Diritto privato (parte I)

Diritto privato - Introduzione all'ordinamento giuridico

Cos'è il diritto?

La parola diritto deriva dal latino “directus” e la radice “rec” che sta al centro della parola indica altre parole latine come “regula” (regola), che al tempo indicava uno strumento usato dai muratori per verificare che una parte della costruzione fosse perfettamente diritta. I giuristi italiani e tedeschi però preferiscono l’uso della parola “norma” al posto di “regola”; norma significa regola di comportamento.

Lo scopo ultimo del diritto è quello di perseguire un ideale di giustizia, ovvero (in negativo) il diritto serve ad impedire che ognuno si faccia giustizia da sé: serve quindi ad evitare la violenza e la vendetta. Gli antichi (come Cicerone) dicevano che i fini del diritto sono (in positivo) indurre i consociati a comportarsi correttamente e lealmente gli uni con gli altri senza danneggiare il prossimo. Il legame tra diritto e giustizia significa che la regola di diritto deve essere percepita come giusta. È, inoltre, fondamentale l’esistenza di un soggetto imparziale (il giudice) che abbia il compito di decidere chi ha torto o ragione e quindi di pronunciare il diritto. Spesso al posto di diritto si usa “legge” (complesso di regole stabilite in un testo).

Il diritto è un universo di regole e si divide in:

• Diritto oggettivo;
• Diritto soggettivo.

Diritto oggettivo

Indica un insieme di regole legali che formano l’ordinamento giuridico e che fa in modo che certi comportamenti divengano normali. Le leggi che compongono il diritto si distinguono dalle leggi della natura (basate sul principio di causalità ontologica). Infatti, le leggi del diritto si basano sul principio di causalità deontologica per questo motivo possono assomigliare alle leggi della morale e della correttezza. La differenza con queste ultime sta nel fatto che il diritto coinvolge tutti i soggetti che fanno parte dell’ordinamento e tende a garantire la “pratica realizzazione dei fini”. Il diritto oggettivo, inoltre, non tollera l’applicazione di regole diverse ed è per questo motivo che è detto: esclusivo.

Cos'è una regola?

Essa è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento: cioè di qualificarlo come obbligatorio (che deve esser tenuto), vietato (che non deve esser tenuto), o lecito (che può esser tenuto). Vi sono diversi tipi di regola (o prescrizione):

• Individuale: riguarda il comportamento di individuo/i determinati;
• Concreta: riguarda una o più situazioni concretamente determinate;
• Generale: riguarda il comportamento di chiunque si ritrovi in una determinata situazione;
• Astratta: riguarda ogni situazione eguale a quella prevista.

Nel mondo del diritto esistono tutti i tipi di prescrizione.

La norma giuridica

Quando parliamo di regola di diritto non intendiamo riferirci al tipo di prescrizioni suddetto, ma solo a quelle regole che prescrivono (indirizzano comportamenti) in modo generale ed astratto ciò che si può o si deve fare in ogni situazione che corrisponda alle situazioni-tipo previste dalle regole stesse. Hanno carattere generale ed astratto le regole presenti nei codici, nelle leggi, nei regolamenti. Sinonimo di regola è norma.

La regola di diritto è solo quella che si forma in uno dei modi di produzione (Art.1 Preleggi) previsti dal nostro ordinamento attraverso i quali le norme prendono forma. L’ordinamento è costituito da un sistema di regole, ciascuna di queste prende il nome di norma in quanto mira a disciplinare i comportamenti umani affinché divengano normali. Poiché questo sistema di regole rappresenta un diritto che spetta all’intera società ciascuna norma prenderà il nome di norma giuridica.

La sanzione

Una prescrizione di comportamento (ovvero indirizzare un comportamento umano affinché diventi normale) può essere resa efficace ricorrendo ad una regola “strumentale” che prevede conseguenze negative per chi viola una prescrizione; in questo caso si fa riferimento al concetto di sanzione.

• Sanzioni civili: risarcimento del danno;
• Sanzioni penali: la detenzione;
• Sanzioni amministrative: l’ammenda.

La sanzione può operare in modo:

• Diretto: realizzando il risultato che la legge prescrive;
• Indiretto: qui l’ordinamento si avvale di altri mezzi.

