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Diritto privato - nozioni generali

Riassunto di b]Diritto privato Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: l’ordinamento giuridico, la norma giuridica, diritto positivo e diritto naturale, la sanzione, caratteri della norma giuridica, il principio di eguaglianza, l’equità.

Esame di Diritto Privato docente Prof. P. Scienze giuridiche

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parato è il patrimonio autonomo; è quello che viene attribuito ad nuovo soggetto mediante la crea-

zione di una persona giuridica sprovvisto di personalità ma dotato di autonomia patrimoniale.

Beni pubblici

Di beni “pubblici” si parla in due sensi: beni appartenenti ad un ente pubblico (beni in senso sog-

gettivo); beni assoggettati ad un regime speciale, diverso dalla proprietà privata, per favorire il rag-

giungimento dei fini pubblici (beni in senso oggettivo). Sotto questo secondo profilo sono pubblici i

beni demaniali che possono appartenere solo ad enti pubblici territoriali, vi appartengono:

a) il demanio marittimo (lido del mare, spiaggia, porti);

b) il demanio idrico (fiumi, torrenti, laghi). Queste due categorie costituiscono il demanio natu-

rale necessario, cioè beni che non possono non appartenere allo Stato;

c) il demanio militare;

d) il demanio stradale (strade, autostrade);

e) acquedotti, beni culturali, mercati comunali, cimiteri.

I beni demaniali sono assoggettati ad un particolare regime, non possono formare oggetto di negozi

di diritto privato; sono inalienabili; non possono formare oggetto di possesso; non possono essere

acquistati per usucapione da privati. I beni non demaniali appartenenti ad un ente pubblico si chia-

mano beni patrimoniali. Si distinguono in due categorie:

a) beni indisponibili (foreste, miniere, fauna selvatica) che non possono essere sottratti alle loro

destinazioni;

b) beni disponibili, che non sono destinati direttamente ed immediatamente a pubblici servizi e

sono soggetti alle norme del codice civile.

La disciplina dei beni degli enti ecclesiastici è dettata nella legge 20 maggio 1985, n. 222. Le chiese

possono appartenere anche a privati e sono soggette alla disciplina del diritto privato, possono quin-

di essere alienate, usucapite ma non possono essere sottratte alla loro destinazione e al culto.

Il fatto giuridico

La fattispecie

La fattispecie astratta è la situazione con cui il legislatore si riferisce quando detta divieti o precetti,

quella concreta si riferisce al singolo caso concreto preso in considerazione. La fattispecie può esse-

re semplice se prevede un solo atto (morte di un individuo), complessa con più atti, a formazione

progressiva quando tra i fatti della fattispecie si costituisce un collegamento logico. I fatti giuridici

possono essere positivi se si concretano in azioni o negativi se si concretano in omissioni. Il tempo e

lo spazio sono molto importanti per il diritto, il tempo in particolare può dar luogo all’acquisto (usu-

capione o prescrizione acquistata) o alla perdita di un diritto(prescrizione o decadenza).

Distinzione dei fatti giuridici

Il diritto non prende in considerazione tutti gli atti o i fatti che si verificano nella realtà di ogni gior-

no ma soltanto quelli che in un dato momento storico presentano interesse per la società. Per fatto

giuridico s’intende pertanto qualsiasi avvenimento naturale o umano giuridicamente rilevante in

quanto produttivo di effetti sul piano del diritto. In relazione alle conseguenze che ne derivano, i fat-

ti giuridici si distinguono in:

 costitutivi: quando producono la costituzione di un rapporto giuridico;

 modificativi: quando determinano la modificazione di un preesistente rapporto giuridico;

 estintivi: quando danno luogo alla estinzione di un precedente rapporto giuridico.

Dai fatti giuridici si distinguono i fatti giuridicamente irrilevanti che non producono alcuna conse-

guenza per il diritto. Nell’ambito dei fatti giuridici si distinguono i fatti naturali che sono fenomeni

o eventi indipendenti dalla volontà dell’uomo come la morte accidentale di una persona, e gli atti

giuridici, che sono invece comportamenti umani consapevoli e volontari come la conclusione di un

contratto.

Influenza del tempo sulle vicende giuridiche (in particolare: la prescrizione e la decadenza) 1

La prescrizione estintiva

Definizione e fondamento

La prescrizione estintiva produce l'estinzione del diritto soggettivo per effetto dell'inerzia del titola-

re del diritto stesso che non lo esercita o che non lo usa per il tempo determinato dalla legge. Il fon-

damento dell'istituto consiste nel fatto che se un diritto soggettivo non viene esercitato, si forma nel-

la generalità delle persone la convinzione che esso non esista o sia stato abbandonato.

Operatività della prescrizione

Le parti non possono rinunziare preventivamente alla prescrizione né prolungare né abbreviare i ter-

mini stabiliti dalla legge. Diversa è invece la situazione rispetto alla rinunzia successiva al decorso

del termine di prescrizione. La disposizione dell'articolo 2937, consente la rinuncia successiva alla

prescrizione, la rinuncia, cioè, attuata dopo che la prescrizione si è compiuta. Come ogni manifesta-

zione di volontà questa rinunzia può essere tanto espressa che tacita. Sempre in virtù del principio

che la prescrizione non opera automaticamente, ma solo in quanto sia opposta, il debitore che paga

spontaneamente il debito medesimo non può farsi restituire quanto ha pagato.

Oggetto della prescrizione

La regola è che tutti i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva; ne sono esclusi i diritti indisponi-

bili (diritti imprescrittibili). La ragione dell'esclusione è che questi diritti sono attribuiti al titolare

nell'interesse generale e costituiscono, spesso, oltre che un potere, anche un dovere. Anche il diritto

di proprietà non è soggetto a prescrizione estintiva, perché anche il non uso è un'espressione della

libertà riconosciuta al proprietario. Non sono prescrittibili nemmeno le singole facoltà (o diritti fa-

coltativi) che formano il contenuto di un diritto soggettivo: essere si estinguono se e in quanto si

estingua il diritto soggettivo o il potere, di cui costituiscono le manifestazioni.

Inizio della prescrizione

La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto avrebbe dovuto essere esercitato. Il

termine generico per la prescrizione è di dieci anni; vi sono tuttavia casi, come per il risarcimento di

un danno, in cui il termine è ridotto a cinque anni.

Sospensione e interruzione della prescrizione

La prescrizione presuppone l'inerzia ingiustificata del titolare del diritto: essa, quindi, non opera, al-

lorché sopraggiunga una causa che giustifichi l'inerzia stessa, oppure nel caso in cui l'inerzia stessa

venga meno. Entrano quindi in gioco i due istituti della sospensione e dell'interruzione della prescri-

zione. La sospensione è determinata o da particolari rapporti fra le parti, o dalla condizione del tito-

lare. L'interruzione ha luogo o perché il titolare compie un atto con il quale esercita il diritto o per-

ché il diritto viene riconosciuto dal soggetto passivo delle rapporto. Nella sospensione l'inerzia del

titolare del diritto continua a durare, ma è giustificata; nell'interruzione è l'inerzia stessa che viene a

mancare. La sospensione spiega i suoi effetti per tutto il periodo per il quale gioca la causa giustifi-

cativa dell'inerzia, ma non toglie valore al periodo eventualmente trascorso in precedenza. L'interru-

zione, facendo venir meno l'inerzia, toglie ogni valore al tempo anteriormente trascorso.

Durata della prescrizione

Rispetto alla durata, si distinguono la prescrizione ordinaria e le prescrizioni brevi. La prima è ap-

plicabile in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente e dura dieci anni. Termini più brevi

giustificati dalle peculiarità dei relativi casi sono, invece, previsti per altri tipi di rapporto e danno

luogo alle cosiddette prescrizioni brevi. Deve, peraltro, avvertirsi che, se il titolare del diritto abbia

proposto azione nel termine di prescrizione breve previsto dalla legge e sia intervenuta sentenza di

condanna passata in giudicato, l'azione diretta all'esecuzione del giudicato è soggetta al termine di

dieci anni previsto per la prescrizione ordinaria.

Le prescrizioni presuntive

Le prescrizioni presuntive si basano sulla considerazione che vi sono rapporti della vita quotidiana

nei quali l'estinzione del debito può avvenire senza che il debitore abbia cura di richiedere e conser-

vare una quietanza, che gli garantisca la possibilità di provare, anche a distanza di tempo, di avere

già provveduto ad estinguere il debito. A sua tutela, perciò, la legge, trascorso un breve periodo,

presume che il debito si sia già estinto. Come vedremo, le presunzioni sono di due specie: presun-

1

zioni iuris tantum, che ammettono la prova contraria e presunzioni iuris et iure che non la ammetto-

no. Non è tuttavia ammesso, contro la presunzione di estinzione, qualsiasi mezzo di prova; il credi-

tore, ove la prescrizione presuntiva gli sia stata opposta in giudizio, può cercare di vincerla soltanto

ottenendo dal debitore la confessione; altrimenti occorre deferire all'altra parte il giuramento deci-

sorio, ossia l'invito ad assumere tutte le responsabilità inerenti ad una dichiarazione solenne davanti

al giudice con la quale il debitore confermi che l'obbligazione sia davvero estinta. Il creditore, qua-

lora abbia elementi da cui risulti la falsità del giuramento, può denunciarlo per il reato di falso giu-

ramento. La presunzione ha luogo anche se, per esempio, il debitore, pur riconoscendo di non aver

pagato, afferma che il debito gli è stato rimesso.

La decadenza

Fondamento e natura

Il fondamento della prescrizione è l'inerzia del titolare che fa ritenere abbandonato il diritto; alla

base della decadenza sta il decorso di un termine perentorio, senza riguardo alle circostanze subiet-

tive che abbiano determinato l'inutile decorso del termine. Così la legge concede alla parte soccom-

bente in un giudizio il potere di impugnare la sentenza, ma l'impugnazione dev'essere proposta in

breve termine, trascorso il quale, senza che si possa tener conto di nessuna causa di impedimento,

inesorabilmente l'impugnazione diventa inammissibile, si decade dal diritto di proporre l'impugnati-

va. Perciò, la decadenza produce l'estinzione del diritto in virtù del fatto oggettivo del decorso del

tempo. La decadenza può essere impedita solo dall'esercizio del diritto mediante il compimento del-

l'atto previsto. Con l'esercizio del diritto cade, infatti, la stessa ragione d'essere della decadenza: l'o -

nere, a cui era condizionato l'esercizio del diritto è ormai soddisfatto. A differenza della prescrizio-

ne che è prevista dalla legge solamente nell'interesse generale, la decadenza può essere pattuita an-

che nell'interesse di uno dei soggetti del rapporto e può perciò anche essere prevista in un contratto.

La decadenza legale costituisce sempre un istituto eccezionale, in quanto deroga al principio gene-

rale, secondo il quale l'esercizio dei diritti soggettivi non è sottoposto a limiti. Quindi le norme che

stabiliscono la decadenza non sono suscettibili di applicazione per analogia. Se la decadenza legale

è stabilita nell'interesse generale e, cioè, in relazione a diritti indisponibili, le parti non possono né

modificare il regime previsto dalla legge né rinunziare alla decadenza ed il giudice, a differenza di

quanto abbiamo visto in tema di prescrizione, deve rilevarla d'ufficio. Se la decadenza è stabilita a

tutela dell'interesse individuale, trattandosi di diritti disponibili, le parti possono modificare il regi-

me legale della decadenza e possono anche rinunziarvi. Nella compravendita decadenza e prescri-

zione possono coesistere, in quanto il termine entro il quale il compratore deve denunciare i vizi oc-

culti della cosa (otto giorni) è soggetto a decadenza mentre la scadenza della garanzia (uno o due

anni) è soggetta a prescrizione. L’atto e il negozio giuridico

Classificazione degli atti giuridici

Gli atti giuridici si distinguono in due grandi categorie: atti conformi alle prescrizioni dell'ordina-

mento giuridico (atti leciti) e atti compiuti in violazione di doveri giuridici e che producono la lesio-

ne del diritto soggettivo altrui (atti illeciti). Gli atti leciti si suddividono in operazioni (o anche atti

reali o materiali o comportamenti) che consistono in modificazioni del mondo esterno, e dichiara-

zioni, che sono atti diretti a comunicare ad altri il proprio pensiero, la propria opinione, il proprio

stato d'animo o la propria volontà. Si dicono invece dichiarazioni di scienza gli atti con i quali si co-

munica ad altri di essere a conoscenza di un atto o di una situazione. Tutti gli atti umani consapevoli

e volontari, che non siano negozi giuridici, sono denominati atti giuridici in senso stretto (o atti non

negoziali). I loro effetti giuridici non dipendono dalla volontà della gente, ma sono disposti dall'or-

dinamento senza riguardo all'intenzione di colui che li pone in essere. Secondo un autorevole dottri-

na, per questi atti, sarebbe richiesta la capacità di intendere di volere. Una particolare categoria di

atti è costituita dagli atti dovuti, o satisfattivi, che consistono nell'adempimento di un obbligo. 1

Il negozio giuridico

Il negozio giuridico è un atto consapevole e volontario diretto a produrre degli effetti riconosciuti e

garantiti dal diritto, cioè costituire, modificare ed estinguere un rapporto giuridico. È il pieno rico -

noscimento del potere della volontà, è l’espressione più alta del modo in cui il diritto soggettivo si

attua in piena autonomia. Quindi il fenomeno negoziale corrisponde alla necessità di lasciare ai sin-

goli una sfera di libertà che l’ordinamento giuridico riconosce ai privati nella gestione dei propri in-

teressi (art. 1322). Questa libertà produce l’effetto di un vincolo che lega sia l’autore del negozio

che coloro contro i quali è diretto il negozio: è un vincolo irrevocabile (art. 1372). I negozi giuridici

possono essere collegati tra loro: la figura più importante di collegamento è costituita dal procedi-

mento o atto – procedimento, che consiste in più atti successivi, in cui ogni atto costituisce l’antece-

dente del successivo.

Classificazione dei negozi giuridici

L’art. 1322 comma 1 afferma che “si riconosce alle parti la libera determinazione del contenuto ne-

goziale”, mentre il comma 2: amplia la libertà del comma 1 nel senso che consente ai privati di con-

cludere dei contratti diversi da quelli disciplinati dal codice, non riconosciuti dalla legge ma inven-

tati dalla prassi: i contratti atipici. Contratto atipico vuol dire nuovo, ipotesi non conosciuta, non ti-

pizzato in modelli disciplinati dalla legge. Il problema dell’atipico non riguarda il negozio o il con-

tratto ma la causa che caratterizza il tipo contrattuale. Le cause contrattuali si distinguono in:

 onerosa, quando si tende a sacrifici da entrambe le parti;

 gratuita, quando vi è uno spostamento unilaterale di un flusso di beni;

 associativa, secondo la quale si mettono insieme delle forze per uno scopo comune.

Quindi la giurisprudenza non ha tutti i torti sul contratto atipico, perché tutti i contratti non possono

uscire da queste categorie di cause contrattuali. L’atipicità del rapporto è un fatto rilevante che in-

fluisce sul contratto, un effetto prodotto dalla causa, si influisce sui rapporti nuovi. Esistono, da

questo punto di vista, altri tipi di contratti:

contratto legalmente tipico, cioè disciplinato dal Codice Civile e leggi speciali;

1. contratto socialmente tipico (legalmente tipico), cioè non previsti dalla legge ma consolidati

2. da tempo con la prassi (consuetudine sucundum legem);

contratto totalmente atipico, né riconosciuto dalla legge e né ha avuto un radicamento nella

3. prassi, per un’esigenza sempre nuova di tutelare nuovi rapporti.

Se il negozio giuridico è perfezionato con la dichiarazione di una sola parte, il negozio si dice uni-

laterale (il testamento). Non si deve peraltro confondere la nozione di parte con quella di persona:

per parte s’intende un “centro d’interessi”. Perciò si può avere una parte sola nonostante che le per-

sone siano più: ciò avviene se queste persone abbiano lo stesso interesse. In tal caso si parla di ne-

gozi pluri –personali, che promanano appunto da più persone, costituenti, peraltro, una parte unica.

Se le dichiarazioni di volontà sono dirette a formare la volontà di un soggetto diverso, e propria-

mente di una persona giuridica, si ha l’atto collegiale. I negozi unilaterali si distinguono in recettizi,

se, per produrre effetto, la dichiarazione negoziale deve pervenire a conoscenza di una determinata

persona, alla quale, pertanto, deve essere comunicata o notificata; e non recettizi, se producono ef-

fetto indipendente dalla comunicazione ad uno specifico destinatario. Se le parti sono più di una, si

ha il negozio bilaterale o plurilaterale. Si distinguono i negozi mortis causa, i cui effetti presuppon-

gono la morte di una persona, dai negozi inter vivos, che prescindono da tale presupposto. Secondo

che si riferiscano a rapporti familiari o ad interessi economici si distinguono i negozi di diritto fami-

liare dai negozi patrimoniali. Nei primi prevale sull’interesse del singolo l’interesse superiore del

nucleo familiare, onde sono stati qualificati come atti di potestà familiare. I negozi patrimoniali si

suddividono in negozi di attribuzione patrimoniale, che tendono ad uno spostamento di diritti patri-

moniali da un soggetto ad un altro, e negozi di accertamento che si propongono soltanto di elimina-

re controversie sulla situazione esistente. I negozi patrimoniali si distinguono in negozi a titolo gra-

tuito e negozi a titolo oneroso. Il codice non definisce le nozioni di gratuità ed onerosità: vi è tutta-

via un accordo in dottrina per qualificare un negozio “a titolo oneroso” quando un soggetto, per ac-

quistare qualsiasi tipo di diritto, beneficio o vantaggio, accetta un correlativo sacrificio, e tra van-

1

taggio e sacrificio esiste un nesso di causalità, mentre si dice “a titolo gratuito” il negozio per effetto

del quale un soggetto acquisisce un vantaggio senza alcun correlativo sacrificio.

