Riassunto esame Diritto privato II, prof. Palermo, libro consigliato Diritto privato II, Bessone, Torrente

I contratti diretti alla composizione e prevenzione delle liti

Composizione delle liti in via giudiziale e contrattuale

Ai consociati non è consentito farsi giustizia da soli; per la soluzione delle controversie devono affidarsi agli organi giurisdizionali dello Stato. L'ordinamento, quando le controversie abbiano ad oggetto diritti disponibili, consente ai consociati di risolverle autonomamente, o con un accordo: il contratto di transazione, o affidandone il compito a un arbitro o a un collegio arbitrale.

Si pensi a questa ipotesi: Tizio e Caio hanno stipulato un contratto di prestazione d'opera, sul quale Tizio fonda la pretesa di ricevere 100 da Caio, che, invece, oppone di dovere soltanto 60. Per la soluzione di codesta controversia, i due soggetti o si rivolgono al giudice competente, o a un arbitro, o, ancora, si accordano, facendosi reciproche concessioni (anziché 100, Tizio acconsente a ricevere 80, e Caio, anziché 60, acconsente a pagare 80).

La transazione e l'arbitrato sono alternativi alla soluzione giudiziale delle liti, ma nei limiti e nel rispetto della disciplina, fissati dalla legge. Riguardo alle controversie che possono insorgere tra i consociati, soccorrono ulteriori strumenti, anch'esse espressione dell'autonomia privata: la cessione dei beni ai creditori ed il sequestro convenzionale.

Si pensi a questa ipotesi: è incontestato che Tizio deve 100 a Caio, a titolo di pagamento del prezzo di una vendita, e 80 a Mevio, per l'estinzione di un mutuo scaduto, ma Tizio non adempie. Per regola generale, Caio e Mevio possono ottenere la vendita coattiva dei beni di Tizio, al fine di soddisfare sul ricavato le loro ragioni di credito; non può escludersi, però, che, in alternativa, giungano ad un accordo con il debitore, in virtù del quale, lo stesso li incarica di liquidare le sue attività, al fine di ripartire tra di loro il ricavato, in soddisfacimento dei requisiti crediti. È, questo, il contratto di cessione dei beni ai creditori, regolato dagli artt 1977 e ss.

Quanto al sequestro convenzionale, ha anch'esso, sullo sfondo, una lite, ma non è diretto a dirimerla, giacché ci si limita, con detto contratto, ad affidare un bene, oggetto di lite fra due o più persone, a un terzo, affinché lo custodisca sino a quando non sia acquistato a chi esso competa, ed è quest'ultimo soggetto, appunto, che il bene dovrà essere consegnato.

La transazione

Si può risolvere consensualmente una controversia facendo una transazione. La sua funzione è di offrire un rimedio contrattuale alla litigiosità delle persone. Secondo l'art 1965 la transazione è "il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere fra loro".

L'essenza della transazione sta nell'intento di chiudere una controversia, attuale o potenziale, mediante reciproche concessioni, cioè nella rinuncia parziale alle proprie pretese da parte di entrambi i contendenti. Non tutte le controversie possono essere risolte per mezzo di transazione, bensì solamente quelle relative ai diritti che non sono sottratti alla disponibilità delle parti.

• Mista, che si ha quando i contraenti, con le reciproche concessioni, creano, modificano, o estinguono rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti (art 1965).
• Novativa, che ricorre quando le parti vogliono rimuovere il precedente rapporto obbligatorio, sostituendolo con un nuovo rapporto, che ha fonte nella transazione stessa.

Si pensi a questa ipotesi: Tizio ha venduto a Caio, al prezzo di 100, un certo bene; successivamente, Caio eccepisce che il bene è di qualità inferiore a quella promessa, sicché pretende di pagare solo 60. Per risolvere il conflitto, le parti possono avvalersi, tra le altre, di queste possibilità: Tizio accetta di ricevere 75 come prezzo, che, quindi, viene pagato in ragione della precedente vendita, che permane, seppur modificata; oppure: Tizio acconsente a ricevere la restituzione del bene già passato in proprietà a Caio, obbligandosi a consegnargli, per il prezzo di 80, un bene completamente diverso.