Fonti del diritto (no Italiano)

La fonte del diritto è un qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. I diversi ordinamenti giuridici del passato mostrano una grande varietà di fonti. Una prima importante distinzione va fatta tra:

• Le fonti scritte: nelle quali la regola è formulata in un testo scritto (es: atto legislativo);
• Le fonti non scritte: nelle quali la regola deve esser ricavata da elementi diversi (osservazione degli usi o di situazioni precedenti).

Nell’ordinamento contemporaneo prevalgono due tipi di fonte:

• Il precedente giudiziario: consiste nel ricavare, da una decisione già avvenuta di un caso, una “regola” (o criterio di soluzione) che può valere per ogni caso simile;
• L’atto legislativo: è quel procedimento con cui un’autorità che ha il potere di fare leggi (il legislatore) produce un testo che contiene regole di diritto.

L'ordinamento giuridico

Esso è costituito dal complesso di norme (è un universo di regole di diritto). Entrano a far parte dell’ordinamento solo quelle regole che prendono forma dai modi di produzione. L’ordinamento maggiore è lo Stato, ma vi sono anche alcuni ordinamenti che non prendono forma statuale come: il Diritto internazionale. Quest’ultimo regola i rapporti tra gli Stati, ha proprie fonti (le consuetudini e i trattati) e proprie norme, che ciascuno Stato è tenuto ad osservare. Se lo Stato viola le norme internazionali la sua condotta sarà illecita per l’ordinamento internazionale. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione: tale è il caso dei singoli Stati, dell’organizzazione internazionale e della Chiesa cattolica. Nel nostro ordinamento il diritto internazionale ha una permanente rilevanza: l’art. 10 della Costituzione dice infatti che l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale.

Chiusure dell’ordinamento

Il sistema delle fonti può selezionare in modo più o meno rigido le regole che entrano a far parte dell’ordinamento. Può ritenere che le norme giuridiche siano solo quelle formulate tramite atti legislativi oppure disporre che il giudice abbia la facoltà di decidere mediante fonti extralegislative (come l’equità). Gli ordinamenti che tendono a separare il potere legislativo (cioè il potere di dettare le norme che valgono nell’ordinamento) dal potere giudiziario (cioè quello di applicare le sanzioni) si caratterizzano per un sistema di fonti chiuso, nel quale il giudice non può produrre una regola di decisione.

Le aperture dell’ordinamento

Un modello di sistema assolutamente chiuso è irrealizzabile. La norma giuridica potrà quindi formularsi sotto forma di messaggio linguistico che può essere interpretato in modi diversi.

L’equità

È stata definita come la giustizia del caso singolo. In qualche ipotesi può avvenire che si sia verificata qualche circostanza che il legislatore non ha previsto. Nel diritto privato il ricorso all’equità è, quindi, ammesso solo in casi particolari, ciò nonostante il giudice dovrà comunque ispirarsi alle concezioni previste dall’ordinamento e ricercare come si sarebbe comportato il legislatore se avesse potuto prevedere il caso. Il nostro ordinamento si regge sul principio per cui il giudice è “soggetto alla legge”; ciò significa che la decisione di una causa può avvenire solo con riferimento alle norme. La stessa legge dispone che il giudice può o deve risolvere una causa con equità, cioè secondo quel che a lui appare un criterio di giustizia. L’equità allora non è fonte di diritto primaria, è la legge fonte primaria che dà al giudice la possibilità di trovare soluzione nell’equità. Numerose norme fanno riferimento all’equità come criterio per determinare il contenuto dei singoli diritti od obblighi di un rapporto tra privati. Così, equità significa equilibrata soluzione del conflitto di interessi tra le parti del contratto.

Le fonti del diritto italiano (la Costituzione)

Il 1 gennaio del 1948 è entrata in vigore la Costituzione della Repubblica. Da allora, la Costituzione è diventata la prima tra le fonti di diritto. Il suo obiettivo era quello di creare una democrazia sostanziale e diventare un concreto strumento per la salvaguardia dei diritti della persona. Essa è suddivisa in 3 parti:

• Parte prima: enuncia le norme fondamentali che tutelano i diritti e doveri dei cittadini;
• Principi fondamentali: li stabilisce per disciplinare i rapporti civili, sociali, economici e politici;
• Parte seconda: rientra l’organizzazione della Repubblica.