La rinunzia

Negozio abdicativo è la rinunzia, che è la dichiarazione unilaterale del titolare di un diritto soggetti-

vo, diretta a dismettere il diritto stesso senza trasferirlo ad altri. Esula del tutto la figura della rinun-

zia, se la dismissione del diritto è fatta verso un corrispettivo. Manca in quest'ipotesi l'elemento del -

la unilateralità, caratteristico della rinunzia. Se la rinunzia ha per oggetto un diritto di credito, si

chiama remissione.

Elementi del negozio giuridico

Gli elementi o requisiti del negozio giuridico si distinguono in elementi essenziali, senza i quali il

negozio è nullo, ed elementi accidentali, che le parti sono libere di apporre o meno. Gli elementi es-

senziali si dicono generali, se si riferiscono ad ogni tipo di negozio; particolari, se si riferiscono a

quel particolare tipo considerato. Così in una vendita sono essenziali, oltre il consenso e la causa, la

cosa e il prezzo. Anche gli elementi accidentali sono generali o particolari. In ordine agli elementi

accidentali, tuttavia, occorre tener presente che, pur essendo le parti libere di opporli o no, se vengo-

no posti, essi incidono sull'efficacia del negozio. La dottrina meno recente soleva aggiungere un'al-

tra categoria di elementi: i cosiddetti elementi naturali. In realtà si tratta di effetti naturali del nego-

zio, ossia di effetti che la legge considera connaturati al negozio posto in essere dalle parti stesse:

essi si producono senza bisogno di previsione delle parti.

La dichiarazione di volontà

Modalità della dichiarazione

La volontà del soggetto diretta a produrre effetti giuridici dev'essere dichiarata e, cioè, esternata:

deve insomma uscire dalla sfera del soggetto, perché gli altri possano percepirla, averne conoscen-

za. A seconda dei modi con cui la dichiarazione avviene, essa si distingue in dichiarazione espressa

(s'è fatta con qualsiasi mezzo idoneo a far palese ad altri il nostro pensiero) e dichiarazione tacita

(consistente in un comportamento che risulti incompatibile con la volontà contraria), detta anche

perciò dichiarazione indiretta o comportamento concludente. Se le parti rinviano per il contenuto

del negozio alle clausole di un altro contratto o a disposizioni di legge, si ha la figura del negozio

per relationem. Vecchia questione è se il silenzio possa valere come dichiarazione tacita di volontà.

La forma

L'ordinamento, di regola, non impone rigidi formalismi per riconoscere effetti giuridici agli atti dei

privati. Peraltro talvolta il legislatore avverte la necessità di subordinare la validità di un atto a for-

me solenni; più ampiamente il legislatore impone che la volontà sia dichiarata o quantomeno in

forma scritta ovvero addirittura mediante atto pubblico, ossia con l'intervento di un pubblico uffi-

ciale. Questi casi si dicono a forma "vincolata". Dal caso in cui un requisito di forma di un atto sia

imposto dalla legge va tenuto distinto il caso in cui un requisito di forma sia invece imposto dagli

stessi privati (il cosiddetto "formalismo convenzionale"), come ad esempio avviene allorché in un

contratto si inserisce una clausola.

Il bollo e la registrazione

Non sono requisiti di forma né il bollo né la registrazione di un atto. Per molti negozi lo Stato, per

ragioni fiscali, impone l'uso della carta bollata. L'inosservanza di tale prescrizione non dà luogo,

tuttavia, alla nullità del negozio, ma ad una sanzione pecuniaria. Anche la registrazione, che consi-

ste nel deposito del documento presso l'ufficio del registro, serve prevalentemente a scopi fiscali.

Formazione o perfezione del negozio

In linea generale il negozio è formato o perfetto quando la dichiarazione esce dalla sfera di colui

che la manifesta. I negozi unilaterali non recettizi sono perfetti nel momento in cui la volontà viene

manifestata; i negozi unilaterali recettizi nel momento in cui pervengono a conoscenza della perso-

na cui sono destinati. Per designare la perfezione del contratto si adopera anche il termine conclu-

sione. Dal concetto di perfezione occorre distinguere quello di efficacia, che è l'attitudine nel nego-

zio a produrre i suoi effetti. 2

Cenni sulla pubblicità

Fini e natura

Il negozio non interessa soltanto le parti tra cui è concluso, ma anche i terzi. La pubblicità serve a

dare ai terzi la possibilità di conoscere l'esistenza ed il contenuto di un negozio giuridico, o lo stato

delle persone fisiche e le vicende delle persone giuridiche. È chiaro che la pubblicità non si confon-

de con la dichiarazione negoziale: essa, invece, presuppone la dichiarazione negoziale, resa even-

tualmente nella forma dovuta, e costituisce soltanto un mezzo perché la dichiarazione stessa possa

essere conosciuta dai terzi. Quanto al rapporto tra forma e pubblicità del negozio, si suole dire co-

munemente che la pubblicità presuppone che il negozio sia sottoposto a forma vincolata.

Tipi di pubblicità

Si distinguono tre tipi di pubblicità:

 la pubblicità – notizia, la cui omissione da luogo ad una sanzione pecuniaria o penale, ma è

irrilevante per la validità dell'atto, che rimane anche opponibile ai terzi;

 la pubblicità dichiarativa che serve a rendere opponibile il negozio ai terzi. L'omissione del-

la pubblicità dichiarativa non determina l'invalidità dell'atto tra le parti;

 la pubblicità costitutiva, per la quale il negozio senza pubblicità non soltanto non si può op-

porre ai terzi, ma non produce effetti nemmeno tra le parti.

Mancanza di volontà e contrasto tra volontà e dichiarazione

A) Il problema in generale

La teoria dell’affidamento

Può verificarsi che la dichiarazione non sia conforme all'intento negoziale del dichiarante. Partendo

dalla premessa che la volontà è l'anima del negozio, si dovrebbe giungere alla conclusione che una

dichiarazione cui non corrisponda un'interna volontà è come un corpo senz'anima. La conseguenza

rigorosamente logica dovrebbe essere la nullità del negozio. Tuttavia, questo risultato non corri-

sponde alle finalità sociali dell'ordinamento giuridico. Secondo la teoria dell'affidamento se la di-

chiarazione diverge dall'interno volere, ma colui cui essa è destinata non era in grado di conoscere

la divergenza, il negozio è valido; è invalido se il destinatario sapeva o era in grado di accorgersi

che la dichiarazione non corrispondeva all'interno volere del dichiarante.

B) Casi di mancanza di volontà o di divergenza

Dichiarazioni a scopo rappresentativo o didattico; scherzo; riserva mentale; violenza fisica

Non possono avere valore le dichiarazioni di apparente contenuto giuridico fatte durante una rap-

presentazione a teatro o inserite nella trama di un film o quelle fatte da un professore ai suoi alunni.

Si distinguono le dichiarazioni fatte nello scherzo, ossia in condizioni tali che ciascuno intenda che

non s'agisce sul serio, e le dichiarazioni fatte per ischerzo, ossia con intenzione non seria, senza,

però, che ciò risulti dall'altra parte. Nella prima ipotesi il negozio è evidentemente nullo; nella se-

conda è valido, se la controparte non è in grado di avvedersi dello scherzo. La riserva mentale con-

siste nel dichiarare intenzionalmente cosa diversa da quel che si vuole effettivamente, senza alcuna

intesa con l'altra parte e senza che, almeno di solito, questa sia in condizioni di scoprire la divergen -

za. Questo rimane vincolato. La violenza fisica si differenzia dalla violenza psichica; la prima costi-

tuisce un'ipotesi alquanto insolita e si ha quando manca, del tutto, la volontà; la seconda consiste in

una minaccia che fa deviare la volontà inducendo il soggetto a emettere una dichiarazione che, sen-

za la minaccia, non avrebbe emesso.

Errore ostativo

Il trattamento dell'errore ostativo nei contratti è equiparato a quello dell'errore – vizio: l'errore osta-

tivo è l'errore che cade sulla dichiarazione; esso è equiparato all'ipotesi in cui la dichiarazione è sta -

ta inesattamente trasmessa dalla persona o dall'ufficio che n'era stato incaricato.

C) La figura più importante: la simulazione

La nozione

Gli articoli 1414 e successivi del codice civile sono dedicati alla figura della simulazione. Si consi-

dera "simulato" un contratto quando le parti ne documentano la stipulazione, al fine di poterlo invo-

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care di fronte ai terzi, ma sono tra loro d'accordo che gli effetti previsti dall'atto simulato non si de -

vono verificare. Ciò che caratterizza la simulazione è il cosiddetto accordo "simulatorio", ossia l'in-

tesa, meramente interna e destinata, in linea di principio, a restare riservata, che il contratto ufficia -

le, stipulato contestualmente tra le stesse parti, è meramente fittizio e pertanto inidoneo a realizzare

gli effetti cui appare preordinato, cosicché la situazione giuridica che dovrebbe essere effetto del

contratto è solo apparente, mentre la situazione giuridica reale rimane quella anteriore all'atto. La

divergenza tra la dichiarazione e la reale volontà delle parti non è soltanto consapevole, ma è addi-

rittura concordata. Di solito l'accordo interno tra le parti, che si contrappone all'atto ufficiale, viene

documentato da una controdichiarazione scritta.

Simulazione assoluta e relativa

La simulazione si dice assoluta se le parti, con i loro accordi interni, si limitano ad escludere la rile-

vanza, nei loro rapporti, del contratto apparentemente stipulato; si dice invece relativa qualora le

parti concordino che nei loro rapporti interni assuma rilevanza un diverso negozio, che si dice dissi-

mulato, in quanto celato sotto l'ombrello del negozio simulato. La simulazione relativa può essere

oggettiva o soggettiva, a seconda che negozio dissimulato differisca da quello simulato per quanto

riguarda l'oggetto dell'atto, o per i soggetti. La figura più importante di simulazione relativa sogget-

tiva è la cosiddetta interposizione fittizia di persona, quando si vuole che gli effetti dell'atto si veri-

ficheranno nei confronti di un terzo. L'interposizione fittizia si distingue dall'interposizione reale: in

quest'ultimo caso l'alienante non partecipa agli accordi tra acquirente e terzo, cosicché l'alienazione

non è simulata, ma realmente voluta e gli effetti dell'atto si producono regolarmente in capo all'ac-

quirente. La fattispecie si inquadra nella figura della cosiddetta rappresentanza indiretta.

Effetti della simulazione tra le parti

Gli effetti della simulazione sono diversi secondo che si consideri la situazione tra le parti o rispetto

ai terzi. Per quanto concerne gli effetti tra le parti, occorre distinguere tra simulazione assoluta e re-

lativa. Se la simulazione è assoluta, poiché il contrasto tra volontà e dichiarazione è perfettamente

conosciuto dalle parti, si giunge alla considerazione che il negozio simulato non produce effetto. Se

si tratta di simulazione relativa, il contratto simulato non può produrre effetti tra le parti in quanto le

parti sono d'accordo nell'averlo stipulato quale mera apparenza, ma senza volerne realmente gli ef-

fetti. L'articolo 1414 comma 2 stabilisce che "se le parti hanno voluto concludere il contratto diver-

so da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato", ma subordina tale efficacia alla

condizione che dell'atto realmente voluto "sussistano i requisiti di forma e di sostanza".

Effetti della simulazione di fronte ai terzi

Più complicata si presenta la questione della rilevanza della simulazione rispetto ai terzi, cioè alle

persone estranee al negozio simulato. La prima situazione da esaminare è quella dei terzi interessati

a dedurre la simulazione: per l'articolo 1415 comma 2 i terzi estranei al contratto simulato, se ne

sono pregiudicati, possono farne accettare la nullità. Più delicato è il discorso per quanto riguarda i

terzi che abbiano acquistato diritti dal titolare apparente. L'articolo 1415 comma 1 dispone che "la

simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti né dagli aventi causa o dai creditori del

simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente". Per

quanto riguarda l'onere della prova della buona fede si applica il principio stabilito dall'articolo

1147 del codice civile in base al quale la buona fede si presume; inoltre la conoscenza successiva

della simulazione non nuoce. Terzo non è solo chi ha acquistato a titolo oneroso, ma anche chi ha

acquistato a titolo gratuito.

Effetti della simulazione nei confronti dei creditori

I creditori della parte alienante hanno interesse a far valere la simulazione, perché ne vengono ad

essere pregiudicati, in quanto non possono agire sui beni che sono apparentemente usciti dal patri -

monio del loro debitore; quelli dell'acquirente simulato, invece, hanno interesse contrario: essi in-

fatti, hanno tutto da guadagnare dalla possibilità di espropriare i beni che sono fittiziamente entrati

nel patrimonio del loro debitore. I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione

che pregiudica i loro diritti e, facendo prevalere la realtà sull'apparenza, agire sui beni che solo ap -

parentemente sono usciti dal patrimonio del loro debitore. Per quanto riguarda i creditori di colui

2

che appare acquirente bisogna distinguere se il credito è stato garantito da pegno o da ipoteca sui

beni, avendo acquistato il creditore un diritto reale su quei beni, nei suoi confronti è inopponibile.

Nel conflitto tra le due categorie di creditori, la legge preferisce creditori chirografari del simulato

alienante soltanto se il loro credito è anteriore all'atto simulato. In questo caso, la legge ritiene giu -

sto far prevalere la realtà sull'apparenza, perché creditori del simulato alienante concessero il credi-

to prima che il debitore si spogliasse dei beni, ed è perciò da ritenere che essi fecero affidamento

pure su quei beni che sono poi usciti, ma solo apparentemente, dal patrimonio del debitore. Se, in-

vece, il credito nacque successivamente all'atto simulato, nessuna ragione particolare sorregge cre-

ditori del simulato alienante, che non potevano riporre affidamento alcuno su beni che, al momento

in cui diventarono creditori, non figuravano più nel patrimonio del debitore.

La prova della simulazione

Di solito le parti che pongono in essere un contratto simulato si premuniscono: quando fanno il con-

tratto per iscritto, si scambiano una controdichiarazione scritta, nella quale si dichiarano reciproca-

mente che il contratto apparente non è da esse effettivamente voluto e che esse o non hanno voluto

concludere alcun contratto (simulazione assoluta) oppure hanno inteso concludere un contratto di-

verso (simulazione relativa). Supponiamo che questa controdichiarazione non sia stata fatta o sia

andata perduta. Si deve distinguere l'ipotesi in cui la simulazione sia dedotta dai terzi da quello in

cui sia fatta valere da una delle parti contro l'altra. I terzi, sia perché essi non si potevano procurare

la prova scritta della simulazione, sia perché le restrizioni alla prova testimoniale si riferiscono ai

contratti e non ai fatti e valgono, perciò, di fronte a contraenti e non già rispetto ai terzi estranei, per

i quali il contratto, concluso tra altre persone, assume valore soltanto di semplice fatto. Per quanto

concerne l'ammissibilità della prova tra i contraenti, bisogna distinguere tra l'ipotesi in cui quella

prova sia diretta a far valere l'illiceità del contratto dissimulato e quella in cui quest'ultimo non sia

illecito. Nel primo caso la prova per i testimoni e per presunzioni è ammesso senza limiti, nella se -

conda ipotesi valgono le limitazioni stabilite dalla legge della prova testimoniale. Inoltre la simula-

zione può essere sempre provata mediante confessione, ovvero mediante giuramento.

Negozio indiretto e negozio fiduciario

È da tener presente la differenza tra simulazione e frode alla legge o ai creditori: mentre nel negozio

simulato gli effetti negoziali non sono voluti dalle parti, negli atti in frode gli effetti negoziali sono

voluti. Con la simulazione, e in specie con l'interposizione fittizia, non deve essere confusa l'inte-

stazione di un bene a nome d'altri. Questa figura ricorre tutte le volte in cui un bene viene intestato

a favore di un soggetto, sebbene i mezzi per il suo acquisto siano stati forniti da un soggetto diverso.

Il negozio simulato si distingue anche da quello fiduciario e da quello indiretto. Si ha il negozio in-

diretto o procedimento indiretto, quando un determinato aspetto giuridico non viene realizzato di-

rettamente, ma viene conseguito mediante una via traversa, ponendo in essere atti diretti ad altri ef -

fetti, ma che con la loro combinazione realizzano ugualmente il risultato perseguito, o un risultato

simile. La categoria più importante di negozi indiretti è costituita dai cosiddetti negozi fiduciari. Di

negozio fiduciario si parla quando un soggetto, detto fiduciante, trasferisce (senza corrispettivo) o fa

trasferire da un terzo (pagando lui il relativo prezzo) ad un fiduciario la titolarità di un bene, ma con

il patto che l'intestatario utilizzerà o disporrà del bene esclusivamente in conformità alle istruzioni

che il fiduciario gli ha già impartito o si riserva di impartirgli successivamente. Il negozio fiduciario

non è regolato dal codice civile ma non si dubita che sia consentito nell'ambito della generale auto-

nomia contrattuale riconosciuta ai privati, a meno che sia diretto a realizzare finalità illecite. La leg-

ge peraltro prevede espressamente sia le cosiddette "società fiduciarie", che provvedono in via pro-

fessionale ed imprenditoriale ad intestarsi beni dei fiducianti, curandone l'amministrazione; sia l'e-

sercizio professionale dell'attività di "gestione su base individuale di portafogli di investimento per

conto terzi", amministrazione cosiddetta dinamica di valori mobiliari.

La rappresentanza

Nozione 2

La rappresentanza è l'istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito (dalla legge o dal-

l'interessato) un apposito potere di sostituirsi ad un altro soggetto (rappresentato) nel compimento

di attività giuridica per conto di quest'ultimo e con effetti diretti nella sua sfera giuridica. La figura

dal rappresentante differisce da quella del nuncius. Il nuncius è colui che trasmette materialmente la

dichiarazione altrui, ovvero un portavoce.

