzionatoria consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, "pene contrattuali", cioè misure afflittive dirette a sanzionare la violazione di regole di condotta, di fonte negoziale.

Strumenti dell’autonomia negoziale: profili strutturali

Contratti, "accordi" e "convenzioni"

La retta conoscenza degli strumenti dell’autonomia negoziale è conseguibile esaminando l’atto sia nella sua struttura sia nella sua funzione. Nell’ambito dei negozi a struttura bi o plurilaterale, accanto ai contratti si collocano gli accordi e le convenzioni. I contratti hanno un’analitica definizione (art. 1321). Gli accordi e le convenzioni non sono, invece, definiti dalla legge ed incerta è la loro linea di demarcazione dal contratto. "Accordo" per designare l’atto di autoregolamentazione di interessi a struttura bi o plurilaterali suscettibile di assumere, diversamente dal contratto, contenuto patrimoniale e/o non patrimoniale. Agli accordi ed alle convenzioni è estendibile la disciplina del contratto in virtù della sua forza espansiva compatibilmente con la natura dei rapporti sui quali essi sono destinati ad operare.

Contratti e negozi unilaterali: tra tipicità e atipicità

Ai contratti, agli accordi ed alle convenzioni si suole contrapporre, sempre sotto il profilo strutturale, quell’ampia tipologia che si è soliti far confluire nella "categoria" del negozio unilaterale, contrassegnato cioè dalla presenza di una sola parte (non necessariamente di una sola persona), ossia di un unico centro d’imputazione soggettivo al quale va riferita la "paternità" giuridica del regolamento di interessi comprensiva di negozi destinati ad operare inter vivos (es. disdetta) e mortis causa (testamento), nei settori dei rapporti personalissimi (es. il consenso a pratiche terapeutiche sulla propria persona), familiari (es. il riconoscimento del figlio naturale) e patrimoniale (es. rinunzia al diritto di proprietà). A tali negozi il codice civile riserva il termine di "atti" provvedendo a dettarne una disciplina specifica in ragione della loro funzione, per altri a regolare solo determinati aspetti e, per quelli operanti inter vivos e a contenuto patrimoniale, ad estendere ad essi in quanto compatibile, la disciplina dei contratti in generale. L’affrancazione dell’atto unilaterale tra vivi avente contenuto patrimoniale ha introdotto ad ampliare l’area operativa riservata al negozio unilaterale, si dà riconoscere l’attitudine a produrre non soltanto effetti obbligatori e ricognitivi, ma anche effetti reali, inclusi quelli traslativi.

Elementi essenziali del negozio e requisiti essenziale del contratto

La parte

Il negozio giuridico presuppone l’esistenza di un soggetto legittimato a porlo in essere. Questi diventa "parte" nella fattispecie ed assume il ruolo di portatore degli interessi negoziali e di regola di destinatario degli effetti negoziali. La definizione di contratto menziona l’accordo di due o più parti (art. 1321). Il ruolo di parte può essere svolto anche da una pluralità di soggetti, titolari dei medesimi interessi. Così, nell’ipotesi di stipulazione di un contratto di vendita di beni in comunione ad opera dei comproprietari, costoro rappresentano una parte complessa, ma unica in contrapposizione alla parte acquirente. Sotto altro punto di vista, l’assunzione della qualifica di parte del regolamento d’interessi costituisce il presupposto per l’attribuzione della titolarità degli effetti negoziali. La determinazione dei soggetti implica la loro identificazione mediante l’uso dei segni rappresentativi della soggettività e della personalità. Il contraente potrebbe celare la sua identità mediante l’utilizzazione di false generalità. Se il contraente conclude un negozio sotto la generalità di un’altra persona, cioè mediante l’usurpazione del nome altrui, la fattispecie è sanzionata con la nullità o con l’annullabilità per errore determinante sull’identità della persona, qualora il negozio tenda ad eludere un difetto di legittimazione o ad ingannare la controparte.

Rappresentanza

Spesso l’interessato non può o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti. Sono talune tra le principali ragioni che determinano l’intervento, nell’atto negoziale, di un soggetto in sostituzione dell’interessato. Tra gli schemi utilizzati, un ruolo preminente è svolto dall’istituto della rappresentanza. Nella rappresentanza un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato). La rappresentanza si applica ai negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale, anche agli atti giuridici in senso stretto. Il potere rappresentativo può concernere tanto l’adozione (rappresentanza attiva) quanto la ricezione (rappresentanza passiva) di atti giuridici o di prestazioni. Sono esclusi soltanto gli atti strettamente personali, poiché la stretta inerenza alla persona degli interessi coinvolti impedisce una loro disposizione da parte di un soggetto diverso. Altri limiti possono essere dettati da convenzioni private. Il rappresentante partecipa alla formazione dell’atto mediante l’espressione di una propria dichiarazione di volontà (rappresentanza diretta). È necessario che il contraente sia stato legittimamente autorizzato a disporre degli interessi coinvolti nell’operazione negoziale. Il rappresentante deve essere stato legittimamente investito al potere di adottare decisioni per conto del rappresentato.