Nell’Art. 1 delle preleggi vengono elencate le fonti di diritto:

1. Le leggi;
2. I regolamenti;
3. Le norme corporative;
4. Gli usi.

Le leggi

Questa espressione comprende tutti gli atti con cui si esercita la funzione legislativa:

• Legge formale: la cui produzione è affidata dalla Costituzione al Parlamento;
• Decreti legislativi: provvedimenti emanati dal Governo mediante delega del Parlamento;
• Decreti legge: provvedimenti emanati dal Governo in casi straordinari di necessità ed urgenza che deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni dalla sua pubblicazione.

I regolamenti

Essi possono essere emanati dal Governo, dalle Regioni, dalle Province, dai Comuni. I regolamenti sono immediatamente efficaci nel nostro ordinamento e prevalgono sulle norme statali che sono rivolte direttamente ai cittadini che a loro volta devono rispettarle.

Le norme corporative

Sono quelle regole che nascevano da contratti collettivi, stipulati dalle organizzazioni sindacali dell’ordinamento corporativo fascista. Queste non costituiscono più una realtà, dopo la dissoluzione del sistema fascista.

Gli usi

Sono una fonte di diritto sussidiaria, le cui regole fanno parte dell’ordinamento:

• In quanto richiamate da una delle fonti precedenti;
• In materie non regolate da altra fonte.

In campo privatistico si distinguono:

• Usi normativi: sono caratterizzati dalla convinzione di coloro che li praticano di agire in base ad un dovere. (si usa far regali per Natale, per Pasqua). Si tratta della consuetudine come fonte di diritto consistente nella ripetizione di dati comportamenti col convincimento che questi rispondano ad un obbligo giuridico.
• Usi contrattuali (o negoziali): riguardano il modo in cui si regolano particolari questioni negli accordi contrattuali. A questi usi dà rilievo la norma dell’art. 1340 che considera inserite nel contratto le clausole d’uso.
• Usi interpretativi: riguardano solo l’interpretazione dei contratti.

Fonti di diritto (evoluzione)

Ci fu un’evoluzione delle fonti con l’avvento dei Trattati come:

• Trattato di Roma (1957) -> (della Comunità)
• Trattato di Maastricht (1992) -> (dell’Unione Europea)
• Trattato di Lisbona (2009)

Si tratta di strumenti che fanno nascere un nuovo ordinamento. Il processo raggiunge il suo punto più alto con i Trattati di Nizza e di Lisbona, che danno vita ad una vera Costituzione Europea. I Trattati della Comunità e dell’Unione Europea sono stati qualificati come fonti di rango costituzionale e si è affermato il principio di prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale. Divennero fonti del diritto oggettivo:

• La Carta dei diritti fondamentali dell’UE: fonte normativa, a carattere costituzionale
• La Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo: fonte di rango costituzionale che vincola il legislatore nazionale al rispetto del contenuto dei diritti da essa previsti.

Le direttive

Tra gli obiettivi della Comunità Europea vi è quello di armonizzare i diritti degli stati membri: a questo scopo il Consiglio della Comunità ha il compito di emanare direttive volte a ravvicinare i diritti dei singoli Stati. In Italia, la legge del 4 febbraio 2005 n.11, ha previsto una procedura per l’attuazione delle direttive comunitarie. Entro il 31 gennaio di ogni anno deve esser presentato al Parlamento un disegno di legge, la c.d. legge comunitaria annuale, che contiene una delega al Governo per l’attuazione di una serie di direttive. Attraverso successive decisioni si è poi affermato che le direttive inattuate hanno immediata applicazione quando siano:

• Incondizionate;
• Chiare;
• Sufficientemente precise.

Regolamenti e direttive possono essere emanati solo nelle materie su cui l’UE risulta avere competenza.