Rappresentanza diretta e indiretta

Perché si abbia la figura della rappresentanza vera e propria, o rappresentanza diretta, non basta

che una persona agisca per conto di un'altra persona: essa deve anche agire in nome di quest'altra

persona, dichiarare, in sostanza, che non compie l'atto per sé, ma in nome dell'interessato. Se una

persona agisce nell'interesse altrui, ma non dichiara di agire in nome altrui, si ha la cosiddetta rap-

presentanza indiretta o impropria o mediata o interposizione gestoria. Mentre, nel caso della rap-

presentanza diretta, gli effetti del negozio si producono immediatamente e direttamente nella sfera

del rappresentato, nella rappresentanza indiretta, invece, chi fa la dichiarazione acquista i diritti e

diventa correlativamente soggetto degli obblighi nascenti dal negozio. La rappresentanza indiretta si

denomina anche interposizione reale. Figura particolare, che si avvicina alla rappresentanza indiret-

ta, è l'autorizzazione, con cui una persona (autorizzante) conferisce ad altra (autorizzato) il potere di

compiere negozi giuridici, diretti ad influire nella sfera dell'autorizzante, in nome, tuttavia, dell'au-

torizzato.

Negozi per i quali è esclusa la rappresentanza

Non in tutti i negozi è ammessa la rappresentanza: essa, di regola, è esclusa nei negozi che, per la

loro natura, si vogliono riservare esclusivamente alla persona interessata e, perciò, in quelli di dirit-

to familiare.

Fonte della rappresentanza

È chiaro che una persona, per poter agire in nome altrui, deve averne il potere. Questo potere può

derivare dalla legge (rappresentanza legale) o essere conferito dall'interessato (rappresentanza vo-

lontaria). La rappresentanza legale ricorre quando il soggetto è incapace; si usa parlare di rappre-

sentanza legale anche a proposito della cosiddetta rappresentanza organica, ossia con riguardo al

potere di rappresentare un ente che spetta all'organo, che, in base allo statuto dell'ente stesso, ha la

competenza ad esternare la volontà di quest'ultimo. Non si deve però confondere il potere rappre-

sentativo, che riguarda la manifestazione esterna della volontà dell'ente, con il potere gestorio, che

riguarda la direzione interna dell'ente. Diversa così dal concetto di rappresentanza legale come da

quella di organo della persona giuridica è la nozione di ufficio privato: questo consiste nel potere di

svolgere un'attività nell'interesse altrui e con effetti diretti nella sfera giuridica del soggetto sostitui-

to, in adempimento di una funzione prevista dalla legge.

La procura

Ci occuperemo ora della rappresentanza volontaria. Il negozio con il quale una persona conferisce

ad un'altra il potere di rappresentarla si chiama procura (nel linguaggio comune si parla anche di

delega). Perciò il rappresentante volontario si chiama procuratore. La procura consiste in un nego-

zio unilaterale che va tenuto distinto dal rapporto interno tra rappresentante e rappresentato: questo

rapporto interno (cosiddetto rapporto di gestione) può derivare da un mandato o da un contratto di

lavoro. Come ogni dichiarazione di volontà, la procura può essere espressa o tacita. Di regola, per la

procura non è richiesta alcuna forma particolare: fa eccezione l'ipotesi in cui tale forma sia richiesta

per il negozio da concludere. Per quanto riguarda i requisiti della procura è necessaria la capacità le-

gale del rappresentato. La procura può concernere un affare o più affari determinati (procura spe-

ciale) o può riguardare tutti gli affari del rappresentato (procura generale). Sia la procura generale

che quella speciale possono contenere limiti all'attività del procuratore: ed è naturale che il rappre-

sentante possa vincolare il rappresentato solo nei limiti dei poteri conferitigli. Poiché in genere la

procura è conferita nell'interesse del rappresentato, questi può modificarne l'oggetto o i limiti e può

anche togliere al rappresentante il potere che egli aveva conferito. L'atto con il quale il rappresenta-

to fa cessare gli effetti della procura si chiama revoca della procura, ed è anch'esso un negozio uni-

laterale. La procura cessa, di regola, anche per la morte sia del rappresentante che del rappresentato;

2

anche la nomina di un nuovo rappresentante per uno stesso affare o il compimento di questo da par-

te dello stesso rappresentato, purché siano comunicati al rappresentante, implicano revoca tacita

della procura. La revoca e le modificazioni della procura devono essere portate a conoscenza dei

terzi con mezzi idonei: il legislatore stabilisce che, se non si è provveduto a portare a conoscenza

del terzo la revoca o la modificazione, il negozio concluso dal rappresentante, nonostante la revoca

o la modificazione, resta valido.

Vizi della volontà e stati soggettivi del negozio rappresentativo

Il negozio concluso dal rappresentante sarà annullabile se egli versava in errore o è stato costretto

alla sua conclusione da violenza. In ogni caso la malafede del rappresentato inquina il negozio, an-

corché essa riguardi la sfera lasciata alla discrezionalità del rappresentante.

Il conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato

In generale il potere di rappresentanza è conferito nell'interesse del rappresentato. Se il rappresen-

tante è portatore di interessi propri o di terzi in contrasto con quelli del rappresentato si ha il conflit-

to di interessi tra rappresentato e rappresentante. Nel caso in cui il rappresentante venda il bene del

rappresentato ad una società di cui lui stesso o sua moglie è socio, può darsi che sia stato diligente e

abbia conseguito un risultato vantaggioso per il rappresentante, ma vi è il sospetto che anziché cura-

re gli interessi del rappresentato abbia avuto di mira il proprio vantaggio (conflitto potenziale). L'at-

to posto in essere dal rappresentante in conflitto di interessi è viziato, perciò, indipendentemente dal

fatto che il rappresentato sia stato effettivamente danneggiato. Naturalmente il conflitto di interessi

è irrilevante se il rappresentato, essendone a conoscenza, autorizzi il rappresentante a concludere

egualmente il negozio. Se il rappresentante agisce in conflitto di interessi con il rappresentato, il ne-

gozio è annullabile su domanda del rappresentato. Rientra nello schema del conflitto di interessi la

figura del contratto con se stesso che è, di regola, annullabile: è valido quando il rappresentato ab-

bia autorizzato espressamente la conclusione del contratto oppure il contenuto del contratto sia stato

determinato preventivamente dallo stesso rappresentato in guisa da escludere la possibilità di con-

flitto.

Rappresentanza senza potere

Si può anche verificare il caso che lo svolgimento di attività negoziale in nome altrui non sia prece-

duto dal conferimento del potere di rappresentanza da parte dell'interessato. Il negozio compiuto da

chi ha agito come rappresentante senza averne il potere (difetto di potere) o eccedendo i limiti delle

facoltà conferitigli (eccesso di potere) non produce alcun effetto nella sfera giuridica dell'interessa-

to: il negozio è perciò inefficace. L'interessato può, con una propria dichiarazione di volontà, appro-

vare ciò che è stato fatto da altri senza che egli avesse attribuito il potere di rappresentarlo. Questa

dichiarazione si chiama ratifica; essa può essere espressa o tacita: inoltre ha effetto retroattivo. L'ar-

ticolo 1399 prevede che il terzo contraente possa invitare l'interessato a chiarire definitivamente se

intenda o meno ratificare il negozio stipulato dal falso procuratore, assegnandogli un termine entro

il quale dovrà pronunziarsi, perché altrimenti, scaduto tale termine, il suo silenzio viene equiparato

dal legislatore ad un rifiuto della ratifica. Se il contatto rimane inefficace vi è da chiedersi se il terzo

possa chiedere il risarcimento dei danni allo pseudo rappresentante. Se avrebbe potuto accorgersene

usando la normale diligenza, non può pretendere alcun risarcimento; se invece è stato ingannato,

non si è accorto e non avrebbe potuto accorgersi, con l'ordinaria diligenza, di aver a che fare con

una persona in realtà priva del potere di spendere, allora avrà diritto di chiedere il risarcimento del

danno subito. Comunque il terzo non potrà pretendere tutto quanto avrebbe potuto ricavare dall'af-

fare sfumato, ma potrà chiedere soltanto, oltre al rimborso delle spese sostenute, il risarcimento per

aver perso eventuali occasioni di stipulare altro contatto.

La gestione di affari altrui

La legge, nel caso in cui taluno senza esservi obbligato e, quindi, spontaneamente, assume la ge-

stione di affari altrui, stabilisce che, qualora la gestione sia stato utilmente iniziata, l'interessato

deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui. Non si deve guardare, per-

ciò, all'esito finale, ma occorre, invece, tener conto dell'utilità iniziale e vedere, quindi, se l'affare

2

stesso si prevedeva necessario o utile, in base alla valutazione che il dominus come buon padre di

famiglia avrebbe fatto al momento in cui fu intrapreso.

Altre figure di cooperazione nell’altrui attività giuridica

La rappresentanza si distingue da altre figure in cui una persona presta il proprio ausilio all'attività

giuridica altrui. La forma più semplice è costituita dal consiglio che una persona può dare ad un'al-

tra sulla convenienza o sulla necessità di un determinato atto: chi consiglia resta naturalmente del

tutto estranea all'atto. Forme più complesse di cooperazione si riscontrano nell'assistenza, nella me-

diazione, nel contratto per persona da nominare. Nel momento della conclusione di un contratto

una parte può riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve

produrre effetti. Se segue entro tre giorni la dichiarazione di nomina, accompagnata dalla dichiara-

zione di accettazione da parte della persona indicata, si producono gli stessi effetti che si sarebbero

verificati se fosse stata conferita la procura anteriormente al negozio. Se manca la dichiarazione di

nomina, il negozio produce effetti direttamente nei confronti di colui che ha stipulato il contratto ri-

servandosi di fare la dichiarazione di comando, ma poi non l'ha fatta. Le parti possono convenire

che la dichiarazione di nomina possa essere effettuata entro un termine maggiore dei tre giorni fis-

sati dalla legge, purché si tratti di un termine certo e determinato. Il contratto per persona da nomi -

nare si distingue dalla rappresentanza indiretta, in quanto non occorre un nuovo negozio perché gli

effetti si producano a favore dell'interessato: basta la dichiarazione unilaterale di nomina, purché

fatta nel termine innanzi detto. Si distingue dall'interposizione fittizia o simulata perché in questa,

con l'intesa dell'altra parte, il contraente dichiara apparentemente e fittiziamente di agire in nome

proprio, ma, in realtà, chi contrae è l'interponente; nel caso del contratto per persona da nominare il

contraente, invece, dichiara di contrarre per persona da nominare. Il contratto per persona da nomi-

nare si distingue inoltre dal contratto per conto di chi spetti. La natura del contratto per persona da

nominare è disputata: secondo l'opinione che riteniamo preferibile si chiama rappresentanza inno-

minata, perché il terzo dichiara di agire in nome altrui, ma non rivela la persona per cui agisce. La

dichiarazione di nomina e l'accettazione sono negozi unilaterali. Essi servono ad integrare il contrat-

to, che reca in bianco il nome della persona nei cui confronti deve produrre i suoi effetti: perciò essi

devono rivestire la stessa forma che le parti hanno usato per il contratto.

La causa del negozio giuridico

Nozione

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico è la sua causa. Il primo luogo si parla, frequentemen-

te, di causa dell'obbligazione, ad indicare "il titolo" da cui il debito deriva, la sua fonte. In secondo

luogo si parla di causa con riguardo a ciascuna attribuzione patrimoniale, per determinare se lo spo-

stamento di ricchezza è giustificato. Quando il contenuto del negozio dipende dalla libera scelta del

privato è necessario che gli effetti complessivamente perseguiti siano giustificati. L'esigenza della

causa indica la necessità che siano leciti non soltanto i singoli effetti perseguiti, ma soprattutto la

loro combinazione. Per i contratti tipici l'esistenza della causa, ossia la giustificazione dell'accordo,

è già valutata positivamente in linea di principio dalla legge. Una categoria particolare dei contratti

atipici è rappresentata dai contratti misti o complessi, la cui causa è costituita dalla fusione delle

cause di due o più contratti tipici. Al contratto misto si applica per analogia la disciplina del contrat -

to la cui funzione è in concreto prevalente (teoria dell'assorbimento). Non sembra esatta la cosid-

detta teoria della combinazione, secondo la quale la disciplina risulta dalle regole dei vari contratti

tipici insieme combinati.

Negozi astratti

Ogni negozio deve avere la sua causa, perché ogni negozio deve corrispondere ad uno scopo social-

mente apprezzabile. Ciò non esclude che, in alcuni negozi, gli effetti si producano astraendosi o pre-

scindendosi dalla causa, la quale resta, per così dire, accantonata. Tali negozi sono detti astratti in

contrapposto agli altri che sono detti causali. Anche nei negozi astratti la causa ha la sua rilevanza,

nel senso che la sua inesistenza o la sua illiceità toglie efficacia all'attribuzione patrimoniale, ma la

reazione dell'ordinamento giuridico è, per così dire, ad effetto ritardato. Per i negozi astratti si ri -

2

chiede sempre una forma solenne che deve servire a mettere sull'avviso chi li pone in essere. L'a-

strazione sostanziale è quella di cui abbiamo parlato e per cui il negozio nel suo funzionamento re-

sta svincolato dalla causa. L'astrazione processuale presuppone che il negozio sia causale: chi agi-

sce per ottenere la prestazione, derivante a suo favore da siffatto negozio, non ha l'onere di dimo-

strare l'esistenza e la liceità della causa, ma chi è chiamato in giudizio deve provarne l'eventuale

mancanza o l'illiceità, se vuol sottrarsi alla condanna. L'astrazione processuale si risolve, pertanto,

in una inversione legale dell'onere della prova.

Mancanza della causa

La causa può mancare fin dall'origine, dalla genesi del negozio (mancanza genetica della causa);

può anche avvenire che, pur esistendo originariamente la causa, per vicende successive non sia più

realizzabile il risultato cui il negozio era diretto (mancanza funzionale della causa). Occupiamoci

anzitutto del difetto genetico della causa. Nei negozi atipici la causa manca quando il negozio non è

diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela. La mancanza originaria della causa produce la nul-

lità del negozio. Può darsi che la causa manchi originariamente solo in parte (difetto genetico par-

ziale della causa). Ciò può avvenire nei contratti a prestazioni corrispettive. A rigore, perché la cau-

sa debba ritenersi in parte mancante, basterebbe che le due prestazioni non siano equivalenti: ma,

per la sicurezza delle contrattazioni, la legge attribuisce rilevanza al difetto di causa solo se lo squi-

librio tra la prestazione di una parte ed il corrispettivo assuma proporzioni inique o notevoli. La

causa può esistere originariamente: possono sopravvenire, peraltro, circostanze che impediscono

alla causa di funzionare (difetto sopravvenuto o funzionale della causa). Il contratto non è nullo, ma

la parte può agire per la risoluzione del contratto e così sciogliersi dal vincolo.

L’illiceità della causa

L'ordinamento giuridico non riconoscere e non tutela l'autonomia privata, se essa è diretta a scopi

contrari alla legge e alle concezioni morali comunemente accolte. E perciò la causa è illecita quan-

do è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume: l'illiceità della causa pro-

duce la nullità del negozio. Il negozio contrario a norme imperative o all'ordine pubblico si chiama

illegale, quello contrario al buon costume, e, cioè, che viola i principi morali comunemente accolti,

si chiama immorale. L'immoralità può essere unilaterale o bilaterale: se l'immoralità è unilaterale il

diritto di chiedere la restituzione di quanto sia stato pagato è senz'altro riconosciuto all'interessato.

Tale diritto, invece, dev'essere negato se il pagamento deve considerarsi immorale anche in relazio-

ne a chi effettua la prestazione.

I motivi

Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico, indivi-

duale, da lui perseguito e che lo "motiva" al compimento dell'atto. Perlopiù il motivo in funzione

del quale ciascuna parte si determina a porre in essere un negozio giuridico non viene comunicato

alla controparte, ed anche se le viene comunicato rimane per questa del tutto indifferente. I motivi

talvolta diventano giuridicamente rilevanti, soprattutto quando la loro realizzazione venga espressa-

mente a formare oggetto di un patto contrattuale o di una condizione cui si subordina l'efficacia del-

l'atto. In maniera contrattuale, l'articolo 1345 del codice civile stabilisce che "il contratto è illecito"

(e quindi nullo) "quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo il-

lecito comune ad entrambe". Occorre, quindi, perché il contratto sia colpito da nullità:

a) che l'accordo abbia per entrambe le parti lo stesso motivo;

b) che il motivo comune sia illecito (ovvero risulti contrario a norme imperative);

c) il motivo illecito comune dev'essere stato esclusivo e quindi determinante del consenso.

Nella donazione non occorre, per determinare la nullità dell'atto, che il motivo illecito sia comune: è

sufficiente un motivo illecito unilaterale del donante, perché risulti dall'atto e sia "il solo che ha de-

terminato il donante alla liberalità". In tema di atti gratuiti pure l'errore sul motivo (irrilevante nei

contratti) diventa causa di impugnabilità dell'atto a condizione che il motivo risulti dall'atto e sia il

solo che ha determinato la liberalità. 2

Il negozio in frode alla legge

All'illiceità della causa all'articolo 1344 del codice civile equipara la frode alla legge, che ha luogo,

quando il negozio, pur rispettando la lettera della legge, costituisce il mezzo per eludere l'applica-

zione di una norma imperativa e cioè per raggiungere un risultato praticamente equivalente a quello

vietato. Il negozio in frode si distingue dal negozio contrario alla legge. Con quest'ultimo cioè le

parti mirano direttamente a un risultato vietato; con il negozio in frode, invece, mirano mediante

qualche accorgimento, ad ottenere un risultato equivalente a quello vietato dalla norma imperativa.

La frode alla legge costituisce un vizio della causa dell'atto, che si completa in un abuso della fun-

zione strumentale tipica del negozio: questo viene impiegato per un fine che contrasta con la funzio-

ne sociale (causa) che gli è propria. La frode alla legge si distingue dalla frode ai creditori che è di-

retta a danneggiare specificamente costoro e che viene colpita con una particolare azione (azione re-

vocatoria). La frode alla legge si distingue anche dalla frode al fisco, che non dà luogo alla nullità

del negozio, ma alle sanzioni stabilite dalla legge tributaria.