Per quanto riguarda la forma, il contratto deve essere fatto per atto scritto a pena di nullità se la controversia su cui si transige riguarda rapporti giuridici che richiedono la forma scritta per la loro validità. Negli altri casi, la forma scritta è richiesta solo ai fini della prova della transazione (art 1967).

Poiché la funzione della transazione è di chiudere definitivamente una lite, prescindendo dall'accertamento di chi ha ragione e di chi ha torto, non è ammesso l'annullamento della transazione per errore di diritto relativo alle questioni che sono state oggetto di controversia fra le parti (art 1969). La transazione è annullabile solo in determinati casi previsti dalla legge e precisamente:

• Temerarietà della pretesa, e cioè se una delle parti era consapevole della temerarietà o totale infondatezza della sua pretesa (art 1971).
• Falsità di documenti: è il caso della transazione fatta, in tutto o in parte, sulla base di documenti in seguito riconosciuti falsi (art 1973).
• Scoperta di documenti: se cioè dopo la transazione si scoprono documenti da cui risulta che una delle parti non aveva alcun diritto (art 1975).
• Cosa giudicata: se la lite transatta è stata già decisa con sentenza passata in giudicato (cioè non impugnabile) (art 1974).

La transazione è invece nulla:

• Se concerna diritti sottratti alla disponibilità delle parti.
• Se è priva della forma scritta nei casi in cui essa sia richiesta per la validità del contratto.
• Se è relativa a un contratto illecito.

La convenzione d’arbitrato. L’arbitrato rituale

I consociati spesso affidano la soluzione delle controversie a un arbitro o a un collegio arbitrale che emaneranno una sentenza chiamata lodo (arbitrato rituale). Questo atto d’autonomia, definito convenzione d’arbitrato, può assumere la forma del compromesso o della clausola compromissoria.

Quanto al primo, è un contratto, mediante il quale le parti, insorta una lite, si accordano per farla decidere da arbitri. Quanto alla clausola compromissoria, recepisce l’accordo delle parti di far risolvere da arbitri le eventuali controversie nascenti da un contratto tra le stesse stipulato. Essa rappresenta un atto di previdenza delle parti, che già nel momento di stipulazione d’un contratto, s’impegnano a far decidere da arbitri le possibili controversie che sorgeranno.

La differenza tra compromesso e clausola compromissoria, sta in ciò: il compromesso è un contratto a sé stante, ad effetti processuali, avente ad oggetto la soluzione d’una controversia già insorta. La clausola compromissoria, invece, concerne le liti, eventuali e future, che potranno avere origine dall’esecuzione, etc, del contratto, in cui è inserita. Compromesso e clausola compromissoria sono atti formali: sotto pena di nullità debbono essere redatti per iscritto.

Non tutte le controversie possono essere demandate al giudizio arbitrale, ma solamente quelle non aventi per oggetto diritti indisponibili, e per le quali comunque non sussista un divieto di legge. Gli arbitri decidono secondo le norme di diritto, a meno che le parti, con qualsiasi espressione, non li abbiano autorizzati a pronunziare secondo equità.

La parte, la quale intenda far eseguire il lodo nel territorio della Repubblica, deve depositarlo sicché lo stesso, con decreto del giudice, è reso esecutivo. Le decisioni arbitrali sono impugnabili, ma solo in alcuni casi specifici, ad esempio invalidità della convenzione d’arbitrato o se contenga disposizioni contraddittorie.

L’arbitrato irritale

Diretto a risolvere privatamente una controversia è anche l’arbitrato irregolare, altresì detto arbitrato libero o contrattuale. Esso consiste in un giudizio, in larga misura assimilabile a un contratto di transazione demandato a un terzo, il cui contenuto è espresso dall’arbitrato.

L’arbitrato irritale non svolge attività giurisdizionale, ma piuttosto definisce la contestazione, che contrappone le parti in ordine a un dato rapporto giuridico. Un tipo di arbitrato irritale è il biancosegno: in tal caso le parti in lite consegnano all’arbitrato un foglio in bianco, ma con le loro sottoscrizioni, sul quale egli stende il testo della soluzione della controversia, sicché la scrittura, una volta completata dall’arbitrato, è come se fosse stata direttamente redatta dalle parti. La forma scritta è richiesta solo ad probationem.