Entrata in vigore della legge

Affinché una legge diventi parte integrante dell’ordinamento occorre che questa sia entrata in vigore, divenuta effettivamente applicabile. Per l’entrata in vigore si richiede:

• La pubblicazione del testo normativo;
• Il decorso del periodo di vacatio legis.

La Pubblicazione consiste nella riproduzione del testo nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica (se si tratta di un atto normativo), nel Bollettino Ufficiale della Regione (atto regionale) oppure nell’affissione all’albo (atto comunale). Con la pubblicazione la legge diventa obbligatoria per tutti.

La vacatio legis è l’intervallo di tempo che deve trascorrere tra la pubblicazione e l’entrata in vigore della legge, un periodo di circa 15 giorni. Tuttavia, ciascuna legge può ridurre o sopprimere il “periodo di vacanza” e disporre un’entrata in vigore immediata (c.d. leggi catenaccio).

Abrogazione della legge

L’immissione di nuove norme modifica l’ordinamento giuridico poiché lo arricchisce di nuovi elementi. È però possibile che una norma nuova, proprio per essere stata formata in un tempo diverso rispetto ad una precedente, si scontri con quest’ultima disciplinando la stessa materia in modo diverso. Il conflitto può essere risolto dallo stesso legislatore che, dettando la nuova disciplina, si preoccupa di cancellare quella preesistente.

Questo contrasto però può essere rilevato, in un momento successivo, solo dall’interprete; in tal caso ci si trova davanti ad una antinomia che deve essere superata affinché l’ordinamento rimanga coerente. Per risolvere quest’ultimo conflitto si ricorre al criterio cronologico che fa prevalere la norma più recente.

Vi sono 2 tipi di abrogazione di una norma:

1. Abrogazione espressa: per dichiarazione espressa del legislatore;
2. Abrogazione tacita: per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti; perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge precedente.

Un modo particolare di abrogazione di una norma è il referendum popolare, stabilito su richiesta di 500.000 elettori. L’abrogazione può essere applicata anche nei casi in cui il legislatore abbia la necessità di riordinare e raccogliere in un unico atto normativo la disciplina di un’intera materia prima regolata da norme sparse, si tratta della formazione dei c.d. testi unici, fra i quali vi sono “i codici”.

Il conflitto tra le norme può risolversi anche non ricorrendo all’abrogazione: quando una norma successiva non sia diretta a regolare l’intera materia della norma preesistente ma solo alcuni casi, allora quest’ultima rimane in vigore come norma generale. Invece, se una norma successiva generale è in conflitto con una preesistente, quest’ultima può rimanere in vigore solo se diretta a regolare casi particolari.

L’abrogazione di una norma giuridica non significa che quest’ultima viene eliminata dall’ordinamento ma si ha come conseguenza la sola perdita di vigore.

Rapporti tra fonti diverse

Se il conflitto avviene tra norme di fonte diversa, sarà necessario prenderle in considerazione in base al loro grado:

• Se si tratta di fonti diverse di pari grado, il contrasto sarà risolto anche qui con il criterio cronologico;
• Se si tratta di fonti di grado diverso, il contrasto sarà risolto con il principio gerarchico: prevale la fonte con grado superiore. Inoltre, la norma prodotta dalla fonte inferiore dovrà ritenersi illegittima con possibilità di vera e propria eliminazione.

Ad ogni fonte è, inoltre, assegnata una competenza. Se vengono violati i limiti di competenza posti ad una fonte, la norma sarà illegittima e sarà eliminata.

Irretroattività della legge

L’Art.11 delle preleggi stabilisce che la legge non dispone che per l’avvenire, ovvero essa non produce alcun effetto prima del suo sorgere. Quindi, una norma è retroattiva se produce i suoi effetti in momenti anteriori alla sua entrata in vigore. (la norma penale non può essere retroattiva ed è quindi irretroattiva, in quanto nessun soggetto può essere punito per un fatto che fu commesso prima che questo fatto diventasse reato).

Diritto transitorio

Regola il passaggio da una vecchia norma ad una nuova ed è predisposto dal legislatore per risolvere particolari problemi che si pongono per situazioni ancora in corso di svolgimento, che sono sorte sotto il vigore della vecchia norma e non si sono concluse al sopravvenire della nuova.