I vizi della volontà

A) Il problema in generale

Nozione di vizio della volontà

Il compimento di un negozio giuridico è preceduto da una serie di motivi che inducono il soggetto a

porlo in essere. I vizi della volontà a cui la legge attribuisce rilevanza sono l’errore, il dolo e la vio-

lenza (art. 1427 cod. civ.). Essi non producono il grave effetto della nullità del negozio, ma una con-

seguenza minore: l’annullabilità. B) Errore

Errore ostativo ed errore-vizio

L’errore consiste in una falsa conoscenza della realtà. Otto il vigore del codice abrogato aveva gran-

de importanza la distinzione tra errore-vizio (incidente interno di formazione della volontà) ed erro-

re ostativo (determinante divergenza o contrasto tra volontà e dichiarazione). Errore ostativo: voglio

scrivere 100, ma per lapsus calami scrivo 110; errore-vizio: m’induco a comprare un oggetto cre-

dendo che sia d’oro, invece è di metallo. La dottrina e la giurisprudenza ritenevano che l’errore

ostativo producesse la nullità del negozio, mentre l’errore –vizio desse luogo all’annullabilità. Il co-

dice vigente ha equiparato gli effetti, entrambi determinano l’annullabilità del contratto, ma a condi-

zione:

a) che l’errore sia essenziale;

b) che l’errore sia riconoscibile dall’altro contraente.

Con il principio che subordina la rilevanza dell’errore alla sua “riconoscibilità” da parte dell’altro

contraente il legislatore accorda tutela all’errante soltanto quando ciò non contrasti con la necessità

di proteggere la buona fede e l’affidamento della controparte. La stessa regola, dai contratti si esten-

de agli atti unilaterali, non si applica né al testamento né al matrimonio. Nei negozi bilaterali e plu-

rilaterali un’altra figura di errore ostativo è costituita dal dissenso, che ha luogo quando le parti, pur

sottoscrivendo una identica dichiarazione, non si rendono conto di attribuire significati tra loro di-

vergenti. Anche in tal caso la rilevanza del vizio dipende dalla sua essenzialità e riconoscibilità.

Errore di fatto ed errore di diritto

L’errore può essere di fatto o di diritto; è di fatto quando cade su una circostanza di fatto, è di dirit-

to quando concerne la stessa vigenza (poso per esempio ignorare che una legge è stata abrogata e ri-

tenerla ancora in vigore). La portata della regola nemo censetur ignorare legem deve essere corret-

tamente intesa. Essa impedisce a chiunque di addurre come scusa l’inosservanza di un dovere na-

scente da una legge la circostanza di avere ignorato di essere tenuto ad osservarlo.

Essenzialità dell’errore

Perché l’errore, sia esso errore-vizio che errore ostativo, sia errore di fatto che di diritto, produca

l’annullabilità del contratto, è necessario che esso sia essenziale e riconoscibile dall’altro contraen-

te. L’errore è essenziale quando presenta due caratteristiche: deve essere stato tale da aver determi-

nato la parte a concludere il contratto,ovvero, se l’errore non ci fosse stato, la persona non avrebbe

2

stipulato il contratto. In secondo luogo, non ogni errore determinante può considerarsi perciò solo

“essenziale”, perché il codice qualifica tale solamente l’errore che cade:

1) o sulla natura del negozio (credo di dare una cosa in locazione, mentre il contratto è di enfi-

teusi);

2) o sull’oggetto del negozio (credo che siano viti gli oggetti che voglio comprare e invece

sono chiodi);

3) o su una qualità della cosa, oggetto del negozio (si crede che sia lana animale ciò che è lana

sintetica);

4) o sulla persona e, cioè, sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente;

5) o può assumere rilevanza anche l’error in quantitate, ossia sulla quantità della prestazione,

sempre che essa sia determinante del consenso e non si riduca ad un errore di calcolo, il qua-

le non dà luogo ad annullabilità ma a semplice rettifica del negozio.

Anche l’errore di diritto, deve avere carattere essenziale. Non ha carattere di essenzialità l’errore

che cade sui motivi che inducono il soggetto a concludere il negozio. Se per esempio m’induco ad

acquistare una casa, perché ritengo erroneamente che sarò trasferito nella città in cui la casa si trova,

il mio errore è irrilevante. L’errore sul motivo, purché risulti dall’atto ed abbia valore determinante,

ha rilevanza nel testamento e nella donazione. La natura gratuita dei due negozi spiega la deroga.

Riconoscibilità dell’errore

Perché l’errore produca l’annullabilità del negozio, è necessario un ulteriore requisito: la possibilità

che esso sia riconoscibile dall’altro contraente, secondo i principi della teoria dell’affidamento.

L’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto,

la controparte avrebbe potuto accorgersene. Quella della riconoscibilità dell’errore è un’indagine

che va fatta caso per caso: una quaestio facti. Nel caso di errore bilaterale o comune, e cioè nel caso

in cui entrambi i contraenti siano incorsi nel medesimo errore, la giurisprudenza ritiene che non

vada applicato il principio dell’affidamento, e quindi che sia sufficiente l’essenzialità dell’errore per

l’annullabilità del negozio, non rilevando la riconoscibilità dal momento che ciascuno dei contraenti

ha dato luogo all’invalidità del contratto indipendentemente dal comportamento dell’altro. Si dispu-

ta se, altre ai requisiti dell’essenzialità e della riconoscibilità, sia richiesto che l’errore non dipenda

da colpa dell’errante (errore scusabile). C) Dolo

Nozione

Il dolo come vizio del consenso (o dolo inganno), è disciplinato dal codice civile agli artt.

1439 e 1440. per l’annullabilità dell’atto devono concorrere:

a) il raggiro o l’artificio, ossia un’azione idonea a trarre in inganno la vittima; ad es., presentare

una falsa licenza di costruzione per indurre la controparte a ritenere edificabile un terreno ed

a decidere di acquistarlo;

b) l’errore del raggirato: non è sufficiente che l’autore dell’inganno abbia tentato di farmi cre-

dere cose non esatte; se io ho capito come stavano in realtà le cose, non posso trarre a prete-

sto il comportamento della controparte. Il negozio è annullabile solo se il dolo è stato “deter-

minante”, se l’inganno ha avuto successo;

c) la provenienza dell’inganno della controparte: se sono vittima di raggiri di terzi, che nulla

hanno a che fare con l’altro contraente, l’atto non è impugnabile, a meno che quest’ultimo

ne fosse a conoscenza e ne abbia tratto vantaggio.

Per quanto riguarda il comportamento ingannevole utilizzato per far cadere in errore la vitti-

ma, non occorre un errore “essenziale” basta un semplice errore sui motivi. Per la menzo-

gna, si ritiene che il negozio non sia annullabile, qualora il dichiarante, usando la normale

diligenza, avrebbe potuto rendersi conto di quale fosse la verità.

Quanto alla reticenza (dolo omissivo), e cioè al fatto di tacere circostanze che avrebbero po-

tuto indurre la controparte a rinunciare alla stipulazione dell’atto, si ritiene che sia sufficien-

te per integrare la figura del dolo, e ad rendere annullabile il negozio. 2

La vecchia dottrina distingueva dal dolus malus, concretante comportamenti fraudolenti, un

supposto dolus bonus, irrilevante in quanto limitato a bonaria esaltazione della propria mer-

ce. Dal dolo determinante (o causam dans), che si caratterizza per aver determinato la vitti-

ma a stipulare un atto che, se non fosse stata ingannata, non avrebbe concluso; si distingue il

dolo incidente (incidens), che si limita ad incidere sulle condizioni contrattuali. Ricorre que-

sta figura quando la vittima dell’inganno non si è determinata alla stipula dell’atto per effet -

to del raggiro subito, dal momento che avrebbe voluto il negozio anche se non fosse indotta

in errore: ma l’inganno ha giocato un ruolo sul complessivo regolamento negoziale, in quan-

to, se non fosse caduta in errore, la parte raggirata avrebbe stipulato l’atto a condizioni di-

verse. In questo caso il contratto non è annullabile. Dal punto di vista civilistico non è rile-

vante se il comportamento del responsabile completa o meno altresì gli estremi della truffa.

Rilevanza del dolo

Se si tratta di un contratto, perché il dolo abbia rilevanza deve provenire dall’altro contraen-

te. Se i raggiri sono stati usati da un terzo, occorre, ai fini dell’annullabilità del contratto, che

siano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio. Se ciascuna delle parti ha cercato di in-

gannare l’altra (dolo reciproco) vi sarebbe una compensazione tra le due frodi. Se si tratta di

un negozio unilaterale che non sia recettizio (testamento), il dolo ha rilevanza da chiunque

provenga. Il dolo può avere rilevanza in tutti gli atti, tranne quelli in cui, per particolari ra-

gioni, tale rilevanza è esclusa dalla legge: così nel matrimonio possono dedursi solo l’errore

e la violenza; nella confessione che è impugnabile solo per errore di fatto o violenza. Vi

sono negozi nei quali l’errore non può essere addotto come vizio della volontà se non è pro -

vocato dal dolo: l’accettazione e la rinunzia dell’eredità e la divisione.

Rapporti tra il dolo vizio della volontà e la nozione generale di dolo

Il dolo-inganno non va confuso con il dolo-intenzione, cioè con quella figura di dolo che

s’incontra non solo nel diritto penale ma nel diritto privato. Il dolo non indica un particolare

tipo di azione ma costituisce un elemento soggettivo o psicologico, ossia l’intenzione dell’a-

gente di realizzare un determinato risultato, e si concreta nella corrispondenza tra un pro-

gramma perseguito da una persona e l’azione da essa posta in essere; l dolo quale vizio della

volontà denota proprio un particolare tipo di azione, l’azione di chi inganna o raggira, e che

si concreta in un determinato fatto. D Violenza

Nozione

La violenza psichica (vis compulsiva) consiste nella minaccia di un male ingiusto, rivolto ad

una persona allo scopo di estorcerle il consenso alla stipulazione di un contratto. La violenza

“morale” assume rilievo come vizio della volontà quando miri non già ad un qualsiasi altro

risultato bensì se sia diretta ad ottenere dal minacciato il compimento di un atto a carattere

negoziale. La vittima della violenza psichica è posta di fronte alla scelta tra subire il male

minacciato, rifiutandosi di concludere il negozio. La violenza psichica a differenza della vio-

lenza fisica produce non la nullità, ma l’annullabilità del negozio. L’ordinamento affida a

chi ha subito la violenza la valutazione circa l’opportunità di agire oppure no, per l’annulla-

mento. La violenza si distingue dal timore riverenziale che consiste nell’intenso rispetto che

si nutre verso persone autorevoli, i genitori ecc.

Violenza e stato di pericolo

La violenza si distingue dallo stato di pericolo. Il timore che spinge il soggetto ad emettere

la dichiarazione negoziale è provocato dalla altrui manaccia; nello stato di necessità o di pe-

ricolo vi è una situazione psichica diretta a far concludere il negozio. Se per effetto dello sta-

to di pericolo una persona ha assunto obbligazioni a condizioni inique, il negozio è annulla-

bile, ma rescindibile.

Requisiti della violenza

La violenza s’inquadra tra i vizi del consenso nella stipulazione di un negozio giuridico.

Non ricorre la violenza in qualsiasi caso di minaccia di un male ingiusto, ma soltanto quan -

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do la minaccia sia diretta allo scopo di indurre la vittima a perfezionare il negozio. Il male

minacciato deve essere ingiusto e notevole e deve riguardare la vittima stessa o il coniuge o

un discendente o i rispettivi beni. Non si esclude a priori la rilevanza della violenza, se il

male minacciato riguarda altre persone, la violazione dell’efficacia della minaccia è rimessa

all’apprezzamento del giudice. Il male minacciato deve essere ingiusto, requisito che non ri-

corre nel caso della minaccia di far valere un proprio diritto. Così nell’ipotesi che il creditore

minacci al debitore che non paghi la subastazione dei beni o il fallimento. Se il titolare del

diritto soggettivo si serve della minaccia per conseguire non ciò che gli spetta, ma la stipula-

zione di un contratto che la controparte potrebbe non avere interesse di concludere, la mi-

naccia acquista carattere d’ingiustizia ed il negozio è annullabile. A differenza del dolo che

per aver rilevanza nei contratti, deve provenire dall’altro contraente, la violenza produce

l’annullabilità del negozio anche se esercitata da un terzo. Si giustifica questa differenza tra

dolo e violenza del terzo, con la considerazione della maggiore antigiuridicità della violenza

rispetto al dolo. Il reato di estorsione è punito più gravemente della truffa.

Gli elementi accidentali del negozio giuridico

A) Nozioni generali

Gli elementi accidentali ed i motivi

Gli elementi accidentali più importanti sono la condizione, il termine e il modo. La condizione ed il

modo possono servire ad attribuire rilevanza giuridica a motivi che non trovano considerazione nel-

l’ambito della struttura tipica del contratto e pertanto resterebbero irrilevanti.

B) La condizione

Definizione

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti fanno dipendere o la produzio-

ne degli effetti del negozio o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto. L’espressio -

ne «condizione» viene adoperata sia per indicare la clausola condizionale inserita nel negozio, sia

l’evento dedotto in condizione per farne dipendere la produzione o la risoluzione degli effetti del-

l’atto. La condizione può essere: sospensiva, se da essa dipende l’efficacia del negozio, risolutiva,

se da essa dipende l’eliminazione degli effetti del negozio.

Esempio di condizione sospensiva: mi impegno a comprare il fondo tusculano al prezzo pattuito se

il Comune rilascerà la concessione ad aedificandun. Se invece compro il fondo subito, sotto la con-

dizione che entro un anno non venga rilasciata la concessione ad edificare, il contratto cesserà di

avere i suoi effetti, la condizione è risolutiva. Non tutti i negozi giuridici tollerano l’apposizione

della condizione: essa è inopponibile al matrimonio, all’accettazione dell’eredità, alla cambiale.

Quando un negozio non tollera l’apposizione della condizione si parla di actus legitimus. Dalla con-

dizione così come è stata definita (condicio facti), si distingue la condicio iuris. La condicio facti di-

pende dalla volontà delle arti, che sono, libere, nello stipulare un atto, di apporla o non apporla se-

condo la propria valutazione. La condicio iuris costituisce un elemento previsto e stabilito dalla leg-

ge, sul quale la volontà delle parti non può influire. Alla condicio iuris non si applicano le regole

che si riferiscono alla condicio facti. La condizione, sia essa sospensiva sia risolutiva, si distingue in

casuale se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi; potestativa se dipende dalla

volontà di una delle due parti; mista se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte

dalla volontà di una delle parti. La condizione potestativa si distingue in meramente potestativa se

consiste in un comportamento della stessa parte obbligata, che può tenerlo o meno a suo arbitrio.

Circa la condizione meramente potestativa, occorre distinguere: se essa fa dipendere l’alienazione

di un diritto o l’assunzione di un obbligo della mera volontà dell’alienante o del debitore, essa rende

nullo in negozio a cui è apposta. Se è l’acquisto del diritto o del credito che dipende dalla mera vo -

lontà dell’acquirente o del creditore non v’è ragione perché il negozio non sia valido.

La presupposizione

Figura diversa della condizione è la presupposizione. Ricorre un caso di «presupposizione» quando

da un’interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale risulta che le parti hanno conside-

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rato pacifica e come determinante per la conclusione dell’affare una data situazione di fatto attuale

o futura. Dottrina e giurisprudenza sono incerte ed oscillanti. Da un lato vale il principio della irrile-

vanza dei motivi non dichiarati e della mancanza di qualsiasi orma di legge che attribuisca impor-

tanza alla presupposizione; dall’altro il rispetto della buona fede esige di accordare tutela alla parte

il cui consenso era strettamente condizionato ad un presupposto noto alla controparte.

Illiceità e impossibilità della condizione

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costu-

me. La condizione illecita si considera apposta ai negozi mortis causa; rende invece nullo il negozio

tra vivi. La condizione impossibile è quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal pun-

to di vista naturale, o da quello giuridico.

Pendenza della condizione

In un negozio condizionato si debbono distinguere due momenti:

1) pendenza della condizione, l’avvenimento non si è ancora verificato, ma può ancora verifi-

carsi;

2) avveramento o mancanza della condizione, l’incertezza è eliminata: l’avvenimento si è av-

verato o è certo che non si può più verificare.

Durante la pendenza della condizione sospensiva il diritto che deriva dal negozio non è ancora nato,

vi è la possibilità che esso nasca; durante la pendenza della condizione risolutiva v’è la possibilità

che il diritto esso sia perduto dal suo titolare e acquistato dalla controparte. Nel corso della penden-

za una delle parti esercita il diritto, mentre l’altra parte non lo esercita, ma ha la speranza di divenir-

ne titolare, se la condizione si verificherà. Questa parte, se non ha un diritto, ha una aspettativa al-

l’acquisto del diritto, aspettativa che è trasmissibile agli eredi.