La cessione dei beni ai creditori

La cessione dei beni ai creditori è "il contratto col quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di liquidare tutte o alcune sue attività e di ripartire tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti" (art 1977). Si tratta di un contratto che ha lo scopo di soddisfare i creditori con un sistema molto più rapido e vantaggioso di quello costituito dal procedimento giudiziario di esecuzione forzata che è più lungo e costoso.

I creditori devono ripartire tra loro le somme che sono state ricavate in proporzione dei rispettivi crediti, salve le cause legittime di prelazione. Il residuo spetta al debitore (art 1982). Costui ha diritto di controllare la gestione e di avere il rendiconto alla fine della liquidazione (art 1983). Il contratto di cessione dei beni si deve fare per atto scritto sotto pena di nullità, anche se tra i beni ceduti non vi siano ammobili (art 1978).

Sorge in capo ai creditori l’obbligo di porre in essere la liquidazione, sicché, se sono inadempienti, si potrà anche ottenere la risoluzione del contratto (art 1986). Le regole generali in tema di nullità ed annullabilità nonché in tema di risoluzione per inadempimento, si applicano al contratto di cessione dei beni ai creditori. È previsto, infine, che il debitore possa recedere dal contratto, offrendo il pagamento del capitale ed egli interessi ai creditori che hanno stipulato la cessione nonché rimborsando ad essi le spese della gestione.

Il sequestro convenzionale

Il sequestro convenzionale è definito dall’art 1798, come il contratto con il quale due o più soggetti (sequestranti) affidano a un terzo (sequestratario) un bene, riguardo al quale sia insorta tra essi una lite (ad esempio circa la proprietà dello stesso) affinché lo custodisca, per restituirlo a chi spetta una volta definita la controversia.

Si tratta pertanto di contratto di durata, che realizza una funzione cautelare. Sono marcate le differenze tra sequestro convenzionale e sequestro conservativo: quest’ultimo è una misura preventiva, che il creditore chiede al giudice quando ha il fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito, al fine di impedire la disposizione dei beni da parte del debitore.

Quanto al sequestro giudiziario, se ne differenzia perché quest’ultimo è un atto di autonomia stabilito da entrambe le parti, anche se è difficile raggiungere un accordo fra due soggetti che sono già in lite proprio relativamente al bene che dovrebbe essere dato in custodia. Oggetto del contratto può essere sia un dato bene, mobile o immobile, sia una pluralità di cose (art 1798).

Il contratto non necessita ad substantiam della forma scritta, ma l’impiego della stessa potrà rendere meno difficoltosa l’eventuale prova. È un contratto reale. Il sequestratario è obbligato a custodire i beni con la diligenza del buon padre di famiglia e di amministrarli.

Salvo patto contrario, il sequestratario ha diritto a compenso, sicché si è in presenza di contratto che si presume oneroso, ed ha diritto al rimborso delle spese necessarie alla conservazione ed all’amministrazione dell’oggetto del sequestro (art 1802). Se il sequestro è gratuito la responsabilità per colpa deve essere valutata con minor rigore. Risolta la controversia, il sequestratario deve restituire il bene custodito a chi risulti vittorioso.

Oltre che per le consuete cause estintive dell’obbligazione, il rapporto cessa per morte del sequestratario.

I cosiddetti negozi di accertamento

Si supponga questa ipotesi: Tizio e Caio hanno concluso un contratto di appalto, redigendo un articolato regolamento contrattuale. Accortisi che una data clausola di quel regolamento è ambigua, di comune accordo ne fissano l’esatta interpretazione (c.d. interpretazione autentica).

Si parla in questo caso di contratto di accertamento, che ricorre in ogni caso in cui le parti vogliono l’eliminazione di un’incertezza. I negozi giuridici di accertamento hanno la funzione di sciogliere un’incertezza, e, in definitiva, di prevenire l’insorgenza di una controversia. Questo negozio ha efficacia retroattiva: lo stato di incertezza viene rimosso ab origine. Ai negozi di accertamento si ritiene applicabile l’art 1969, sicché non possono essere annullabili per errore di diritto.