Avveramento della condizione

La condizione si dice avverata (condicio existit), quando si verifica l’evento dedotto. Quando la

condizione sospensiva si è verificata, si producono tutte le conseguenze del negozio, con effetto re-

troattivo al tempo in cui è stato concluso, ossia si considera come se gli effetti si fossero prodotti

non già dal momento in cui l’avvenimento dedotto in condizione ha avuto luogo, ma da quello della

conclusione del negozio (retroattività della condizione). L’inverso avviene se la condizione è riso-

lutiva. La dottrina denomina questa retroattività come retroattività reale o esterna per distinguerla

dalla retroattività obbligatoria. Retroattività reale significa che gli effetti del negozio si considerano

verificati o cadutati dal momento della conclusione anche di fronte ai terzi. La retroattività obbliga-

toria trova applicazione in tema di risoluzione per inadempimento. La retroattività non è un elemen-

to essenziale, ma costituisce un effetto naturale della condizione: essa si fonda sulla presunta vo-

lontà delle parti che possono stabilire diversamente. L’irretroattività può dipendere anche dalla na-

tura del rapporto. La retroattività non si applica agli atti di amministrazione compiuti in pendenza

della condizione di colui che esercita il diritto, perché questi atti tendono alla conservazione della

cosa. La retroattività non si applica ai frutti che siano stati percepiti durante il periodo di pendenza

della condizione. C) Il termine

Natura

Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fini al quale (ter-

mine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio. Il termine differisce dalla condizione per il ca-

rattere di certezza del verificarsi dell’avvenimento: questo è anch’esso futuro ma non vi è alcun

dubbio circa il suo avvenimento. Il termine si distingue in determinato (il giorno di Natale o di Pa-

squa del 1990) e indeterminato (il giorno della mia morte). Tenendo conto della possibilità d’incer-

tezza sull’avverarsi dell’avvenimento si distinguono quattro ipotesi: 1) dies certus an et quando

(che giungerà e quando giungerà): il 5 aprile 1990 (termine determinato); 2) dies certus an et incer-

tus quando (il giorno della mia morte, termine indeterminato); 3) dies incertus an et centrus quando

(il giorno in cui compirò 50 anni, ma non è certo che arrivi, potendo morire prima); 4)incertus an et

quando (il giorno in cui prenderà la laurea, se la prenderò). Come vi sono negozi che non tollerano

l’apposizione di condizioni, ve ne sono che non ammettono apposizione di termine: anch’essi si

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chiamano actus legitimi: es. matrimonio, l’accettazione o la rinunzia dell’eredità. Quello di cui ci

siamo finora occupati è denominato termine di efficacia del negozio, ed è distinto dal termine di

adempimento o di scadenza. Se ti do in locazione un appartamento dal 1° gennaio 1996 (termine

iniziale) al 31 dicembre 1997 (termine finale), il termine determina il periodo in cui il rapporto deve

produrre i suoi effetti (termine di efficacia). Se, invece, pattuisco la somma data in prestito (mutuo)

mi deve essere restituita il 31 dicembre 1993, si ha un esempio di termine di adempimento o di sca-

denza.

Effetti del termine

La condizione potestativa a parte debitoris rende nullo il negozio, è valido, invece, il negozio con

termine rimesso alla volontà del debitore (termine potestativo): spetterà al giudice di fissare, secon-

do le circostanze, il momento in cui il negozio comincerà ad avere efficacia. Anche in relazione al

termine si distinguono due momenti: pendenza e scadenza. Durante la pendenza, il diritto non può

essere esercitato, perché il termine ha appunto lo scopo di differirne l’esercizio. Con la scadenza del

termine si verificano gli effetti del negozio, ma essi non retroagiscono, come nella condizione. È

stata proprio ed appunto la volontà delle parti a volere che gli effetti stessi si verifichino in un mo-

mento successivo alla conclusione del negozio.

D) Il modo

Natura

Il modo è una clausola accessoria che si appone a una liberalità allo scopo di limitarla. La limitazio-

ne può consistere in un obbligo di dare, di fare o di non fare. Il modo riduce gli effetti dell’attribu -

zione patrimoniale, ma non ne costituisce un corrispettivo: fuori senso sarebbe pensare ad un corri-

spettivo rispetto al testamento; ma anche nella donazione modale non si mira ad uno scambio, per

esempio tra ciò che è donato e la costruzione dell’ospedale. Invece il donante vuole beneficiare il

donatario. Se il modo costituisce una limitazione della liberalità, non rappresenta la causa del nego -

zio, che resta l’attribuzione a titolo gratuito, ma un motivo di particolare rilevanza, che non sempre

ha valore determinante della volizione. Perciò il modo non esclude il carattere gratuito del negozio.

Il modo si distingue dalla semplice raccomandazione o dal semplice desiderio, che rappresenta un

dovere morale per che riceve l’attribuzione patrimoniale: dell’interpretazione della volontà risulterà

se il donante o il testatore abbia voluto imporre un vero obbligo giuridico o fargli una pura e sempli-

ce raccomandazione. Il modo si distingue anche dalla condizione sospensiva, in quanto questa non

produce un obbligo a carico della persona, e, il modo non sospende, a differenza della condizione

sospensiva, l’efficacia del negozio. Se costruisci un ospizio per i poveri, ti dono un miliardo, la do-

nazione è sottoposta a condizione sospensiva; tu, anche dopo la donazione sarai libero o meno di

costruire l’ospizio, ma non avrai il miliardo se non quando avrai costruito l’ospizio. Se, invece, ti

dono un miliardo con l’obbligo di costruire uno ospizio, tu riceverai subito il miliardo ma sarai ob-

bligato a costruirlo.

Modo impossibile o illecito

Poiché il modo costituisce un motivo, si applica al modo illecito (ti dono una somma ma devi ucci -

dere un mio nemico) e al modo impossibile la disciplina che la legge adotta rispetto al motivo illeci-

to negli atti a titolo gratuito. L’onere impossibile o illecito , sia che si tratti di liberalità inter vivos

che mortis causa, si ha per non apposto, a meno che esso non risulti essere stato il solo motivo de -

terminante.

Adempimento del modo

La disciplina che il codice stabilisce in ordine all’adempimento e all’inadempimento del modo è in

correlazione con la sua natura giuridica. Il modo non è un consiglio, una raccomandazione, ma co-

stituisce un obbligo giuridico. Circa gli effetti dell’inadempimento, giova ricordare che il modo non

inerisce alla causa del negozio e non si confonde con il corrispettivo, che caratterizza i negozi a tito-

lo oneroso. Perciò non si applicano all’inadempimento del modo le regole relative alla risoluzione

dei contratti a prestazioni corrispettive. La risoluzione del negozio ha luogo, soltanto quando il

modo ha assunto un tale rilievo nella volizione del testatore o del donante da essere prevista nell’at-

to come conseguenza dell’inadempimento dell’obbligo. Se poi il modus è apposto in un testamento,

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riaffiora la tendenza legislativa ad attribuire risalto alla volontà, del testatore; la risoluzione può es-

sere pronunciata dal giudice, se l’adempimento dell’onere ha costituito il solo motivo determinante

della disposizione. Interpretazione del negozio giuridico

Le regole legislative di ermeneutica

L'interpretazione del negozio giuridico tende a determinare il significato giuridicamente rilevante da

riconoscere ad una "dichiarazione" negoziale. Pertanto l'interpretazione di un negozio va intesa

come volta a determinare quali effetti il negozio sia idoneo a produrre, valutandolo alla stregua dei

criteri legali dettati dal legislatore in tema di interpretazione. Queste norme, per verità, sono dettate

per il contratto, ma valgono, in quanto compatibili, anche per gli altri negozi. Le regole di interpre -

tazione si distinguono in due gruppi:

 regole di interpretazione soggettiva, quelle che sono dirette a ricercare il punto di vista dei

soggetti del negozio;

 regole di interpretazione oggettiva, che intervengono quando non riesca possibile attribuire

un senso al negozio nonostante il ricorso alle norme di interpretazione soggettiva.

Per determinare la comune intenzione delle parti si deve valutare anche il loro comportamento, sia

anteriore alla conclusione del negozio, sia posteriore. In materia di contratti e di atti unilaterali tra

vivi aventi contenuto patrimoniale ha rilievo, anche in tema di interpretazione, il principio dell'affi-

damento: perciò il contratto deve essere interpretato secondo buona fede. Se nonostante il ricorso

alle regole ore indicate, il senso non risulti chiaro, si applica il principio della conservazione del ne-

gozio: nel dubbio, il negozio deve interpretarsi nel senso in cui esso possa avere qualche effetto an-

ziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno.

Effetti del negozio giuridico

Tra le parti

Il negozio giuridico, una volta posto in essere, ha "forza di legge" rispetto alle parti che l'hanno per -

fezionato. Vale a dire che gli effetti attribuiti all'atto sono vincolati per chi lo ha posto in essere,

quand'anche egli sia pentito. Peraltro, per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre oc-

corre non soltanto averlo interpretato, ma altresì aver proceduto ad altre due operazioni: la qualifi-

cazione dell'atto e l'integrazione dei suoi effetti. Per qualificazione dell'atto si intende la sua esisten-

za sotto il nome della legge dal quale si determina la disciplina applicabile. L'atto produce poi non

soltanto gli effetti perseguiti dalle parti, ma anche quelli disposti dalla legge, dagli usi e dall'equità.

L'integrazione degli effetti del negozio è importante soprattutto per risolvere i problemi posti dalle

eventuali lacune della disciplina negoziale che possono essere colmata da norme dispositive.

Rispetto ai terzi

Il negozio giuridico produce, di regola, i suoi effetti tra le parti: esso non può danneggiare ne giova -

re al terzo estraneo. Per verità, non mancano negozi unilaterali gratuiti i quali si propongono di arre-

care un vantaggio ad altri, ma anche rispetto ad essi gli effetti non si producono mai contro la vo -

lontà del beneficiario. L'effetto non può essere mai pregiudizievole, ma sempre favorevole al terzo.

Naturalmente i negozi giuridici, se non producono effetti diretti rispetto ai terzi, possono peraltro

produrre rispetto ad essi effetti indiretti o riflessi.

Negozi ad effetti reali e negozi ad effetti obbligatori

Gli effetti che i negozi aventi contenuto patrimoniale possono produrre sono di due specie: reali ed

obbligatori. In conformità a questa distinzione, essi si distinguono in negozi dispositivi ad effetti

reali e negozi ad effetti obbligatori: i primi hanno per oggetto la trasmissione o la costituzione di un

diritto reale o il trasferimento di un altro diritto; i secondi danno luogo alla nascita di un rapporto

obbligatorio. Invalidità ed inefficacia del negozio giuridico

A) Il problema generale

Invalidità 3

L’ordinamento giuridico, pur riconoscendo ai privati l’autonomia privata, attribuisce a tali dichiara-

zioni valore ed effetti giuridici in quanto rientrino nei limiti che l’ordinamento stabilisce per l’attua-

zione dell’autonomia privata. Se questi limiti sono sorpassati, o violati, o inosservati, la sanzione

che colpisce l’attività del privata è l’invalidità. Il negozio giuridico è invalido quando per l’inosser-

vanza dei limiti stessi, il negozio è viziato, difettoso, malato. L’invalidità può assumere due aspetti

distinti: la nullità e l’annullabilità. Per designare la situazione che si verifica nel caso di nullità del

negozio, si adopera anche il termine inesistenza. L’inesistenza implica una deficienza grave da im-

pedire l’identificazione del negozio. B) La nullità

Nozione

I negozi giuridici sono atti di autonomia, mediante i quali i privati mirano a conseguire determinati

risultati (acquistare la proprietà di un bene, diventare creditore di un prezzo). I risultati perseguiti

vengono realizzati se il negozio è efficace; ma non necessariamente un negozio efficace è anche va-

lido. Un atto valido è pure efficace, ma può accadere che un atto sia valido e inefficace (un testa -

mento prima della morte del testatore, una locazione che avrà luogo il mese prossimo); e viceversa

un atto invalido può essere efficace (un contratto annullabile, produce i suoi effetti, benché sia im-

pugnabile e fin quando non venga o annullato o sanato). Il negozio nullo non solo è invalido ma è

inidoneo. Il codice civile qualifica spesso un atto come “nullo” , ma non specifica mai che cosa

comporta tale qualifica. La figura della nullità si è estesa dal campo del diritto privato a tutti gli altri

rami dell’ordinamento. Un atto si dice nullo, quando a prescindere dalla “causa” della nullità va va-

lutato come inidoneo a produrre i suoi effetti “tipici”. Per affermare la nullità di un negozio occorre

individuare la causa che giustifica una condanna così perentoria circa la inidoneità dell’atto a pro-

durre i suoi effetti, il “vizio” da cui l’atto è così gravemente inficiato. Tali cause possono raggrup-

pasi in tre grandi categorie:

a) specifica comminatoria di nullità contenuta in una norma di legge;

b) la mancanza di uno degli elementi essenziali del negozio: ad es. la forma, quando è richiesta

ad substantiam, o l’oggetto, o il contenuto, o la causa. In questa stessa categoria può farsi

rientrare la nullità per illiceità dell’atto, tanto che si tratti di illiceità dell’atto, quanto che si

tratti di illiceità della causa;

c) un atto è nullo “quando è contrario a norme imperative”, quand’anche la nullità dell’atto non

sia espressamente prevista dalla norma.

Il vizio che determina la nullità può investire l’intero negozio (nullità totale), soltanto una o più

clausole del dell’atto (nullità parziale), l’intero negozio è parimenti travolto dalla nullità “se risulta

che i contraenti non l’avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla

nullità”, ossia se risulta che la parte invalida doveva considerarsi essenziale, per cui senza di essa

l’atto non sarebbe stato posto in essere. La nullità di singole clausole invalida il resto del negozio

quando è lo stesso legislatore ad avere già previsto la c.d. sostituzione automatica delle clausole in-

valide con clausole «imposte» dalla legge; ad es. i prezzi o le tariffe stabilite da norme imperative si

sostituiscono automaticamente a quelli previsti pattiziamente, se contrastanti.

L’azione di nullità

Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma ciò non significa che non possa essere ese-

guito. Ad es. è certamente nullo il contratto con cui un killer si impegna ad ammazzare una persona

contro un compenso in denaro, ma la carenza di qualsiasi effetto giuridico non esclude che quel pat-

to venga integralmente eseguito. Possiamo trovarci di fronte ad un atto valido ed efficace, ma non

eseguito, e viceversa un atto nullo ed inefficace può essere stato in toto o in parte eseguito. La nulli-

tà di un atto può essere pacifica per le parti, che non ne pretendono l’esecuzione, ma può darsi che

insorgano contestazioni tra le parti. Qualora s’intenda dirimere una controversia circa la validità o

meno di un atto; qualora si voglia chiedere la restituzione di una prestazione effettuata in esecuzio-

ne di un atto nullo, o rifiutare l’esecuzione di una prestazione, è necessario rivolgersi al giudice per

far accettare e dichiarare la nullità del negozio in questione. Un contratto può essere e restare nullo

senza che nessuno si preoccupi mai di chiedere che ne sia dichiarata la nullità, o perché nessuno ne

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pretende l’esecuzione o perché l’esecuzione si svolge senza problemi; ma se si vuole chiarire la si-

tuazione è inevitabile chiedere al giudice di dichiarare se il negozio è nullo o è valido. Benché un

atto sia «nullo», la sua «esistenza» può essere fonte di contestazioni, onde l’interesse a farne accer -

tare l’invalidità, risultato che si può ottenere solo rivolgendosi al giudice. L’azione di nullità presen-

ta alcune caratteristiche significative:

a) in primo luogo è imprescrittibile («l’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a pre-

scrizione»). La differenza più significativa rispetto all’azione di annullamento, che è invece

sempre soggetta a prescrizione;

b) il negozio nullo è insanabile, «non può essere convalidato», ne potrebbe essere confermato

o ratificato. La convalida non va confusa ne con la “conversione” del negozio nullo, né con

una rinnovazione dell’atto, effettuata evitando di incorrere nella stessa causa di nullità;

c) l’azione di nullità è di mero accertamento, in quanto la sentenza che abbia ad accogliere la

domanda non modifica la situazione giuridica preesistente, limitandosi ad accertare che il

negozio è nullo;

d) la legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio è riconosciuta a chiunque vi ab-

bia interesse, in caso di nullità di un contratto possono esperire l’azione di nullità sia en-

trambi i contraenti sia di terzi, purché comprovino il loro interesse ad ottenere l’accertamen-

to che il negozio è nullo;

e) la nullità di un atto «può essere rilevata d’ufficio dal giudice».

La conversione del negozio nullo

Il negozio nullo non può produrre gli effetti per realizzare i quali era stato posto in essere. La legge,

però ammette che possa attuarsi un fenomeno automatico di trasformazione/limitazione di quanto

pattuito (denominato conversione). Sebbene una conversione si realizzi in casi molto rari, l’art.

1424 cod. civ. richiede i seguenti presupposti:

a) che sia stato stipulato un negozio nullo inidoneo a produrre gli effetti divisati dalle parti;

b) che quel negozio presenti tutti i requisiti, sia di sostanza che di forma, di n diverso negozio;

c) che sia possibile dimostrare che le parti, qualora al momento della conclusione del negozio

nullo fossero state consapevoli della nullità, avrebbero accettato di concludere, quel diverso

negozio che sarebbe stato idoneo a produrre i suoi effetti.

La maggiore difficoltà di questa fattispecie risiede nella prova di tale volontà ipotetica, dovendosi

dimostrare non qualcosa di realmente accaduto, bensì quanto le parti avrebbero potuto volere se fos-

sero state a conoscenza della nullità. Immaginiamo un atto costitutivo di una servitù prediale stipu-

lato verbalmente (anzi ché scritto): l’acquirente avrà interesse a sostenere che quell’atto, inidoneo a

costituire un diritto reale, possa ammettersi una automatica conversione in un valido impegno da

parte del proprietario del fondo servente, meramente obbligatorio, a tollerare l’esercizio della servi-

tù da parte del proprietario del fondo dominante. Da questo tipo di conversione si distingue la con-

versione formale, che opera automaticamente: il documento che sia stato formato senza la formalità

prescritta perché possa qualificarsi come atto pubblico, vale come scrittura privata; il testamento se-

greto, che manchi di qualche requisito proprio, ha effetto come testamento olografo. Diversa dalla

conversione è la rinnovazione, le parti pongono in essere un nuovo negozio eliminando il vizio che

dava luogo alla nullità. La conversione non esige una nuova manifestazione di volontà: è l’ordina -

mento giuridico che attribuisce al tipo di negozio voluto dalle parti gli effetti di un negozio giuridi-

co diverso.

Conseguenze della nullità

Il negozio giuridico nullo non produce alcun effetto. Ma da un lato il legislatore apporta delle dero-

ghe a questa regola, e dall’altro lato occorre tener conto della eventuale rilevanza del negozio nullo

di fronte ai terzi. Sotto il primo profilo si considerano quali esempi, l’art. 2126 cod. civ., in materia

di lavoro, e l’art. 2332 comma 2, in tema di società di per azioni: per tutto il periodo un cui un rap -

porto di lavoro abbia esecuzione, l’eventuale nullità del contratto «non produce effetto». Sotto il se-

condo profilo la nullità di un atto non è opponibile a taluni terzi se il negozio nullo sia stato esegui-

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to, si può pretendere la restituzione delle prestazioni eseguite. Si applicano le regole sulla ripetizio-

ne di ogni pagamento indebito che saranno esaminate a suo tempo.

C) L’annullabilità

Nozione

L’annullabilità costituisce un’anomalia di minore gravità della nullità. L’annullabilità deriva dell’i-

nosservanza delle regole che, mirano a proteggere uno dei soggetti. Il negozio annullabile produce

tutti gli effetti a cui era diretto (cosiddetta efficacia interinale o precaria del negozio annullabile),

ma questi effetti vengono meno se viene proposta ed accolta l’azione di annullamento. L’annullabi-

lità di un negozio presenta i seguenti aspetti:

a) l’azione tendente a far annullare un negozio è un’azione costitutiva, in quanto non si limita a

far accertare la situazione preesistente, ma mira a modificarla;

b) salvo diversa disposizione di legge, la legittimazione a chiedere l’annullamento dell’atto

spetta solo alla parte nel cui interresse l’invalidità è prevista dalla legge. In sostanza l’elimi-

nazione degli effetti del negozio è fatta dipendere dall’iniziativa della persona che la legge

intende proteggere;

c) l’annullabilità di un atto non può essere rilevata d’ufficio dal giudice;

d) l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione: di regola il termine di prescrizione è di

cinque anni, ma spesso sono stabiliti termini diversi. La prescrizione comincia a decorrere

dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio, e dal giorno del compimento

della maggiore età, se si tratta di un negozio posto in essere da un minore; dal giorno in cui

si è scoperto l’errore, se si tratta di un negozio viziato da errore o dolo; dal giorno in cui

sono cessate le minacce se si tratta di un negozio viziato da violenza. Negli altri casi la pre -

scrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il negozio è stato concluso;

e) l’annullabilità è sempre sanabile, o attraverso la prescrizione dell’azione di annullamento o

attraverso la «convalida» del negozio.

L’azione di annullamento è soggetta a prescrizione, la corrispondente eccezione può essere proposta

in ogni tempo.

Effetti dell’annullamento

Se l’azione di annullamento viene accolta dal giudice, l’annullamento ha effetto retroattivo, si con-

sidera come se il negozio non avesse prodotto alcun effetto. Deve essere restituita la prestazione

eventualmente eseguita in virtù del negozio annullabile. Se il negozio è annullato per incapacità di

uno dei contraenti, in virtù dell’art. 2039 cod. civ., l’incapace è tenuto a restituire la prestazione ri-

cevuta solo nei limiti in cui essa è stata rivolta a suo vantaggio. Il principio dell’efficacia retroattiva

dell’annullamento derivante da incapacità legale è applicato anche di fronte ai terzi. Se un minore

senza la rappresentanza o assistenza ha venduto un bene e l’acquirente lo rivende ad un terzo, l’an -

nullamento del primo negozio travolge anche il secondo. Se invece l’annullamento deriva da altra

causa esso non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede, che ignoravano

l’esistenza del vizio che colpiva il negozio. L’annullamento travolge anche gli effetti del secondo

negozio, se l’acquisto era a titolo gratuito o l’acquirente non era in buona fede.

La convalida

Il negozio annullabile può essere sanato con la convalida. La convalida è un negozio con il quale la

parte legittimata a proporre l’azione di annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio.

Essa non si confonde con la ratifica. La convalida, per spiegare i suoi effetti, non deve essere affetta

dallo stesso vizio che ha determinato l’annullabilità del negozio che si vuol sanare. Se questo era

stato posto in essere da un minore, occorre che costui sia diventato maggiorenne o sia rappresentato

o assistititi; se il negozio è annullabile per vizio della volontà, occorre che la violenza sia cessata, il

dolo o l’errore scoperto. Per la validità della convalida è necessaria la conoscenza del vizio che col-

pisce il negozio. La convalida può essere espressa o tacita: la prima deve contenere la menzione del

negozio annullabile, e la dichiarazione che s’intende convalidare il negozio. La seconda si verifica

qualora venga data esecuzione volontaria al negozio annullabile. 3

D) L’inefficacia

Nozione

Il negozio, pur essendo valido, può non produrre i suoi effetti (perché, ad esempio, non si è verifica-

ta la condicio iuris, o non si è verificata la condicio facti). In genere, si adopera in senso ristretto

l’espressione inefficacia, che in senso largo abbraccerebbe anche l’invalidità. L’inefficacia può es-

sere originaria o successiva: la prima rispetto alle parti è sempre transitoria; l’inefficacia successiva

può dipendere dall’impugnativa di una delle parti o di terzi.

La prova dei fatti giuridici

I mezzi di prova in generale

Chiunque voglia far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fonda -

mento, ed eguale onere è a carico di chi, invece, eccepisca l'inefficacia di tali fatti ovvero che il di-

ritto vantato dal primo si è modificato o estinto. Vi sono ipotesi in cui chi agisce per far valere un

determinato diritto, o chi resiste alla sua pretesa, è dispensato, in deroga al principio innanzitutto

enunciato, dal provare i fatti che costituiscono il fondamento della sua azione o della sua eccezione.

Quando ciò avviene si parla di prescrizioni legali. Le prove possono essere classificate in due prin-

cipali categorie a seconda che preesistano al processo o siano assunta in sede processuale: si parla di

prove precostituite nel primo caso e di prove costituende nel secondo.

Le presunzioni

Le presunzioni sono conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto

ignoto. A seconda che la legge ammetta o meno una prova contraria, si parla di prescrizioni relative

nel primo caso e assolute nel secondo. Le presunzioni sono generalmente basate su massime d'espe-

rienza oppure sono stabilite dalla legge al solo scopo di sollevare una certa parte dall'onere di forni-

re prove la cui produzione, per la particolare natura dei fatti da dimostrare, sarebbe estremamente

disagevole o addirittura impossibile.

Le prove documentali: l’atto pubblico

L'atto pubblico è un documento redatto, con le formalità richieste dalla legge, da un notaio o da un

altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, ossia una garanzia di veridicità del-

la provenienza e dei fatti attestati particolarmente qualificata. L'atto pubblico fa piena prova delle

circostanze di tempo e di luogo in cui è stato formato, della provenienza del documento dal pubbli-

co ufficiale che lo ha redatto, nonché della provenienza delle dichiarazioni dalle parti che le hanno

rese (elementi estrinseci), ma non fa prova della verità di tali dichiarazioni, né della loro corrispon-

denza all'intimo volere delle parti (elementi intrinseci).

La scrittura privata

La scrittura privata, a differenza dell'atto pubblico, è un documento che i privati predispongono li-

beramente e da soli, senza, cioè, l'intervento di un pubblico ufficiale. Essa ha, perciò, un'efficacia

probatoria inferiore a quella dell'atto pubblico; infatti l'autore deve provarne l'autenticità: ciò può

avvenire attraverso uno speciale procedimento, detto di verificazione. La sottoscrizione della scrit-

tura privata può essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L'au -

tenticazione consiste nell'attestazione da parte del pubblico ufficiale, previo accertamento dell'iden-

tità del sottoscrittore, che la sottoscrizione è stata posta in sua presenza.

Le prove costituende: la prova testimoniale

La prova testimoniale consiste nell'assumere, in sede processuale, da un terzo estraneo dichiarazioni

intorno a fatti rilevanti ai fini della decisione della causa. Non sempre la prova testimoniale è am-

missibile. Il legislatore, infatti, da un lato ha scarsa fiducia nella memoria umana e teme il pericolo

di deformazioni inconsapevoli dei fatti; dall'altro tende a diffidare di un mezzo di prova che non of -

fre alcuna garanzia sul piano dell'attendibilità e veridicità delle dichiarazioni rese sia pure sotto giu -

ramento. Nessuno può testimoniare a favore di se stesso.

La confessione

La confessione è la dichiarazione che una parte fa, in sede processuale o altrove, di fatti ad essa sfa -

vorevoli e favorevoli all'altra parte. La confessione, a differenza della prova testimoniale, ha un'effi-

3

cacia dimostrativa piena ed incondizionata perché, una volta rese in giudizio, vincola il giudice alle

risultanze probatorie. È necessario, però, perché tale effetto si produca, che il confidente, ossia chi

rende la confessione, abbia il potere di disporre del diritto a cui i fatti contestati si riferiscono. La

confessione è irrevocabile, salvo che si provi che è stata determinata da errore di fatto o da violen-

za.

Il giuramento

Il giuramento è la dichiarazione con la quale una parte afferma la verità di uno o più fatti ad essa fa-

vorevoli, nella forma solenne stabilita dalla legge. Si tratta di un espediente probatorio basato sul-

l'efficacia intimidatoria delle sanzioni che l'ordinamento prevede per chi abbia giurato il falso. Il

giuramento può essere di due specie:

 decisorio è quello che una parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o

parziale della causa;

 suppletorio è quello definito d'ufficio dal giudice ad una delle parti al fine di decidere la

causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tut-

to sfornite di prova.

Una particolare specie di giuramento suppletorio è il giuramento estimatorio, che è deferito dal giu-

dice, anche in questo caso d'ufficio, al fine di determinare il valore della cosa domandata quando

non sia possibile accertarlo con altri mezzi.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

La tutela giurisdizionale dei diritti

Premessa

Se l'esercizio di un diritto soggettivo viene contestato, solo in casi eccezionali l'ordinamento giuridi-

co ammette che il titolare del diritto medesimo possa provvedere alla sua tutela per conto proprio.

Cenni sui tipi di azione

Al cittadino è riconosciuto il diritto di rivolgersi agli organi all'uopo istituiti per ottenere quella giu -

stizia che da se non ci si può assicurare. Questo diritto si chiama azione. La costituzione prevede al-

tresì che ai non abbienti siano assicurati mezzi doni per essere difesi adeguatamente davanti a qual -

siasi giudice.

La cosa giudicata

Per meglio assicurare la conformità della sentenza a giustizia, è concesso alle parti di promuovere il

riesame della lite, impugnando la decisione. Tuttavia, questo riesame non può andare all'infinito e

non può essere consentito senza limiti: verificatesi certe condizioni, il comando contenuto nella sen-

tenza non può essere più modificato da nessun altro giudice.

Il processo esecutivo ed il pignoramento

Se non viene adempiuto il comando contenuto nella sentenza, colui a cui favore è stato emesso può

iniziare il processo esecutivo, il quale può avere per oggetto la consegna di una cosa mobile o il ri-

lascio di immobile, se non è adempiuto all'obbligo di consegnare l'uno o l'altro. Se invece non è

adempiuto un obbligo di fare, l'avente diritto può ottenere soltanto che esso sia eseguito a spese del -

l'obbligato. La forma di gran lunga più importante di processo esecutivo è, peraltro, quella che ha

per oggetto l'espropriazione dei beni del debitore, nel caso che egli non adempie all'obbligazione di

pagare una somma di denaro. In questo processo il bene o i beni colpiti dall'esecuzione vengono

venduti ai pubblici incanti e la somma ricavata ripartita tra i creditori.

I DIRITTI ASSOLUTI

A) I diritti della personalità

I diritti della persona e del cittadino sono diritti fondamentali che spettano a tutti gli esseri umani in

quanto persone (diritti della personalità) o che spettano ai soli cittadini (diritti di cittadinanza). La

3

differenziazione viene fatta risalire storicamente alla Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del citta-

dino del 1789, in cui fu solennemente proclamata la distinzione tra la condizione di cittadino (ossia

la cittadinanza) e la condizione di persona (ossia la personalità). La Costituzione italiana riconosce i

diritti inviolabili che spettano alla persona in quanto tale e affida allo stato il compito di eliminare

gli ostacoli di natura economica che limitano la libertà e l'uguaglianza e impediscono il pieno svi-

luppo della persona. Nell'ambito dei diritti fondamentali vanno distinti pure i diritti di libertà dai di-

ritti sociali. I diritti di libertà consistono nel divieto dello stato di interferire in alcune sfere della

vita delle persone e dei cittadini (ad esempio nel divieto di interferire nelle scelte di natura

religiosa); i diritti sociali consistono invece nell'obbligo dello stato di intervenire per assicurare alla

persona e al cittadino il godimento di alcuni beni e servizi fondamentali. Secondo la nostra Costitu-

zione, tra i diritti della persona rientrano diritti di libertà come il diritto alla libertà personale, alla li-

bertà di pensiero e di fede; inoltre sono diritti della persona alcuni diritti sociali come il diritto alla

salute, all'istruzione, il diritto a un'equa retribuzione del lavoro. Rientrano invece tra i diritti del cit-

tadino diritti di libertà come il diritto a risiedere e a circolare nel territorio dello stato e diritti sociali

come il diritto al lavoro, il diritto alla sussistenza e all'assistenza sociale.

B) I diritti reali

I diritti reali

Caratteri

I diritti reali sono diritti soggettivi facenti parte della più ampia categoria dei diritti assoluti che at -

tribuiscono al titolare il potere di farli valere nei confronti di chiunque e goderne a proprio piaci -

mento senza essere disturbato nell'esercizio di tale diritto. Caratteristica principale dei diritti reali è

la loro tipicità, ovvero l’impossibilità di stipulare contratti a contenuto reale diversi da quelli espres-

samente previsti dal legislatore. Questa disciplina si giustifica alla luce del carattere dell'assolutezza

del diritto reale che ha portato il legislatore a escludere che un bene possa essere sottoposto a vinco-

li ulteriori rispetto a quelli previsti espressamente dalla legge. Un’altra peculiarità dei diritti reali

che deriva dalla loro assolutezza è il diritto di seguito o di sequela, cioè il fatto che questi continui-

no a sussistere indipendentemente dagli eventuali passaggi di proprietà della cosa oggetto del diritto

reale. Il diritto reale più importante è il diritto di proprietà; esso si caratterizza per la sua assolutez-

za, che attribuisce al titolare il diritto di utilizzare e di godere il bene nonché il diritto di far proprio

il suo valore di scambio. Dalla proprietà, intesa come diritto sulla cosa propria, bisogna distinguere i

diritti reali parziari che si suddividono in diritti reali di godimento e in diritti reali di garanzia. I

primi (come l’usufrutto, l’enfiteusi e il diritto di servitù) attribuiscono al proprio titolare il diritto di

usufruire di alcuni vantaggi che attengono all'utilizzo del bene stesso; i secondi (pegno e ipoteca)

garantiscono al titolare il potere (il cosiddetto diritto di prelazione) di essere pagato prima, rispetto

agli altri creditori, nel caso in cui il debitore non adempia l'obbligazione sulla quale è stata costituita

una garanzia. La proprietà

Il contenuto del diritto

Il proprietario ha il diritto di godere (cioè di decidere se come e quando utilizzare la cosa nella de-

stinazione designata dal legislatore, area edificabile o no) e disporre delle cose (il potere di alienar-

la, lasciarla in testamento) in modo pieno ed esclusivo. Il diritto di proprietà ha i caratteri della pie-

nezza (ogni proprietario può utilizzare la cosa per ogni lecita faccenda; i limiti che comprimono il

diritto possono venire o da un atto stipulato tra privati, diritto reale di godimento, o da disposizioni

di legge), elasticità (quando il potere di proprietà sono stati limitati da un usufrutto quando questo si

estingue il diritto riacquista la sua ampiezza primitiva), autonomia e indipendenza, imprescrittibili-

tà (la proprietà non si perde per non uso). 4

Limiti legali della proprietà

La legge ha operato una distinzione tra limite e limitazione. La limitazione è una fattispecie che

comprime il diritto di proprietà nel vero senso della parola, esse avvantaggiano uno nei confronti di

un altro (servitù), i limiti sono dei limiti imposti dalla legge alla proprietà per regolare i rapporti del

buon vicinato, sono rivolti ad entrambi i soggetti (non si può costruire a meno di un 1,5 metri dal vi-

cino). A differenza delle limitazioni, i limiti nascono contemporaneamente assieme al diritto di pro -

prietà. I limiti imposti dalla legge possono essere posti nell’interesse pubblico o nell’interesse pri-

vato. Nel primo caso sono oggetto del diritto amministrativo dove sono qualificati come vincoli,

prevede l’espropriazione, l’occupazione e la requisizione; al proprietario spetta solo un’indennità

che non è il prezzo del bene. Nel secondo caso concernano le proprietà immobiliari e regolano i rap-

porti tra il vicinato (le immissioni devono essere di normale tollerabilità, gli atti emulativi se proibiti

se hanno come unico scopo di dare fastidio agli altri). Il diritto di proprietà si estende in verticale

fino all’infinito. Il proprietario non può non permettere la costruzione di una galleria che non pre -

giudichi la stabilità dell’edificio e non danneggi gli interessi del proprietario. In orizzontale la pro-

prietà si estende fino ai confini.

Modi di acquisto della proprietà

La proprietà può essere acquistata a titolo originario quando non dipende da un uguale diritto del

precedente titolare o sorge per la prima volta (pesce pescato); i modi di acquisto a titolo originario

operano senza l’aiuto del giudice. L’acquisizione a titolo derivativo significa che dipende dall’esi-

stenza del diritto di un precedente proprietario (compravendita). L’occupazione è la presa possesso

di cose mobili (gli immobili sono di proprietà dello stato) che non sono proprietà di nessuno. L’ ac-

cessione si verifica quando una proprietà preesistente attira nella sua orbita costruzioni o altre cose,

e quindi il proprietario della cosa originaria diventa proprietario anche della nuova cosa.

Azioni a difesa della proprietà

Le azione petitorie sono quelle poste in difesa della proprietà, che mirano cioè ad accertare ed affer-

mare la titolarità del diritto di proprietà. Esse si dividono nelle seguenti categorie:

 la rivendica è l’azione con cui il proprietario rivendica la cosa propria da chiunque la possie-

de o la detiene senza titolo, legittimato attivamente è chi sostiene di essere proprietario della

cosa, passivamente è chi detiene la cosa abusivamente;

 l’azione negatoria è quell’azione con cui il proprietario fa dichiarare l’inesistenza dei diritti

affermati da altri soggetti sulla cosa quando teme pregiudizi o vuole far cessare molestie sul

suo diritto. Legittimato attivamente è il proprietario che deve solo dimostrare che la proprie-

tà è sua, legittimato passivamente è colui che provoca molestie o afferma di essere titolare di

diritti reali sulla cosa;

 l’azione di regolamento di confini consiste nel fatto che due proprietari confinanti possono

chiedere di definire i confini. L’onere della prova spetta ad entrambi i proprietari;

 l’azione per apposizione di termini è l’azione con cui due proprietari confinanti, con confini

certi, possono chiedere che, a spese comuni, vengano messi dei segni materiali per delineare

i confini. I diritti reali di godimento

La loro caratteristica comune è che comprimono il potere di godimento che spetta al proprietario.