I contratti di intermediazione

Il mandato

Nozione

Il mandato è un contratto che consente a un soggetto, privato o imprenditore, di avvalersi della cooperazione altrui nel compiere un’attività giuridica. Il mandato, secondo l’art 1703 è "il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra (mandante)".

Il mandato è un contratto consensuale e si presume oneroso (art 1709): la misura del compenso spettante al mandatario è stabilita dalle parti e, in mancanza, determinata in base a tariffe professionali o dal giudice (art 1709). Se il mandato è gratuito, la responsabilità del mandatario per l’inadempimento è valutato con minor rigore (art 1710).

Oggetto

Oggetto e caratteristica essenziale del mandato è il compimento di uno o più atti giuridici da parte del mandatario su incarico del mandante. Secondo l’ampiezza, il mandatario può essere speciale o generale (art 1708).

È speciale quando riguarda solo singoli atti giuridici e cioè un affare o una determinata specie di affari del mandante. È generale quando comprende tutti gli atti di ordinaria amministrazione riguardanti il mandante. In base ai poteri conferiti al mandatario, il mandato può essere con o senza rappresentanza:

• Nel mandato con rappresentanza il mandatario agisce munito di procura sia per conto (cioè nell’interesse) sia in nome del mandante; ne deriva che gli atti compiuti dal mandatario-rappresentante producono i loro effetti direttamente nella sfera giuridica del mandante.
• Nel mandato senza rappresentanza il mandatario agisce in nome proprio, e di conseguenza è lui che acquista i diritti ed assume le obbligazioni derivanti dagli atti compiuti con i terzi (art 1705). Tuttavia il mandatario è poi obbligato, in forza del mandato ricevuto, a trasferire al mandante, con un apposito negozio giuridico, i diritti acquistati. Il principio è che i terzi non hanno quindi alcun rapporto con il mandante.

In caso di mandato senza rappresentanza, se il mandatario non trasferisce i beni acquistati, si rende quindi inadempiente, il mandante può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto che il mandatario avrebbe dovuto concludere con il mandante per trasferirgli i beni immobili o i beni mobili registrati acquistati per suo conto. Il mandato è un contratto ad efficacia obbligatoria.

Obbligazioni delle parti

Il mandatario deve:

• Eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia, mantenendosi entro i limiti fissati dal mandato e seguendo, salvo circostanze impreviste, le istituzioni impartite dal mandante (artt 1710-1711). L’atto che esce fuori dal mandato resta a carico del mandatario se il mandante non lo ratifica (art 1711).
• Comunicare senza ritardo al mandante l’esecuzione del mandato (art 1712).
• Rendere conto al mandante del proprio operato e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandatario (art 1713).

Il mandante deve:

• Somministrare al mandatario i mezzi per l’esecuzione del mandato (art 1719).
• Rimborsare al mandatario le spese, con gli interessi legali, e pagargli il compenso, salvo che il mandato sia gratuito (art 1719-1720).

Estinzione del mandato

Il mandato si può estinguere per varie cause (art 1722):

• Per la scadenza del termine (pattuito o ragionevolmente necessario per compiere l’atto) o per il compimento dell’affare per il quale è stato conferito.
• Per revoca da parte del mandante; ma occorre che vi sia una giusta causa (art 1723) altrimenti il mandante è tenuto al risarcimento del danno.
• Per rinuncia del mandatario per giusta causa, altrimenti il mandatario deve risarcire i danni.
• Per morte, interdizione o inabilitazione di una delle parti.

La giusta causa può consistere sia in fatti soggettivi (come il comportamento scorretto del mandatario nel gestire l’affare) sia in fatti oggettivi (come il mutamento delle condizioni di mercato o la sopravvivenza di fatti imprevedibili che rendono l’affare oggettivamente non più conveniente per il mandante). Il mandato collettivo per un interesse comune si ha quando il mandato è stato conferito da più persone con un unico atto e per un affare d’interesse comune ai mandanti, come ad esempio nel mandato a vendere un immobile appartenente a più comproprietari.

La forma del mandato

Il mandato è un contratto a forma libera, che può essere quindi stipulato anche verbalmente. Tuttavia, quando il mandato senza rappresentanza viene stipulato per il compime...