La superficie

Il proprietario può far costruire al di sopra del proprio suolo un edificio cedendo ad altri la proprie-

tà. In seguito può alienare la superficie senza toccare l’edificio. Il diritto di superficie può essere fat-

to con negozio o testamento. Legittimato a costruire è solo il proprietario del suolo. Il diritto di su -

perficie può essere perpetuo o temporaneo. Se temporaneo quando questo finisce il proprietario del

suolo diventa proprietario anche dell’edificio, può estinguersi per prescrizione se il diritto di esegui-

re la costruzione non viene esercitato per venti anni.

L’enfiteusi 4

Si tratta di un diritto di godimento di cosa altrui che attribuisce al titolare lo stesso potere di godi -

mento del fondo che spetta al proprietario salvo l’obbligo di pagare un canone periodico e di mi-

gliorare il fondo. Può essere costituita per usucapione, testamento e contratto, può essere perpetua o

determinata, in quest’ultimo caso deve avere almeno venti anni di durata. L’enfiteuta deve pagare,

migliorare il fondo ed ha diritto al rimborso per i miglioramenti apportati. L’enfiteuta non può a sua

volta costruire enfiteusi sul fondo. L’affrancazione è un diritto potestativo dell’enfiteuta il quale at-

traverso il suo lavoro diventa proprietario del fondo pagando una somma uguale a quindici volte il

canone annuo. Se il proprietario non aderisce l’enfiteuta può adire l’Autorità Giudiziaria la quale

con sentenza pronuncia l’affrancazione. La devoluzione è un diritto potestativo del proprietario che,

con l’aiuto dell’Autorità giudiziaria, può chiedere la caduta dell’enfiteusi se l’enfiteuta deteriora il

fondo o non adempie all’obbligo di migliorarlo. La richiesta di affrancazione prevale sempre su

quella di devoluzione. L’enfiteusi si estingue per perimento del fondo, affrancazione o devoluzione,

confusione, per non uso ventennale del diritto da parte dell’enfiteuta.

L’usufrutto , l’uso e l’abitazione

L’usufrutto è il diritto riconosciuto all’usufruttuario di godere ed usare della cosa altrui traendo da

essa tutte le utilità che può dare, frutti compresi con l’obbligo di non mutarne la destinazione econo-

mica. Solitamente riguardano beni infungibili e inconsumabili. Possono riguardare però anche cose

consumabili, allora si parla di quasi usufrutto. L’usufruttuario in questo caso non ha l’obbligo di re-

stituire i beni imprestati, ma altri beni dello stesso genere e qualità. L’usufrutto può acquistarsi per

legge, per testamento, per contratto, per usucapione. L’usufruttuario può servirsi del bene ed ammi-

nistrarlo, può ipotecarlo o darlo in locazione, può cedere il proprio usufrutto (non per testamento),

ha diritto ad una indennità per i miglioramenti apportati. Inoltre deve restituire la cosa al termine del

contratto, non modificare la destinazione economica, sostenere le spese per l’amministrazione e cu -

stodia del bene, pagare le tasse riguardanti la cosa, denunciare al proprietario le usurpazioni fatte da

terzi e sopportare assieme le spese delle liti che riguardano la proprietà. Il proprietario deve sostene-

re le spese non annuali (spese di miglioria), curare le riparazioni straordinarie del bene. L’usufrutto

si può estinguere per perimento del bene, prescrizione (non uso ventennale), consolidazione (confu-

sione), abuso dell’usufruttuario (aver lasciato deperire il bene per le operazioni di ordinaria manu-

tenzione), rinuncia dell’usufruttuario, annullamento, rescissione, risoluzione del contratto, scadenza

del termine. Il diritto di uso attribuisce al titolare il diritto di servirsi di un certo bene e se questo è

fruttifero di avere i frutti ma solo in proporzione ai bisogni suoi e della sua famiglia. Il diritto di

abitazione conferisce al titolare il diritto di abitare in una famiglia limitatamente ai bisogni suoi e

della famiglia. Questi due diritti hanno carattere personalissimo.

Le servitù prediali

La servitù è quel peso che un fondo dominante attua su un fondo (fondo servente) per la sua l’utili-

tà. Può riguardare anche un’utilità non economica (conservare la vista panoramica di una villa). La

servitù si trasferisce congiuntamente al trasferimento del fondo. Esse sono apparenti se sono ben vi-

sibili (acquedotto), non apparenti non sono visibili (non edificare), affermative se implicano un

comportamento attivo del proprietario (passaggio); queste a sua volta possono essere continue se

una volta fatte non è richiesto il fatto dell’uomo (acquedotto), discontinue se è richiesta l’attività ri-

petuta del fondo dominante (passaggio). Le servitù coattive sono quelle previste dalla legge. E’ un

diritto potestativo del proprietario farla valere oppure no, egli può deciderla contrattualmente o con

sentenza del tribunale. Le servitù volontarie possono essere acquistate per testamento o per contrat-

to solitamente a titolo oneroso. Le servitù apparenti possono essere acquistate per usucapione o per

destinazione del padre di famiglia. La servitù termina per confusione, per non uso di 20 anni, sca-

denza del termine e verificarsi della risoluzione risolutiva, abbandono del fondo servente da parte

del proprietario. Le azioni della servitù sono le azioni di mero accertamento (far conoscere in giudi-

zio l’esistenza della servitù), azione confessoria (far cessare gli impedimenti e turbative della servi-

tù), azione per il risarcimento dei danni (tutela il diritto che nasce dalla servitù). 4

La comunione

Natura

La comunione ricorre quando un diritto di proprietà appartiene a due o più persone: queste non han-

no una quota materiale, ma possiedono il bene nella sua integrità. La comunione può essere volon-

taria (accordo tra le parti), incidentale (per atto indipendente dalla volontà), ordinaria (ognuno può

chiedere la divisione) o forzosa (niente divisione). Le fonti sono la volontà delle parti, le norme spe-

ciali e quelle generali. Ogni comunista può usare la cosa, alienarla o ipotecarla, gode degli utili in

proporzione alla sua quota, può chiedere la divisione, gestire assieme agli altri la cosa comune. Le

spese vanno divise in proporzione. La comunione finisce con la divisione.

Il condomino negli edifici

Il condominio è una particolare forma di comunione forzata e perpetua in quanto ogni persona oltre

che essere proprietaria del suo appartamento è comproprietaria di scale, muri perimetrali. Il condo-

minio è formato dall’assemblea che delibera e dall’amministratore che esegue. Per essere valida

l’assemblea deve essere composta da un quorum che è un numero minimo di condominiali i quali

devono essere tutti invitati. Le decisioni vengono presi con il maggioritario semplice, per le innova -

zioni maggioranza qualificata, tutti i condomini per atti di disposizione. Ogni condominio con più di

10 persone deve avere un regolamento in cui viene spiegato come funzione l’assemblea, norme di

uso dei vari beni. Il condominio si estende quando tutto l’edificio viene ad avere stesso proprietario.

La multiproprietà

La multiproprietà ricorre quando lo stesso immobile viene alienato a più soggetti. Questi hanno il

godimento del bene per un periodo limitato a turno con gli altri proprietari (casa al mare).

Il possesso

Natura

Il possesso è il potere che si ha sulla cosa e che si manifesta con l’esercizio del diritto di proprietà o

di altro diritto reale. Gli elementi del possesso sono: l’elemento oggettivo (il soggetto si comporta

come da proprietario del bene), soggettivo (la volontà del possessore di esercitare sul bene i poteri

del proprietario). Sono suscettibili al possesso tutti i beni mobili, non sono suscettibili le universali -

tà giuridiche, le parti non separabili, le pertinenze, lo spazio aereo.

Rapporto tra detenzione e possesso

La detenzione è il mero potere di fatto sulla cosa senza intenzione di esercitare su di essa un diritto

reale. La detenzione può tramutare in possesso solo se un terzo (proprietario del bene) trasferisca il

diritto di proprietà al detentore o se il detentore faccia sapere al proprietario che intende tenere il

bene in nome e per conto proprio.

L’acquisto e la perdita del possesso

L’acquisto del possesso si realizza con l’apprendimento della cosa fisica con l’intendo di posseder -

la; può realizzarsi per consegna (consegna delle chiavi dell’immobile), successione. Quando muore

il possessore il possesso continua per mezzo del suo erede con gli stessi caratteri che aveva rispetto

al defunto.

I vari tipi di possesso

Il possesso può essere legittimo se è stato continuo, non clandestino, non interrotto, di buona fede se

colui che possiede ignora di ledere al diritto altrui; questo possesso, con un titolo idoneo al trasferi-

mento, porta all’usucapione. Il proprietario può esercitare la volontà di far riconoscere il suo diritto

e avere la cosa indietro. Il possessore di buona fede deve restituire i frutti dalla domanda di rivendi -

ca o quelli che avrebbe potuto restituire se avesse usato la diligenza giusta, il possessore di malafe -

de deve restituire i frutti da quando ha iniziato a possedere il bene, ha diritto, però, al rimborso delle

spese fatte. Se un terzo acquista da un soggetto un bene di cui non ne è proprietario, il terzo acquista

la proprietà se era in buona fede ed esiste un titolo idoneo al trasferimento (contratto, negozio unila-

terale). Può solo riguardare beni mobili non registrati.

Le azioni di reintegrazione o di spoglio 4

Questa è l’azione con cui il possessore spogliato del possesso chiede di essere reintegrato in esso.

Lo spoglio cioè l’arbitraria privazione materiale del possesso operata consapevolmente da un sog-

getto deve avere i requisiti di violenza (anche morale) o clandestinità (in modo occulto nei confron-

ti del possessore); legittimato positivamente è il possessore, negativamente l’autore materiale dello

spoglio.

L’azione di manutenzione

L’azione di manutenzione è diretta a tutelare i possessori contro le molestie e le turbative, è conces-

sa anche per lo spoglio non clandestino e non violento. E’ tutelabile solamente il bene immobile e

mobile registrato. Legittimato attivamente è il possessore, passivamente è l’autore morale o mate-

riale della molestia o dello spoglio non clandestino.

L’usucapione

L’usucapione è il mezzo attraverso il quale, per effetto del protratto possesso del bene per un certo

periodo di tempo si produce l’acquisto della proprietà o altro diritto di godimento. Questo si giusti -

fica nel favorire chi si occupa del bene rendendolo produttivo, l’esigenza di rendere certa e stabile

la proprietà. Il bene viene acquistato a titolo originario. Per produrre gli effetti il possesso deve es-

sere continuo, non violento o clandestino, protratto per un certo periodo di tempo, il bene deve es-

sere in commercio e non demaniale. L’usucapione si dice ordinario se la durata è di 20 anni per

l’acquisto della proprietà o altri diritti reali di godimento su universalità di mobili o immobili, ab-

breviata se oltre ai soliti requisiti si aggiunge la buona fede (ignoranza di ledere a diritto altrui), un

titolo valido ed astrattamente idoneo al trasferimento del diritto (valido per forma e sostanza), la

trascrizione del titolo da cui decorre il tempo necessario per l’usucapione. In questo caso la durata

si abbassa a 10 anni per beni immobili, 3 anni per mobili registrati, 5 anni per fondi rustici. Per i

beni mobili con il titolo e la buona fede l’acquisto è immediato, se manca il titolo l’usucapione si

realizza in 10 anni in buona fede o 20 in malafede.

I DIRITTI RELATIVI

A) Le obbligazioni

Il rapporto obbligatorio

Nozione

L’obbligazione è un rapporto tra parti in virtù del quale una di esse (debitore) è obbligata ad

due

eseguire una prestazione a favore dell’altra parte (creditore). Mentre il diritto reale è opponibile a

terzi, il diritto di credito può essere fatto valere solo nei confronti del debitore che, risponde dell’i-

nadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

L’obbligazione naturale

Si distingue dall’obbligazione “civile” (il debitore è vincolato giuridicamente all’esecuzione della

prestazione), quella “naturale” (il debitore naturale è obbligato solo di un piano morale o sociale ad

eseguire una attribuzione patrimoniale a favore di un altro soggetto). Ipotesi di obbligazioni naturali

sono il debito prescritto ed il debito di gioco. Tali obbligazioni (art. 2034), non producono altro ef-

fetto che quello dell’irripetibilità di ciò che è stato pagato (il debitore non può ottenerne la restitu-

zione).

Fonti delle obbligazioni

Fonte dell’obbligazione può essere il contratto, l’atto illecito ed ogni altro atto idoneo a produrla se-

condo l’ordinamento. Gli elementi del rapporto obbligatorio

I soggetti

Elementi del rapporto giuridico sono anzitutto i soggetti e la prestazione (condotta o comportamen-

to del debitore). I soggetti sono il creditore o soggetto attivo, e il debitore o soggetto passivo. Di re-

gola sono entrambi determinati all’epoca in cui il vincolo sorge. 4

L’obbligazione solidale

Può verificarsi l’ipotesi che vi sia una pluralità di soggetti, o attivi o passivi. Se il creditore può

pretendere da ogni debitore solo la sua parte, l’obbligazione si dice parziaria; se invece da uno di

essi può pretendere l’intero, l’obbligazione si chiama solidale. In tal caso, l’adempimento da parte

di uno libera gli altri; il condebitore solidale, però, può agire contro gli altri condebitori (azione di

regresso) affinché ciascuno gli rimborsi la sua parte (art. 1299). Questa è la solidarietà passiva. Ma

la solidarietà può anche essere attiva: ciò si verifica se, in caso di pluralità di creditori, ciascuno

può pretendere l’intero, ma l’adempimento fatto nelle mani di uno di essi libera il debitore verso

tutti.

Divisibilità e indivisibilità dell’obbligazione

Diversa è l’obbligazione indivisibile, in cui il diritto di richiedere e l’obbligo di prestare l’intero de-

rivano dalla natura della prestazione che ha per oggetto una cosa che non è suscettibile di essere ri -

dotta in parti per sua natura (es. cavallo vivo) (indivisibilità oggettiva) o per la volontà delle parti

(indivisibilità soggettiva).

La prestazione

La prestazione cui il debitore è obbligato può consistere in un dare (una somma di denaro), in un

fare (eseguire un’opera o un servizio) o in un non fare. Con il termine prestazione si intende tanto il

comportamento dovuto (c.d. obbligazioni di mezzi, in quanto il debitore, attraverso il suo compor-

tamento, non garantisce la realizzazione di uno specifico risultato), quanto il risultato di quel com-

portamento (c.d. obbligazioni di risultato). La prestazione si dice infungibile quando assumono ri-

lievo le qualità personali dell’obbligato, si dice fungibile quando ciò è irrilevante. La prestazione

dovuta deve avere carattere patrimoniale, vale a dire che deve essere suscettibile di valutazione

economica (art. 1174). Perché un’obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione

dovuta sia: a) possibile: ad es. non sorge l’obbligazione di consegnare una cosa inesistente; b) leci -

ta: ad es. è certamente illecito l’impegno di non sposarsi; c) determinata: nel senso che siano deter-

minati (dalle parti o dalla legge) i criteri per giungere alla sua specifica determinazione.

L’oggetto

Oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta. Con riferimento alle obbligazioni di dare si di-

stinguono le obbligazioni generiche, quando il debitore è tenuto a dare cose non ancora individuate

ed appartenenti ad un genere (cento quintali di grano), dalle obbligazioni specifiche, quando il de-

bitore è tenuto a dare una cosa determinata (questa automobile).

Le obbligazioni pecuniarie

L’obbligazione pecuniaria – consistente nell’obbligo di procurare al creditore una somma di denaro

– è l’obbligazione di gran lunga più frequente e per estinguerla occorre utilizzare moneta avente

corso legale nello Stato al tempo del pagamento (art. 1277). Quando il debitore non è tenuto a pa -

gare contestualmente al sorgere del debito, l’obbligazione si dice a termine, ossia va adempiuta

dopo un certo intervallo di tempo rispetto al momento in cui è sorta. Per la restituzione, nel nostro

ordinamento, vale il c.d. principio nominalistico, ossia il principio per cui il debitore si libera pa -

gando, alla scadenza, la medesima quantità di moneta inizialmente fissata, indipendentemente dal

fatto che, nel frattempo, il potere d’acquisto del denaro sia più o meno diminuito (il creditore può

cautelarsi mediante, ad esempio, la pattuizione degli interessi). Il principio, si applica con certezza

ai crediti liquidi, ossia già determinati nel loro ammontare; non altrettanto può dirsi per i crediti illi-

quidi, ossia per quei crediti dei quali non risulti ancora fissato il concreto quantum dovuto.

Gli interessi

Gli interessi formano oggetto di obbligazione pecuniaria accessoria che, cioè, si aggiunge (quale

frutto civile) ad un’obbligazione pecuniaria avente carattere principale (capitale); in altre parole, il

debitore di una somma di danaro è tenuto a corrispondere, oltre l’ammontare di questa, un’altra

quantità di danaro, la cui entità varia in funzione del tasso di produzione degli interessi. Gli interes-

si possono essere: a) legali. Secondo il codice, i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro pro-

ducono interessi di pieno diritto; b) convenzionali. Si dicono “convenzionali” quando sono le parti

stesse, nel titolo costitutivo dell’obbligazione, a pattuire il versamento degli interessi; c) moratori:

4

quando il debitore di una somma di danaro è in mora, ossia è in ritardo nel pagamento, deve al cre-

ditore, a titolo di risarcimento del danno, almeno gli interessi legali; d) usurari: sono quelli superio-

ri ai tassi medi praticati da banche e intermediari finanziari e quelli che superano del 50% i saggi

pubblicati. Ove siano convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. In

linea di principio è proibito l’anatocismo, ossia la capitalizzazione degli interessi dovuti affinché

questi producano a loro volta nuovi interessi.

Obbligazioni alternative

Può avvenire che due o più siano le prestazioni previste, ma il debitore possa liberarsi eseguendone

una sola. Per esempio, in un concorso a premio, il vincitore può scegliere tra una motocicletta o

una crociera. In tal caso l’obbligazione si dice alternativa. Se le parti non hanno stabilito diversa -

mente, la scelta spetta al debitore. L’obbligazione alternativa si distingue da quella facoltativa: in

questa una sola è la prestazione prevista, e l’obbligazione è semplice.

Modificazione dei soggetti dell’obbligazione

Premessa

I soggetti originari del rapporto obbligatorio possono essere sostituiti nel corso di tale rapporto: ad

es. in caso di morte del creditore o del debitore. Tale modificazione viene denominata attiva se ri-

guarda il creditore, e passiva se, al contrario, riguarda il debitore.

A) Modificazioni nel lato attivo del rapporto obbligatorio

La cessione del credito

Si parla di “cessione” del credito (art. 1260) sia per indicare il contratto con il quale il creditore (ce-

dente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento in capo a quest’ultimo del suo diritto

verso il debitore (ceduto); sia per indicare l’effetto di tale contratto e cioè, il trasferimento del cre-

dito in capo al cessionario. Ogni credito può formarne oggetto purché non sia strettamente persona-

le, non sia vietato dalla legge, o la cui cessione non sia stata esclusa dalle parti.

Efficacia della cessione

Affinché la cessione abbia efficacia nei confronti del debitore, occorre che a quest’ultimo venga

notificata. Ove il debitore abbia conoscenza della cessione e paga comunque al cedente, può essere

costretto dal cessionario ad un nuovo pagamento. L’accettazione o la notificazione servono inoltre

ad attribuirle efficacia di fronte a terzi. Con la cessione, modificato il soggetto attivo, l’obbligazio-

ne rimane inalterata.

Rapporti tra cedente e cessionario

Se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito e, a volte, an-

che la solvenza del debitore. Quando la cessione sia stata effettuata per estinguere un debito del ce-

dente verso il cessionario (art. 1198), si presume che la liberazione del cedente si verifichi solo

quando il cessionario abbia ottenuto il pagamento dal debitore ceduto.

Il contratto di factoring

Il factoring è una figura negoziale di matrice anglosassone regolata dalla legge 21 febbraio 1991, n.

52 (“Disciplina della cessione dei crediti di impresa”). Con questo contratto, un’impresa specializ-

zata (il factor) si impegna – contro pagamento di una “commissione” – a gestire, per conto di

un’impresa cliente, l’amministrazione (contabilizzazione, riscossione, ecc.) di tutti o di parte dei

crediti di cui quest’ultima diventa titolare verso i propri clienti. L’applicazione di tale legge è pre-

vista soltanto a favore di una banca o di un “intermediario finanziario”, il cui oggetto sociale preve-

da l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti d’impresa. Tale cessione riguarda i crediti pecunia-

ri, i crediti di “massa” e i crediti “futuri”, cioè ceduti anche prima che siano stipulati i contratti dai

quali sorgeranno.

Altre figure di successione nel lato attivo

Altre figure di successione nel lato attivo sono la delegazione attiva e la surrogazione per paga-

mento. La prima, è un accordo tra creditore, debitore e un terzo, con il quale il creditore dà manda-

to al debitore, che accetta, di pagare al terzo. A differenza della cessione del credito, il debitore par-

tecipa direttamente all’accordo. 4

B) Modificazioni nel lato passivo

Principi generali

La sostituzione del soggetto passivo, oltre che nei casi di successione universale, di cessione del

contratto, di cessione d’azienda, può realizzarsi mediante delegazione passiva, della espromissione

e dell’accollo. La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa volontà del creditore.

La delegazione

Si ha delegazione quando una persona (delegante) ordina o invita un’altra persona (delegato) ad

eseguire o a promettere di eseguire un determinato pagamento a favore di un terzo soggetto (dele-

gatario). E’ perciò un’operazione trilaterale. La delegazione di pagamento si ha quando il delegan-

te invita il delegatario ad effettuare senz’altro un pagamento (es. assegno bancario). Il pagamento

del delegato al delegatario vale giuridicamente come effettuato dal delegante al delegatario (rap-

porto di valuta), ma vale altresì come effettuato dal delegato al delegante (rapporto di provvista).

Nella delegazione a promettere, il delegante invita il delegato di assumere l’obbligo di effettuare

successivamente un determinato pagamento al delegatario (es. la cambiale tratta). La liberazione

del delegante (insieme al delegato) dal debito si avrà soltanto con l’adempimento (delegazione cu-

mulativa), anche se, il delegatario può, con un espressa dichiarazione, liberare subito il delegante

(delegazione liberatoria).

L’espromissione

E’il contratto con il quale il creditore e un terzo convengono che il terzo si assuma il debito del-

l’obbligato originario. Ciò che differisce l’espromissione dalla delegazione è la spontaneità dell’i-

niziativa del terzo. Anche l’espromissione può essere cumulativa e liberatoria.

L’accollo

E’ un contratto tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante), con il quale quest’ultimo assume a

proprio carico l’onere di procurare il pagamento al creditore (accollatario). Esistono due specie di

accollo:

 l’accollo interno, che si ha quando le parti non intendono attribuire nessun diritto al credito-

re verso l’accollante;

 l’accollo esterno, che si ha quando l’accordo si presenta a favore del creditore

(accollatario), cosicché può essere modificato o posto nel nulla da quest’ultimo. Anche l’ac-

collo esterno può essere cumulativo e liberatorio.

L’estinzione dell’obbligazione

I modi di estinzione

L’obbligazione è un rapporto temporaneo, destinato ad estinguersi attraverso fatti giuridici. Il tipi-

co fatto estintivo è l’adempimento, ossia la realizzazione della prestazione dovuta. L’obbligazione,

comunque, può estinguersi anche se non si adempiuta: ciò accade in caso di compensazione, confu-

sione, novazione, remissione ed impossibilità sopravvenuta.

L’adempimento

L’esatto adempimento

L’adempimento è l’esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il debitore deve usare la diligenza

del “buon padre di famiglia” (art. 1176), ossia dell’uomo medio e, può adempiere personalmente o

per mezzo di ausiliari, del cui comportamento è responsabile. Per valutare la regolarità dell’adem-

pimento bisogna tener conto:

 del destinatario del pagamento: il debitore deve eseguire il pagamento nelle mani del credi-

tore, se questi ha la capacità (legale) di ricevere, altrimenti, in quelle del suo rappresentante

o, ancora, ad una persona che il creditore gli abbia indicato (delegatario);

 del luogo dell’adempimento: è di regola determinato nel titolo costitutivo del rapporto (es.

testamento), o dagli usi o dalla natura stessa della prestazione. Qualora tali principi non soc-

corrano, esistono delle norme suppletive, in forza delle quali l’obbligazione va adempiuta

nel luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta; 4

 del tempo dell’adempimento: se l’obbligazione ha carattere di durata, occorre determinare

il momento iniziale e finale della prestazione; se ha carattere istantaneo è indicato nel titolo

costitutivo dell’obbligazione, altrimenti, il creditore può immediatamente pretendere il pa-

gamento.

Il debitore decade dal termine fissato, ossia il creditore può agire in giudizio come se il termine

fosse già scaduto, qualora il debitore sia divenuto insolvente o abbia diminuito le garanzie date.

Limitazioni all’uso del contante

Anche in Italia è stata introdotta (con il D.L. 3 maggio 1991, n. 143) una disciplina per combattere

il “riciclaggio” di denaro “sporco”: sono stati imposti limiti all’uso di denaro “contante” o di titoli

di credito al portatore (utilizzati solo per effettuare versamenti entro i 20 milioni di lire), mentre per

pagamenti superiori occorre avvalersi di intermediari “abilitati” (banche). Le violazioni degli obbli-

ghi determinano sanzioni amministrative e penali.

Adempimento del terzo (limiti)

Per il creditore è indifferente se la prestazione viene eseguita dal debitore o da un terzo, salvo che

la prestazione sia infungibile. Se invece è fungibile, non può rifiutare la prestazione, salvo che il

debitore gli abbia comunicato la sua opposizione.

Imputazione del pagamento

Se una persona, che ha più debiti della medesima specie verso la stessa persona, fa un pagamento

che non comprenda la totalità dei debiti, può dichiarare quale di questi, vuole estinguere. In man-

canza di tale dichiarazione il pagamento deve essere imputato al debito scaduto; tra più debiti sca -

duti, a quello meno garantito; tra più debiti ugualmente garantiti, al più oneroso; tra più debiti

ugualmente onerosi, al più antico, altrimenti, l’imputazione va fatta proporzionalmente ai vari debi-

ti.

Il pagamento con surrogazione

Il pagamento può anche dar luogo alla sostituzione del creditore con un'altra persona (surrogazio-

ne). In tal caso l'obbligo non si estingue, ma muta direzione, in quanto all'originario creditore si so -

stituisce un altro creditore. La surrogazione può avvenire per volontà del creditore che, ricevendo il

pagamento da un terzo, può dichiarare espressamente di volerlo far subentrare nei propri diritti ver-

so il debitore; o per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di denaro al fine di

pagare il debito, può surrogare il mutuante nella posizione del creditore; o per volontà della legge

nei vari casi elencati nell'articolo 1203 del codice civile.

La prestazione in luogo di adempimento

Il creditore, avendo diritto all’esatta esecuzione della prestazione, può legittimamente rifiutare una

prestazione diversa. Tuttavia, può accettare ciò: in questo caso, il contratto realizza il suo scopo

soltanto quando il debitore esegua la prestazione sostitutiva.

La cooperazione del creditore nell’adempimento e la mora credendi

A volte per la realizzazione dell’adempimento è necessaria la cooperazione del creditore (ad es.

nella consegna della cosa). Aiuto che, talvolta, il creditore non è disposto a dare: ad es., per ottene-

re la risoluzione del contratto o per continuare a percepire interessi. In questi casi si profila la figu-

ra della mora del creditore (mora credendi), che ha luogo quando il creditore senza legittimo moti-

vo rifiuta il pagamento del debitore, oppure omette di compiere gli atti preparatori per il ricevimen-

to della prestazione. Perché si abbia mora credendi, è necessario che il debitore faccia al creditore

offerta della prestazione; offerta che si distingue in:

 solenne, compiuta, secondo le prescrizioni stabilite nell’art. 1208, da un pubblico ufficiale;

 secondo gli usi, in cui gli effetti della mora si verificano dal giorno del deposito delle cose

dovute.

Occorre distinguere l’offerta non formale (fatta per es. mediante lettera), che vale ad escludere la

mora debendi (del debitore).

I modi di estinzione diversi dall’adempimento

La compensazione 4

Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, tali rapporti possono estinguer-

si, in modo totale o parziale, senza bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti, mediante

“compensazione”. La legge prevede tre tipi di compensazione:

 compensazione legale. Essa richiede omogeneità delle prestazioni dovute (i due crediti deb-

bono avere per oggetto una quantità di cose fungibili dello stesso genere), liquidità di en-

trambi i crediti (il loro ammontare deve essere già determinato), esigibilità dei crediti stessi;

 compensazione giudiziale. Il giudice, di fronte a due crediti omogenei ed entrambi esigibili,

ma di cui uno solo è liquido, può dichiarare l’estinzione dei due crediti a condizione che il

credito non ancora liquido sia di facile e pronta liquidazione;

 compensazione volontaria. In questo caso i debiti reciproci si estinguono soltanto in forza

di uno specifico contratto, con il quale le parti rinunciano ai rispettivi crediti.

La confusione

Qualora le qualità di creditore e debitore vengano a trovarsi riunite nella stessa persona, l’obbliga-

zione si estingue; ciò può accadere, ad es., perché il creditore diventa erede del debitore o vicever-

sa.

La novazione

La novazione è un contratto con il quale i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuo-

vo rapporto a quello originario. Se la sostituzione riguarda la persona del debitore, la novazione si

dice soggettiva. Se viene modificato l’oggetto o il titolo si dice oggettiva. Gli elementi che la carat-

terizzano sono due: uno oggettivo, consistente nella modificazione dell’oggetto o del titolo, e uno

soggettivo, la volontà di estinguere l’obbligazione precedente. Se l’obbligazione precedente era

nulla, la novazione è senza effetto.

La remissione

La remissione è la rinunzia del creditore al credito. Essa consiste in un negozio unilaterale recetti-

zio, che produce effetto quando la dichiarazione è comunicata al debitore, il quale, può dichiarare

di non volerne profittare.

L’impossibilità sopravvenuta

L’impossibilità sopravvenuta estingue l’obbligazione liberando il debitore, se essa dipende da cau-

sa non imputabile al debitore (caso fortuito o forza maggiore). L’effetto estintivo si verifica se l’im-

possibilità ha carattere definitivo. Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata e diviene

impossibile per causa imputabile ad un terzo, il debitore non incorre in responsabilità, ma è tenuto

a dare al creditore quanto abbia conseguito dal terzo a titolo di risarcimento.

L’inadempimento e la mora

L’inadempimento

Se il debitore non esegue la prestazione è inadempiente. L’inadempimento può essere conseguenza

di una precisa scelta del debitore, di una sua incapacità (finanziaria), di errori, di negligenza. L’ina -

dempimento imputabile può concretarsi o in un inadempimento assoluto (quando l’adempimento

non potrà più verificarsi), o in un inadempimento relativo (quando la prestazione non è stata ancora

eseguita ma può ancora verificarsi) o in un adempimento inesatto (quando la prestazione eseguita

differisce qualitativamente o quantitativamente da quella dovuta).

La mora del debitore

La mora è il ritardo, o l’inadempimento relativo. Può verificarsi ex re, ossia automaticamente, o ex

persona, mediante un atto di costituzione in mora, con cui il creditore richiede per iscritto l’adem-

pimento. Si ha mora ex re:

 quando l’obbligazione deriva da fatto illecito;

 se il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere;

 se l’obbligazione è a termine e la prestazione dev’essere eseguita al domicilio del creditore.

Nelle altre ipotesi, perché la mora si verifichi è necessaria un’intimazione o una richiesta per iscrit-

to (mora ex persona) del creditore.

Gli effetti della mora debendi 4

Gli effetti della mora debendi sono l’obbligo di risarcire il danno ed il passaggio del rischio. Se,

cioè, il debitore non è in mora, il rischio è a carico del creditore, nel senso che se la prestazione di-

viene impossibile per causa non imputabile al debitore l’obbligazione si estingue. Viceversa, se il

debitore è in mora, il rischio è a suo carico.

La responsabilità per danni

La conseguenza sanzionatoria principale dell’inadempimento è l’obbligo di risarcire al creditore il

danno arrecatogli. Se l’inadempimento è assoluto, la prestazione risarcitoria si sostituisce a quella

originariamente dovuta (la quale non può più essere eseguita); se invece, l’inadempimento è relati-

vo, la prestazione risarcitoria si aggiunge a quella originaria. In ogni caso il risarcimento deve com-

prendere “così la perdita subita dal creditore (“danno emergente”), come il mancato guadagno (“lu-

cro cessante”)”. Ovviamente grava sul creditore, l’onere di provare i singoli fattori lesivi. Dal gior -

no della mora il debitore che non abbia puntualmente pagato la somma dovuta è tenuto automati-

camente a pagare gli interessi moratori. La liquidazione del danno – convenzionale, quando le parti

si mettono amichevolmente d’accordo, o giudiziale, quando il creditore è costretto a richiedere al

giudice di stabilire l’importo dovuto – dev’essere diminuita se a determinare il danno ha concorso

il fatto colposo del creditore.

Differenza tra mora del debitore e mora del creditore

Anche nella mora credendi vi è un ritardo che dipende dal creditore. Questa mora non estingue

l’obbligazione. Se il creditore è in mora, il debitore non deve più gli interessi, né i frutti della cosa

e può pretendere il risarcimento dei danni, oltre il rimborso delle eventuali spese sostenute per la

custodia della cosa dovuta. La responsabilità patrimoniale del debitore

La garanzia generica

Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. In-

fatti, se il debitore non adempie, il creditore può promuovere il processo esecutivo sui beni del de -

bitore, facendoli espropriare. Si suole dire che tutto il patrimonio del debitore costituisce una ga-

ranzia generica.

Concorso di creditori e cause di prelazione

Se vi sono più creditori, tutti hanno uguale diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita dei

beni del debitore (parità di trattamento tra i creditori) in base all’entità del credito. Tuttavia, ad al-

cuni creditori la legge assicura il soddisfacimento a preferenza degli altri. Le cause legittime di

prelazione, ossia le cause in virtù delle quali la legge assicura questa preferenza, sono i privilegi, il

pegno e l’ipoteca.

Il privilegio

Il privilegio è la prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito. Alcuni

creditori sono, cioè, considerati dal legislatore con particolare favore e sono preferiti, nella distribu-

zione del ricavato della vendita dei beni, ai creditori chirografari, non assistiti cioè da cause di pre-

lazione. Il privilegio è generale (su tutti i beni mobili del debitore) o speciale (su determinati beni

mobili o immobili). Il primo non attribuisce il diritto di sequela; il secondo costituisce invece un di-

ritto reale di garanzia. Il pegno è preferito al privilegio speciale sui mobili, il privilegio speciale su-

gli immobili è preferito all’ipoteca.

I diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca)

A) Caratteri generali e comuni

Natura

Sono entrambe cause legittime di prelazione, sono diritti reali e, in quanto tali, hanno l’elemento

dell’assolutezza, in quanto sono opponibili a tutti. Inoltre attribuiscono al creditore il diritto di se-

quela, cioè il potere di esercitare la garanzia, espropriando il bene e soddisfacendosi sul prezzo ri -

cavato dalla vendita. Appartengono alla categoria dei diritti reali su cosa altrui e differiscono dai

diritti reali di godimento perché mentre quest’ultimi limitano il potere di godimento del proprieta-

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

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